Sistema de responsabilidad penal para adolescentes infractores (Paraguay) (página 5)

Igualmente, el debido acceso a derechos por parte de los adolescentes implique que se aseguren instalaciones sanitarias con un nivel adecuado; que puedan poseer efectos personales; que se les permita el uso de prendas de vestir propias o adecuadas; que la alimentación sea suficiente; que se les posibilite el acceso a la enseñanza, a la capacitación profesional y a un trabajo remunerado y conveniente cuando finalice la ejecución de la pena.

También se les debe permitir el acceso a actividades recreativas, a medios de información y a los servicios religiosos.

Los funcionarios encargados de los Centros Educativos deben estar capacitados especialmente para el trabajo con los adolescentes privados de su libertad. Se prohíbe de manera terminante que el personal porte o use armas.

• 10. CASO INSTITUTO DE REEDUCACIÓN DEL MENOR

«PANCHITO LÓPEZ» El 20 de mayo de 2002, la Comisión Interamericana presentó ante la Corte IDH una demanda contra el Estado del Paraguay en relación con el Caso Instituto de Reeducación del Menor (Instituto "Coronel Panchito López" Caso N° 11.666), cuyos hechos refieren «a las [ supuestas ] violaciones a los derechos humanos cometidas en perjuicio de los niños y adolescentes internos en el Instituto de Reeducación del Menor "Coronel Panchito López", entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, así como de aquellos que fueron posteriormente derivados a penitenciarías para adultos y, en su caso, sus familiares, personas a quienes se refiere la demanda", que desencadenó con el incendio y la muerte de 12 internos, numerosos heridos desatendidos.

La Comisión argumentó que este Instituto representó el mantenimiento de un sistema de detención contrario a todos los estándares internacionales respecto de la privación de libertad de adolescentes, debido a las condiciones inadecuadas bajo las cuales estaban recluidos éstos: superpoblación, hacinamiento, insalubridad, falta de infraestructura adecuada y número insuficiente de guardiacárceles no capacitados adecuadamente.

La Comisión consideró que esos hechos violan los artículos 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 19 (Derechos del Niño) de la Convención Americana, en relación con artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma. Asimismo, la Comisión consideró que el Estado violó el artículo 4 (Derecho a la Vida), en conexión con el artículo 1.1., ambos de la Convención, respecto de los adolescentes ELVIO EPIFANO ACOSTA OCAMPO, MARCOS ANTONIO GIMÉNEZ, DIEGO WALTER PÉREZ, JUAN ALCIDES ROMÁN BARRIOS, ANTONIO DAMIÁN ESCOBAR MORÍNIGO, CARLOS RAúL DE LA CRUZ y BENITO AUGUSTO ADORNO. Asimismo, la Comisión solicitó que se ordenen determinadas reparaciones, costos y gastos…».

El 15 de octubre de 2002 los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares presentaron su escrito de solicitudes y argumentos, en el cual alegaron, además de los artículos citados por la Comisión, la violación del artículo 26 (Desarrollo Progresivo) de la Convención Americana, por parte del Estado del Paraguay. Las representantes también solicitaron a la Corte que ordenara al Estado la adopción de determinadas medidas de reparación y que reintegrara las costas y gastos.

El 13 de diciembre de 2002, el Estado presentó su escrito de excepciones preliminares, contestación a la demanda y de observaciones al escrito de solicitudes y argumentos. Las tres excepciones preliminares interpuestas son: 1) defecto legal en la presentación de la demanda; 2) falta de reclamación previa, con relación al artículo 26 de la Convención; y 3) la existencia de dos demandas, una en sede interna y otra ante un tribunal internacional, con los mismos sujeto, objeto y causa.

El 18 de febrero de 2003, los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares presentaron sus alegatos sobre las excepciones preliminares y sus observaciones al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas.

El 21 de febrero de 2003, la Comisión presentó sus alegatos sobre las excepciones preliminares y sus observaciones al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas.

Los días 3,4 y 5 de mayo de 2004 la Corte IDH celebró una audiencia pública, en la que escuchó a los testigos y peritos ofrecidos por la Comisión IDH y por los representantes de las presuntas víctimas, así como los alegatos finales orales de la Comisión, los representantes y el Estado del Paraguay sobre las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas en el presente caso.

En dicha audiencia, el Estado desistió de la excepción preliminar concerniente a la Litis pendencia.

En setiembre de 2004, la Corte IDH rechazó las excepciones presentadas y condenó al Paraguay por la violación de los derechos a la suma de 3.659.000 dólares americanos por la indemnización a las víctimas, muertos y heridos; 5.000 dólares a la Fundación Tekojoja y 12.000 dólares a CEJIL por la reposición de gastos de la demanda.

• 11. ESTADÍSTICAS DE ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERTAD

CAPÍTULO CUARTO

Responsabilidad penal del adolescente

1. GENERALIDADES El objetivo o principio general de la justicia juvenil está asociado a que nos encontramos ante un derecho penal especial para adolescentes infractores que, desde el punto de vista del funcionamiento práctico de la justicia de adultos y de adolescentes, se tiene que manifestar en un tratamiento diferenciado de los casos por parte de ambos sistemas.

Es decir, tiene un objetivo transversal: la diferenciación del sistema penal de adultos.

Como se ve, la razón de ser de la producción de esta obra radica fundamentalmente en despertar el interés sobre estas cuestiones simples, a saber:

• 1. La existencia de un nuevo orden normativo, el cual demanda a nuestro entender que la comunidad jurídica –en particular los jueces y juezas, agentes del ministerio público– respondan tanto a los retos que el cambio de paradigma implica, como a las expectativas de la Comunidad Internacional en materia de Justicia Penal de Adolescentes, teniendo en cuenta el particular enfoque de Justicia Restaurativa que el derecho interno adopta como propósito fundamentalmente del sistema.

• 2. La necesidad de conocer y analizar las características de un sistema que para todos resulta novedoso, pues establece responsabilidad penal para los adolescentes infractores de la ley penal; le otorga las mismas garantías consagradas para los adultos pero le da, frente al adulto, un tratamiento distinto e impone el en-

foque de Justicia Restaurativa como principio para resolver el conflicto que deriva del delito.

3. Las múltiples dificultades hermenéuticas y aplicativas del modelo restaurativo, atendiendo que, primero, el cambio ha operado de manera –puede decirse– repentina; segundo, por formación profesional y cultura jurídica del país, siempre se había entendido que los menores de 18 años de edad estaban al margen del derecho penal y que hablar de responsabilidad en este campo implica solamente la utilización del castigo como retribución y medio disuasivo para combatir el delito.

4. La variada gama de criterios judiciales que –con la entrada del nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia– han surgido, muchos de los cuales no se avienen con la teleología del sistema, más el gran abanico de inquietudes y problemas prácticos que se han puesto de manifiesto en los múltiples encuentros académicos en donde se trata este instituto.

Seguidamente desarrollaremos brevemente, los antecedentes históricos relacionados acerca de la legislación en esta materia, y su evolución hasta la sanción de la actual legislación, que regula la responsabilidad penal de los adolescentes infractores.

• ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Históricamente la República del Paraguay, en materia de derechos relacionados con la Niñez y la Adolescencia, ha transitado dos momentos radicalmente opuestos.

En la primera, con la Ley Nº 903/81 Código del Menor, el Estado asume la figura tutelar sobre los derechos de los niños, suscribiéndose dentro de la Doctrina de la Situación Irregular, expresando lo siguiente:

"…Los niños y adolescentes no son sujetos de derechos sino objetos de protección, cuidado y castigo-represión por parte del Estado, a partir de la concepción de "niño abandonado-delincuente-sujeto de control, por parte de los órganos de contacto socio-jurídico con la infancia…".

La idea principal de esta corriente doctrinaria se asienta en la tesis de la corrección de los desviados sociales, mediante el control estadual ejercido a través de la familia, la escuela y los juzgados de menores, en una suerte de represión solapada del estado de miseria y abandono de aquellos. Esta línea de intervención estatal en materia jurisdiccional se plasma en la figura de un Juez que debía actuar como un buen padre, imponiendo reglas para la re-conducción del niño de acuerdo a pautas sociales definidas y determinadas como correctas por el mismo.

Dentro de esta etapa, el derecho penal del adolescente no es atendido de modo particular, ya que la Doctrina de la Situación Irregular se concentra más bien en los derechos de naturaleza tutelar, los adolescentes que eran objetos de un proceso penal, bajo las mismas reglas que las impuestas a los adultos, dentro de un sistema penal de corte inquisitivo con escasas garantías a favor del reo, con lo cual la suerte de aquellos era bastante penosa, ya que incluso eran tratados de un modo inferior y bajo la indiferencia jurisdiccional por su calidad de menores considerados desviados o inadaptados sociales.

Al respecto menciona el Dr. Eugenio R Zaffaroni que:

«…respecto de los niños y adolescentes, el poder punitivo muestra sus mayores contradicciones, su ineficacia preventiva, su inhumanidad, su violencia, su corrupción; todo surge con meridiana claridad y, por ende, ha optado por encubrirse bajo el manto tutelar y ser allí más autoritario que respecto de los adultos. El proceso de rejuridización comenzó en los años sesenta, con el famoso caso Gault en los Estados Unidos (un niño que hacía llamadas para proferir expresiones soeces contra su vecina fue internado hasta los veintiún años), resuelto en 1967 por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en la que se resalta que bajo la argumentación de proteger a los jóvenes, la justicia juvenil había llegado a una intervención más fuerte que la propia justicia penal de adultos, con lo cual se produjo un escepticismo a las ideas rehabilitadoras que había tenido una especial acogida en el Derecho Penal Adolescente y culminó en las últimas décadas del siglo pasado con la Convención Internacional de los Derechos del Niño; las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para jóvenes privados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la administración de la justicia juvenil (Directrices de Riad). Con todo este arsenal, los niños y adolescentes entraron nuevamente a ser personas, cuyas garantías debe respetar cualquier ejercicio de poder punitivo. La idea central de este apartado normativo es que ningún niño pueda estar en peor situación penal ni procesal que un adulto que hubiese realizado la misma conducta delictiva. Es muy elemental, pero costó un siglo lograrlo. La primera ley continental en este marco fue el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil de 1990…»1.

Esta tendencia mundial surge luego de la Segunda Guerra Mundial y que se instala en numerosos Estados del Mundo, reviste a pesar de la referida contradicción, gran importancia, en razón que sitúa normativa y doctrinariamente a la Infancia como un mundo que existe y que precisa de un contexto jurídico-político que permita el impulso de legislaciones positivas dentro de los países miembros de las Naciones Unidas.

El segundo momento surge a nivel internacional cuando cambia la percepción jurídico-socio-político de la infancia y se orienta hacia una nueva corriente doctrinal, cual es la Doctrina de la protección integral, la que en nuestro país fue incorporada a través de la Ley Nº 1680/01 Código de la Niñez y de la Adolescencia incorporándose con él, a nuestro sistema positivo, los mandatos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, instrumento que plasma la doctrina señalada.

Con la anticipada suscripción de Paraguay a la convención con la Ley 57/90, se reconoce una serie de garantías procesales y principios sustantivos que se deben respetar al momento de juzgar a un adolescente dentro de la franja etaria de los 14 hasta los 18 años, a quien por la condición de minoridad, se le otorga un trato diferenciado dentro de una concepción de doble garantía, sin que esto implique desconocer su responsabilidad penal.

En materia de Derechos de la Infancia y la Adolescencia el salto es cualitativo y cuantitativo, porque introduce una nueva concepción doctrinaria denominada de la Protección Integral, por la que fundamentalmente se reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto pleno de derechos, por tanto agentes activos y participativos del Estado de Derecho, sustentado sobre la base del reconocimiento de los principios del interés superior del niño; de la autonomía progresiva; de la no discriminación; de la protección efectiva; de la participación; entre otros.

A partir de esta nueva Doctrina, los niños, niñas y adolescentes son reconocidos como sujetos beneficiarios de los mismos derechos humanos que el de los adultos, además de otros de características especiales, en atención a la condición de sujetos en desarrollo.

Con este avance de significativa importancia, en materia de reconocimiento internacional a una población desplazada y desconceptualizada por tiempos inmemoriales, se da también a nivel local un movimiento jurídico-social, que inicia el proceso de reconocimiento interno de normas que pudieran plasmar la corriente doctrinaria iniciada por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

El Código de la Niñez y de la Adolescencia, presenta dos partes; por un lado la cuestión llamada Tutelar o de protección, con un enfoque hacia la corriente actual; es decir Proteccionista integral y, el otro, relacionado con los adolescentes en conflicto con la ley penal enmarcado dentro de la misma tendencia doctrinaria.

La breve reseña histórica nos permite realizar el análisis del tema de investigación relacionado con los principios, derechos y garantías, así como las obligaciones, contenidos en nuestro sistema positivo nacional plasmados en el Código de la Niñez y la Adolescencia, específicamente en el Libro V, que es el apartado destinado a la Infractores de la ley penal y su correlación actual con las tendencias en dicha materia a nivel internacional.

• LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

Se ha mencionado aquí que la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral, y es justamente ésta la que hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos internacionales que constituyen su marco referencial, a saber:

• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración

de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing),

• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad,

• Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la

Justicia Juvenil (Directrices de Riad),

• Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo,

• Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Propugna el principio de Interés superior del niño como único orientador en las decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las cuales son sometidas a la decisión de las autoridades competentes; adopta una nueva forma de denominar a los sujetos protegidos con la expresión niño/a y adolescente, buscando prote- ger al conjunto de la categoría llamada "niño/a", y no solo a aquellos sectores más vulnerables, a los que se identificaba con la expresión "menor", siempre objetos de compasión o represión.

Con esta normativa ser sujeto de derechos implica, para los niños y adolescentes, el reconocimiento de su condición humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad y de sus necesidades específicas. Estos niños/as y adolescentes adquieren el derecho a tener voz, a ser escuchados, y su opinión debe ser tenida en cuenta en todo lo que se relaciona con sus vidas, conforme con su evolución psicosocial.

La Observación General N° 10 del comité de los Derechos del Niño de la ONU, sobre los derechos del niño en la justicia de menores adoptado en Ginebra en el año 2007, ha señalado la importancia de que éstos reciban un trato acorde con el sentido de dignidad y el valor del niño, que se prohíba y se prevenga toda forma de violencia en el trato del adolescente en conflicto con la justicia; un trato que fortalezca su respeto por los derechos humanos y las libertades de terceros, un trato en el que se tenga en cuenta su edad y se fomente su reintegración para desempeñarse constructivamente en la sociedad.

• PRINCIPIOS RECTORES

4.1 PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN Durante el siglo XIX se ha insistido en la necesidad de otorgar un trato diferenciado y de reducir la intervención estatal en el ámbito de adolescentes infractores, posición en la que coinciden plenamente los doctrinarios especializados en este ámbito.

El garantismo penal como teoría desarrollada por Luigi Ferrajoli2 en su obra, da cuenta que un sistema penal, basado en el principio de mínima intervención, no puede ponerse en funcionamiento cuando existen mínimas infracciones que en general se relacionan con conflictos de convivencia o vecinales y no con serias afectaciones a bienes jurídicos protegidos. Estos conflictos deben ser resueltos a nivel comunitario o en otro ámbito, fuera de la lógica del castigo y de la lógica penal.

Este principio se materializa con los diversos mecanismos de desjudicialización previstos en la legislación para satisfacer suficientemente las finalidades de prevención especial y general, encontrándose entre ellos el instituto de la remisión, pues se sostiene que las mayores transgresiones a los derechos del adolescente se realizan por el aparato estatal a través de las instituciones administrativas y judiciales.

Así, el Derecho Penal Mínimo en la justicia penal juvenil se revela como resultado del cambio de paradigma, se estimulan las salidas alternativas del proceso ordinario que concluye usualmente con una sentencia, por otras instituciones procesales como la conciliación, la remisión que se suma al de criterio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso, la suspensión a prueba de la ejecución de la condena, pudiendo inclusive el juez suspender, revocar y sustituir una medida por otra según la personalidad y la evolución de la educación en el marco del principio de reformabilidad y flexibilidad que rige.

• PRINCIPIO DE «INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO»

Uno de los principios básicos establecidos en la Convención de los Derechos del Niño y recogido en el Código de la Niñez y la Adolescencia, es el principio de interés superior del niño. El Comité de los Derechos del Niño lo ha considerado como "principio rectorguía" de la Convención que no puede dejarse de lado al momento de tomarse una decisión o medida que afecte al niño o al adolescente. La doctrina lo considera un principio indeterminado y sujeto a variadas interpretaciones, ya sea de orden jurídico como psicosocial, que históricamente ha funcionado como un "cheque en blanco" que permite obrar con discrecionalidad ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etc. Si bien lo expuesto no deja de ser cierto, no lo es menos la circunstancia de que lo esencial radica en la acertada valoración que del mismo haga.

Este principio tiene su origen en los principios básicos contenidos en la Declaración de Ginebra (1924), que sirvió de fundamento a la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. Luego de aprobarse la Convención sobre los Derechos del Niño, esto representó un hito importantísimo en las concepciones doctrinarias, en las construcciones jurídicas y en las estrategias de acción relacionadas con la niñez y la adolescencia, aprobada en nuestro país por Ley 57/90 con rango constitucional a partir de 1992, con jerarquía superior a las leyes (art. 137). La ratificación de la Convención implica el compromiso vinculante de brindar a los niños y adolescentes protección integral.

En tal sentido en la Resolución Nº 699/2004 de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se ha expresado:

"… el interés superior del niño consagrado como norma fundamental por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, tiene su origen en la Doctrina Universal de los Derechos Humanos, y como tal, es un principio garantista de estos derechos; que los niños, niñas y adolescentes como personas humanas en desarrollo, tienen iguales derechos que todas las demás personas y por consiguiente, es preciso regular los conflictos jurídicos de derecho recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, y en este sentido, siempre habrá que adoptarse aquella medida que le asegure al máximo la satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción y riesgo…".

Con certeza vemos que todas las legislaciones americanas reconocen el principio de interés superior del Niño, ya sea como una garantía, como un principio de interpretación o aplicación, o como instrumento técnico a la hora de toma de decisión, lo cierto es que a partir de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño; el interés superior del niño ha dejado de ser un objeto social deseable –realizado por una autoridad progresista o benevolente– para pasar a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad.

Un principio rector de toda norma, en virtud del cual en cualquier decisión relacionada con la niñez y adolescencia se considerará principalmente aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses. Para determinar el interés superior del niño se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo. Llegando así, entonces, a contribuir al cambio paradigmático del status de niño/a y adolescente como sujetos de derechos según lo establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Sujeto a la comprensión y extensión propias de cada sociedad y momento histórico, de modo tal que lo que hoy se estima beneficia al niño, niña o joven, mañana se puede pensar que lo perjudica. Estimación que en caso de conflicto debe dirimirse a través de la "valoración" libre de cualquier influencia ideológica, presión social y sentido paternalista/autoritario. Es que los principios, entendidos como de pleno contenido valorativo, más que aplicarse en un procedimiento cognitivo –como en el caso de las reglas– se pesan y se valoran en su contenido y significado axiológico y cuando entran en colisión se balancean y confrontan en el caso concreto.

En su capítulo "La normatividad del derecho" Aarnio3 expresa formulaciones caracterizando que los principios son mandatos de optimización que exigen sopesar y balancear por parte del decisor. Así el principio del interés superior del niño permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto. No dejando margen de duda de interpretación que siempre será en un interés superior en cuanto al goce y satisfacción de los derechos de los niños y jóvenes.

Funciones que cumple el interés superior del niño en el marco de la Convención y demás leyes: Señalan los autores diversas funciones, unas de carácter interpretativo, otras como principio jurídico garantista, como criterio a tener en cuenta al momento de la intervención institucional, o como prioridad en la concreción de políticas públicas.

• PRINCIPIO PEDAGÓGICO

Es un elemento esencial dentro de la justicia penal adolescente cuyo fin es la reinserción gradual y progresiva a la sociedad, este principio se sostiene que el adolescente, aun cuando infringió una ley penal, es una semilla que puede fructificar en nuestra sociedad. La respuesta estatal ante los delitos cometidos por adolescentes debe ser atenuada. Sobre el punto es oportuno señalar lo mencionado por la Dra. Mary Beloff, en su obra Adolescentes y Responsabilidad Penal, cuando menciona:

"…Para los adolescentes, la dimensión pedagógica del rito penal es precisamente el reto que propone el sistema de responsabilidad penal juvenil. El reto está en el proceso. La dimensión pedagógica es central. Sin rito del proceso, sin instancia simbólica para administrar el conflicto, para que el adolescente pueda visualizar a quién le causó dolor y cuánto, pero para que también entienda cuáles son las reglas de la comunidad a la que pertenece.[…]"4.

El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 inc 3 b) de la Convención Internacional cuando prescribe:

"(…) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales".

Surge también de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riadh), en particular en la Directriz 554, en la 6: "6. (…) Solo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social".

EDUCACIÓN En tal sentido el art. 20 del Código de la Niñez y la Adolescencia dice:

«…el niño y el adolescente tienen derecho a una educación que les garantice el desarrollo armónico e integral de su persona y que les prepare para el ejercicio de la ciudadanía…».

La criminología ha constatado que cuanto mayor sea el tiempo en que el niño/a o adolescente se aleje de la escuela y la familia, es mayor el porcentaje en la posibilidad de una conducta desviada por parte de los mismos, afirmándose también de que existe una correlación directa entre la inequidad en la distribución del ingreso y el delito, que se manifiestan en materia de criminalidad como consecuencia social grave.

Este aspecto es de gran importancia, pues los conflictos jurídicos causados por los adolescentes infractores no solo causan heridas en la víctima, sino en la comunidad y sobre todo en el infractor.

• PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La individualización de una decisión jurisdiccional como respuesta estatal a hechos punibles cometidos por adolescentes, debe enmarcarse en los principios sustantivos y formales con estricta observancia de las garantías.

Siguiendo con la normativa establecida en la regla 17.1 de Beijing con relación a la respuesta estatal se señala:

"La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada no solo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad".

• PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN

La especialidad es un requisito indispensable en la jurisdicción penal adolescente, en razón a la categoría de personas cuyas conductas pretende juzgar con el objetivo de reencauzarlos, por ello el adolescente en conflicto con la ley tiene derecho a una justicia penal especializada desde la fase de la investigación, en la que deben intervenir agentes policiales especializados, así como dicha especialidad debe conformarse con Agentes fiscales penales adolescentes asignados exclusivamente a causas que involucren a adolescentes en conflicto con la ley penal, tal como se da en el caso de defensores penales adolescentes y jueces penales de garantías especializados, siendo materia pendiente la creación de un Tribunal de sentencia penal adolescente, con lo cual se daría plena vigencia a un proceso especial cuya finalidad es socioeducativa.

El ámbito penal adolescente requiere de profesionales especializados multidisciplinarios, con una cultura jurídica acorde a los principios de la doctrina de la protección integral.

El fundamento normativo se encuentra en el art. 40 párrafo 3 de la Convención Internacional cuando prescribe:

"Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones aplicables específicamente a los niños que sean considerados, acusados o declarados culpables de infringir las leyes".

Sobre el punto las Reglas 16.1 de Beijing indican:

«…para facilitar la adopción de una decisión justa (…) antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se realizara una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que desarrolla su vida y sobre las circunstancias en que se hubiera cometido el delito».

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), en particular en la Directriz 58:

«Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las necesidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al sistema de justicia penal».

Nuestro ordenamiento jurídico interno en su Art. 225 dispone:

"Los jueces, fiscales y defensores públicos que intervienen en procedimientos contra adolescentes deben reunir los requisitos generales para el cargo. Además debe tener experiencia y capacidades especiales en materia de protección integral, educación y derechos humanos, especialmente de las personas privadas de libertad".

En la realidad paraguaya se dificulta el cumplimiento de este principio, ya que solo en la capital se cuenta con un equipo verda- deramente multidisciplinario, del cual se carece en otros lugares del país, así mismo conforme lo establece el Código de la Niñez y la Adolescencia, que habla de una Policía especializada; hasta la fecha no se cuenta con ello, el punto se agrava cuando tampoco se cuenta con un Ministerio Público especializado en el derecho penal adolescente, siendo hasta ahora una cuenta pendiente, así como la falta de un tribunal penal adolescente que pueda juzgar en los casos eventuales de juicio oral y público.

Históricamente, la vulnerabilidad del adolescente fue uno de los argumentos para sustraerlos de la Justicia penal ordinaria al momento de juzgarlos, así como la concesión de un plus garantías atentas a su condición y con la visión pedagógica.

No obstante su especialidad, el derecho penal juvenil está basado en las mismas garantías que el derecho penal de adultos y la imposición de la decisión jurisdiccional igualmente requiere la comprobación de cada uno de los elementos de la teoría del delito: la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

• PRINCIPIO RESTAURATIVO

Este principio también resulta compatible con las finalidades del modelo de responsabilidad penal para adolescentes, que establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ya que este enfoque da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguros; permite al infractor comprender las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, también posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva de los adolescentes, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.

• SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL

• INTERVENCIÓN ANTE EL DELITO

La violación de la norma jurídica por un adolescente no solo afecta a la víctima, sino a la comunidad toda, que en tal sentido debe estar interesada en participar e involucrarse en la búsqueda de soluciones al conflicto o delito cometido por el adolescente.

Luego de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño e incorporar a través de este instrumento legal principios y criterios actuales al tratamiento de las cuestiones que afectan a la minoridad, nuestro ordenamiento jurídico también se ha adecuado al nuevo enfoque a las infracciones a la ley penal cometidas por el adolescente, abandona la tradicional forma de intervención y predomina la reducción de la intervención judicial, recurriendo a la aplicación de políticas sociales de protección, educación con intervención de la familia y otros organismos que permitan al adolescente superar las dificultades conductuales por las que atraviesa, buscándose una función constructiva para el mismo en la sociedad, siendo este el verdadero sentido y espíritu de la Convención.

Esta Protección Integral de la cual se habla incluye, en primer lugar, la desjudicialización de los problemas sociales de la infancia. A partir de la concepción del niño/a y adolescente como sujetos de derechos, los problemas sociales que los afecten deberán ser abordados con políticas y acciones sociales, evitando de este modo la dinámica de responder con acciones judiciales a los problemas sociales derivados de la salud, educación y pobreza, entre otros. En los casos de adolescentes infractores, se ha dicho que la fórmula estatal es la mínima intervención penal y máxima oferta de ayuda y protección.

Sin lugar a dudas, la tutela y la efectividad de este derecho especial requieren un sistema de protección integral, asumido por los organismos liderados por la Secretaria de la Niñez y la Adolescen- cia buscando una verdadera protección integral que excluya la función tutelar jurisdiccional.

Aún falta por hacer en nuestro país, ya que las instituciones dependientes del Estado y otras organizaciones no gubernamentales centran sus fuerzas en trámites burocráticos, sin dar una solución efectiva a la problemática del adolescente infractor, cuya situación cada día más se acrecienta sin que se pueda lograr la reinserción de estos jóvenes.

Implementar con eficacia las políticas sociales elaboradas y supervisadas por organismos como la Secretaria de la Niñez y la Adolescencia, involucrando a la familia de los jóvenes, además del entorno, ayudaría a conseguir el fin propuesto; en ese sentido, la educación y la preparación del joven para el campo laboral constituyen herramientas básicas.

Se ha dicho que la delincuencia juvenil, en su mayoría, es consecuencia de la exclusión social que sufren y que aprendieron a delinquir como parte de su supervivencia.

• CONTROL SOCIAL NO PUNITIVO

• Formas

Todo sistema penal es una manifestación del control social, que se caracteriza por ser punitivo (sistema penal estricto) o no punitivo (instituciones asistenciales).

En cualquier caso, su carácter punitivo depende de la imposición material de una cuota de dolor o privación, que no responde realmente a los fines declarados como rehabilitación y resocialización; el carácter punitivo en el área penal adolescente claramente se observa con la pérdida del espacio social, aunque el discurso sea asistencial, educativo.

Eugenio Zaffaroni5 en su obra "Sistemas penales y derechos humanos en América Latina", ha expuesto la existencia de un claro divorcio entre los objetivos definidos a nivel normativo e institucional y los procedimientos aplicados, es decir entre el discurso y acción; ideología y práctica, alejándose cada vez más la materialización del fin preventivo de los sistemas penales en el ámbito penal adolescente, en algunos casos, la existencia de un modelo básicamente retributivo sancionador se ha enraizado porque solo actuamos como aplicadores de una ley sancionadora más que rehabilitadora, permitiéndonos afirmar que no se ha abandonado del todo la doctrina de la situación irregular.

Nuestra legislación especial otorga al adolescente deberes y responsabilidades en todos los ámbitos donde se desenvuelve. En este sentido, se considera responsable al adolescente en la realización de conductas contrarias a la ley de cuya consecuencia el adolescente es pasible de un control social penal, manifestado en una responsabilidad especial legalmente reconocida, siendo la característica de la política criminal establecida para estos destinatarios la consideración de su proceso de formación y desarrollo, cuyo objetivo es desarrollar políticas preventivas y de control social con la participación activa de la familia y la comunidad.

• APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 207 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

• LA EQUIDAD EN SU APLICACIÓN

Luego de que la practica en la aplicación del nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia nos ha demostrado los problemas por los que se atraviesa, al aplicar el Art. 207 por los operadores del Sistema Penal, siendo específicamente la falta de equidad con la cual se aplica el mismo, es necesario la creación de un criterio unánime por el cual se rijan los operadores de justicia para la aplicación del artículo en cuestión.

La finalidad de los operadores de la ley de menores debería ser la de velar por el interés superior del menor adolescente y los principios generales y garantías constitucionales.

El Código de la Niñez y de la Adolescencia presenta dos partes, por un lado la cuestión llamada Tutelar o de protección, con un enfoque hacia la corriente actual; es decir, proteccionista integral y, el otro, relacionado con los adolescentes en conflicto con la ley penal enmarcado dentro de la misma tendencia doctrinaria.

"Artículo 207.DE LA DURACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD. La medida privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de cuatro años. En caso de un hecho calificado como crimen por el Derecho Penal común, la duración máxima de la medida será de ocho años. A los efectos de la medición de la medida, no serán aplicables los marcos penales previstos en las disposiciones del Derecho Penal común. La duración de la medida será fijada en atención a la finalidad de una internación educativa en favor del condenado".

Este artículo tiene por finalidad la aplicación del principio de resocialización, y el del interés superior del niño, sin perder de vista lo establecido por el Art 21 de la Constitución Nacional que reza:

"… -Del objeto de las penas. Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad. Quedan proscriptas la pena de confiscación de bienes y la de destierro…". Pero nos encontramos con el problema de la equidad en la proporcionalidad de la aplicación de pena, ya que hoy en día la medición de las penas a ser aplicadas por los delitos y crímenes realizados por algunos menores, los Jueces realizan a ojo la medición, sin aplicarse el principio de proporcionalidad.

Ejemplo: Hubo casos en los cuales un joven de 15 años fue condenado a ocho años (el cual es el máximo según el Art. 207 del CNA), por realizar un hecho calificado por el Tribunal como de Homicidio Doloso, de conformidad al Art. 105 inc. 2° núm. 1 del C.P., en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal, el cual considero que fue acertado; pero en otro caso en el cual un joven de 16 años fue condenado a ocho años (el cual es el máximo según el Art. 207 del CNA) por realizar un hecho calificado por el tribunal como Robo Agravado, de conformidad al Art. 167 inc. 1 núm.. 1 del C.P., en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal.

Dándose, según el ejemplo el cual es la práctica de todos los días, una pérdida de la aplicación de la equidad y proporcionalidad en la aplicación de la pena.

"Justicia distributiva; es decir, la basada en la igualdad o proporcionalidad. / Moderación en la paliación de la ley, atemperando según el criterio de justicia el rigor de la letra. / Principios generales que deben guiar la facultad discrecional del juez"6.

• Principio de legalidad

Los bienes jurídicos aparecen descriptos en un tipo que surge de la existencia de la norma, y nos indican la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Aquí tenemos otro elemento anterior al bien jurídico y de centralidad esencial para su determinación: el principio de legalidad, nullum crime, nulla poena sine lege. Asimismo se han generado serias críticas a este artículo ya que dicen:

Que se halla completamente fuera del marco del principio de legalidad, el cual reza:

"…Artículo 1.Principio de legalidad. Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción".

Argumentando que en este artículo se deja al arbitrio del Juzgador la aplicación a ojo de la pena máxima en los hechos punibles, ya que los mismos no se encuentran establecidos expresa y estrictamente como se encuentra en el Código Penal.

"…La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esta expresión suele expresarse en la máxima nullum crimen nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarquía constitucional de este precepto es hoy en día indiscutida. No solo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sanción (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueden aplicarse por una lesión del ordenamiento jurídico…"7.

En un sistema que programó la aplicación de la pena sobre la base de criterios que exceden la estricta legalidad (la ley es condicionada al cumplimiento de todas las garantías para lograr su validez) y jurisdiccionalidad (el juicio requiere todo el conjunto de garantías formales y sustanciales), el concepto de bien jurídico provoca una fisura necesaria a un modelo que se asentó en perseguir al niño/adolescente a partir de determinadas características (peligrosidad, temibilidad) o reacciones sociales frente al delito (alarma pública, inseguridad).

La aplicación del principio de lesividad penetra allí donde el sistema es fuertemente autoritario e inquisitorial, e intenta poner coto a la intervención punitiva.

Por ello, la imprecisión conceptual en el terreno de la niñez y la adolescencia habilitó las peores formas de castigo. El lenguaje cobra un papel fundamental en la ley penal y debe orientarse sobre cuatro puntos: certeza (lex certa), irretroactividad (lex praevia), ley escrita (lex scripta) y prohibición de analogía (lex stricta).

• Principio de proporcionalidad

Es el marco de minimalización de la intervención, de acotamiento de las medidas de internación y su correspondencia, de diversificación de las medidas a adoptar, que el principio de proporcionalidad aparece como elemento central para el análisis y la evaluación de los sistemas penales juveniles.

"Estas medidas comportan una restricción de determinados derechos y teniendo como tutela jurídica la realización culpable de una figura delictiva son sanciones negativas, aunque su finalidad sea la de reeducar"8.

Ya desde la ilustración y la revolución francesa se ha reclamado que:

"la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y manifiestamente necesarias" (artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879).

En cuanto a la esencia del principio de proporcionalidad, debe considerarse adecuadamente el equilibrio entre conducta previamente descripta como disvaliosa por el orden jurídico y respuesta punitiva del Estado.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio, plasma en los principios de protección de los bienes jurídicos y de intervención mínima despliegan sus efectos fundamentalmente en la selección de la zona penal, es decir de la clase de conductas que han de configurarse como hecho punible.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en la puesta en relación de esas conductas con las consecuencias jurídicas de las mismas, las penas o medidas, por lo que puede hablarse en este ámbito de un principio de proporcionalidad de las penas (y las medidas en el ámbito penal de la adolescencia), que a su vez se proyecta, primero en fijación legislativa de las mismas, en la conminación legal abstracta y, dentro de ella y de cada hecho punible, en su determinación concreta por el Juez al aplicar la ley. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve éste en valoraciones y comparaciones, es decir en una "ponderación".

La determinación de las sanciones constituye una de las actividades encargadas a las instituciones decisoras; está afectada por lo que hemos llamado textura abierta y, como consecuencia, conforma un ámbito de ejercicio de los poderes discrecionales que, como tales, deben ser intersubjetivamente controlables como requisito básico de las instituciones de un Estado constitucional de derecho.

Al igual que en el caso de las directivas para la fundamentación de las interpretaciones que guíen la decisión, los materiales normativos formulan directivas para la determinación de las sanciones, que persiguen el cumplimiento del requisito de publicidad de los criterios de las instituciones del Estado.

El cumplimiento de esas directivas debe ser controlado en la argumentación que fundamenta la imposición de una sanción.

La gestión argumental del decisor debe satisfacer las directivas previstas, en cuanto al contenido de la sentencia a estas exigencias especificas relativas a la determinación de la pena se suma la exigi- bilidad al decisor de una ponderación explicita de la medida seleccionada a la luz del principio de proporcionalidad.

• REFLEXIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA PENA A ADOLESCENTES INFRACTORES

Durante décadas, los sistemas de administración de justicia ins- titucionalizaron y condenaron a niños sin respetar el principio de legalidad, y sin que se lesionaran bienes jurídicos.

Formaban parte de la autoridad y competencia de los magistrados aquellas acciones que la ley no prohibía y aun las que la ley expresamente permitía, pero con el argumento de proteger derechos decidía por encima de la voluntad de los niños y los adolescentes.

Los efectos fueron devastadores: separaciones familiares, institucionalizaciones tempranas, sin tiempo, cosificación del niño, etc. El esfuerzo hermenéutico, por lo tanto, es doble: desarrollar el concepto tal como se pensó para los adultos y volcarlo a la infancia, para recoger lo que es propio del derecho de la niñez.

La regulación en nuestro derecho del concepto de bien jurídico debe articularse con otros elementos centrales de la teoría del delito y enfocarse a la necesidad de trasladar el concepto al derecho de niños y adolescentes, con un anclaje en concebirlo como un sujeto igual en derechos y garantías, pero diferente del adulto.

Haciendo un somero análisis de uno de los artículos del nuevo ordenamiento jurídico –el Código de la Niñez y la Adolescencia; art. 207–, hemos podido observar que el camino para la aplicación de la reforma es largo, pero con interés y dedicación en la eficacia de su practicidad lograremos la aplicación uniforme y equitativa del Código de la Niñez y la Adolescencia.

Una vez completa esta etapa de transición de la reforma (CNA), podríamos afirmar que el anhelo de los constituyentes de 1992, expresado bajo la invocación de Dios y el reconocimiento de la dignidad humana, de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los principios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, constituyen una bella realidad en nuestro país.

Es imprescindible centrar la atención en el interés superior del niño y redefinir los roles de los que participan del proceso penal juvenil, conforme los criterios que surgen de la Convención de los Derechos del Niño, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Convención Americana de Derechos Humanos, de las Reglas de Beijing, de las Directrices de Riad y del resto de las normas internacionales que fijan los estándares mínimos de garantías en materia de niñez y adolescencia.

La lesión de bienes jurídicos requiere una agresión y una afectación de los mismos, si no existe ese presupuesto mínimo indispensable no tiene razón de ser la intervención penal. Por tanto, la ponderación de los bienes jurídicos fundamentales es central para desarrollar un sistema garantista. Es necesario pensar la cuestión penal juvenil desde un marco que no pueden ser el de los adultos y el derecho penal de adultos.

Por ello deben replantearse cuestiones claves para la aplicación de la pena, por ejemplo que modalidad se adopta para tipificar conductas. No puede seguir pensándose un derecho delegado al de adultos. Deberá revisarse qué consideración tendrá con las etapas del delito, las formas de participación y la apreciación del dolo y la culpa.

El interés superior del niño no solo debe orientar sino limitar el poder punitivo estatal y el conjunto de las políticas públicas enfocadas hacia los niños y adolescentes; es decir, la edad del joven solo puede constituir un factor de aseguramiento reforzado del goce de sus derechos y jamás de exclusión de su goce actual y efectivo. El criterio fundamental que debe definir la extensión de las penas, es interés superior del niño, niña y adolescente; se deben considerar todas las disposiciones judiciales y administrativas, las sanciones y las medidas aplicables a los adolescentes que infrinjan la ley penal.

CAPÍTULO QUINTO

Jurisdicción penal adolescente

• 1. JUSTICIA RESTAURATIVA

El actual sistema de responsabilidad penal para Adolescentes consagrado en el Código de la Niñez y la Adolescencia, comparado con el sistema anterior (Ley 903/81), es un sistema de justicia especial o de responsabilidad en cuanto que, por una parte, desde el punto de vista sustancial, lo medular es la responsabilidad penal y las correspondientes consecuencias jurídicas aplicables al o a la adolescente que comete un hecho punible.

En lo que concierne a la justicia penal de adolescentes, el consenso es que "no debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que la remisión –posibilidad de acudir a mecanismos alternativos– se convierta en un instrumento importante"1.

El carácter y la finalidad de la Justicia Restaurativa es la PEDAGÓGICA Y FORMATIVA, es decir, no solo lo busca de manera formal o mecánica como el medio necesario para llegar a la sentencia en la que se hace la declaración ritual de responsabilidad penal, sino como la oportunidad indicada para hacer recapacitar al adolescente sobre la conveniencia de alejarse del medio que lo llevó a la comisión del hecho punible; enseñarle la importancia del sistema de valores necesarios para la coexistencia pacífica.

• 2. OBJETIVOS DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA PENAL JUVENIL

En este penúltimo capítulo en donde desarrollamos la justicia especializada, es dable señalar que el objetivo o principio general de la justicia juvenil está asociado a que nos encontramos ante un derecho penal especial para adolescentes que, desde el punto de vista del funcionamiento práctico de la justicia de adultos y de adolescentes, se tiene que manifestar en un tratamiento diferenciado de los casos por parte de ambos sistemas.

Alcanzar esta diferenciación o especialidad es un objetivo transversal que marcará en buena medida la dirección de sentido de los otros objetivos identificados como centrales, pues implica que quienes tienen el poder de tomar decisiones dentro de la justicia juvenil efectivamente lo ejercen considerando las diferencias de quienes serán afectados por ellas.

• 3. OBJETIVO TRANSVERSAL: DIFERENCIACIÓN DEL SISTEMA PENAL DE ADULTOS

La justicia penal juvenil debe operar privilegiando «el no con- tacto» del adolescente con ella misma y, de no ser posible, poniendo rápido término al proceso penal con alguna medida alternativa al proceso penal que enfrenta.

Como ya se tuvo oportunidad de mencionar, el fundamento particular de este objetivo transversal es evitar o mitigar los efectos desocializadores producidos al relacionar a un joven con el sistema penal, sin perjuicio de servir también a la descongestión de la administración de justicia.

• 4. PRINCIPIOS DE ESPECIALIZACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES

La Convención sobre los Derechos del Niño define como "niño" a toda persona menor de 18 años de edad, y compromete a los Estados Partes a promover el dictado de leyes y procedimientos especiales para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes. Queda configurado de este modo un límite decisivo para regu- lar dos sistemas penales netamente diferenciados: el Sistema Penal para Adolescentes –destinado a los adolescentes infractores y pre- suntos infractores hasta los 18 años de edad– y el Sistema Penal General, establecido para los infractores mayores de 18 años.

A partir de esta diferenciación, las normas internacionales de derechos humanos establecen que el Sistema de Justicia Penal que intervenga en los hechos punibles cometidos por personas que no cumplieron los 18 años de edad, debe ser ESPECIALIZADO.

El concepto de "especialización", a nuestro entender, implica:

a) que los órganos judiciales (jueces, fiscales, defensores públicos) se encuentran capacitados y tengan competencia específica para actuar cuando los hechos punibles son cometidos por adolescentes;

• b) que los procedimientos se adapten a las necesidades de los adolescentes, previendo incluso estándares más exigentes en comparación con los vigentes para las personas adultas;

• c) que las autoridades administrativas de aplicación del sistema y los establecimientos de ejecución de las penas sean especiales, es decir, diferenciados de los destinados a la población mayores de 18 años;

• d) que las sanciones penales y las medidas alternativas al proceso penal sean diferentes del régimen general.

En otros términos, esto significa a nuestro entender que mediante la Comisión de los Derechos del Niño los Estados se han obligado a establecer un régimen jurídico y una serie de instituciones que actúen específicamente en la investigación y sanción de los hechos punibles cometidos por los adolescentes.

Asimismo, requiere que los funcionarios integrantes de estos órganos estén especialmente capacitados en cuestiones relativas a los derechos de los niños y adolescentes.

• 5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En las disposiciones internacionales también se establece que la justicia penal para adolescentes solo debe actuar cuando exista la sospecha de que un adolescente cometió un hecho punible.

En el artículo 40 de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce expresamente el principio de legalidad, por el cual no puede ser iniciado un proceso penal ni condenarse a un adolescente por haber realizado un acto que no se encuentre prohibido en la ley.

La finalidad de este principio consiste en evitar que el adolescente sea sancionado por hechos que no constituyen hechos punibles.

De modo complementario, en las Directrices de RIAD se establece que ningún acto que no constituya un hecho punible o que no sea sancionable cuando lo comete un adulto, pueda considerarse hecho punible o ser punible cuando lo realiza un adolescente.

• 6. GARANTÍAS SUSTANCIALES DE LA JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES

Las disposiciones internacionales y la Constitución Nacional re- gulan este aspecto estableciendo que los adolescentes deben contar con iguales garantías penales que los adultos: se exige que el hecho atribuido tenga cierto grado de lesividad; que sea imputable subjetivamente al autor, a título de dolo o de culpa; y que el infractor haya tenido la posibilidad efectiva de conocer la criminalidad del acto y dirigir su conducta para evitar la comisión del hecho punible.

• 7. NORMAS INTERNAS QUE LA REGULAN

Este apartado normativo contiene la base y los límites a la intervención jurisdiccional ante la producción de una conducta ilícita por un adolescente y tipificada como tal por la norma de fondo.

Al respecto, la norma especial establece en el art. 193 que:

"…Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y el Procesal penal tendrán carácter supletorio…".

Por otra parte en cuanto al procedimiento en la jurisdicción penal de la adolescencia dispone en el art. 231 que:

"…El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por las disposiciones del Código Procesal Penal, en cuanto este Código no disponga algo distinto…".

Esta última disposición ratifica el principio general expresado, es decir el Código de la Niñez y la Adolescencia tendrá preeminencia sobre la norma de fondo y de forma penal.

Rige plenamente lo dispuesto en el TÍTULO IV del Código Procesal Penal, específicamente lo dispuesto en el Art. 427. REGLAS ESPECIALES. En la investigación y juzgamiento de los hechos punibles en los cuales se señale como autor o partícipe a una persona que haya cumplido los catorce años y hasta los veinte años de edad inclusive, se procederá con arreglo a la Constitución, al Derecho Internacional vigente y a las normas ordinarias de este Código, y regirán en especial, las establecidas a continuación.

• 1) Objeto del proceso y la investigación. El proceso al adolescente tiene por objeto verificar la existencia de una acción u omisión considerada como delito o crimen según la ley penal ordinaria, determinar quién es su autor o partícipe, y ordenar la aplicación de las medidas que corresponda;

• 2) Comprobación de la edad. La edad del adolescente se comprobará con el certificado de nacimiento, pero a falta de éste, el juez penal juvenil resolverá en base al dictamen pericial, efectuado por un médico forense acreditado o por dos médicos en ejercicio de su profesión. En la pericia deberá intervenir además, un psicólogo forense, quien agregará sus conclusiones en el dictamen. El dictamen deberá realizarse y remitirse en un plazo que no excederá de setenta y dos horas después de notificada la resolución que la ordene;

• 3) Declaración del adolescente. Se garantizará la entrevista del adolescente con su abogado previa a la audiencia. La declaración del adolescente se efectuará ante el juzgado y deberá recibirse en presencia del defensor público o particular si lo tuviere, pudiendo intervenir el fiscal competente. Ningún adolescente será sujeto de interrogatorio por autoridades policiales sobre su participación en los hechos investigados. El incumplimiento de esta disposición implica la nulidad de lo actuado;

• 4) Régimen de libertad. El adolescente solo podrá ser privado preventivamente de su libertad cuando fuere sorprendido en flagrancia o por orden judicial escrita;

• 5) Resolución inmediata sobre la libertad. Cuando el adolescente estuviera detenido por flagrancia y fuere puesto a disposición del juez, éste resolverá inmediatamente sobre su libertad; u ordenará la aplicación de alguna medida provisional si fuera procedente, sin perjuicio de que el ministerio público continúe la investigación;

• 6) Medida provisional. El juez, con base en las diligencias de investigación y previa declaración del adolescente, resolverá si procede aplicarle una medida en forma provisional;

7) Órganos intervinientes. Los órganos jurisdiccionales, fiscales y de la defensa pública intervinientes en este procedimiento, serán aquellos que tengan la competencia y jurisdicción correspondiente; y se integrarán conforme a las reglas que este Código establece para los órganos creados.

• 8. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES Empecemos por decir que el actual Sistema de Responsabilidad

Penal para Adolescentes Infractores consagrado en el Código de la Niñez y la Adolescencia, comparado con el sistema anterior (Ley 903/81 "Código del Menor"), constituye un sistema de justicia especial o de responsabilidad en cuanto que, por una parte, desde el punto de vista sustancial, lo medular es la responsabilidad penal y las correspondientes consecuencias jurídicas –sanciones– aplicables al o la adolescente que comete un hecho punible y, de otro, la especialidad está determinada por la condición de niño y la edad del sujeto pasivo de la acción penal.

Comparado con el sistema penal formal tradicional, caracterizado por el enfoque retributivo, en el cual lo importante es el "castigo" como medio disuasivo para evitar la delincuencia juvenil, por una parte, está guiado por el principio de subsidiaridad, en virtud del cual se consagran mecanismos alternativos al ejercicio de la acción penal para solucionar los múltiples problemas que emanan de la comisión del delito y, de otra, adopta el modelo o enfoque de Justicia Restaurativa, en el cual se reorienta la intervención penal fundamentalmente a la TOMA DE CONCIENCIA DEL ADOLESCENTE sobre las consecuencias de sus actos y la necesidad de que las afronte; cobra capital importancia la reparación a la víctima y su recuperación o sanación de las heridas que produce el hecho punible; es de suma trascendencia volver las cosas al estado anterior; lograr la reconciliación entre adolescente y víctima, lo mismo que la reintegración tanto de aquél como de ésta al seno de la sociedad para que se puedan seguir desenvolviendo en condiciones básicas de convivencia.

La Corte Suprema de Justicia aprobó los "Principios y Compromisos de Justicia Juvenil Restaurativa", que forman parte de la "Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa" del año 2009.

Dicho texto, expresa que:

«….a. Concepto de Justicia Restaurativa:

La justicia juvenil restaurativa es una manera de tratar con niños y adolescentes en conflicto con la ley, que tiene la finalidad de reparar el daño individual, social y en las relaciones causado por el delito cometido. Este objetivo requiere un proceso en el que el agresor juvenil, la víctima y, de ser el caso, otros individuos y miembros de la comunidad, participen juntos activamente para resolver los problemas que se originan del delito. No existe un solo modelo para la práctica de este enfoque de justicia restaurativa. La experiencia en distintos países indica que la justicia juvenil restaurativa se practica aplicando la mediación, conferencias en grupo familiar, círculos de sentencia y otros enfoques culturales específicos.

Cuando sea posible, deben instaurarse políticas para introducir la justicia juvenil restaurativa y aprovechar las prácticas tradicionales inofensivas ya existentes para el tratamiento de niños en conflicto con la ley.

El resultado de este proceso incluye respuestas y programas tales como la reparación, restitución y el servicio comunitario, orientados a satisfacer las necesidades individuales y colectivas y las responsabilidades de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y el agresor.

La justicia juvenil restaurativa no debe limitarse solamente a delitos menores o a agresores primarios. La experiencia muestra que la justicia juvenil restaurativa también puede jugar un papel importante en el abordaje de delitos graves. Por ejemplo, en diversos conflictos armados, los niños son utilizados como niños soldados y obligados a cometer delitos indescriptibles, especialmente contra los miembros de sus propias familias, sus vecinos y sus comunidades. La justicia restaurativa es, con frecuencia, la única forma de generar la reconciliación entre las víctimas y los agresores por igual, en una sociedad castigada por la guerra en la que las víctimas de las agresiones sufren al igual que los niños agresores, quienes son forzados a cometer las agresiones. Sin dicha reconciliación, la reintegración de los niños soldados a sus comunidades no será posible, en perjuicio en muchos casos del niño que fue excluido así como de la comunidad, que es privada de su fuerza laboral, y con la amenaza de un comportamiento criminal por parte del niño excluido.

Asimismo, es importante no limitar la práctica restaurativa a casos aislados en justicia juvenil, sino más bien desarrollar e implementar una política de prácticas restaurativas proactivas, como por ejemplo, en las escuelas.

• b. El rol del enfoque restaurativo en la justicia juvenil

La justicia restaurativa es una forma de atender a los niños(as) y adolescentes que están en conflicto con la ley que contribuye a la reintegración del niño(a) a la sociedad y lo(a) apoya a asumir un rol constructivo dentro de la sociedad. Toma seriamente la responsabilidad del niño(a) y al hacerlo, permite fortalecer el respeto y entendimiento del niño(a) respecto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los demás, en especial de la víctima y otros miembros afectados de la comunidad. La justicia restaurativa es un enfoque que promueve el sentido de dignidad y valor del niño(a).

La justicia restaurativa debe aplicarse en todas las etapas del proceso de justicia juvenil, ya sea como una medida alternativa o como una medida adicional. A nivel policial, una de las opciones debe ser la remisión de los niños a un proceso de justicia restaurativa. La Policía debe estar perfectamente capacitada e instruida con respecto al empleo de esta opción, y cuando sea apropiado debe prestar especial atención al posible abuso de ésta u otras formas de remisión. Si el caso debe ser denunciado ante el fiscal, éste debe considerar, antes de llevar a cabo cualquier otra acción, la posibilidad de un proceso de justicia restaurativa como una forma de resolver el caso sin recurrir a un proceso judicial. Antes de hacer uso del arresto policial o de la detención preventiva, se deben emplear medidas alternativas, incluido el uso de la justicia restaurativa, para evitar esta privación de la libertad.

Cuando el caso ha sido llevado al juzgado, el juez de menores debe, en la medida de lo posible, explorar e iniciar un proceso de justicia restaurativa como una alternativa a otras posibles sanciones o medidas. Finalmente, y sobre la base de las experiencias en algunos países, la justicia restaurativa puede y debe emplearse cuando sea posible, como parte del tratamiento de los jóvenes que se encuentran en instituciones de justicia juvenil. En otras palabras, la justicia restaurativa debe ser parte integrante del sistema de justicia juvenil, es decir en cumplimiento con las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño y normas internacionales relacionadas; la justicia restaurativa debe presentarse como una opción para todas las personas que se han visto afectadas por el delito, incluidas las víctimas directas/sus familias y los agresores/ sus familias. En este sentido, es importante incluir programas de prevención efectivos, con especial atención y respaldando el rol de los padres y las comunidades, en la política nacional sobre justicia juvenil. Los estados deberían considerar la creación de un organismo nacional, con la misión de coordinar y supervisar la implementación de la justicia juvenil, incluidos los programas de justicia restaurativa.

Como parte de la introducción de los programas de justicia juvenil restaurativa, es sumamente importante que el público en general, los profesionales que trabajan con o a favor de niños en conflicto con la ley y los políticos, reciban información mediante campañas de sensibilización organizadas por el Estado, con el apoyo de las ONGs cuando sea conveniente, no como eventos aislados, sino a ser replicados en intervalos regulares. Esta defensa de la información debe, entre otros aspectos, dar a conocer los beneficios de la justicia restaurativa como un enfoque "centrado en la víctima". Los medios de comunicación deben participar en estas campañas centrando su atención no solamente en el importante rol de la radio local, sino también en la creciente importancia de las nuevas herramientas de comunicaciones, tales como la Internet y los teléfonos celulares.

• c. Las reglas para el uso de la justicia restaurativa

El uso de la justicia restaurativa debe regirse por los principios básicos sobre el uso de programas de justicia restaurativa en materia penal, tal como se estipula en la Resolución 2002/12 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (ECOSOC), tales como:

La justicia juvenil restaurativa debe emplearse solamente cuando exista evidencia suficiente para acusar al menor agresor, y cuando se cuente con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y del agresor. Se debe permitir que el agresor y la víctima puedan retirar dicho consentimiento en cualquier momento durante el proceso de justicia restaurativa. Se debe llegar a acuerdos en forma voluntaria y éstos deben contener únicamente obligaciones razonables y proporcionales. Ni la víctima ni el agresor juvenil deben ser coaccionados ni inducidos por medios injustos a participar en el proceso restaurativo ni a aceptar los resultados restaurativos. Deben tomarse en consideración las discrepancias que conducen a desequilibrios en el poder, así como las diferencias culturales entre las partes.

La víctima y el agresor menor de edad, con sujeción a la ley nacional, deben tener el derecho de recibir asesoría legal, y el agresor menor de edad junto con la víctima menor de edad deben tener el derecho de recibir asistencia por parte de su padre o tutor.

La víctima y el agresor menor de edad deben estar completamente informados de sus derechos, la naturaleza del proceso restaurativo y las posibles consecuencias de su decisión.

El resultado del proceso debe tener el mismo estatus que cualquier otra decisión judicial o sentencia, y debe evitar la instrucción con respecto a los mismos hechos.

DISPONER la suscripción de las recomendaciones señaladas en el texto de la "Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa" que señalan como "Recomendaciones para las acciones":

• 1. Tomar las medidas necesarias para la integración de procesos restaurativos como una posibilidad para atender a los niños en conflicto con la ley, en todas las etapas de la administración de la justicia juvenil.

• 2. Reconocer al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil para su asistencia técnica en apoyo a los gobiernos, en sus esfuerzos por desarrollar e implementar el enfoque de justicia juvenil restaurativa, remitiéndose a la Resolución 2009/26 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (ECOSOC), que alienta a los Estados miembros de las Naciones Unidas a proporcionar a este Grupo Interinstitucional los recursos necesarios y a cooperar íntegramente con éste.

3. Reconocer a la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC), como seguimiento a su Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa, para promover el uso de enfoques sobre justicia restaurativa frente a delitos cometidos por niños y asistir a los Estados en sus esfuerzos al respecto cuando sea apropiado.

• 4. Reconocer al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en su rol de apoyo y asistencia técnica a los Estados, para desarrollar e implementar programas de justicia juvenil restaurativa, brindando, en particular, capacitación a todos los actores que participan en el campo de la justicia juvenil.

• 5. Reconocer la responsabilidad que como Estado Miembro de la Convención de los Derechos del Niño, a adoptar, como parte de su política nacional integral sobre justicia juvenil, las medidas necesarias para incluir programas de justicia restaurativa como parte integrante de la administración de justicia juvenil, teniendo en cuenta las observaciones, sugerencias y normas arriba indicadas

bajo los puntos a-c de la Declaración de Lima sobre la Justicia Juvenil Restaurativa, e instamos al Grupo Interinstitucional sobre Justicia Juvenil, a la UNICEF y la UNODC a brindar asistencia técnica respecto a este tema. Estas medidas deben incluir campañas de sensibilización, con la participación de los medios de comunicación locales y nacionales, que brinden información al público acerca de la naturaleza y los beneficios de una política de justicia juvenil restaurativa y la promoción de la participación de los padres y la comunidad, para las víctimas, el agresor y la comunidad.

• 6. Reconocer que en el proceso de introducción de la justicia juvenil restaurativa, se establecerán proyectos piloto aunados a una minuciosa evaluación, y que sobre la base del resultado de dichos proyectos, se decidirá la introducción de la justicia juvenil restaurativa a nivel de todo el país y qué medidas legislativas son necesarias para brindar una base sólida para una práctica sostenible de la justicia juvenil restaurativa como la principal característica de su sistema de justicia juvenil, a la vez que garantice el respeto absoluto de los derechos humanos y las salvaguardas legales de conformidad con los principios básicos adoptados por el ECOSOC.

• 7. Reconocer la especial atención a los niños, niñas y adolescentes vulnerables tales como niños de la calle e indígenas, teniendo en cuenta su realidad diaria específica, sus problemas y necesidades, así como a los niños, niñas y adolescentes que forman parte de pandillas o grupos armados.

• 8. Reconocer la obligación de desarrollar e implementar una capacitación adecuada y continua dirigida a todos los actores clave de la administración de justicia juvenil, prestando especial atención al cambio del enfoque legal convencional y establecer y/o respaldar los servicios necesarios que permitan implementar programas de justicia juvenil restaurativa utilizando las redes de trabajo existentes en la medida de lo posible. Dichos servicios deben contemplar un enfoque interdisciplinario, creando, por ejemplo, equipos

multidisciplinarios, para la aplicación de la justicia juvenil restaurativa entre otros, con la finalidad de atender también las necesidades emocionales tanto de la víctima como el agresor juvenil. 9.Asimismo, de establecer o fortalecer la obtención sistemática de información sobre la naturaleza de las situaciones de conflicto con la Ley Penal Adolescente y las respuestas ante éstas, con el fin de informar sobre sus políticas al respecto, con vistas a adaptarlas según sea necesario, y a que lleven a cabo o apoyen la investigación sobre la naturaleza y el impacto de las diversas respuestas ante la delincuencia juvenil.

10.. Reconocer la importancia de respaldar el desarrollo y la implementación de proyectos regionales sobre justicia juvenil restaurativa en las diferentes partes del mundo.

DISPONER el funcionamiento de un "Programa Piloto de Justicia Restaurativa Penal Adolescente: un marco de justicia especializada al servicio de la comunidad", que se desempeñará circunscripto a esta Acordada en la Dirección de Derechos Humanos bajo supervisión de su Ministra responsable, Prof. Dra. Alicia Pucheta de Correa.

INTEGRAR Comisión de Aplicación de la Matriz de Indicadores de un Juicio Justo con un representante y suplente de las siguientes dependencias: Dirección de Derechos Humanos; Dirección General de Recursos Humanos; Secretaría de Género; Sistema de Facilitadores Judiciales; Dirección de Comunicaciones; Dirección de Planificación y Desarrollo; Dirección de Estadísticas Judiciales; Dirección de Tecnología de la Información y las Comunicaciones; que deberá operar bajo un Plan Operativo a ser aprobado por el Consejo de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia…».

• 9. EL MODELO ACTUAL DE RESPONSABILIDAD

Hace muy poco tiempo pudimos dejar atrás casi un siglo de patronato en políticas de infancia y comenzamos a constituir una nue- va institucionalidad: UN SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

Con mucho esfuerzo y convicción, hemos edificado un Estado reparador de desigualdades sociales, en un permanente trabajo de inclusión, creando oportunidades para el acceso igualitario a la educación, a la salud, la vivienda, promoviendo el progreso social en el esfuerzo y el trabajo de todos y todas, de cada uno de los paraguayos y paraguayas.

El actual sistema de responsabilidad penal contenido en nuestra legislación especial, se reitera, es un sistema de justicia especial moderado, atendiendo a que, por una parte, es un instrumento jurídico cuyo objeto es la responsabilidad penal y las consecuencias de la misma naturaleza –digamos que es el aspecto sustantivo– aplicables a sujetos de derecho mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, autores o partícipes de una conducta que, de ser cometida por un adulto, se considera hecho punible en el sistema penal ordinario y, de otro, esas consecuencias jurídicas son de naturaleza y finalidad distintas a las del sistema penal de adultos.

En contraposición con el anterior, es un sistema de responsabilidad y se caracteriza porque:

• 1. En el aspecto sustantivo, es dependiente de presupuestos, porque las hipótesis de violación son únicamente las que define la ley penal ordinaria –principios de legalidad del hecho punible– y, por ende, la dogmática que lo rige –elementos del hecho punible, autoría, participación, tentativa, modalidades subjetivas (dolo, culpa), etc.– es la misma del Código Penal. Empero, respecto de las consecuencias, es autónomo, pues las SANCIONES son las que consagran y definen el CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA, y por ello, los institutos que rigen su determinación no son ni pueden ser, idénticos a los establecidos en relación con la pena en el sistema de adultos.

Desde el punto de vista adjetivo, es relativamente dependiente, por cuanto determina normas especiales que rigen el trámite y remite las normas de procedimiento ordinario bajo una cláusula de salvaguarda ineludible que les da carácter especial: "Este Código establece y regula los derechos, garantías y deberes del niño y del adolescente, conforme lo dispuesto en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, los instrumentos internacionales sobre la protección de los derechos humanos aprobados y ratificados por el Paraguay, y las leyes". (Art. 1 de la Ley 1680/2001).