Sistema de responsabilidad penal para adolescentes infractores (Paraguay) (página 6)

• 2. Está construido sobre la premisa jurídico política de la titularidad activa de derechos; su ejercicio responsable por parte de los o las adolescentes y la necesidad de tratamiento diferenciado, respecto del sistema de adultos, conforme con la doctrina de la protección integral de sus derechos. Elimina, por lo tanto, las categorías de "situación irregular", "peligro" y "riesgo" como fundamento de la intervención penal. El fundamento de la responsabilidad penal es de naturaleza normativa –responde por ser titular activo de derechos y obligaciones– y el bienestar del adolescente es pilar de la política criminal del Estado, pero enfocado en la persona como sujeto de derechos y obligaciones.

3. El destinatario es el niño, específicamente el adolescente mayor de 14 y menor de 18 años que infringe la ley penal.

• 4. Tiene como eje transversal el principio del interés superior del adolescente que exige tener en cuenta sus derechos, como lo son: su derecho a la rehabilitación; a la resocialización, que en términos restaurativos no es otra cosa que la reintegración social y su protección, por ello para determinar la responsabilidad penal e imponerle la sanción se debe considerar no solamente la naturaleza y gravedad del hecho punible sino, igualmente, su edad, sus condiciones personales, familiares y sociales y que ese interés superior del adolescente prevalece sobre el interés de la sociedad

a sancionar al infractor de la ley penal, tal como lo consagra el artículo 54 in fine de la Constitución Nacional, que consagra que "LOS DERECHOS DEL NIÑO, EN CASO DE CONFLICTO, TIENEN CARÁCTER PREVALECIENTE".

• 5. Se rige por los principios de especialidad y tratamiento diferenciado; por ende, por una parte, el procedimiento penal se ciñe a los principios, institutos y normas especiales; lo aplican jueces especializados con los auxiliares también especializados y las autoridades administrativas (CODENI) y, de otro, las sanciones aplicables al o la adolescente no son las consagradas para los mayores en el sistema penal ordinario.

• 10. PERFIL DEL MAGISTRADO EN LO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

A diferencia del sistema penal de adultos, o del fuero ordina- rio, en el cual el magistrado es esencialmente un árbitro, conforme surge del texto del Código de la Niñez y la Adolescencia, es además, un pedagogo, un formador que tiene el deber funcional, como director del proceso, de garantizar la justicia restaurativa; por ende, se le exige poseer no solo el conocimiento y la capacitación especial que el sistema impone; sino también las manifestaciones comportamentales y actitudinales que determinan el éxito de la justicia restaurativa en términos pragmáticos o aplicativos, entre ellas:

• 1. Superar la mentalidad propia del sistema tutelar y tener en cuenta que el adolescente, como titular activo de derechos, tiene el deber jurídico de asumir las consecuencias legales de sus actos, entre ellas, la reparación a la víctima.

2. Idear estrategias que convoquen al adolescente a la reflexión y aplicarlas con la convicción de que lo más importante desde el punto criminológico, político y social es la solución del conflicto que deriva del delito por la vía restaurativa, y no con la producción de una sentencia de contenido netamente formal.

• 3. Conciencia de que el adolescente, por carecer del grado de desarrollo y madurez que ha logrado el adulto; por tratarse de un sujeto en progreso desde el punto de vista cognoscitivo y psicosocial y, por lo mismo, tener posibilidades de rehabilitación, requiere de la oportunidad para redirigir su conducta y reintegrarse a la sociedad, pues el ser humano puede aprender de sus propios errores y, por ello, el adolescente infractor de la ley penal puede aprender de su propia experiencia y cambiar.

• 4. Fundamentación en la toma de decisiones con argumentos sólidos razonables y suficientes para demostrar el acierto de la misma; superar el miedo a equivocarse; resistir a la presión social y/o de los medios de comunicación y evitar ser criticado, puesto que con las resoluciones judiciales se construye día a día precisamente por parte de los jueces especializados.

• 5. Comprender que la problemática de un adolescente no es igual a la de otro y que no todos tienen idénticos conflictos personales, familiares, escolares, etc., razón por la cual el tratamiento sancionatorio no puede obedecer a parámetros rígidos, frases de cajón, etc.

• 11. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

El origen del concepto de la Justicia Restaurativa como princi- pio regulador del Código de la Niñez y la Adolescencia se halla en la Regla 11 de Beijing, que obliga al Estado paraguayo a examinar la posibilidad de resolver los conflictos penales de los adolescentes "sin recurrir a las autoridades" judiciales y procurar "facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y comprensión a las víctimas".

Estas obligaciones derivadas del aludido instrumento de Naciones Unidas determinan que en la legislación interna:

Se prevean opciones sustitutorias viables del procedimiento ante la justicia de menores, en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan especialmente programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley, gracias a la supervisión y orientación temporales.

Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se hayan cometido delitos más graves (por ejemplo, el primer delito, el hecho de que se haya cometido bajo la presión de los compañeros del menor, etc.)2.

Punto obligado de partida para la elaboración del concepto de la JUSTICIA RESTAURATIVA son los siguientes principios:

• 1. TRATAMIENTO DIFERENCIADO: El o la Adolescente, salvo en materia de garantías procesales, no puede dársele tratamiento de adulto. El adolescente es distinto al adulto y por ello frente a la comisión de un hecho punible, debe tratársele acorde a su condición de persona en desarrollo y carente de condición de adulto.

• 2. ESPECIALIDAD: El tratamiento del adolescente infractor, atendiendo que carece de mayoría de edad, demanda normas sustantivas, procedimientos, autoridades judiciales y sanciones especiales, distintas del sistema penal ordinario.

• 3. INTERÉS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE: Las decisiones judiciales, en materia de responsabilidad penal del adolescente, deben consultar ante todo el interés superior del niño.

• 4. SUBSIDIARIDAD JUSTICIA ALTERNATIVA. El ejercicio de la acción penal no debe ser la regla para enfrentar el fenómeno de la delincuencia de adolescentes; las soluciones por vía no judicial formal demuestran ser más eficaces.

• 5. PARTICIPACIÓN ACTIVA. En el proceso penal de adolescentes, se hace indispensable la participación activa del adolescente y de sus padres para que procure la solución de los problemas del delito cometido por él mismo.

• 6. INDIVIDUALIZACIÓN. Atendiendo a que un adolescente no es igual a otro; a que su problemática es distinta a la de los demás, el tratamiento debe consultar sus específicas y concretas necesidades de toda índole.

• 7. DISCRECIONALIDAD FLEXIBILIDAD DEL SISTEMA. Por tratarse de una persona en formación, permanentes cambio y posibilidad de reorientación de su conducta, el juez o la jueza dispone de la discrecionalidad amplia para acceder en la solución individual.

• 8. REINTEGRACIÓN SOCIAL. El objetivo fundamental de la justicia penal de adolescentes es lograr que el infractor pueda seguirse desenvolviendo como ciudadano valioso para la sociedad y en ese sentido debe orientársele.

• 12. LA RESTAURACIÓN ES PRIORIDAD DEL SISTEMA PENAL JUVENIL

El proceso penal seguido a los adolescentes infractores no apun- ta solamente a declarar la reprochabilidad penal, imponer la pena al o a la adolescente que ha cometido un hecho punible y a declarar que la víctima tiene derecho a ser indemnizado –tal como acontece en el sistema retributivo de adultos–, pues esto no satisface la idea de justicia en términos materiales.

La realidad indica que ello no permite subsanar las relaciones destruidas con el delito ni soluciona totalmente los múltiples problemas que éste plantea, toda vez que la pena y la declaración formal de responsabilidad civil no llevan que la víctima en concreto se recupere de los efectos nocivos del daño que el victimario le ha oca- sionado ni satisface la necesidad de la sociedad derivada del daño político que se le causa.

Por lo mismo, no le facilita al adolescente seguirse desenvolviendo como persona importante en el desarrollo colectivo; no le permite a víctima y victimario restablecer el vínculo de relación social perturbado y evitar otra situación de conflicto –dado que la calidad de víctima y de victimario lleva implícita la connotación de enemigo–, ni le procura a la sociedad la imposibilidad de contar con el o la adolescente como elemento valioso para la creación de cultura, progreso y civilización y mucho menos prevenir, en general, la aparición de nuevas conductas delictivas.

A nuestro entender, el sistema de responsabilidad penal para Adolescentes enfoca su atención en el daño que ocasiona el hecho punible del adolescente; en la obligación de repararlo de manera sustancial y en la necesidad de sanar las secuelas que el mismo produce en la víctima, el victimario y la sociedad, razón por la cual:

• EL CARÁCTER Y FINALIDAD PEDAGÓGICA Y FORMATIVA DEL PROCESO OBLIGA A:

• Éste no se realice simplemente de manera formal y mecánica como el medio necesario para llegar a la sentencia definitiva, en la que se hace la declaración ritual de la responsabilidad penal, sino como la oportunidad indicada para hacer recapacitar al adolescente sobre la conveniencia de alejarse del medio que lo llevó a cometer el hecho punible; enseñarle la importancia del sistema de valores necesarios para la coexistencia pacífica. Esto impone, por una parte, que la audiencia –cualquiera que sea (indagatoria, testifical, preliminar, juicio oral y público)– se conciba como el escenario apropiado en el cual la persona que la dirige propicie las condiciones para que el o la adolescente infractor o infractora reflexione sobre la trascendencia dañina de su conducta, la necesidad de reparar a la víctima y a la sociedad y, de otro, que el o

la adolescente esté presente como protagonista de una relación implícita –enseñanza–aprendizaje– pues, conforme nuestra legislación, el magistrado de la jurisdicción especializada en lo penal de la Adolescencia, no es solo el árbitro encargado de definir si le asiste razón a la Fiscalía en su petición de condena o al defensor en su solicitud de absolución sino, además, un pedagogo, en el sentido de que su deber funcional es ver al adolescente como la persona que requiere formación y lo trate como tal, no simplemente como el destinatario de la sanción penal.

• Las medidas socioeducativas sean concebidas como medio adecuado para lograr la reflexión y la formación en valores del adolescente infractor de la ley penal.

• DEBIDO AL CARÁCTER Y FINALIDAD DIFERENCIADA, RESPECTO DEL SISTEMA DE ADULTOS:

• El proceso, aunque está regulado por las mismas normas del sistema penal ordinario, es diferente a éste porque se rige por principios especiales y tiene autoridades e institutos que les son excluidos.

• Las condiciones de imposición de las medidas socioeducativas son diferentes.

• Las sanciones –salvo la privación de libertad prevista para delitos graves– tienen naturaleza jurídica y finalidad diferente a la que persigue el sistema penal ordinario.

• PRIVILEGIO DE LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Si es declarada la responsabilidad penal de un adolescente, como regla general se deben aplicar sanciones que no institucionalicen en centros cerrados a los jóvenes, pues, como sabemos, la privación de libertad siempre ha de ser una reacción de carácter excepcional.

Aun cuando la finalidad preventivo-especial positiva es ampliamente reconocida como la tarea principal de la justicia juvenil, ello no obsta a que sea uno de sus aspectos más debatidos y polémicos, tanto por el contenido que ha de asignársele y los límites que debe respetar, como por sus implicancias para la praxis del sistema. Más allá de esta importante discusión, cuyos alcances exceden el propósito de este estudio, la ley se propone alcanzar tal objetivo y requiere ser evaluado.

CAPÍTULO SEXTO

Desjudicialización de los casos de menores de edad en estado de abandono y de peligro

• 1. INTRODUCCIÓN

Corresponde recordar que la tradición jurídica anterior a la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, la legislación referente a la infancia estuvo impregnada por un modelo de intervención tutelar inspirado en la Doctrina de la Situación Irregular.

Estas leyes se caracterizaban por judicializar y en muchos casos penalizar situaciones de pobreza, falta de recursos materiales o cuando el niño es víctima de la negligencia familiar o el descuido social, etiquetando como categoría de abandono, riesgo, peligro moral o material y situación irregular. Estas características se observan en los artículos 221 y 222 del Código del Menor, Ley 903/81, hoy derogado.

Art. 221: "…Se considera en estado de abandono material o moral a los menores, en los siguientes casos: a) cuando no tengan hogar, carezcan de vigilancia, vivan de mendicidad o de la caridad pública; b) cuando se hallen al cuidado de padres o guardadores bajo cualquier título, que sean ebrios consuetudinarios, drogadictos, o mentalmente incapaces o de conducta inmoral, que lo indujeran a la mendicidad u otra forma de vida reñida con la moral y las buenas costumbres, o atentar contra el orden público; c) cuando no reciban o se les impida recibir la educación escolar correspondiente a su edad, o ellos mismos voluntariamente faltaren a la asistencia y a los deberes escolares; y d) las menores que hallándose grávidas estén privadas de la atención adecuada…".

Art. 222: "…Se presume en estado de peligro a los menores de veinte años que: a) manifiesten tendencias a delinquir; b) en forma habitual u ocasional trafiquen o consuman sustancias estupefacientes o drogas peligrosas; c) habitualmente ingieran bebidas alcohólicas; d) se dediquen a la prostitución u obtengan de ella beneficio en cualquier forma; e) los que habitualmente compren o vendan libros, revistas, estampas u otros objetos pornográficos; f) tengan otros vicios o desarreglo de conducta; g) sean habitualmente víctimas de maltratos físicos morales o mentales, o que siendo deficientes físicos mentales carezcan de la atención especial adecuada a su estado; h) cuando se dediquen a ocupaciones contrarias a la moral o las buenas costumbres o que sean peligrosas para su vida o integridad física e; i) muestren inclinación a otros tipos de conductas peligrosas…".

Se confundían en la figura del Juez la función jurisdiccional y la función asistencialista. Bajo el eufemismo de las llamadas acciones tutelares se judicializaban la falta de atención a las necesidades del niño, la carencia de representante (abandono material o moral), la autoría o participación en un delito (estado de peligro o riesgo), aplicándose medidas que implicaban restricciones o violaciones de muchos de los derechos del niño.

Este modelo, que conformó la "Doctrina de la Situación Irregular", invirtió la definición del problema que atravesaba una importante franja de la niñez y la adolescencia. Estos eran diagnosticados y calificados en situación de abandono y de peligro, en vez de identificar la irregularidad en la falta de acceso a derechos constitucionales, principalmente salud, recreación, educación y convivencia familiar en condiciones de igualdad con otros niños1.

Con la Convención se altera radicalmente el modelo tutelar paternalista de la Doctrina de la Situación Irregular, por el modelo garantista de los derechos del niño que prioriza la necesidad de adoptar medidas para resolver los problemas sin recurrir a procedimientos judiciales, o sea buscar respuesta fuera del ámbito judicial, siempre que sea conveniente2.

Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, corresponde resolver con programas sociales establecidos por las políticas públicas, para brindar orientación, ayuda y apoyo incluso económico, en miras al fortalecimiento de los vínculos del grupo familiar responsable del cuidado del niño.

El Código de la Niñez y la Adolescencia recoge los aspectos relevantes de la Convención en cuanto establece que la prevención y protección a las violaciones de los derechos del niño es una responsabilidad conjunta de la familia, sociedad civil y del Estado.

Propone la separación del abordaje de los problemas que afectan a la niñez de acuerdo a la naturaleza de los derechos vulnerados. Así, cuando los conflictos tienen sus orígenes en situaciones de pobreza, estado de abandono, de peligro como simples inconductas del niño o adolescente, los casos de exclusión y marginalidad entre otros, deben ser abordados con políticas públicas y acciones sociales básicas en educación, salud, recreación, etc., reservando las intervenciones judiciales a los conflictos de naturaleza jurídica como son las acciones de filiación, régimen de convivencia y rela- cionamiento, adopción, etc.

No se debe confundir la tarea jurisdiccional con funciones públicas de carácter social y asistencial. En otras palabras, el Juez no debe convertirse en trabajador social, judicializando los problemas sociales. A lo que el Código lo convoca es el de ser garante para la solución de cuestiones de naturaleza jurídica.

Así, DESJUDICIALIZA las situaciones de estado de abandono y de peligro de los niños y adolescentes, pasando al acervo de las competencias del Sistema Nacional de Protección y Promoción integral a la Niñez y la Adolescencia, y DESCENTRALIZA como estrategia los servicios de atención, a fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y eficiencia de los mismos.

La DESJUDICIALIZACION de las situaciones de abandono material o moral, peligro o riesgo en que se encuentran el niño y adolescente se percibe claramente al disponer el Código de la Niñez y la Adolescencia en el art. 249 cuanto sigue:

"…Al entrar en vigencia la presente ley, los Tribunales y la Corte Suprema de Justicia, según el caso, deberán revisar de oficio la totalidad de los procesos a su cargo, de acuerdo a las reglas siguientes: a) Los procesos instruidos o resueltos, de menores en estado de abandono material o moral, peligro o riesgo y demás actuaciones relacionados con dichos estados o cualquier otro hecho no regulado como delito o crimen, deberán ser remitidos dentro de un plazo que no exceda de treinta días a la Secretaría Nacional de la Niñez y la Adolescencia…".

Esto significa que al entrar en vigencia dicha norma el 1 de diciembre de 2001, la Corte Suprema de Justicia de la República, los Tribunales y Juzgados deben remitir dentro del plazo que no exceda treinta (30) días a la Secretaría Nacional de la Niñez, todos los expedientes que en virtud de la Doctrina de la Situación Irregular se ventilaban en los estrados judiciales.

Otros ejemplos claros de la DESJUDICIALIZACIÓN tenemos en el:

Artículo 32: "…Se prohíbe la venta o suministro al niño o adolescente de: a) armas, municiones y explosivos; b) bebidas alcohóli- cas, tabaco y otros productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o psíquica aun cuando sea por utilización indebida; c) fuegos de estampido o de artificio; d) revistas y materiales pornográficos; e) video juegos clasificados como nocivos para su desarrollo integral; y, f) internet libre o no filtrado. Este deberá estar protegido por mecanismos de seguridad cuyo control estará a cargo de la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI)…".

Artículo 33: "…Queda prohibido el ingreso de niños o adolescentes a casas de juego. Queda prohibida la exhibición en locales habilitados para niños o adolescentes de videos que inciten a cometer actos tipificados como hechos punibles en el Código Penal. La Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niño y Adolescente (CODENI) deberá establecer un sistema de clasificación de los locales afectados por este Art. y ejercerá sobre los mismos el control respectivo a dicho efecto…".

En el fuero penal de la adolescencia la acentuación en resolver las infracciones a la ley penal con medidas DESJUDICIALIZADORAS son las siguientes:

• 1) LA CONCILIACIÓN: Es un medio de control social que separa al adolescente infractor del sistema judicial.

• 2) LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA: Que consiste en la interrupción o cesación del proceso.

• 3) LA REMISIÓN: Significa evitar recurrir a los tribunales y, por consiguiente, el contacto con el sistema judicial en los casos del adolescente que haya cometido delitos (art. 234 Código de

la Niñez y la Adolescencia; 40.

3.b

de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; Reglas de Beijing La posibilidad de cancelar el procedimiento es para todas las etapas procesales (Art. 242 C.N.A.).

• 4) EXCLUSIÓN DE LOS NIÑOS DEL SISTEMA PENAL: Se trata de la automática derivación de los niños que cometen delitos o crímenes al sistema de protección (CODENI), dado que éstos no tienen responsabilidad penal y en consecuencia fuera de la reacción estatal coactiva.

En el fuero penal de la adolescencia, el Código prevé mecanismos de salida anticipada del proceso (desjudicialización) como la conciliación, remisión, suspensión condicional de la medida, entre otros.

En conclusión, desjudicializar significa la adopción de medidas encaminadas a tratar a los niños sin recurrir a procedimientos judiciales. Dicho de otra forma significa reducir al máximo la utilización del sistema justicia para resolver las cuestiones referentes a la niñez, dando participación para el efecto a otros grupos tales como la familia, la comunidad, la escuela, etc.

La descentralización de los servicios de atención a la infancia tiene que ver con que cada comunidad, a través de su gobierno local (Municipalidad), debe organizar y administrar en forma autónoma (sin intervención del gobierno central) los servicios dirigidos a la infancia tales como educación, salud, recreación, ayuda social y otros referidos a política penal adolescente.

La descentralización de las respuestas sociales a las necesidades de los niños y familias, deben ser soporte esencial de los procesos de cambio hacia una cultura de promoción y protección de derechos.

Para la DESJUDICIALIZACIÓN y DESCENTRALIZACIÓN el Código estructura dos sistemas:

• 1) El Sistema Nacional de protección y promoción integral a la Niñez y la Adolescencia.

• 2) El Sistema de la Justicia especializada de la Niñez y la Adolescencia.

• 2. IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD

Según el diccionario de Ciencias Penales de Rogelio Moreno Rodríguez, imputabilidad es la condición que debe reunir un sujeto para que responda por su acción. En otras palabras es la capacidad de un sujeto para conocer el acto y dirigir sus acciones.

Este concepto comporta la existencia de madurez y salud mental por un lado, y libre determinación por otro.

Entendemos que la imputabilidad es la capacidad de entender la licitud de la propia conducta y de conducirse conforme a ese entendimiento.

Mir Puig3 señala que la imputabilidad requiere dos elementos: capacidad de comprender lo injusto del hecho y la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento.

Falta el primero, cuando la persona se halla en una situación mental que no le permite percatarse suficientemente de que el acto que realiza se halla prohibido por la ley. Falta el segundo, cuando la persona es incapaz de autodeterminarse y autodefinirse con arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho. Si no concurre el primer elemento relativo a la comprensión del injusto, tampoco concurrirá el segundo. Pero por el contrario, puede existir la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol.

La imputabilidad en cuanto a capacidad del culpabilidad precisa, como presupuesto esencial, la existencia de una determinada madurez, en tanto su inexistencia determina la inimputabilidad y por consiguiente la irresponsabilidad penal.

En nuestra legislación, el niño a quien se atribuye la comisión de un delito, está exento de responsabilidad penal, al no revestir calidad de imputable, escapa al ius puniendi del Estado e ingresa al régimen de protección.

• 3. ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

Se consideran adolescentes en conflicto con la ley aquellos quienes han cometido una infracción que la norma castiga con una sanción penal.

Es conveniente señalar que la Ley 2169/03 establece tres momentos evolutivos diferentes:

Niño: toda persona humana desde la concepción hasta los trece años de edad.

Adolescente: toda persona humana desde los catorce años hasta los diecisiete años de edad.

Mayor de edad: toda persona humana desde los dieciocho años de edad.

Las diferentes edades del sujeto establecen distintos grados de vinculación con la justicia penal y sus consecuencias. Así el legislador ha establecido que la responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia4, etapa cuyo comienzo se sitúa a los 14 años de edad y su fin a los 17 años.

Las personas que no hayan alcanzado la edad de los 14 años de edad (niños) son consideradas no solo como inimputables sino absolutamente irresponsables, de modo que cuando se les atribuye la comisión de un hecho punible solo corresponde aplicar las siguientes medidas de protección y apoyo:

• a) la advertencia al padre, a la madre, al tutor o responsable;

• b) la orientación al niño o adolescente y a su grupo familiar;

• c) el acompañamiento temporario al niño o adolescente y a su grupo familiar;

• d) la incorporación del niño en un establecimiento de educación escolar básica y la obligación de asistencia;

• e) el tratamiento médico y psicológico;

• f) en caso de emergencia, la provisión material para el sostenimiento del niño o adolescente;

• g) el abrigo;

• h) la ubicación del niño o adolescente en una familia sustituta;

• i) la ubicación del niño o adolescente en un hogar.

Con esta finalidad, el Ministerio Fiscal deberá informar y remitir a la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI), del municipio en que se cometió el hecho, a fin de tomar intervención y promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias del mismo.

El ingreso al sistema penal de adultos es a partir de los 18 años de edad y las personas están sometidas a las normas sustantivas y procesal penal común.

• 4. COMPROBACIÓN DE LA EDAD

Dispone el artículo 236:

"…Si en el transcurso del procedimiento se comprobase que la persona a quien se le atribuye un hecho punible es mayor de dieciocho años al momento de su comisión, el Juzgado Penal de la Adolescencia se declarará incompetente y remitirá los autos al Juzgado Penal que corresponda. Si fuese menor de catorce años, cesará el procedimiento y deberá informarse inmediatamente a la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI) del municipio en que reside el niño, para su intervención…".

La claridad de este precepto no presenta dudas sobre la competencia del Juez penal de la adolescencia: la condición de adolescente de la persona al tiempo de la realización del hecho punible. Es decir, el sujeto comprendido entre los 14 a 17 años de edad, pues el ingreso al sistema penal común es a partir de los 18 años de edad.

El menor de 14 años de edad, no es punible. Se le considera inimputable, excluyéndose toda posibilidad de aplicárseles sanción penal, aunque no de medidas de protección y apoyo; por ende si se abrió un proceso, advertido que se trata de un niño, cesará el procedimiento para intervenir inmediatamente la CODENI.

• 5. PRÓRROGA ESPECIAL DE COMPETENCIA

"…Si la persona a quien se le imputa un hecho punible realizado durante la adolescencia, fuera procesada después de haber cumplido dieciocho años de edad, pero antes de alcanzar los veinte años de edad, se prorrogará la competencia del Juzgado Penal de la Adolescencia hasta completar el proceso, siempre que no hubiera prescripto la acción correspondiente. En el caso previsto en el párrafo anterior, si el imputado tuviese veinte años de edad o más, la competencia corresponderá al fuero penal común, siéndole aplicables las disposiciones penales generales, salvo en lo relativo a la duración de la pena, que se regirá por lo establecido en este Código…" (Art. 237).

En síntesis:

• 1. Si la persona realizó el hecho punible durante la adolescencia y es procesada luego de cumplir los 18 años de edad pero antes de alcanzar los 20 años. Es competencia del juez penal de la adolescencia, hasta completar el proceso.

• 2. Si la persona realizó el hecho punible durante la adolescencia y es procesada luego de cumplir los 20 años de edad o más. La competencia es del Juez penal ordinario.

• 6. DE LA REMISIÓN DE ANTECEDENTES A LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

"…El Juzgado Penal de la Adolescencia ante el cual se tramita un proceso sobre un hecho punible cometido por un adolescente, a solicitud del fiscal interviniente, cuando considere que el padre, la madre, tutores o responsables del adolescente hayan incurrido en una de las causales legales de privación o suspensión de la patria potestad o remoción de la guarda, remitirá los antecedentes al Defensor de la Niñez y la Adolescencia de la jurisdicción, para que promueva el correspondiente juicio…". (Art. 238).

• 7. DE LOS AUXILIARES ESPECIALIZADOS

Entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil se encuentran indiscutiblemente los equipos técnicos inter o multidisciplinarios. No son partes del proceso, pero participan de forma activa en el procedimiento, cuya presencia esta prevista en todos los momentos en los que a lo largo de las actuaciones haya de adoptarse una decisión relacionada con el adolescente, para informar respecto de los extremos propios de su competencia que no son otros que los relacionados con el adolescente y su situación personal, familiar, social o formativa.

Las nuevas legislaciones, de conformidad a las normas internacionales, ordenan que, entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil, se encuentren los equipos técnicos multidisciplinarios.

El CNA, atendiendo a la nueva doctrina de la protección integral, ha incorporado a los auxiliares especializados. Sin embargo estos no se encuentran previstos en el Libro V "De las Infracciones a la Ley Penal", sino dentro de la Jurisdicción Especializada del fuero de la Niñez y de la Adolescencia del Libro IV.

El artículo 165 establece:

«Del equipo asesor de la justicia: Los auxiliares especializados serán profesionales: médicos, pedagogos, psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarán un equipo multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la Niñez y la Adolescencia…».

Sus atribuciones se hallan fijadas por el artículo 116 que dice:

Serán atribuciones de los auxiliares especializados:

• a) emitir los informes escritos o verbales que le requiera el tribunal, el Juez o el defensor;

• b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas por el Juez, emitiendo el dictamen técnico para la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y, c) las demás que señale este Código.

Es importante destacar que en el fuero penal de la adolescencia deben existir equipos auxiliares especializados que brinden al Juez la información necesaria acerca de las circunstancias personales del adolescente que le permita llegar a una decisión justa.

Al respecto las Reglas de Beijing disponen:

"…Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en que se hubiere cometido el delito…". (Regla 16).

El comentario de esta norma señala que los informes preparados sobre la base de investigaciones de carácter social (informes sociales o informes previos a la sentencia), constituyen una ayuda indispensable en la mayoría de los procesos incoados a menores delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los antecedentes sociales y familiares del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese fin, en algunos ámbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o a personal especializado que dependen de los tribunales o de las juntas.

"…Los auxiliares especializados serán profesionales: médicos, pedagogos, sicólogos, sociólogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarán un equipo multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la Niñez y la Adolescencia…" (Art. 165).

• 8. MEDIDAS ALTERNATIVAS JUDICIALES

La discusión sobre qué se debe hacer con los adolescentes a quienes se atribuye la comisión de un hecho punible o declarados responsables de la comisión de hechos punibles, está siempre latente. Cualquiera sea la perspectiva con la que se aborde socialmente esta materia, psicológica o política, no se puede prescindir del marco normativo obligatorio, que regula la actividad estatal, determinada por normas internacionales.

Se ha reconocido ampliamente la necesidad de crear un sistema judicial especializado que permita resolver el problema de la delincuencia juvenil desde la perspectiva de la resocialización, evitando que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, base del desarrollo de la sociedad moderna.

Estos objetivos deben perseguirse, evitando en lo posible, la privación de la libertad del infractor.

En ese sentido la Convención sobre los Derechos del Niño expresa que la detención se utilizará tan solo como medida de último recurso y por más breve plazo posible (artículo 37.b) estando obligados los órganos jurisdiccionales a adoptar medidas alternativas a la prisión tales como:

"…el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilida- des alternativas a la internación en instituciones, asegurándose de que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con las circunstancias como con el delito…" (Art. 40. ).

Las Reglas de Beijing, por su parte, disponen que el objetivo de la justicia de menores será:

"…el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito…" (Regla 5. ).

Además de esclarecer los objetivos precisos que deben perseguirse con la reclusión del menor en centros de internamientos, sugiere diferentes opciones para el tratamiento de los adolescentes infractores, al establecer:

"…Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diversidad de medidas….".

Entre estas, citamos a continuación las que pueden aplicarse simultáneamente:

• a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;

• b) Libertad vigilada;

• c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad;

• d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;

• e) Órdenes de tratamiento intermedio;

• f) Órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; y

• g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; (Reglas 18. ).

En sintonía con las normas internacionales mencionadas, el Código de la Niñez y la Adolescencia ha tenido especial cuidado en la regulación de una pluralidad de medidas flexibles, a fin de que el juez pueda determinar su aplicación a los adolescentes en cuanto sean infractores a la ley penal, dejando la aplicación de la privación de libertad como último recurso.

Entre las medidas referidas se encuentran:

Internación en:

• Hospital siquiátrico

• Establecimiento de desintoxicación

Art. 198: Medidas de vigilancia, mejoramiento seguridad

• Cancelación de la licencia

• Medidas de acompañamiento temporal al adolescente y a su

grupo

• Protección familiar y apoyo

• La ubicación del adolescente en un hogar

• Residir en determinados lugares

• Vivir con una determinada familia o en un determinado hogar

• Aceptar un determinado lugar de formación o de trabajo

• Realizar determinados trabajos

Art. 202: Socioeducativas: Someterse al apoyo y a la supervisión de una determinada persona; asistir a programas educativos y de entrenamiento social; reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daños causados por el hecho punible; tratar de reconciliarse con la víctima; evitar la compañía de determinadas personas; abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad; asistir a cursos de conducción; someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un tratamiento médico social por un especialista o un programa de desintoxicación amonestación.

Art. 204: Medidas Correccionales

• Obligaciones

• Reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con

sus posibilidades, los daños causados por el hecho punible.

• Pedir personalmente disculpas a la víctima.

• Realizar determinados trabajos.

• Prestar servicios a la comunidad.

• Pagar una cantidad de dinero a una entidad de beneficencia.

Art. 205

• Medida Privativa de Libertad.

• Regímenes cerrados. Art. 215.

• Regímenes semiabiertos. Art. 215. Art. 206.

Es de señalar que estas medidas tienen finalidad educativa, de reintegración social, anclada en una concepción proteccionista que dimana de la Convención sobre los Derechos del Niño. En otras palabras: educar para un comportamiento responsable a fin de lograr la inserción social del adolescente infractor.

• 9. HUMANIDAD Y DIGNIDAD

El tratamiento del adolescente al que se le imputa la comisión de un ilícito penal ha experimentado una evolución considerable.

Esta evolución vino caracterizada por el principio de humanidad y respeto a la dignidad, enunciado en numerosos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales al prohibir las penas crueles, inhumanas o degradantes y de cualquier sanción que desconozca la dignidad de las personas. Es decir, que ignore al adolescente como persona en formación.

• 10. REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE MENORES (REGLAS DE BEIJING)

La desjudicialización, que es la expresión del principio de inter- vención mínima, se encuentra prevista igualmente entre las orientaciones fundamentales de las Reglas de Beijing al establecer: "El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de és- tos y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes, será en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito" (R.5). "Remisión de casos. Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14 infra, para que los juzguen oficialmente" (R. 11). "La Policía, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas". (R. 11). "Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se solicite". (R. 11). "Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas". (R. 11). En los comentarios de estas Reglas se señala que este mecanismo procesal "entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso.

Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo…". También señala la necesidad de reducir la intervención a la Policía, al Ministerio Público y otros órganos que se ocupan de los casos de delincuencia de menores de edad y dar mayor protagonismo a otros grupos de la vida social en la solución del problema con arreglo a los criterios establecidos en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas (R. 11). Se aconseja, además, prever "… opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se hayan cometido delitos más graves (por ejemplo, el primer delito, el hecho que se haya cometido bajo la presión de los compañeros del menor, etc.)". Otra regla que sugiere eludir la judicialización o el uso del proceso penal en la medida de lo deseable y de lo posible dice: "… la autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento" (R 17). Por último, a los fines, principios y especificidades que surgen de las disposiciones mencionadas, revisten particular importancia, en este régimen, el principio rector: interés superior del Niño que constituye una limitación adicional al poder punitivo del Estado.

Por su parte, en la opinión consultiva de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos O.C. 17/2002 del 28 de agosto del 2002, se hizo mención expresa a la necesidad de reducir al máximo la utilización del sistema de justicia para resolver los conflictos cuando están en juego los intereses del menor al indicar: "Las normas internacionales procurarán excluir o reducir la judicialización de los problemas sociales que afectan a los Niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los Derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los Derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad".

INCORPORACIÓN DE ESTE CAUCE DESJUDICIALIZADOR EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA Siguiendo las directrices y recomendaciones de los instrumen- tos jurídicos internacionales mencionados, muy especialmente las contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, por su carácter vinculado al ser ratificado por Ley 57/90, el nuevo enfoque de las infracciones a la ley penal cometido por Adolescentes, regulados en el libro V del Código de la Niñez y la Adolescencia, se aleja de la tradicional forma de intervención y predomina una postura de reducir la injerencia judicial, unido e inteligentemente relacionado con una política de protección, apoyo y educación que permitan movilizar todos los recursos disponibles con inclusión de la familia, los voluntarios, ONGs para la superación de las dificultades personales, familiares y sociales del adolescente en la búsqueda de cumplir una función constructiva en la sociedad. La fórmula es mínima: intervención penal y máxima oferta de ayuda y protección. 2.2 Reglas de Beijing: "Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos. Merecen valoración positiva los diversos mecanismos o posibilidades de desjudicialización ideados por el legislador para satisfacer suficientemente las finalidades de prevención especial y general. Entre ellos el instituto de la Remisión. 3.1 OPORTUNIDAD DE SU PLANTEAMIENTO. La oportunidad de su planteamiento se halla reglado en los artículos 234 y 242 del Código de la Niñez y la Adolescencia. La primera norma de la Remisión prescribe: "En la etapa preparatoria, y con consentimiento del Tribunal, el Fiscal podrá prescindir de la persecución penal, cuando se den los presupuestos señalados en el artículo 19 del Código Procesal Penal o cuando hayan sido ordenadas y ejecutadas las medidas educativas pertinentes. En las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá prescindir de la persecución penal en cualquier etapa del procedimiento". El articulo 242 dispone: "En todas las etapas procesales, el Juzgado Penal de la Adolescencia podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando el hecho punible estuviese sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad que no supere los dos años, basándose en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. En este caso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitiendo al adolescente a programas comunitarios con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice. Si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará el proceso".

Corresponde determinar el alcance que cabe otorgar a ambos artículos. A ese efecto, es pertinente recordar que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la primera fuente para determinar esa voluntad, es la letra de la ley. De los términos del artículo 234, primer párrafo, pueden extraerse entre otras indicaciones, las siguientes: disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad" (R.1.3). 3. Es pertinente señalar que entre estos me- canismos, el Código dispone la terminación anticipada del proceso sin regular por sí mismo los criterios de su aplicación, los remite a las formas establecidas en el C.P.P. (Art. 241 Código de la Niñez y la Adolescencia).

Desde cuándo y hasta qué momento, este mecanismo procesal puede ser utilizado por el Fiscal.

En qué momento el Juez Penal de la Adolescencia, puede aplicar.

Los hechos punibles que pueden servir de presupuestos. Recordemos que todo proceso penal está estructurado sobre fa- ses que cumplen fines específicos:

Una fase de investigación, denominada etapa preparatoria, que tiene como cometido principal la preparación de la acusación y el juicio. La segunda fase llamada etapa intermedia, en donde se analiza el resultado de la investigación y la tercera fase, es el juicio oral propiamente dicho. A estas etapas podemos agregar otra, la de ejecución de la sentencia firme. Entendemos, que el titular de la acción penal tiene la posibilidad de prescindir de la persecución penal, a través del instituto de la Remisión, en la etapa preparatoria. Vale decir, existe una limitación de orden temporal para el Fiscal. De manera que en la etapa de investigación, que se inicia con la notificación del Acta de imputación y concluye con la presentación del requerimiento conclusivo (acusación u otro requerimiento) en la fecha señalada por el Juez, la norma le otorga la posibilidad de renunciar al ejercicio de acción penal atendiendo a las concretas circunstancias fácticas y filosóficas que inspira este régimen. Aquí surge una pregunta: ¿Puede el Juez apartarse de la solicitud del Fiscal y decidir que continúe el proceso? Dada la expresión que utiliza el legislador: "…el Fiscal podrá prescindir de la persecución penal…", está demostrando que le otorga posibilidades de optar en su actuación procesal, en otros términos al carecer de valor imperativo, entendemos que ante la discrepancia entre ambos operadores deberá resolverse consultando al Fiscal General, con fundamento en que el ejercicio de la acción y pretensión penal corresponde al Ministerio Público. En este caso, la opinión del órgano superior que ejerce el ius puniendi es relevante. Como con la Remisión se detiene el ejercicio de la acción penal a favor del imputado, se requiere de decisión judicial que la consienta o apruebe, es decir, el consentimiento es una condición necesaria para su procedencia. Del plexo normativo que estamos analizando surge un claro y marcado interés, por parte del legislador, de otorgar a este mecanismo procesal una proyección amplia y flexible al facultar al Juez utilizar en cualquier etapa del procedimiento. Así surge del último párrafo del artículo 234 que se reitera en el artículo 242 al disponer "en todas las etapas procesales el juzgado penal de la Adolescencia podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, …". Ello implica que se puede acceder a esta vía, en la etapa preparatoria, si el juzgado decide evitar el ejercicio de la acción penal a favor del imputado y someterlo a medidas con impacto educativo y socializador. A ese efecto y con el fin de captar la complejidad del mundo de un ser en formación es necesario contar con los informes del equipo técnico asesor. También podrá valerse de este mecanismo procesal en el juicio oral y en la ejecución de sentencia definitiva, dando aplicación a lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño: "…siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos Niños sin recurrir a procedimientos judiciales…" (Art. 40). En idéntico sentido, y con una formulación si cabe más explícita, las Reglas de Beijing recomiendan "la autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento" (R. 17).

El artículo 228 del Código de los niños y adolescentes de Perú, es una disposición legal muy similar a nuestras normas analizadas, pues determina: "Concesión de la Remisión por el Fiscal, el Juez y la Sala. Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la Remisión como forma de exclusión del proceso. Inicia- do el procedimiento y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la Remisión, importando en este caso la extinción del proceso". Similar el artículo 242 del Código de la Niñez y la Adolescencia es el artículo 37 de la Ley del menor infractor de El Salvador: "El Juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando el delito estuviese sancionado en la legislación penal con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. Si el Juez considera que no procede la continuación del proceso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitir al menor a programas comunitarios con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice, si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará el proceso. Estas disposiciones legales refuerzan nuestra tesis de que el órgano jurisdiccional puede utilizar la remisión no sólo en la etapa preparatoria sino también en el juicio oral y en la ejecución de sentencia.

CRITERIO PARA SU PROCEDENCIA Es pertinente señalar que el artículo 234 constituye una norma reguladora del Instituto de la remisión, además de regla de remisión a la disposición legal aplicable para la determinación de los presupuestos procesales generales (de la norma remitida) que deben corresponderse con los especiales (de la norma de remisión). En ese sentido es dable apuntar que la regla de remisión establece la necesidad de que se den los presupuestos establecidos en la norma remitida, y ésta determina las condiciones de aplicación del beneficio limitadas a los supuestos previstos en tres incisos, el primero incluye a los delitos denominados bagatelarios o de poca importancia o reproche, el segundo incluye a los que tengan las características que marca el artículo 64 del Código Penal, que a su vez se limita a los casos en que la pena en expectativa no sea superior a un año. En el tercero se describen una serie de situaciones vincula- das igualmente a hechos punibles que carezcan de importancia en atención a una sanción y el Artículo 19 del Código Procesal Penal: Oportunidad: El Ministerio Público, con consentimiento del tribunal competente, podrá prescindir de la persecución penal de los delitos: 1) cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partícipe, no genere el interés público en la persecución. 2) cuando el Código Penal o las leyes permiten al Tribunal prescindir de la pena. 3) cuando la pena que se espera por el hecho punible carece de importancia en consideración a: a) una sanción ya impuesta; b) la que se espera por los demás hechos punibles que constituyan el objeto de procedimientos pendientes; o c) la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero; d) cuando se haya decretado, en resolución firme, la extradición o expulsión del imputado por delito cometido en nuestro país. En los supuestos previstos en los incisos 1) al 2) será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación. La solicitud de prescindencia de la persecución penal se podrá presentar hasta el momento de la audiencia preliminar. Artículo 64: Prescindencia de la pena: Cuando el autor hubiera sufrido, por su propio hecho, consecuencias de tal gravedad que ostensiblemente no se justificara agregar una pena, el Tribunal prescindirá de ella. Esto no se aplicará cuando proceda una pena privativa de libertad mayor de un año impuesta (la sanción que se espera por los demás hechos punibles que constituyan el objeto de procedimientos pendientes; o a la sanción que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero), y finalmente, el cuarto cuando el imputado se encuentre ante una resolución de extradición. Constituye un elemento limitativo de aplicación del beneficio contenido en el mentado artículo 234, que la norma remitida a los efectos de la determinación de los presupuestos reclamados (como ratificación anticipada de las condiciones particulares establecidas en los incisos que lo integran y que han sido abordados en el párrafo anterior), hace referencia expresa a la habilitación para proceder única y exclusivamente en casos de persecución penal de los delitos, lo que excluiría a los crímenes de la posibilidad de tratamiento mediante la figura procesal del criterio de oportunidad, que a su vez marca las pautas presupuestarias del otorgamiento del beneficio de la Remisión de la persecución penal. La otra disposición en análisis, artículo 242, es criticable porque genera problemas interpretativos, establece las causas en donde procede la Remisión de la persecución penal, aunque ya se determina con mayor rigor el ámbito de aplicación del beneficio a los hechos punibles para los cuales el marco penal establecido sea de hasta dos años. En otros términos, esta salida alternativa del proceso penal establecida en beneficio del procesado, hace más estrecho aún el margen de su aplicación en atención a la gravedad de la sanción que la norma reserva al infractor. Finalmente, es posible afirmar, sin temor a equívocos, que el beneficio de la Remisión autorizado por el artículo 234, solo puede otorgarse a los menores procesados por delitos con las características que marca el artículo 19 del C.P.P., y el consagrado por el artículo 242, solo puede concederse en los casos de hechos punibles cuyo marco penal no exceda de dos años. Consecuentemente el beneficio implementado en las dos normas analizadas son concebidos para conductas que generan la comisión de hecho punible de menor lesividad y no son susceptibles de aplicación y otorgamiento a quienes se encuentran procesados por hechos punibles definidos por el Código Penal como crímenes, que son aquellos cuyo marco penal del tipo base, excede los cinco años.

Resulta también imprescindible y por ende es indispensable oír al adolescente para manifestar libremente su voluntad de ser sometido a esta salida, pues el Código de la Niñez y la Adolescencia en concordancia con "El interés superior del Niño" comentarios al Código de la Niñez y la Adolescencia 13 Convención sobre los Derechos del Niño, es claro al señalar el derecho que tiene de expresar su opinión en todos los asuntos que le afectan. Las Reglas de Beijing ponen de relieve el requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor (R. 11).

Legislación Comparada en cuanto al sistema de Desjudicialización. Es importante anotar que en el ámbito de la legislación comparada algunos países latinoamericanos, bajo la influencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, han incorporado esta valiosa herramienta procesal para reducir la intervención estatal en los conflictos penales o para atenuar la persecución penal. Uno de los fines que le da sustento es evitar las consecuencias negativas que la intervención penal produce en el adolescente, como por ejemplo sus efectos estigmatizantes. A continuación se transcriben:

BOLIVIA: CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE Artículo 253: "(Concepto). Se entiende por remisión a la medida por la cual se excluye al adolescente infractor, del proceso judicial con el fin de evitar los efectos negativos que el proceso pudiera ocasionar a su desarrollo integral". Artículo 254: "(Concertación). Antes de iniciar el juicio el representante del Ministerio Público con el adolescente podrá concertar la remisión cuando: 1. Sea el primer delito del adolescente; 2. Se trate de infracciones tipificadas como delitos con pena privativa de libertad no mayor a cinco años; o, 3. El delito carezca de relevancia social. Iniciado el juicio, la concertación de la remisión corresponde al Juez de la Niñez y Adolescencia e importará la suspensión o extinción del mismo". Artículo 255: "(Alcances de la medida) La concertación de la remisión no implica necesariamente el reconocimiento o comprobación de la responsabilidad del hecho ni prevalece para efectos de antecedentes penales, pudiendo incluir eventualmente la aplicación de cualesquiera de las medidas previstas por esta Ley, excepto las que implican restricción o privación de libertad". Artículo 256: "Revisión". La medida apli- cada como emergencia de la remisión podrá ser revisada judicialmente en cualquier estado de la causa, de oficio, a solicitud expresa del adolescente, de su representante legal o del Ministerio Público".

BRASIL: ESTATUTO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Artículo 126 Remisión: "Antes de iniciarse el procedimiento judicial para apuración de acto infractor, el representante del Ministerio Público podrá conceder la remisión, como forma de exclusión del proceso, atendiendo a las circunstancias y consecuencias del hecho, al contexto social, así como a la personalidad del adolescente y su mayor o menor participación en el acto infractor". Párrafo único: Iniciado el procedimiento, la concesión de la remisión por la autoridad judiciaria importará en la suspensión o extinción del proceso. Artículo 127: "La remisión no implica necesariamente el reconocimiento o comprobación de la responsabilidad, ni prevalece para efecto de antecedentes, pudiendo incluir eventualmente la aplicación de cualquiera de las medidas previstas en la ley, excepto la colocación en régimen de semilibertad y la internación". Artículo 128: "La medida aplicada por fuerza de la remisión podrá ser revista judicialmente, a cualquier tiempo, mediante pedido expreso del adolescente o de su representante legal, o del Ministerio Público".

EL SALVADOR: LEY DEL MENOR INFRACTOR Artículo 37: "El Juez podrá examinar la posibilidad de no continuar el proceso, cuando el delito estuviese sancionado en la legislación penal con pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a tres años, con base en el grado de responsabilidad, en el daño causado y en la reparación del mismo. Si el Juez considera que no procede la continuación del proceso, citará a las partes a una audiencia común y previo acuerdo con ellas, resolverá remitir al menor a programas comunitarios con el apoyo de su familia y bajo el control de la institución que los realice, si no existiere acuerdo entre las partes, se continuará el proceso (similar al artículo 242 de nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia – Ley 1680/01).

PERÚ: CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Artículo 223: Remisión del proceso. Concepto. La remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. Artículo 224: Aceptación. La aceptación de la remisión no implica el reconocimiento de la infracción que se le atribuye ni genera antecedentes. Artículo 225: Requisitos. Al concederse la remisión deberá tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar. Artículo 226: Orientación del adolescente que obtiene la remisión. Al adolescente que es separado del proceso por la remisión se le aplicará la medida socio-educativa que corresponda, con excepción de la internación. Artículo 227: Consentimiento. Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades. Artículo 228: Concesión de la remisión por el Fiscal, el Juez y la Sala. Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la remisión, importando en este caso la extinción del proceso. VENTAJAS. 1. Evita los efectos estigmatizadores del procedimiento en las personas en formación. 2. Su aplicación no requiere de aceptación de culpabilidad ni de su declaración por parte del Juez. 3. Permite la participación de las ONGs y la comunidad en los programas de apoyo, educación y protección del adolescente facilitando su reinserción social. 4. En opinión de Tiffer, y la que nosotros compartimos, la desjudicialización favorece a todos. Al adolescente por cuanto por este medio se eliminan las posibilidades de estigmatización e institucionalización que significa siempre so- meterse a un proceso penal. A la comunidad, ya que por este medio se promueve la participación de los sectores sociales que pueden convertir realmente en efectiva la idea de la resocialización y de la reeducación de los Adolescentes y hacerla efectiva a los fines de la prevención especial. También favorece a la víctima, ya que de una manera más real se puede lograr una forma de reparación de los daños o recuperación de los Derechos del ofendido por el delito, es una posibilidad de enfrentar al autor y la víctima que puede tener un gran potencial educativo para el adolescente.

Por último podemos señalar de que la desjudicialización favorece la reducción de los costos de la administración de la justicia que siempre serán insuficientes y deficientes para la prestación de un servicio público de calidad, porque generalmente los sistemas de administración de justicia, tienden por razón de los casos a reducir y hasta eliminar los Derechos y las garantías procesales de los jóvenes y Adolescentes. Ahora bien, para aplicar este mecanismo el operador jurídico debe conducirse con la mejor hermenéutica, haciendo la interpretación a la luz de los principios que dimanan de la Doctrina de la Protección Integral, de ella dependerá la efectiva inserción social del adolescente infractor a la luz de una mejor calidad de vida y en aras de contribuir con la administración de justicia buscando de manera más eficaz la despenalización de los adolescentes que cometan algún tipo de infracción, evitando por ende la revictimización en pos de la convivencia armónica en la sociedad.

CAPÍTULO SÉPTIMO

Análisis de la legislación comparada

• 1. ARGENTINA

En el actual sistema penal de menores, en la República Argentina, consideran a los adolescentes infractores de la ley penal, los menores de 18 años, les son aplicadas medidas dispuestas por un decreto del año 19801. En dicha norma se establece un sistema de tutela, el cual se caracteriza por el otorgamiento al Juez de un gran poder discrecional al respecto de los menores infractores, paradigma este de la época en que fue sancionado el decreto. Es necesario destacar que según esta normativa, luego de haberse corroborado la responsabilidad penal de un adolescente sobre un hecho investigado, el Juez se encuentra autorizado para ya sea liberarlo, para aplicar una pena mínima, e inclusive y lo más llamativo es que incluso cuando el menor no se encuentre vinculado con el hecho investigado, este puede disponer definitivamente de él, bajo la hipótesis de que el menor se encuentre en un estado de abandono y de peligro material o moral. Según lo anterior, el decreto establece que un menor de 16 años no será penado, pero sin embargo, aplica figuras como el riesgo moral, que otorga facultades al Juez para poder recluir al menor, cuestión esta muy discutida en el ámbito jurídico argentino. Se admite que en ciertas jurisdicciones donde no existan los Juzgados de Garantías del Joven intervengan los Juzgados de Garantías de adultos.

Cuando el delito es cometido por adultos y jóvenes, las provincias han adoptado diferentes soluciones. En algunos casos interviene solo la justicia especializada (Ciudad de Buenos Aires) o la Justicia ordinaria aplicando la responsabilidad juvenil y la Justicia especializada, debe resolver la imposición de sanciones (Mendoza). En otros casos, la etapa de investigación es conjunta y se realiza un juicio oral a los adultos y uno a los jóvenes (Buenos Aires) o el trámite es independiente desde el comienzo (Neuquén).

En la Argentina existen aún contradicciones muy notorias en cuanto a las medidas penales a los adolescentes infractores, es así que menores inimputables2 se encuentran recluidos, en franca violación al debido proceso, por una decisión arbitraria de algún juez, que tiene la facultad de restituirlo a su hogar, desde luego si pertenece a la clase medianamente pudiente, o como el caso abordado aquí, considerar al menor en peligro material, teniendo la excusa perfecta para una condena fundamentada en la pobreza.

El régimen que rige a la minoridad infractora en Argentina establece sanciones aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, referidas en forma específica a la privación de libertad, pero de ninguna manera tienen en cuenta los plazos de dicha aplicación, ni su relación con el tipo de delito que hayan cometido.

En cuanto a la especialidad en el tratamiento de los niños/as y adolescentes en el sistema argentino, desde una reforma hecha en el año 1992 a través de la Ley 23984, son creados los primeros Juzgados de Menores en la Ciudad de Buenos Aires, a su vez, la Ley 24050 se constituyen los Tribunales Orales del Menor, estadios jurídicos que buscan garantizar el principio de legalidad de los adolescentes infractores, buscando el respeto al debido proceso.

Puede observarse que, el principio de proporcionalidad en dicha ley, atraviesa los primeros artículos en tanto se resguarda el ámbito familiar y comunitario como contexto de crecimiento y socialización de niños y adolescentes, se deja expresamente sentado a quienes involucra esta ley y las garantías sustantivas se constituyen en ideas rectoras del proyecto.

• 2. BRASIL

En Brasil en el año 1990 es sustituido el Código de Menores del año 1979, que como en general en América Latina, se basaba en la doctrina de la situación irregular, dicho Código quedó derogado por el Estatuto del Niño y el Adolescente, Ley 8069/90. Dicho Estatuto fue el fruto de la necesidad de crear una justicia especializada y cuyo objetivo es juzgar las infracciones cometidas por los adolescentes entre doce y dieciocho años.

Debido a la mayor capacidad de discernimiento de los adolescentes, pues en esta edad (12 a 18 años) ya saben distinguir lo que está bien y de lo que está mal delante de la ley, al igual de las medidas protectoras cuando cometen algún acto infraccional son sancionadas a través de medidas socio-educativas.

Las medidas socio-educativas pueden ser subdivididas en privativas de libertad o no privativas de libertad. Las no privativas de la libertad son las enumeradas en los incisos I al IV del art. 112 de la Ley 8069/90 que son, la advertencia, obligación de reparar el daño, prestación de servicio a la comunidad, y libertad asistida, pues en estos casos no hay necesidad de reclusión del adolescente, y pueden ser cumplidas con un auxilio directo de la sociedad.

Ya las privativas de libertad como el propio nombre lo dice, son aquellas donde el adolescente deja de vivir con su familia y pasa a vivir en un centro de reeducación y están previstas en los incisos V y VI del Art. 112 de la Ley 8069/90, que son la inserción en régimen de semilibertad y la internación en establecimiento educacional que son las que más le asemejan al derecho penal, pues el régimen de semilibertad puede servir como progresión de la medida de internación. De acuerdo al art. 121 de la misma ley estipula, el periodo máximo de internación no excederá los tres años. Cumplido ese plazo todo adolescente deberá ser liberado, colocando en régimen de semilibertad o de libertad asistida.

En comparación con el reo adulto, primario y de buen antecedente, para que el mismo permanezca tres años recluido en una penitenciaria, tendría que haber sido condenado a una pena de dieciocho años, cumpliendo solamente la sexta parte, de acuerdo a la determinación de la pena.

En efecto se verifica una discrepancia muy grande pues, muchas veces, un adolescente es condenado por robo agravado y queda recluido en una Unidad Educacional por más de dos años, en cuanto que un condenado en la esfera penal común por el mismo crimen, en las mismas circunstancias personales, por regla, no excede a 6 años y por tanto, puede iniciar el cumplimiento de la pena directamente en régimen semilibertad.

En el peor de la hipótesis, es condenado en régimen cerrado, cumplirá un año (1/6 de la pena Instituto de la Determinación de la pena), contrariamente al adolescente, que amargará cerca de dos años en régimen totalmente cerrado tan degradante, odioso y violento en cuanto al régimen prisional común.

• 3. CHILE

En la legislación chilena, el proceso de adecuación a la Convención sobre los Derechos del Niño, si bien no fue la única razón para modificar el sistema penal y tutelar de los menores de edad, sí fue el factor preponderante, tanto durante el proyecto, como en su discusión en el parlamento para la aprobación de la Ley 20084 de responsabilidad penal del adolescente.

Esta normativa relativamente nueva en el sistema chileno, enmarca un proceso integral de reforma de protección de la niñez y la adolescencia, en donde el ordenamiento jurídico chileno al respecto, se puso en armonía con las normativas internacionales, especialmente en lo relativo a la Convención de los Derechos del Niño, abandonando así un anticuado sistema tutelar de responsabilidad penal, improcedente y violador de todas las garantías de la niñez y la adolescencia. Con esto Chile ha logrado incorporarse a la tendencia generalizada de la región quienes ya habían implementado procesos de reforma en este ámbito tan delicado del derecho.

Esta ley, se convirtió en pieza fundamental de un derecho penal especial de adolescentes en donde otorga a éstos las garantías penales y procesales comunes a todas las personas, pero gozando de mayores garantías y derechos. Esta protección especial se fundamenta en la aplicación de principios de igualdad y protección, que al igual a nuestro sistema se fija la situación jurídica y social del adolescente, en su calidad de persona y teniendo en cuenta su proceso de desarrollo, razón por lo cual lo hacen merecedor de una mayor protección jurídica. Es así que, en caso de declararse judicialmente la responsabilidad penal, se les aplican sanciones privativas o no privativas de libertad especialmente previstas para los jóvenes, las que siempre podrán revisarse y modificarse durante su fase de ejecución.

La Ley 20084, se caracteriza por incorporar una serie de medidas especiales destinadas a confrontar el fenómeno de la delincuencia juvenil de una manera adecuada, con el fin de satisfacer lo establecido en el Párrafo 5to. del Título I, sus artículos 20 al 26.

En donde el artículo 20 establece cuanto sigue: Finalidad de las sanciones y otras consecuencias. Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social. La pauta fundamental para la determinación de la pena en esta se encuentra en el artículo 21: "se entenderá que la pena asignada al delito cometido por un adolescente es la inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente". Que a nuestro entender no busca otra cosa sino que hacer efectivas las garantías previstas en la Convención de los Derechos del Niño, que guía a una pena cuantitativamente inferior que a los adultos.

En cuanto a la determinación de la pena, la doctrina chilena está de acuerdo en que se deben adoptar decisiones encuadradas en los derechos y garantías consagrados en la Constitución, la ley y los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile. En forma especial la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 40.4 consagra la garantía de proporcionalidad de la pena, el cual es incompatible con el Código Penal Chileno.

Es así, que el artículo 22 de la ley en estudio, establece un límite de extensión que resulte de la aplicación de la misma, pues cuando ella exceda de los máximos señalados por el artículo 18 para la privación de libertad que es de cinco años, para los menores de 16 años y 10 años de pena para quienes superen los 16 años de edad.

"En consecuencia, y aunque no existan circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal que permitan rebajar la pena en un grado, dicha rebaja debe operar de pleno derecho por la sola circunstancia de la edad del menor. La aplicación de este límite máximo, ha generado otro problema interpretativo, a propósito de los supuestos de concursos materiales de delitos, pues no existe claridad en orden a si debe entenderse como un límite máximo de la pena total correspondiente al concurso, o bien como un mero límite singular a cada pena individualmente considerada. A nuestro juicio, la primera es la solución correcta. Ello se ve, además, apoyado por un argumento de texto: el artículo 22 de la LRPA, regla que impone como extensión máxima para la sanción los plazos del artículo 18, se aplica después de que se aplicaron –por disposición del inciso 2° del mismo artículo 21– las reglas sobre los concursos de delitos (incluidas en el párrafo 4°, Título III, del Libro I del Código Penal); así, los concursos se resuelven primero (artículo 21, inciso 2), y después, sobre ese resultado, se impone el límite máximo a la privación de libertad (artículo 22), que por lo demás es expresión de una garantía fundamental de la CDN prevista en su artículo 37, letra b)"3.