La implosión de fondos frescos originada a partir de la suba en el precio del petróleo en los años setenta y ochenta, conjuntamente con la desregulación de los mercados de capitales, generó una "carrera" entre los países en desarrollo para atraer fondos del exterior. Por otra parte, la revolución tecnológica que se observa en dichos años, sumada a la capacidad de las empresas transnacionales en dirigir el proceso de innovación, hacen que los países en desarrollo modifiquen sus posturas en materia de IED. En términos de política económica, la presión de los países desarrollados exportadores de capital hacia una liberalización creciente en materia de inversiones se vuelve importante. Dada dicha situación y ante la ausencia de estabilidad política y económica que mostraban estos países, muchos Estados se vieron en la necesidad de señalarse como "amigables" para así poder atraer mayores flujos de IED. Es en este contexto que, a partir de los años ochenta, una porción importante de países en desarrollo comienza a adoptar medidas de liberalización materia de inversión extranjera como también a introducir nuevos instrumentos jurídicos. Junto a la transformación generada a partir de la introducción de estos acuerdos en materia de territorialidad de la disputa, gran parte de los países en desarrollo introducen modificaciones sustantivas en el marco jurídico nacional.
Dado su historial en materia de IED como también su (excesiva) volatilidad macro, la introducción de reglas era vista como la alternativa de política a seguir. Bajo el auspicio de los organismos internacionales, este esquema (liberalización + sistema legal + TBI) es seguido por varios países en desarrollo. Sin embargo, a pesar de la generalización en la adopción de nuevas instancias jurídicas, también se observan (importantes) excepciones. En este sentido, las más destacadas las protagonizadas por India y China en Asia, como los casos de Brasil y México. América Latina. En el caso de Brasil, si bien este país suscribió una serie de TBI (14) en la década del noventa, a la fecha ninguno de éstos ha entrado en vigencia. Tampoco este país se encuentra adherido al CIADI. La estrategia implica postergar la introducción de este tipo de acuerdos(TBI y CIADI), dada la resistencia interna para con las prerrogativas a las que accederían los inversores extranjeros a posteriori de la firma (Peterson, 2003ª.
En contraposición, se puede considerar al conjunto de países africanos, cuya voluntad a firmar acuerdos bilaterales fue importante, como también su predisposición en adherir al CIADI: los montos destinados a este continente siguieron siendo irrelevantes. La excepción en el continente vendría dada por Nigeria, país que tampoco ha seguido una política activa en materia de TBI. Finalmente, es importante destacar que el propio Banco Mundial reconoce la poca importancia de esta variable a la hora de atraer capitales (BM, 2002).
Conclusiones
Se hizo una especial diferencia en cuanto a las demandas que se hacen entre el CIADI y en el sistema de solución de controversias de la OMC. Que en el CIADI son las empresas transnacionales las que directamente demandan a los Estados, mientras que en la OMC son los Estados entre si. Que probablemente los montos en el CIADI sean mayores que en la OMC, aunque esto no es algo necesariamente asegurado.
En el CIADI el incumplimiento por un TBI abre la puerta para un reclamo indemnizatorio por parte de la ETN, y que esa indemnización (que seguramente será resultado del laudo arbitral del tribunal formado por el CIADI) es única e indivisible. En cambio en la OMC el pago no tiene estas características, sino que funciona como una multa: el pago por resarcimiento al Estado demandante se mantiene y se realiza anualmente hasta tanto no se modifique la medida o legislación que afecta al caso.
La principal crítica con este tipo de foros se asocia con su escasa o nula transparencia: la confidencialidad es la regla. Además, la mayoría de estas instancias no posee siquiera la obligación de registrar la disputa o de publicitar los laudos a que los mismos arriban. Es importante destacar que, gran parte de los TBI firmados plantean la posibilidad de opción (entre los distintos esquemas arbitrales presentes) por parte del inversor.
Desde su creación se le han hecho diversas críticas al Centro. Estas incluyen: la limitada jurisdicción de sus actividades de arbitraje y conciliación, su incipiente jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relación con la demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en relación con otras instituciones multilaterales, la orientación cultural occidental de sus árbitros y la relativamente limitada participación de árbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje transnacional .
Por esa razón, el Ciadi constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados proyectos de revisión de su normativa. Es así como recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso público y el procedimiento de registro; acelerar la resolución de medidas provisionales y considerar un mecanismo opcional de apelación de los laudos.
Esta situación había sido prevista justamente por los redactores de la convención para salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente, determinó que el supuesto en comento no había sido consagrado con relación al supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de extranjero.
"Los tratados, en sí mismos, no son malos. Lo que pasa es que hay un problema grave de interpretación a favor del inversionista y en contra del Estado receptor de la inversión. Si el propio tratado de inversión dice que el estado de necesidad es una causal eximente de responsabilidad, el problema es cuando se lo desconoce. Si la crisis argentina ha sido catalogada como una de las tres crisis más importantes del siglo XX.
También es de considerar:
a) Distintos factores han contribuido a una transformación comercial entre los cuales se encuentra el aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se ha convertido en un indicador del grado de integración económica mundial. Ello se ha conseguido en alguna medida al eliminar antiguas restricciones al libre movimiento de bienes, así como también las inhibiciones legales que impedían la sumisión de los Estados a jurisdicciones extranjeras o internacionales, logrando la apertura de mercados de competencia de índole global, con repercusión directa en lo nacional.
b) El mecanismo para resolver las controversias suscitadas entre un inversor de un Estado y un Estado receptor de la inversión ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una de las razones para ello consiste en que desde sus inicios este sistema pretendió la armonización entre los intereses de los Estados y de los inversores externos.
c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular de este mecanismo el común acuerdo de las partes para someter una diferencia a su resolución. El Convenio de Washington no consideró que fueran los tratados internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia arbitral al inversor extranjero. Por el contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdicción del Centro presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el Estado y el inversor extranjero, para someter una diferencia a su resolución.
d) Sin embargo, el diseño del sistema de solución de controversias Estado-inversor extranjero demuestra que, tal como se encuentra definido en los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones, su gran permeabilidad puede dar lugar a eventuales abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los países en desarrollo
e) En efecto, entre los mayores obstáculos a su utilización se encuentran: la exacerbada autonomía del sistema Ciadi, que no permite la revisión de sus laudos respecto de cuestiones de fondo; la aplicabilidad de estándares mínimos de derecho internacional con independencia de la voluntad de las partes, que puede prestarse para la vulneración de esta última y la concesión de demasiadas garantías a los inversores, sin que ellas se encuentren suficientemente delimitadas.
f) Se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdicción. A ellos deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran contemplados normativamente, se han generado en la práctica, como la marcada discriminación respecto de los países en desarrollo en cuanto al nombramiento de árbitros
Bibliografía
Rodríguez Jiménez, S., El sistema arbitral del CIadI, México, Porrúa-Universidad Iberoamericana, UNAM, IIJ, 2006; "México y el sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI): el mecanismo complementario", Jurídica. anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 2004 pp. 107-139.
"Los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones como vía de acceso al CIADI", deCita, inversiones extranjeras, Buenos Aires. Zavalía, núm. 3, 2005, pp. 119-149;
Rodríguez Jiménez, S., "Cooperación juez-árbitro respecto a las medidas provisionales en el ámbito del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965", Tendencias actuales del derecho mercantil internacional, Madrid, 2005, pp. 911- 952; "¿Violaciones contractuales o convencionales?
La tendencia en los tribunales arbitrales CIADI", Estudios sobre contratación internacional, Madrid, Universidad Carlos III, 2006, pp. 573-596;
"El arbitraje en inversiones en Latinoamérica: los casos de Argentina y México", en González Martín, N. y Rodríguez Jiménez, S. (coords.), arbitraje comercial internacional, México, UNAM, IIJ, 2007, pp. 237-271;
Autor:
Astralia Cruz Picón
Lisset Vigil Flores
Reinaldo Antonio Roque Gutiérrez
Reynaldo Murillo Valverde
Enrique Moreira Jiménez
Docente: Dr. Armín Santamaría.
Managua, Nicaragua.
4 de Septiembre de 2010
[1] Algunos reglamentos del MCCA se adoptan por ley, decreto o resolución y se aplican después de ser publicados en La Gaceta.
[2] Resolución N° 65-2001.
[3] Resolución N° 85-2002 y Resolución N° 101-2002, respectivamente.
[4] Resolución N° 115-2004.
[5] Resolución N° 111-2003.
[6] Una vez que entró en vigor el CAFTA para todos sus miembros, el TLC entre Centroamérica y la República Dominicana fue reemplazado por el CAFTA.
[7] Este Tratado no constituye un tratado entre Chile y Centroamérica como tal, sino que Chile tiene cinco tratados comerciales distintos con cada uno de los países centroamericanos.
[8] “Acuerdo escrito” se refiere a un acuerdo por escrito y ejecutado por ambas partes que genera un intercambio de derechos y obligaciones vinculantes para ambas partes bajo la ley aplicable según el Artículo 10.22.2. Para mayor certeza, (a) un acto unilateral de una autoridad judicial o administrativa, tales como un permiso, licencia, o una autorización emitida por una Parte solamente en su capacidad reguladora o un decreto, orden o sentencia judicial; y (b) un acta u orden de transacción administrativa o judicial, no serán considerados como un acuerdo escrito.
[9] Para los efectos de esta definición, “autoridad nacional” significa una autoridad a nivel central de gobierno.
[10] Para mayor certeza, las acciones que tome una Parte para ejecutar leyes de aplicación general, tales como leyes de competencia, no se abarcan dentro de esta definición.
[11] Es más probable que algunas formas de deuda, tales como los bonos, obligaciones y pagarés a largo plazo, tengan las características de una inversión, mientras que es menos probable que otras formas de deuda tengan estas características.
[12] Para efectos de este Tratado, reclamos de pago que son de vencimiento inmediato y que son resultado de la venta de mercancías o servicios no son inversiones.
[13] El hecho de que un tipo de licencia, autorización, permiso, o un instrumento similar (incluida una concesión, en la medida que ésta tenga la naturaleza de este tipo de instrumento), tenga las características de una inversión depende de factores tales como la naturaleza y el alcance de los derechos del tenedor de conformidad con la legislación de la Parte. Entre las licencias, autorizaciones, permisos o instrumentos similares que no tienen las características de una inversión están aquellos que no generan derechos protegidos conforme a la legislación interna. Para mayor certeza, lo anterior es sin perjuicio de que un activo asociado con dicha licencia, autorización, permiso o instrumento similar tenga las características de una inversión.
[14] El término “inversión” no incluye una orden o sentencia dentro de un proceso judicial o administrativo.
[15] Las limitaciones establecidas en el Anexo 10-D aplican para la remisión al arbitraje bajo la Sección B de una demanda que alegue una violación de este párrafo.
[16] El Artículo 10.7 se interpretará de conformidad con los Anexos 10-B y 10-C.
[17] Para mayor certeza, este término se refiere a un concepto de Derecho Internacional Consuetudinario.
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