Sistema de responsabilidad penal para adolescentes infractores (Paraguay) (página 3)

a) el respeto por el principio de legalidad (2. ); b) presunción de inocencia hasta que la sentencia quede firme (2.

b.i

• c) el derecho a ser informado de los motivos por los cuales se lo

procesa y a recibir la asesoría de un abogado (2

b.i.i

• d) el derecho a saber que su causa se tramitará sin demora por una autoridad judicial competente, independiente e imparcial

(2. );

b.i.i.i

• e) el derecho a no declarar contra sí mismo y a solicitar la partici-

pación de testigos (2.

b.iv

• f) el derecho a apelar la decisión (2.

b.v

• g) a recibir la asesoría de un intérprete, si lo requiere (2.

b.vi

• h) el respeto a su vida privada (2.

b.vii

En el mismo sentido, el artículo 7. ñala que:

de las Reglas de Beijing se- "…En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior…".

• GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Esta consideración debe entenderse en el más amplio sentido, por lo que es necesario recurrir a la teoría de la institución, en virtud de la cual los derechos fundamentales no solo constituyen una garantía de la libertad individual.

Entendida la garantía constitucional del debido proceso como la institución jurídica del más alto nivel, es conveniente comprender los elementos que la definen y los intereses por ella protegidos, de tal forma que cualquier limitación que se imponga a través de una ley, acto administrativo o resolución judicial, que niegue una protección razonable, ha de considerarse contraria a la norma respectiva, por ende, una violación a un derecho humano.

En virtud de la garantía constitucional de debido proceso como una institución instrumental, deba asegurarse a las partes, en todo proceso –legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas–, la oportunidad por la ley previa al hecho, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas, de contradecir y de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley.

Así entendido el debido proceso legal, como institución instrumental, que engloba una amplia gama de protecciones, dentro de los cuales se desenvuelven las relaciones que sirven para defender efectivamente los derechos de las personas, implica pluralidad, y es aplicable a cualquier rama del derecho.

• MEDIDAS PROVISORIAS

Estas son las adoptadas durante el desarrollo del proceso en espera de las medidas definitivas, es decir, las ordenadas antes de una sentencia definitiva.

La norma del artículo 232 del Código de la Niñez y la Adolescencia, al respecto dice:

«Hasta que la sentencia quede firme, el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá decretar medidas provisorias con el fin de promover la educación y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado. El Juzgado Penal de la Adolescencia podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, en espera de las medidas definitivas resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles…».

Las medidas provisorias tienen por finalidad:

• 1- Promover la educación del adolescente infractor.

• 2- Garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.

3 Proteger al adolescente frente a las influencias nocivas para su desarrollo.

• 4- Evitar la realización de nuevos hechos punibles.

Estas finalidades no tienen naturalezas sancionatorias y otorgan las características particulares a la justicia penal de la adolescencia, que con base en el principio del interés superior del niño se halla impregnada de las ideas de prevención, protección, apoyo y como garantías durante la tramitación del proceso penal, en atención a la condición especial de persona en desarrollo.

Por ende, resulta completamente ilegitimo ordenar la prisión preventiva de un adolescente considerando criterios tales como la peligrosidad, repercusión social del hecho o basado exclusivamente en las disposiciones del Código Procesal Penal. En este sentido son claros los artículos 232 y 233 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Tiene dicho al respecto el tribunal de apelación penal de la adolescencia cuanto sigue:

«Vemos que el juez resolvió aplicar la medida más gravosa con argumentos basados exclusivamente en las disposiciones del Código Procesal Penal (Art. 242), soslayando el derecho especial que tiene como marco obligado de referencia la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia y como fuente SUPLETORIA el Código Procesal Penal.

Reza el Art. 231 del Código de la Niñez y la Adolescencia: "El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por disposiciones del Código Procesal Penal, en cuanto este Código no disponga algo distinto". Por lo anterior, el juez debió encuadrar la adopción de las medidas a lo dispuesto en los artículos 232 y 233 de la Ley 1680/01 "Código de la Niñez y la Adolescencia", que incorpora una serie de pautas que deben ser cumplidas para ordenar la prisión preventiva, a fin de proteger los preciados bienes: LA LIBERTAD Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (ambos de rango constitucional). Aplicar directamente la ley de carácter supletorio, como lo hizo el a-quo, contraviene la Convención Internacional de los Derechos del Niño que goza de jerarquía cuasi constitucional, conforme el Art. 137 de nuestra Carta Magna. Sabemos que es difícil para los operadores que trabajan con la jurisdicción de adultos aceptar la especificidad del derecho penal de la adolescencia que se sustenta en el reconocimiento ple- no de sus derechos, con un plus de garantías por su condición de personas en desarrollo. Reiteramos que el reciente Foro de Aula Iberoamericana sobre reflexiones de la Jurisdicción de la Infancia y la Adolescencia celebrada en Cartagena de Indias los días 4 al 8 de octubre del corriente año, existió consenso entre los expertos que el Sistema Penal Juvenil (en su aspecto sustantivo, procesal y de ejecución) se diferencia del derecho procesal de adultos. La idea es dotar al adolescente acusado por la comisión de un delito, de todas las garantías procesales más aquellas que sean propias de la condición de persona en desarrollo. Por ello se concluyó que los operadores debemos aplicar en primer lugar las normas específicas, recurriendo a la supletoriedad del Código Procesal Penal solo en aquellos que no se encuentren regulados de manera expresa en las leyes específicas, caso contrario corre riesgo la justicia especializada de perder su propia identidad.

Por lo expuesto, corresponde revocar la prisión preventiva y ordenar al juez interviniente que previamente aplique en el caso analizado las medidas en el ítem establecido en el Código de la Niñez y la Adolescencia. Subsidiariamente, en caso de carencia o imposibilidad de ello, debidamente fundamentado con los informes a ser obtenidos, se deberá adoptar la de ultima ratio…»2

El Código menciona expresamente como medidas provisorias:

• 1) Internación transitoria del adolescente en un hogar.

• 2) Prisión preventiva.

El listado puede ser completado con los instrumentos jurídicos internacionales relacionados al tema, como por ejemplo las Reglas de Beijing que hablan de la supervisión estricta, ubicación a una institución educativa, entre otras.

Estando dirigidas las medidas a brindar al adolescente el ampa- ro suficiente, en ellas se debe privilegiar lo que mejor contempla su interés, empezando por la familia –en lo posible la biológica, como marco natural de contención y desarrollo–, pues la importancia del entorno familiar desde el punto de vista afectivo y pedagógico no necesita de grandes explicaciones. Agotadas estas alternativas, aplicar las otras medidas.

Las falencias del núcleo familiar del adolescente permiten que el Estado asuma el rol incumplido por los padres, con miras a posibilitar su adecuada protección. Por ello, el juez podrá ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado, sobre la base del planteamiento antes expuesto. Ello, a objeto de sustituir su vida familiar por un régimen que favorezca su desarrollo pleno con el fin de lograr su reiserción en la sociedad.

De esta manera, se pretende actuar frente a las influencias nocivas para su desarrollo y apartarlo de las condiciones propias de la marginalidad social como la vagancia, alcoholismo, mendicidad y drogadicción, con el fin de evitar sus perniciosos efectos y peligro de la realización de nuevo hecho punible.

• EXCEPCIONALIDAD DE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, Y MÁXIMA BREVEDAD DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL ADOLESCENTE DURANTE EL PROCESO PENAL

Como hemos mencionado en párrafos anteriores, en las normas internacionales de derechos humanos se determina que nadie puede ser sancionado y menos aún privado de su libertad antes de ser condenado, por haber cometido un hecho punible.

Asimismo, el artículo 37 inciso a) de la Convención de los Derechos del Niño, prohíbe la detención ilegal o arbitraria de un adolescente. En el caso de que se concrete la detención, debe seguirse el procedimiento legal, ser utilizada como medida de último recurso y extenderse durante el menor tiempo posible.

Debe considerarse que la detención del adolescente resulta in- justificable si, para idéntico hecho punible, no resulta procedente si se trata de un adulto. A ello hay que agregarle que debe tratarse de un hecho punible por el cual, de ser hallado reprochable, correspondería la aplicación de una pena de privación de libertad.

En tal caso, el adolescente debe ser inmediatamente presentado ante el juez competente y se debe notificar, en el plazo de 24 horas, a sus padres o a sus tutores.

También se le debe permitir, en el plazo más breve posible, una entrevista con su abogado defensor y el contacto con su familia.

La aplicación de una medida cautelar que implique la privación de la libertad solo se justicia para asegurar la prosecución del proceso, por lo cual deberá acreditarse para su procedencia que exista un peligro real y actual de que el adolescente se fugue o que existe un riesgo concreto de que obstaculice la obtención de pruebas de cargo.

También las Reglas de las Naciones Unidas prevén que la prisión preventiva debe ser utilizada como medida de ultima ratio o recurso, lo cual implica que el magistrado justifique debidamente la improcedencia, la imposibilidad de aplicar medidas provisorias. Precisamente, en la regla 13 (2) de las Reglas de Beijing se fijan como medidas alternativas a la privación de la libertad: la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación del adolescente a una familia o su traslado a un hogar o a una institución educativa. El adolescente en prisión preventiva debe estar separado no solo de las personas adultas (a menos que se contraríe su interés superior), sino también de otros jóvenes condenados.

Como se dijo más arriba, no es posible garantizar estos derechos si se determina su alojamiento en una comisaría.

La excepcionalidad de esta medida (prisión preventiva) debe ser cumplida en establecimientos especialmente aptos, en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los adolescentes.

Es imperativo asegurar en todo momento el contacto del adolescente con su familia y que se le permita el acceso a derechos tales como actividades educativas, laborales, culturales, deportivas, religiosas y recreativas, y a servicios médicos.

Nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia, en su artículo 206 reza:

«…Artículo 206.DE LA NATURALEZA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD: La medida pri- vativa de libertad consiste en la internación del adolescente en un establecimiento especial, destinado a fomentar su educación y su adaptación a una vida sin delinquir. La medida será decretada solo cuando:

• a) las medidas socioeducativas y las medidas correccionales no

sean suficientes para la educación del condenado;

• b) la internación sea recomendable por el grado de reprochabilidad de su conducta;

• c) el adolescente haya reiterada y gravemente incumplido en forma reprochable medidas socioeducativas o las imposiciones ordenadas;

• d) anteriormente se haya intentado responder a las dificultades de adaptación social del adolescente mediante una modificación de las medidas no privativas de libertad; o,

• e) el adolescente haya sido apercibido judicialmente de la posibilidad de la aplicación de una medida privativa de libertad en caso de que no desistiese de su actitud.

En este caso la duración de la medida privativa de libertad será de hasta un año…» En su artículo 207 establece que:

«…La medida privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de cuatro años. En caso de un hecho cali- ficado como crimen por el Derecho común, la duración máxima de la medida será de ocho años….».

A ello hay que agregarle que debe tratarse de un hecho punible por el cual, de ser hallado reprochable, correspondería la aplicación de una pena de privación de libertad.

Finalmente, diremos que el sistema de justicia penal para adolescentes debe contemplar un gran abanico de opciones que posibiliten una vía diferente de la del proceso penal y/o la suspensión del mismo una vez iniciado.

En esta materia, el uso de mecanismos que favorezcan vías alternativas al proceso penal debe ser promovido para evitar el grave deterioro y la estigmatización que suele producir un proceso penal en un adolescente.

Los Tribunales de la República felizmente han cumplido a cabalidad con estos preceptos legales, tal como se aprecia con el siguiente fallo:

Tribunal: Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia y Apelación de la Niñez y Adolescencia de Concepción Fecha: 10/05/2007 Partes: Recurso de apelación general presentado por la defensora pública Abog. A. C., H. U. en la causa: H. B. A. (AI Nº 6).

Publicado en: LLP 2007 (junio), 674 Cita Online: PY/JUR/12/2007 Hechos: La defensora pública interpone recurso de apelación general contra el auto interlocutorio dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Adolescencia, que resolvió mantener la medida cautelar de prisión preventiva contra un adolescente indígena procesado por el hecho punible de homicidio doloso. El Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia de la Circunscripción Judicial de Concepción resuelve revocar la resolución recurrida.

Sumarios:

• 1. Debe revocarse el auto interlocutorio que resolvió mantener la medida cautelar de prisión preventiva contra un adolescente indígena procesado por el hecho punible de homicidio doloso cuando dicha medida superó ampliamente el plazo mínimo legal, que es en todos los casos de seis meses, correspondiendo al juzgado garantizar su comparecencia si el caso es elevado a juicio, siendo de su incumbencia arbitrar los medios para esa consecución.

• 2. El mantenimiento de la prisión preventiva de un adolescente indígena procesado por el hecho punible de homicidio doloso mientras se corrobora a través de un oficio remitido al Instituto Nacional del Indígena (INDI) su pertenencia a una determinada parcialidad indígena, a fin de que sus padres o responsables estén en conocimiento de la situación que en ley corresponde, no observa los principios cardinales del proceso penal de adolescentes y es contrario al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, pudiendo permanecer recluido indefinidamente si no se logra el propósito exteriorizado por el a-quo.

• PRISIÓN PREVENTIVA DEL ADOLESCENTE INFRACTOR Y PRISIÓN PREVENTIVA DE ADULTOS

La Ley 1680/01 Código de la Niñez y la Adolescencia que consti- tuye las normas para el sistema de protección y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en nuestro país, constituye hasta ahora la más profunda adecuación normativa al contenido de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, siendo su fundamento la Doctrina de la Protección integral bajo el principio rector del "Interés Superior del Niño" uno de sus principios rectores.

El principio de humanidad y dignidad ha encontrado una expresión significativa en el Código de la Niñez y la Adolescencia, inspirado en la Constitución Nacional y los instrumentos jurídicos internacionales, tendiente a asegurar el respeto de la dignidad humana del adolescente infractor y que las condenas sean las más adecuadas para una verdadera reinserción social una vez cumplida la medida impuesta por el juez.

Así, la pena de muerte, la prisión perpetua y la pena privativa de libertad de larga duración fueron abolidas en el fuero penal de la adolescencia3.

Para el tratamiento en los centros de reclusión, ha reconocido una serie de derechos fundamentales al establecer:

"…Los centros de reclusión para el adolescente deberán funcionar en locales adecuados, con personal capacitado en el área social, pedagógica y legal. La escolarización, la capacitación profesional y la recreación deben ser obligatorias en dichos centros, donde también se debe prestar especial atención al grupo familiar del adolescente, con el objeto de conservar y fomentar los vínculos familiares y su reinserción a su familia y a la sociedad…" (Art. 247 C.N.A.). "…En los centros no se deben admitir adolescentes, sin orden previa y escrita de la autoridad competente, y deben existir dentro de éstos las separaciones necesarias respecto de la edad, sexo y de prevenidos y condenados…" (Art. 246 C.N.A).

"…El reglamento interno de cada centro, debe respetar los derechos y garantías reconocidas en esta ley. Al momento del ingreso al Centro, el adolescente debe recibir copia del reglamento interno y un folleto que explique de modo claro y sencillo sus derechos y obligaciones. Si los mismos no supieren leer, se les comunicará la información de manera comprensible; se dejará constancia en el expediente de su entrega o de que se le ha brindado esta información…" (Art. 248 C.N.A.).

Con meridiana claridad, denota la redacción de estas disposiciones el propósito de trato humano y digno en la búsqueda de promover la reintegración social.

• CARACTERÍSTICAS

Las reglas del proceso que le serán aplicables, si bien son las mismas tanto para los adolescentes como para los adultos, a los primeros se les concede un plus de garantías por ser personas en proceso de formación y cambios que todavía no han completado su desarrollo integral. Ese plus de garantías está determinado por la legislación que rige el proceso para adolescentes y se manifiesta principalmente en los principios aplicables, que son:

• PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El niño considerado acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales, debe ser tratado de manera apropiada para su bienestar y que la medida adoptada guarde proporción tanto con las circunstancias como con el delito. (Artículo 40.4 de la Ley 57/90) En el mismo sentido las reglas de Beijing en su punto 5 "Objetivo de la Justicia de menores", establece:

El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de estos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

Según este principio la respuesta, ante un hecho punible en el que se encuentra involucrado o sospechoso de haber participado en él un adolescente debe estar de acuerdo a la gravedad del hecho, pero teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente. Es decir, la respuesta a los jóvenes delincuentes no solo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales.

Las circunstancias individuales del delincuente (por ejemplo, su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito u otros factores en que intervengan circunstancias personales) han de influir en la proporcionalidad de la reacción (por ejemplo, teniendo en consideración los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la víctima o su buena disposición para comenzar una vida sana y útil).

El principio es aplicado tanto en el momento de decretar la prisión preventiva como en el momento de imponer una condena a privación de libertad. Se establece, según BELOFT, (2001, p. 22):

(…) no como proporcionalidad estricta sobre la base de la gravedad del injusto cometido sino como proporcionalidad sobre la base de las circunstancias del hecho del joven.

El principio de proporcionalidad también fue recogido por el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia, al regular la prisión preventiva, pues establece:

Al considerar la proporcionalidad de la medida se tendrá en cuenta la carga emocional que la ejecución de la misma implica para el adolescente. (Art. 233, CNA).

En ese sentido «La Ley de Justicia Especial para Adolescentes Infractores del Estado de Chihuahua», en su artículo 9, establece:

«Principios rectores.

Son principios rectores para la interpretación y aplicación de esta Ley el respeto de los derechos de los adolescentes, su interés superior, su formación integral y la reinserción en su familia y la sociedad».

En el artículo 10 de «La Ley de Justicia Especial para Adolescente Infractores del Estado de Chihuahua», explica el significado de «FORMACIÓN INTEGRAL Y REINSERCIÓN», en los siguien- tes términos:

«Se entiende por formación integral del adolescente, toda actividad dirigida a fortalecer el respeto por su dignidad y por los derechos fundamentales de todas las personas y a que asuma una función constructiva en la sociedad.

Se entiende por reinserción, toda actividad encaminada a garantizar el ejercicio de los derechos del adolescente infractor, en el seno de su comunidad y de su familia, conforme a las previsiones de esta ley».

Según la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia para determinar la carga emocional, se deben practicar estudios especializados, que en la práctica se traduce en el informe psicosocial del adolescente infractor emanado de los auxiliares especializados: psicólogos, sociólogos, trabajadores sociales entre otros.

En el ámbito de los adultos es otro el tratamiento que se le da a este principio, pues se lo utiliza como fórmula según la cual el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito.

Es la proporcionalidad entre la duración de la medida cautelar y la pena esperada de acuerdo a gravedad del hecho punible y no de acuerdo a las circunstancias personales del autor.

La privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcional a la pena que se espera. (Art. 236, Código Procesal Penal). Para la aplicación de la prisión preventiva a los adultos tampoco se realizan estudios especializados para determinar la carga emocional que le produciría el cumplimiento de la medida cautelar. Este principio, ya sea aplicado a los adolescentes como a los adultos, sirve como límite al ius puniendi del Estado, por otro lado limita la duración de la medida en el tiempo, pues ella debe desaparecer v. g. cuando tenga una duración equivalente o superior al que correspondería ante una eventual sentencia condenatoria, entre otros.

Ahondando en el análisis, debemos señalar que este punto de las medidas proporcionales a la conducta realizada con el fin de lograr la reintegración social y familiar, así como el pleno desarrollo de la persona del adolescente, debe entenderse como lo señala el artículo 40 de la Convención, cuando manifiesta que para la aplicación de las medidas deberán guardar:

"PROPORCIÓN TANTO CON SUS CIRCUNSTANCIAS COMO CON LA INFRACCIÓN". Lo anterior dicho fortalece con los criterios de Naciones Unidas en sus Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores que señalan, tanto en su artículo 5° como en el 16, que:

"EL SISTEMA DE JUSTICIA DE MENORES HARÁ HINCAPIÉ EN EL BIENESTAR DE ÉSTOS Y GARANTIZARÁ QUE CUALQUIER RESPUESTA A LOS MENORES QUE SE TRATE DE DELITOS LEVES, ANTES DE QUE ESA AUTORIDAD DICTE UNA RESOLUCIÓN DEFINITIVA SE EFECTUARÁ UNA INVESTIGACIÓN COMPLETA SOBRE EL MEDIO SOCIAL Y LAS CONDICIONES EN QUE SE DESARROLLA LA VIDA DEL MENOR Y SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE SE HUBIERE COMETIDO EL DELITO".

Es por ello, bajo este entendido –como diría un amigo– el principio de proporcionalidad debe basarse, tratándose de adolescentes, no solo en la gravedad del hecho punible, sino también en sus circunstancias personales, como se puntualiza, para mayor abundamiento, en todos los instrumentos de Naciones Unidas.

• PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Por este principio, la prisión preventiva solo puede ser impuesta cuando su objetivo no puede ser logrado a través de las medidas provisorias.

Es conveniente diferenciar la imposición de las medidas de la de penas, para evitar contaminar el sistema; hablar de estas conlleva la ubicación de un sistema propio para adultos, en donde se comprenden en el sentido de aflicción que las distinguen de cualquier otra medida, dentro de las que se incorporan, verbigracia, en el Código de la Niñez y la Adolescencia.

Un ejemplo de la subsidiariedad de la prisión preventiva contiene el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 232 segundo párrafo. Según la norma citada, el Juez penal de la adolescencia puede ordenar la internación transitoria del adolescente en un hogar adecuado. Una orden de internamiento es posible o bien necesaria cuando se debe proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo, o cuando exista peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles.

Este principio no es aplicado a los mayores de edad, si bien cuentan con las medidas alternativas a la privación de la libertad.

• PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD Y DE ÚLTIMO RECURSO

La libertad de las personas es el derecho individual de mayor importancia después del derecho a la vida. Su protección tiene rango constitucional.

El artículo 11 de la Constitución de 1992, establece como regla de libertad de las personas al disponer que:

Nadie será privado de su libertad física o procesado sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por esta Constitución y las leyes.

Entonces, la prisión preventiva opera como una excepción a la regla establecida; la misma solo procede, según el artículo 19 de la Constitución, "…cuando fuese indispensable en la diligencia del juicio…", y después que hayan fracasado todas las medidas provisorias; esto determina su carácter de último recurso.

Se debe aclarar que para los adultos la aplicación de las alternativas a la prisión preventiva, que son las medidas provisorias a que hace referencia el Código de la Niñez y la Adolescencia, no necesitan ser agotadas para que pueda decretarse la prisión preventiva, éstas pueden ser aplicadas directamente.

• TEMPORALIDAD

La prisión preventiva constitucionalmente (Art. 19) no puede ser superior a la pena mínima prevista para el tipo de delito por el cual es procesado de acuerdo a la calificación del hecho realizado en el auto correspondiente. Por otra parte, la lógica nos dice que ella no puede durar, sino hasta el momento de culminación del proceso, cuyo sustento motiva la privación de libertad del imputado. Pero a este respecto, el Código Procesal Penal dice que:

La prisión preventiva será revocada: (…) 3) cuando su duración exceda los plazos establecidos por este código; pero si se ha dictado sentencia condenatoria, podrá durar tres meses más, mientras se tramita el recurso; y, lo que lleva a la conclusión de que la misma deberá ajustarse al tiempo de duración del proceso, es decir que podrá tener una duración mayor al del proceso.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada hecho punible en la ley, ni exceder del plazo que fija este código para la terminación del procedimiento o durar más de dos años. (Art. 236, Código Procesal Penal).

Esta norma claramente expresa que no podrá durar más allá de la terminación del procedimiento, sin embargo como se pudo ver más arriba puede extenderse por tres meses más para tramitar el recurso cuando exista sentencia condenatoria. También cabe decir que al establecer que no puede durar más de dos años entra en contradicción con el tiempo de duración del juicio.

Solo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible. (Reglas de Beijing, Punto 13.1).

• FINALIDAD

La privación de libertad como medida de coerción definitiva resultante de un proceso, tiene finalidades diferentes, según se trate de adolescentes o de adultos; en el primer caso la finalidad perseguida por medidas eminentemente educativas, lo que se busca es el desarrollo integral del adolescente para que pueda llevar una vida en sociedad sin delinquir.

En el ámbito de los adultos, la respuesta del Estado tiene como finalidad la protección de la sociedad y por otro lado, la readaptación del condenado a una vida sin delinquir.

Ahora bien, la prisión preventiva está enmarcada dentro de una medida coercitiva como medio cautelar con carácter provisorio, es decir, que en cualquier momento del proceso puede ser sustituida, revisada, modificada e incluso puede ser revocada.

Esta medida cautelar constituye la intromisión más grave que tiene el Estado en un derecho fundamental, cual es la libertad individual, pues no existe aún una sentencia que imponga como pena la privación de libertad, sino que aquella es decretada más bien para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria. La prisión preventiva tiene finalidades específicas que se desprenden del propio texto del Código Procesal Penal, que en su artículo 242 establece los presupuestos necesarios para dictar la prisión preventiva y de manera implícita las finalidades de la medida cautelar que son:

• Asegurar el eventual castigo por la comisión de un hecho punible grave.

• Asegurar la presencia del imputado en el proceso penal. En nuestro ordenamiento positivo la prisión preventiva tiene finalidades específicas.

• Evitar la fuga del imputado.

• Asegurar la ejecución de una eventual sentencia condenatoria.

• Garantizar la correcta investigación de los hechos por parte de

los órganos de la justicia.

El Código de la Niñez y la Adolescencia amplía la función de seguridad de la prisión preventiva; que consiste en mantener a disponibilidad al inculpado para el proceso y la consiguiente ejecución penal; hacia una función de "medida educativa" de carácter especial.

Según el Código de la Niñez y la Adolescencia, tiene que cumplir las finalidades de las medidas provisorias cuando su aplicación no haya sido suficiente para alcanzar:

• Promover la educación

• Garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.

Proteger al adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el peligro presente de realización de nuevos hechos punibles.

Entonces, el Juez Penal de la Niñez y la Adolescencia, al decretar la prisión preventiva, debe decretarla teniendo en cuenta la formación educativa que el adolescente se encontrare recibiendo en el momento de ser imputado, considerando que en esta medida encuentra también su expresión la idea de educación.

Esta afirmación se desprende del "principio de interés superior del adolescente", consagrado en el Código de la Niñez y la Adolescencia:

Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente estará fundada en su interés superior. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías. Para determinar su interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y sus deberes, así como su condición de persona en desarrollo. (Art. 3).

A más de los principios enunciados existen otros que se aplican en forma general a los adultos y adolescentes que son:

INSTRUMENTALIDAD, es decir está subordinada a un proceso en trámite, está relacionado con el artículo 242 incisos 1º y 2º del Código Procesal Penal.

PROVISIONALIDAD, al ser instrumental es también provisional, pues ambas encuentran su fundamento en el proceso y la necesidad de garantizar su normal desarrollo y eventual cumplimiento de la sentencia recaída.

La provisionalidad no es igual a la temporalidad, aunque la implica; en virtud de la provisionalidad, desaparecidos los presupuestos que la han determinado, resulta innecesaria la mantención de la medida, está relacionada con el principio rebus sic stantibus, es decir, la medida se mantendrá mientras no varíe el estado de la cosas.

La temporalidad significa que la medida no durará para siempre, es decir que puede ser revisada, modificada e incluso revocada. Esta característica justifica la existencia de exámenes periódicos y las medidas sustitutivas de la prisión preventiva (Código Procesal Penal artículo 250).

HOMOGENEIDAD: Es homogénea con la pena de prisión pero no idéntica. Son su consecuencia la necesidad de separación de prevenidos y condenados. Al no ser idéntico, con la pena de prisión no se pueden equiparar los días de prisión preventiva a los días de la privación de libertad como pena o sanción, porque sería convertirla en pena anticipada.

Las disposiciones del Libro Quinto del Código de la Niñez y de la Adolescencia están compuestas por normas de carácter material, formal y de ejecución. Así, en la ley se plasman una serie de principios generales. El elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten es el Interés Superior del Adolescente, precisamente como fruto del paso del modelo de justicia tutelar al nuevo modelo de justicia de responsabilidad de los adolescentes.

En este sentido, priman los criterios educativos por encima de los puramente sancionadores. Los adolescentes son considerados responsables por sus actos pero, al mismo tiempo, se reconocen los principios garantistas generales reconocidos a los adultos, tales como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia, a más de otras particulares atendiendo a su condición especial.

Garantismo y educación no son principios contrapuestos. La franja de edad establecida entre catorce y dieciocho años demanda de los afectados reconocer los hechos y asumir la responsabilidad frente a ellos y en este sentido la mejor garantía es el derecho penal. Por otro lado, el Derecho Penal de la Adolescencia fue concebi- do como algo distinto del Derecho Penal de Adultos, primando en la primera la idea de prevención especial.

Las sanciones alternativas a la privación de libertad deben preferirse como regla, dándose preeminencia a la reparación y conciliación de carácter extrajudicial. Sin embargo, se toma en cuenta que la sanción comporta además un carácter negativo, al limitar derechos del individuo, y en este sentido responde también a los criterios de la prevención general. Recordar que la delincuencia de los adolescentes es ante todo un fracaso de la sociedad, que la mejor respuesta es la llamada prevención primaria, que es la que se dirige a la colectividad mejorando sus condiciones de vida.

• CONSIDERACIÓN EN CUANTO A LA MADUREZ SICOSOCIAL

El Código dispone:

"…Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento…" (Artículo 194. 2º párrafo).

Establece desde los 14 años de edad la imputabilidad pero para que se lo pueda reprochar, en el momento del hecho deberá tener la capacidad de conocer la ilicitud de su conducta y dirigir sus acciones conforme a ese conocimiento.

De ello se deduce que aquellos adolescentes que siendo presuntamente imputables pasarán a ser no punibles si al momento del hecho no han podido conocer la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, y por tanto no cabe acudir a ninguna sanción, se les aplican medidas de protección y apoyo.

El niño: su no imputabilidad se asienta en la presunción legal de que falta al sujeto menor de 14 años, la suficiente madurez para conocer la criminalidad del acto y conducirse conforme a esa comprensión.

El adolescente: que siendo imputable por su edad pero carece del desarrollo síquico-social (madurez sicosocial).

Como no tienen responsabilidad penal, el Estado deja de lado la vía de la sanción e ingresa al régimen de protección y apoyo, dando intervención a la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI). Artículo 194. 3er. párrafo y 263 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

• DIFERENCIAS ENTRE LA PRISIÓN PREVENTIVA PARA ADULTOS Y ADOLESCENTES

La prisión preventiva del adolescente y la prisión preventiva de adultos son diferentes (desde el momento en que el derecho penal de adolescentes es especial), basado en el principio de jurisdicción especializada, introducido por el Código de la Niñez y la Adolescencia en su libro cuarto; y por tanto diferente del derecho penal de adultos.

El derecho penal de adolescentes tiene características especiales, impregnado principalmente del principio educativo en cuanto a las sanciones previstas y sus alternativas.

Aquí prima la idea de prevención especial, es decir, la readaptación, a través de la educación del adolescente infractor a una vida sin delinquir.

Ahora bien, ¿cuáles son aquellos elementos que distinguen la prisión preventiva para uno y otro grupo etario?

• a) LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA SU APLICACIÓN POR PARTE DEL ÓRGANO COMPETENTE

Si bien los presupuestos establecidos en el Código Procesal Pe- nal son considerados indistintamente, tanto para los adolescentes como para los adultos, el juzgador como órgano garante de los derechos del adolescente está obligado a arbitrar previamente las medidas señaladas en el artículo. 232 del Código de la Niñez y la Adolescencia, y si no son suficientes para lograr la finalidad señalada precedentemente, aplicar la medida de carácter excepcional expresando las razones. (Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia. A.I. Nº 30 del 30-10-03).

Los presupuestos establecidos en el Código Procesal Penal se encuentran ampliados por el Código de la Niñez y la Adolescencia, pues exige que antes de disponerse la prisión preventiva una vez que hayan fracasado las medidas provisorias, se debe considerar la proporcionalidad de la medida, recordando en este punto el sentido dado a la proporcionalidad en el ámbito de los adolescentes.

Por otro lado, entre los mismos adolescentes se establece una diferenciación en los presupuestos de acuerdo a la edad. Así, se deben considerar dos grupos:

• mayores de 16 años, y

• menores de 16 años.

Para los adolescentes mayores de 16 años se exige, además de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 242 del Código Procesal Penal, la determinación de la carga emocional que producirá en el adolescente el cumplimiento de la prisión preventiva, a través de estudios especializados; debe comprobarse que, con la aplicación de las medidas provisorias que deben ser dictadas por el juez penal de la adolescencia, no se pudo conseguir el efecto perseguido.

Para los adolescentes menores de 16 años se aplican los presupuestos señalados con anterioridad, pero en estos casos:

(…) la prisión preventiva podrá ser decretada por peligro de fuga, solo cuando éste:

• a) en el mismo procedimiento ya se haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos para fugarse; o,

• b) no tenga arraigo. (Art. 223, segundo párrafo).

La carga emocional debe ser constatada por medio de la opinión de profesionales, estudios especializados o informes psicosociales, que deben ser practicados para el efecto. Ahora bien: ¿Se da cumplimiento a esta exigencia legal por parte de los operadores de la justicia? El Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia ha hecho análisis sobre este punto, y revoca la prisión preventiva si de las constancias de autos, no surge que se hayan practicado estudios especializados, ni se elevaron informes psicosociales sobre el incoado para que el judicante cuente con suficientes elementos para evaluar la carga emocional que la prisión preventiva implica para el adolescente.

• b) CARÁCTER EXCEPCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISORIAS: La prisión preventiva se aplica para el caso de los adolescentes, solo cuando las medidas provisorias previstas en el Código de la Niñez y la Adolescencia han fracasado para cumplir los objetivos perseguidos con su aplicación, que son: educación, garantía de las prestaciones necesarias para el sustento del procesado, protección del adolescente frente a influencias nocivas para su desarrollo y el

peligro presente de realización de nuevos hechos punibles.

En este sentido, el Tribunal de Apelación de la Adolescencia revoca la prisión preventiva cuando se han traspasado las medidas alternativas previas establecidas en el Código Procesal Penal y que corresponden a las medidas provisionales a que se refiere el Código de la Niñez y la Adolescencia. Antes de la sentencia definitiva debe aplicarse solo si se comprueba que las medidas provisorias previstas en el primer párrafo del Art. 232, no cumplieron con el efecto perseguido.

Se debe recordar que se deben expresar los motivos por los cuales con las medidas provisorias no se pueden alcanzar las finalidades perseguidas.

El Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia, por A.I. N° 70 de fecha 21 de abril de 2005, dictado en el expediente caratulado: "Víctor Manuel Alvarenga Núñez y Nelson Alcides Mora s/Robo Agravado", sostuve lo siguiente:

«….el a-quo denegó el pedido de revisión del arresto domiciliario del adolescente Nelson Alcides Mora Rivarola, apodado Gordo, paraguayo, soltero, de 14 años de edad, estudiante, domiciliado en EE.UU. y Manuel Gondra, manzana 14 lote 19, complejo habitacional Pelopincho de la ciudad de Asunción, nacido en fecha 5/05/90 en Asunción, hijo de Ceferino Mora Velazco y Gladys Sara Rivarola, con C.I. N° 4.825.093.

Que para resolver del modo como lo hizo se basó en los artículos 243 y 244 del Código Procesal Penal, en la naturaleza del hecho punible (crimen), y en la Ley N° 2493/04 que modifica el artículo 245 de la Ley N° 1286/98.

Para la defensa, la resolución recurrida produce agravios por el riesgo para el imputado de perder el año escolar al no conceder el Juez la libertad ambulatoria.

Como propuesta de solución, solicita la revocatoria del fallo.

Que, el representante del Ministerio Público, Abog. Alejo Vera, contesta el traslado a fs. 57 y vlto. en los siguientes términos: "… Que es preciso tener en cuenta que la investigación se encuentra en su etapa incipiente y que los elementos obtenidos a la fecha que obran en el cuaderno de investigación fiscal, dan la convicción a esta Representación de la participación del imputado NELSON ALCIDES MORA RIVAROLA en el hecho punible investigado en la presente causa, circunstancia que torna improcedente la aplicación de la otra medida cautelar sustitutiva al arresto domiciliario. Así mismo, es menester tener en cuenta que el imputado, al ser beneficiado con una libertad ambulatoria, podría obstaculizar un acto concreto de investigación y evadir la acción de la justicia, ya que el peligro de fuga se encuentra latente, atendiendo a la expectativa de pena considerable a ser requerida por esta Representación en un eventual juicio oral y público.

Que, por las manifestaciones que anteceden, esta Representación del Ministerio Público considera que la resolución recaída en el inferior, objeto del presente recurso, debe ser confirmada, a los efectos de procurar el cumplimiento de la acción de la justicia, preservando no solo la efectividad de los actos investigativos sino que también garantizar la eventual condena de sus responsables, cuyas condiciones se encuentran previstas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y en los artículos 243 y 244 de la Ley 1286/98, así como también en la Ley 2493/04, que modifica el artículo 245 de la Ley 1286/98.

Como propuesta de solución impetra la confirmatoria de la resolución.

Dada la condición de adolescente del imputado NELSON ALCIDES MORA, este órgano de alzada declara su competencia para entender en estos autos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 192, 223 y concordantes del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley N° 1680/01).

CUESTIÓN PREVIA Es menester señalar que el recurso de nulidad ha desaparecido como tal en el Código Procesal Penal. No obstante, este tribunal tiene amplias facultades destinadas a velar por la correcta aplicación de las leyes conforme al artículo 167 del Código Procesal Penal.

En esa inteligencia es dable advertir que en el fallo impugnado ocurre un error de derecho (in iure) que lo conduce a inobservar e inaplicar acertadamente las normas de la Ley especial N° 1680/01 "Código de la Niñez y la Adolescencia", al fundamentar su determinación en las disposiciones del Código Procesal Penal (arts. 243 y 244), al sostener que "el marco penal en la presente causa se puede extender hasta 15 años de pena privativa de libertad, por lo que según la expectativa de pena, lo convierte en grave, y el peligro de fuga, así como lo establece la Ley N° 2493/04 que modifica el artículo 245 de la Ley N° 1286/98. Cabe señalar que en el fuero penal de la adolescencia, el tope de la medida privativa de libertad es de OCHO AÑOS.

Si la causal invocada es peligro de fuga, deben aplicarse las disposiciones del artículo 233, 2° párrafo del Código de la Niñez y la Adolescencia, pues la valoración del peligro de fuga tiene particularidades frente a la regulación del Código Procesal Penal.

La Ley N° 2493/04 no puede ser invocada en el caso, por ser modificatoria de una norma (art. 245 Código Procesal Penal) de aplicación supletoria en este fuero especializado.

Un déficit muy importante que observamos, es la inercia de la defensa para impulsar los estudios de la personalidad del imputado y el socioambiental, elementos a ser escrutados por el judicante para la adopción de la medida impetrada si corresponde.

En las condiciones señaladas no cabe otra que anular la resolución, por estar fundada exclusivamente en las disposiciones del Código Procesal Penal.

Por la forma en que quedó resuelta la cuestión, el estudio y consideración del recurso de apelación deviene innecesario».

• c) FINALIDAD RATIO LEGIS

La finalidad perseguida con la medida provisoria, de ser principalmente un instituto que persigue el aseguramiento del proceso, evitando la fuga del imputado y la obstrucción de la investigación por parte de éste en el ámbito de los adultos, pasa a tener una finalidad ampliada en el campo juvenil, como consecuencia del nuevo paradigma que rige el derecho de la niñez y la adolescencia guiado por el principio de protección integral comprensivo del interés superior del niño y adolescente, hacia una finalidad de educación y protección, es decir que la medida provisoria, tratándose de adolescentes, sobrepasa la finalidad meramente procesal que tiene en el derecho penal común.

El Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia tiene dicho que el Código de la Niñez y la Adolescencia se sustrae de la esfera del Código Procesal Penal respecto a la finalidad de la prisión preventiva, su finalidad obedece primaria y fundamentalmente a evitar que el adolescente con evidente conducta delictiva eluda el tratamiento para vivir en sociedad sin delinquir.

La finalidad en el fuero penal de la adolescencia es de carácter eminentemente educativo y no tuitivo como en el campo penal de adultos, se trata de una justicia especializada más benigna. Esta medida se justifica en el campo de la adolescencia, por razones educativas y de protección.

Los principios sustantivos permiten puntualizar la base, origen y la razón fundamental sobre la cual se desarrolla un sistema, es por ello que enmarcarlos como tales es asumirlos con toda la aceptación que esto conlleva.

Para los especialistas y para todos los interesados en la atención a los menores de edad, los niños, como personas, requieren de un reconocimiento por su condición irrevocable y universal de ello, pero demandan también un lugar, "un dato específico que introduce exigencias características: son seres humanos que aún no han alcanzado cierta edad, a lo que se reconoce determinada relevancia para efectos jurídicos"4.

A modo de ejemplo, se trascribirán partes esenciales del A.I. N° 49 de fecha 19 de octubre de 2005, dictado por el Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia en los autos caratulados "Jorge Luis Galeano s/tentativa de homicidio doloso", que en sus partes principales resolvió que:

«…Que, por la referida resolución el a-quo no hizo lugar a la sustitución de la prisión preventiva decretada contra Jorge Luis Galeano.

El juez, para resolver del modo como lo hizo, fundó en la gravedad del hecho punible investigado, el daño causado, la escala penal de la medida privativa de libertad que corresponde a dicha conducta típica (25 años), por lo que concluye que el mismo, en caso de recuperar su libertad, podría eludir la acción de la justicia o tratar de obstruir las investigaciones… (sic).

Funda igualmente en lo dispuesto por la Ley 2493, que textualmente señala: "…durante el proceso penal no se podrán otorgar medidas alternativas, ni la prisión preventiva decretada podrá ser modificada por una medida sustitutiva cuando el hecho sea tipificado como crimen, que lleve aparejada la vulneración de la vida o la integridad de la persona como resultado de una conducta dolosa…".

Al desarrollar su agravio la defensa sostiene: Que el fallo hoy recurrido es una reproducción de las anteriores resoluciones sin tener en cuenta el juez que la investigación fiscal ha concluido y que existe un nuevo requerimiento conclusivo con un pedido de pena, que contempla la aplicación de la suspensión a prueba de la ejecución de la condena, máxime cuando las garantías ofrecidas por esta defensa han sido mejoradas, no existiendo así el peligro de fuga. El tiempo de reclusión de mi defendido, actualmente con 11 meses en prisión preventiva, cuál sería el interés de burlar a la justicia (sic. fs. 113).

Que, igualmente agravia a la defensa, la errónea interpretación de la escala penal a ser aplicada de 25 años, dada la condición de menor de su defendido.

Aduce que a esta altura del procedimiento deviene improcedente la aplicación de la Ley 2493, máxime cuando el requerimiento conclusivo, solicita una pena máxima de 2 años y el menor ha cumplido casi 11 meses de prisión preventiva.

Como propuesta de solución, plantea la revocación del fallo y se otorgue a Jorge Luís Galeano las medidas sustitutivas a la prisión preventiva.

Que, corrido traslado al Ministerio Fiscal, ha contestado el representante Abog. Víctor Hugo Alfiere, ratificándose al contenido de sus dictámenes anteriores, señalando que ha presentado como requerimiento conclusivo la aplicación del procedimiento abreviado al imputado.

En virtud a lo dispuesto en los artículos 192 y 223 del Código de la Niñez y la Adolescencia, este Tribunal declara su competencia dada la condición de adolescente del imputado al tiempo de la comisión del hecho punible.

CUESTIÓN PREVIA: Antes de dar respuesta al fondo del caso en estudio, conviene recordar que desde la ratificación de la Convención sobre los derechos del niño –Ley 57/90– nuestro país ha aceptado que los adolescentes infractores a la ley penal deben tener un tratamiento diferenciado del que se aplica a los adultos, en consideración a la condición jurídico-social del mismo (Análisis de la prisión preventiva como medida provisoria en materia penal de la adolescencia. Jurisdicción de la niñez y la adolescencia. CIDSEP –Comisión Internacional de Juristas de Suecia– C.S.J., pág. 111).

El artículo 37 de la Convención prescribe: "Ningún niño será privado de su libertad ilegal y arbitrariamente. La detención, encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda". Que, las Reglas de Beijing disponen: "…solo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible…(13.1). Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa. (13.2).

Por su parte, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, establecen normas mínimas con respecto a la prisión preventiva en el numeral 17, al señalar: se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias. En virtud al límite en el ejercicio de la soberanía del Estado que imponen las normas precedentemente citadas, el Código de la Niñez y la Adolescencia condiciona la aplicación de la prisión preventiva antes de la existencia de una sentencia "solo" cuando las medidas provisorias previstas en el Art. 232 no sean suficientes para lograr la finalidad perseguida.

¿Qué dispone el Art. 232? "Hasta que la sentencia quede firme, el juzgado penal de la adolescencia podrá decretar medidas provisorias con el fin de promover la educación y de garantizar las prestaciones necesarias para el sustento del procesado.

El juzgado penal de la adolescencia podrá ordenar la internación provisoria del adolescente en un lugar adecuado en espera de las medidas definitorias resultantes del proceso, si ello fuera recomendable para proteger al adolescente frente a sus influencias nocivas para el desarrollo y el peligro presente de la realización de nuevos hechos punibles".

Esta norma, no hace más que reflejar el prisma proteccionista que ha otorgado el legislador al adolescente a quien se le imputa un hecho punible. Por lo que resulta claro que los motivos para ordenar la prisión preventiva son diferentes que en el penal de adultos. Ellos están nutridos de principios particulares orientados a la protección, apoyo y educación del adolescente.

El artículo 233 del Código especial fija los presupuestos para la aplicación de la prisión preventiva. La autolimitación que el legislador impone hace a la esencia de la Doctrina de la Niñez Integral y al Principio del Interés Superior del Niño que dimanan de las normas internacionales.

ANÁLISIS DEL FONDO Hechas estas breves precisiones legales e integradas al tratamiento de la cuestión de fondo, estimamos que el hecho atribuido al adolescente es grave, pero entendemos que los fundamentos esgrimidos por el a-quo no se compadecen con las disposiciones especiales, pues la valoración de peligro de obstrucción a la investigación no es aplicable en este fuero especializado, dado que la prisión preventiva obedece primaria y fundamentalmente a finalidades educativas, de protección y apoyo y no de carácter procesal, como lo es en el fuero penal común.

Estas finalidades, como hemos señalado, están reconocidas de manera expresa en el código.

La consideración de peligro de fuga procede solo cuando el adolescente que haya cumplido los 16 años de edad, en el mismo procedimiento se ha fugado con anterioridad, cuando realice preparativos concretos para fugarse; o cuando no tenga arraigo.

La Ley 2493/04 no puede ser invocada como fundamento por ser modificatoria de una norma de aplicación supletoria en este fuero, como así mismo la expectativa de una sanción mencionada por el juez a la privación de libertad de hasta 25 años evidencian el desconocimiento de las disposiciones de la ley especial al respecto. Es más, el carácter excepcional de la prisión preventiva impone al juez manifestar expresamente las razones por las cuales las otras medidas previstas no son suficientes (art. 233).

Es de señalar que, para la adopción de la medida, sea durante el proceso como en sentencia definitiva, es indispensable la realización del estudio sicológico que permitirá conocer la estructura conductual que Jorge Luís ostenta, como así mismo se requiere el estudio socio ambiental.

Al respecto, se advierte una censurable inercia de toda actividad por parte de los distintos defensores que han intervenido en este proceso, negligencia que lesiona los derechos fundamentales del adolescente.

En el fallo impugnado son flagrantes los actos lesivos a los derechos y garantías reconocidos por los instrumentos jurídicos mencionados, por lo que corresponde su nulidad….».

En ese sentido la Profesora Irma Alfonso de Bogarín5, mencionó que el Código de la Niñez y la Adolescencia es "autosatisfactivo", y agregando que:

«En el fuero especializado de la Niñez y la Adolescencia resulta innecesario acudir a las normas de carácter supletorio, pues el Código que rige en dicho ámbito es autosatisfactivo en cuanto a los límites para la adopción de medidas, durante el proceso hasta la sentencia definitiva.

Llegan a estudio de este Tribunal de alzada las compulsas del expediente "RR s/coacción sexual y abuso sexual en personas indefensas", a raíz del recurso de apelación general interpuesto por la querella adhesiva representada por los abogados Laura Talavera y Guillermo Duarte Cacavelos.

De una cuidadosa lectura del escrito surge, a criterio de los apelantes, que el A.I. N° 649, de fecha 19 de noviembre de 2012, violenta los artículos 242 al 245 del Código Procesal Penal, aplicables a este proceso por imperio del artículo 231 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Análisis de admisibilidad del recurso En este análisis, mi opinión es coincidente con la distinguida compañera de Sala, Clara Estigarribia Mallada, que el mecanismo de impugnación fue ejercido dentro del plazo establecido en el artículo 462 del CPP y se han cumplido los presupuestos de forma y modo prescritos en la norma adjetiva, por lo que en rigor corresponde su admisión. En cuanto a la contestación de la representante del Ministerio Público, abogada Teresa Martínez Acosta, y la de la defensa, a mi ver lo han realizado conforme al artículo 463, que prescribe: "Presentado el recurso, con las copias para el traslado, el juez emplazará a las otras partes para que en el plazo común de cinco días contesten el recurso y, en su caso, ofrezcan prueba".

Así, de las constancias del expediente surge que, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2012, la jueza dispuso el traslado del escrito de interposición del recurso al Ministerio Público y a los abogados defensores del imputado (fs. 67). Al día siguiente, el 23 de noviembre de 2012, la fiscala contesta el traslado (fs. 83/84 de las compulsas); hacen lo propio los defensores del imputado el 22 de noviembre de 2012, a las 14:00, ante la oficina de atención permanente. En estas condiciones, las contestaciones de la apelación general interpuesta fueron presentadas dentro del plazo legal. Análisis de cuestionamientos planteados. Afirmada la admisibilidad formal del recurso, procedo a evaluar los cuestionamientos planteados. A ese efecto, es menester recordar, a título ilustrativo, que nuestro país, al ratificar la Convención Internacional sobre los derechos del niño, Ley Nº 57/90, ha asumido la obligación de cara internacional de adecuar la legislación interna referente a la infancia a sus postulados y directrices. En cumplimiento de ese compromiso se sancionó la Ley Nº 1680/2001, que porta el Código de la Niñez y la Adolescencia, cuyo libro V constituye una auténtica revolución jurídica para la atención de los adolescentes en conflicto con la ley penal, pues, amén de modificar sustancialmente los parámetros que rigen la materia, inviste a los menores involucrados en causas penales de derechos y garantías que corresponden a los adultos, más garantías específicas por la condición de persona en pleno proceso de formación y desarrollo.

El nuevo enfoque, imbuido del espíritu proteccionista que alumbró la Doctrina de la Protección Integral, inserta al adolescente infractor de la ley penal en un régimen jurídico especializado con la finalidad de recibir la protección, apoyo, educación del que ha sido privado y la asistencia necesaria en la búsqueda de que asuma su responsabilidad dentro de la familia y la sociedad. En esta línea de pensamientos, cabe evocar también las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnera- bilidad, en cuanto establece que "todo adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo: …" (R 2). Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal de la adolescencia. De manera coherente con la filosofía del régimen, el artículo 193 del Código de la Niñez y la Adolescencia prescribe: "Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y Código Procesal Penal tendrán carácter supletorio". Con mayor claridad, el artículo 231 dispone: "El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por disposiciones del Código Procesal Penal en cuanto este Código no disponga algo distinto". De la lectura de estos artículos, se evidencia que debe recurrirse a la supletoriedad solo cuando no se encuentran regulados de manera expresa en las leyes específicas; en caso contrario corre riesgo la justicia especializada de perder su propia identidad. Desde dicha perspectiva, anticipo que ninguno de los agravios articulados por la defensa exhiben aptitud para viabilizar sus pretensiones, conforme expondré a continuación: Peligro de obstrucción. Advierto que funda sus agravios en las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal al aducir que "…la resolución hoy en crisis concede al imputado una medida cautelar que desconoce el peligro de obstrucción a la recolección de datos en el marco de la investigación y a la individualización de testigos que existen en el caso concreto, al dejarlo al mismo con libre acceso a internet, teléfono y al permitir el contacto directo con sus compañeros al ir normalmente al centro educativo involucrado en los hechos investigados. Ante semejante decisión, que vulnera los principios de la búsqueda de la verdad y las reglas aplicables a medidas cautelares en casos de crímenes, como este, esta querella adhesiva se agravia porque la resolución les ha dejado a sus defendidos sin la posibilidad de controlar el proceso de extracción de datos autorizados".

Con este argumento consideran que "…la jueza soslayó considerar lo dispuesto en el artículo 244 del CPP, que prevé que cuando exista peligro de obstrucción a un acto concreto de investigación, corresponde decretar la prisión preventiva…". Esta pretensión no se compadece con la especialidad de nuestro régimen, dado que los presupuestos y las finalidades para ordenar medidas durante el proceso se encuentran regulados de manera expresa en el Código de la Niñez y la Adolescencia y son diferentes del régimen penal de adultos (Arts. 232 y 233). Dicho en otras palabras, las medidas provisorias por voluntad legislativa se sustraen de la esfera del Código Procesal Penal para otorgar finalidades y requisitos diferentes. Por ende, este agravio no puede tener acogida favorable por pretender poner al imputado en situación objetivamente idéntica a la de los adultos. Hecho punible imputado: crimen. El equivocado enfoque del apelante lo lleva a afirmar que, "siendo el hecho investigado un crimen, por imperio del artículo 245 del Código Procesal Penal no se podrá otorgar medidas alternativas". Cabe reiterar que en este fuero especializado resulta innecesario acudir a las normas de carácter supletorio, pues el Código de la Niñez y la Adolescencia es autosatisfactivo en cuanto a los límites para la adopción de medidas durante el proceso hasta la sentencia definitiva. Así, establece que cuando otras medidas pueden ser válidas para lograr la finalidad perseguida, debe acudirse a ella procurando una afectación mínima a los derechos del adolescente imputado. Cabe agregar que para el efecto se requiere de modo especial los estudios de la personalidad del adolescente como también el socioambiental, por lo que se exhorta su inmediato diligenciamiento en la búsqueda de ir adecuando las medidas a las finalidades perseguidas y además por resultar indispensable para determinar su responsabilidad penal. Peligro de fuga Se alega también que "…la restricción especial para la aplicación de la prisión preventiva contenida en el artículo 233 no es aplicable, pues el procesado ya cumplió los dieciséis años de edad, y además del cotejo de bienes jurídicos en juego búsqueda de la verdad real y libertad existe una absoluta proporcionalidad, desde el momento que se conjugan un interés general con un interés particular".

El Código de la Niñez y la Adolescencia instituye en el artículo 233 in fine "…en caso de que el adolescente no haya cumplido diez y seis años, la prisión preventiva podrá ser decretada por peligro de fuga, solo cuando este: a) en el mismo procedimiento se haya fugado con anterioridad o cuando realice preparativos concretos para fugarse; o, b) no tenga arraigo". En coherencia con el plexo ideológico del régimen la valoración del peligro de fuga como causal para decretar la prisión provisoria tiene particularidades frente a la regulación del Código Procesal Penal. En este régimen especializado, es facultativo para el juez aplicar en el adolescente que no haya cumplido los dieciséis años de edad, cuando en el mismo procedimiento se haya fugado con anterioridad o realice preparativos para fugarse o no tenga arraigo. En el caso en estudio, el imputado tiene quince años de edad y no dieciséis, como erróneamente consigna el apelante, por ende, es favorecido por la restricción de la norma. Como corolario de todo cuanto tengo dicho, corresponde confirmar el AI Nº 469, de fecha 19 de noviembre de 2012, y exhortar a la jueza ordenar la realización de los estudios sicosociales».

CAPÍTULO TERCERO

La justicia penal juvenil en la República del Paraguay

• DESARROLLO

A pesar de los aislados esfuerzos de legisladores y estudiosos, no se llegó a la consolidación de dotar a la niñez paraguaya de una legislación propia, destinada a distinguir su especial ubicación jurídica diferente a la de las personas adultas y a constituirse en la piedra angular de un derecho nuevo.

Los Códigos en materia Civil, laboral y penal abarcaban algunos aspectos relativos a los menores de edad de manera aislada y dispersa. La primera ley, que reguló en forma específica fue la Nº 831 del 7 de septiembre de 1962, en materia de adopciones.

Posteriormente, con la designación hecha por las Naciones Unidas al año 1979, como AÑO INTERNACIONAL DEL NIÑO, impulsaron al gobierno nacional a la formación de un equipo jurídico abocado a la tarea de la redacción de una Ley de Protección de Menores para la República del Paraguay.

Este grupo estaba integrado por los doctores: Justo Pucheta Ortega, José Alberto Correa, Alejandro Encina Marín, Albino Garcete Lambiase y Modesto Elizeche Almeida, quienes elaboraron el anteproyecto del Código del Menor. Este Código fue promulgado por Ley 903 de fecha 18 de diciembre de 1981, integrado por SEIS libros, conteniendo 344 artículos, en vigencia hasta el 30 de noviembre de 2001.

El Código del Menor (Ley 903/81), se hallaba basado en la Doctrina de la Situación Irregular, de concepción tutelar y asistencialista por parte del Estado y que concebía al menor como objeto de derecho.

Consideraba al menor como un ser incompleto e incapaz, de ahí que necesitaba protección, sobre todo de aquellos que se encontraban en situación de riesgo, peligro o abandono, como ser los menores de la calle o infractores de la ley a quien les proporcionaba un tratamiento indiferenciado, etiquetándolo con la categoría de menor.

El Juez de menores era concebido como un buen padre, quien tenía amplias facultades para disponer de los menores, hasta incluso la de ordenar su internación por tiempo ilimitado, que en muchos casos significaba privación ilegítima de libertad.

La incorporación de la Convención a nuestro sistema jurídico, se produjo con la ratificación y la consiguiente promulgación de la Ley 57/90.

A partir de ahí, el Paraguay se comprometió como todo Estado Parte, a adecuar su legislación a los principios y normas que fueron consagradas en ella y que responden a las tendencias actuales de la política criminal.

Esta supone como lo expresara el jurista Llobet Rodríguez, un cambio de paradigma, consecuencia de la adopción de la doctrina de la protección integral, lo que implica una modificación en la forma de concebir al joven menor de edad, partiendo de la base que se trata de un sujeto con derechos y responsabilidades.

En este sentido se abandona el criterio de que el menor de edad es inimputable, y se lo considera como una persona responsable, al que se le pueden imponer medidas. Eso sí, atendiendo primordialmente al principio educativo que informa todo el proceso, pues los adolescentes aún se encuentran en una etapa de formación.

La Convención rompe con la visión anterior, que consideraba a los niños, niñas y adolescentes denominados "menores" como objeto de compasión, de represión y de medidas judiciales de "protección" que priorizaban la institucionalización de los menores por considerarlos una amenaza social.

La nueva Doctrina de la Protección Integral aporta así, entre otros, un nuevo concepto de niño, como ser individual y social y se revocan los conceptos ideológicos de la situación irregular y el término "menor" por las dimensiones y connotaciones estigmatizantes, discriminatorias que conllevan. Defendiendo básicamente cuatro derechos sin discriminación que son: derecho a la supervivencia, al desarrollo, a la protección y a la participación.

En el año 1992, se promulgó la nueva Constitución Nacional del Paraguay, que siguió la línea normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño y el nuevo paradigma incorporado por ella, la Doctrina de la Protección Integral, destinando varios artículos a la niñez y a la familia, específicamente el art. 54, establece: la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de garantizar al niño su desarrollo armónico e integral así como el ejercicio pleno de sus derechos, protegiéndolo contra el abandono, el abuso, el tráfico y la explotación.

El 1º de diciembre del año 2001, entró en vigencia el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia, mediante Ley 1680, inspirado en la Constitución y la Convención, derogando el Código del Menor, Ley 903/81, concebido en la doctrina de la situación irregular.

Con la aparición del Código de la Niñez y la Adolescencia, sumándose al ordenamiento jurídico nacional, nuestro país se incorpora a la corriente renovadora de la justicia penal juvenil, abandonando definitivamente el modelo tutelar, con algunas huellas aún, para asumir un modelo de justicia, dirigiéndose hacia una protección social y legal de los adolescentes en conflicto con la ley penal.

El Código separa los conflictos sociales y familiares de los adolescentes de las conductas ilícitas, lo que nos ha llevado a crear una jurisdicción especializada que atenderá el comportamiento de los adolescentes cuando ellos motiven el conflicto con la normativa penal de adultos.

La normativa remarca su independencia y autonomía de la legislación penal de adultos, al contener un sistema de sanciones de carácter educativo, correccional y como último ratio, la privativa de libertad. La particular circunstancia de los adolescentes hizo que la legislación contemplara una reducción de los marcos penales previstos en la legislación penal de adultos.

La afectación psicológica por las respuestas de la ley a los conflictos generados por los individuos, son diametralmente opuestas, para adultos y adolescentes, los tiempos de proceso y duración de las sanciones impuestas afectan gravemente a los adolescentes.

El nuevo derecho penal de adolescentes se nutre en los mismos principios del derecho penal de adultos, contenidos en el Código Penal y Procesal Penal.

La jurisdicción penal del adolescente, al igual que su similar de adultos, pero con mucho mayor énfasis reconoce que la intervención del Estado debe ser mínima, estimulando salidas alternativas al proceso ordinario que concluye usualmente con una sentencia, por otras instituciones procesales como la conciliación, la remisión que se suma al criterio de oportunidad, la suspensión del proceso, el veredicto de reproche y la suspensión condicional de la condena o la suspensión a prueba de su ejecución y para el caso de la aplicación y ejecución de las medidas.

La ley otorga al magistrado un amplio abanico de opciones, así como la posibilidad de controlar el cumplimiento de los fines constitucionales y procesales de la sanción pudiendo suspender, revocar o sustituir una medida por otra que sea a criterio del juez más acorde con la personalidad y evolución de su educación, todo ello además con el fin de restablecer la paz social y el conflicto generado por el hecho punible del adolescente.

En la aplicación del derecho penal del adolescente se debe ser prudente en extremo sobre todo al momento de la aplicación de las medidas privativas de libertad, sean éstas como sanciones o como medidas cautelares, debido a que en la mayoría de los casos por instigación grupal, bajo efectos del alcohol y/o sustancias que disminuyen su capacidad de comprensión del hecho antijurídico o bien contra la vida y la integridad bajo las mismas influencias.

El proceso penal del adolescente tiene particularidades, como ser la confidencialidad, los terceros al conflicto penal no pueden acceder al conocimiento del proceso, como así también y con el fin de resguardar la dignidad y la intimidad del adolescente queda prohibido publicar los datos que posibiliten identificar al adolescente, víctima o supuesto autor de hechos punibles.

• RATIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO LEY Nº 57/90 Y EL PROCESO DE REFORMA

Desde la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, nuestro país ha aceptado que los adolescentes infractores de la ley penal deben tener un tratamiento diferenciado del que se aplica a los adultos, en consideración a la condición jurídica-social del mismo.

La Doctrina de la Convención es la Doctrina de la Protección Integral del Niño, cuyo principio fundamental es el interés superior del niño y adolescente, busca favorecer su pleno desarrollo físico, psicológico, moral y social en consonancia con la evolución de sus facultades.

Este principio se complementa con el concepto de niño sujeto de derechos, dotado de una particular posición en el sistema normativo.

Junto con atribuirle una responsabilidad por sus actos, le reconoce una serie de garantías procesales y otras acordes con su desarrollo y formación etárea.

La Convención de los Derechos del Niño se estructura en base a tres pilares fundamentales: la concepción del niño como sujeto de derechos, la protección de los derechos del niño como reconoci- miento de la igual dignidad de todos los miembros del género humano y una prioridad relativa o preferencia, en la protección de los derechos del niño expresado en el principio del interés superior del niño.

El imperativo derivado de dicho instrumento internacional, debe prevalecer sobre las disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, en virtud al orden de prelación de las leyes dispuestas en el Art. 137 de la Constitución Nacional, adquiriendo el carácter vinculante, vale decir, de cumplimiento obligatorio para el Estado Paraguayo, que lo ha ratificado.

La Convención constituye el primer instrumento jurídico internacional que abarca todos los derechos humanos de los niños en forma integral. En ese orden, los derechos del niño, como integrantes del derecho internacional humanitario, gozan de los atributos y garantías del sistema internacional de protección de los derechos humanos.

La Convención, al mismo tiempo que reconoce al niño la calidad de sujeto activo de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, introduce dispositivos que promueven su responsabilidad por la comisión de infracciones a la ley penal, en procura de que el niño mantenga o recupere su dignidad y se integre socialmente, fortaleciendo el respeto por los derechos humanos de terceros.

Al respecto, el artículo 40 de la Convención, sobre la Administración de la Justicia de Menores, coordinado con otras disposiciones de la misma, es claro en cuanto reconoce y promueve la compatibilidad del sistema de inimputabilidad penal del niño, con la responsabilidad de orden civil y social que le puede corresponder por la comisión de infracciones penales.

Prescribe el citado artículo:

"Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño que sea considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor; que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad…".

Más que un catálogo de derechos del niño, la Convención constituye una lista completa de las obligaciones que los Estados están dispuestos a asumir. Dichas diligencias pueden ser directas –procurar medios educativos y un buen funcionamiento de la administración de la justicia de menores–; e indirectas –en vista de permitir a los padres, familiares o tutores desempeñar el papel que les corresponde y asumir responsabilidad de cuidar y proteger al niño/ adolescente.