Sistema de responsabilidad penal para adolescentes infractores (Paraguay) (página 2)

Entonces, con el paradigma de la situación irregular, se lo degrada al menor a un simple objeto, es la cosificación del mismo, tanto desde el concepto mismo de menor, porque se lo sitúa como uno más chico, alguien diferente, que debe ser tratado en forma diferente, y es lo que se hacía con el mismo, y es lo que se luchó y aun se lucha por superar, pues en muchos casos aún no se ha superado del todo.

¿Qué significa esto? Significa la negación misma de la personalidad humana de los niños, significa no considerarlos titulares de derechos sino seres absolutamente incapaces. Inclusive el concepto de menor, tanto a los pobres, víctimas de maltratos, abusos, como a los acusados de delitos, homicidios, entre otros. (Peña, 2005, p. 69).

La situación dada con este paradigma era la de un intervencionismo estatal que iba mucho más allá de las reales necesidades de los niños, pues apuntaba a por ejemplo, preservar la paz pública, pudiendo así retirar a los niños de la calle y colocarlos en algún "albergue", por considerar que estaban en situación de mendicidad, lo cual también podía entenderse la situación en la que se entraban los pobres.

La situación generada por estos actos del Estado, en donde por una especie de compasión por los niños, los llevaban a lugares donde iban a estar bajo el abrigo del Estado, se daban situaciones de abusos por parte de los adultos que estaban "albergados" en los mismos sitios; generándose una reacción sin precedentes que motivó el cambio de paradigmas, lo que generó justamente la aparición de la doctrina de la protección integral, que pretende rebatir esta situación y colocar al niño como una persona de derechos, que tiene las mismas prerrogativas que los adultos, por consiguiente ya no son objeto de protección especial, sino que se les debe el mismo respeto, en igualdad de condiciones que un adulto.

Ante la eminente crisis del paradigma anterior, el advenimiento de las democracias en América Latina y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, surge lo que llamamos "Nuevo Paradigma". La característica que introduce, es la perspectiva desde la cual se percibe a los niños completamente de otra forma, tratándolos en adelante como Sujetos de Derechos. (Peña, 2005, p. 71).

Esta doctrina de la protección integral encierra en sí varios principios, que deben tenerse en cuenta para poder tratar de dar una respuesta a las problemáticas que afrontan las personas, siendo niños a adolescentes, pues son varias situaciones, ya sea familiares, sociales, y por supuesto, más aún cuando en el problema está inmiscuido el Estado, pues esto es lo que se da cuando un adolescente entra en conflicto con la ley penal.

¿Qué hacer con ellos? Las respuestas son variadas, hay quienes apuntan incluso a endurecer las penas, discusión que se está dando en varios países de Latinoamérica y que también ha llegado al Paraguay, apuntándose la necesidad de que baje la edad de imputabilidad de 14 a 12 años, creyendo que así se dará un corte definitivo a la ola delictiva que azota al país, y donde en muchos de los casos están involucrados adolescentes.

La cuestión es que si se baja la edad de imputabilidad, los inescrupulosos adultos que utilizan a los niños para que éstos cometan hechos delictivos por los que no pueden responder ante la justicia, utilizarán a niños menores que la edad mínima de imputación; más aun atendiendo a que hoy la edad de pre-adolescencia y adolescencia comienza mucho antes, es decir, ya tienen la inteligencia de poder entender lo que se les pide; pero esto no implica que estén conscientes de lo que están haciendo, más aún estando bajo el poder de un adulto, que fácilmente podría estar manejándolos a través del consumo de la droga, tal como hacía el viejo de la montaña con sus "asesinos".

Por otro lado, al ser sujetos de derechos, también son sujetos responsables de sus hechos, entonces, siempre que reúnan las condiciones establecidas en las normas jurídicas, deben responder por sus actos. Por supuesto, siempre se establecen supuestos diferentes para los adolescentes, pues no se puede aplicar las mismas sanciones aplicadas a los adultos.

Este es el principio enarbolado por el Código de la Niñez y la Adolescencia, pues plantea la responsabilidad del adolescente; pero la sanción máxima es de 8 años, con lo cual se diferencia del adulto, que puede llegar a una sanción de 30 años. De este modo se puede denotar la aplicación de la doctrina de la protección integral, y los principios que la misma enarbola, como el del interés superior.

Sin embargo, y de acuerdo a la problemática planteada en esta investigación, no se ve la aplicación de dicha doctrina, ni de los principios implicados, cuando no se le da un tratamiento especial a la medida cautelar de prisión preventiva del adolescente, pues se le aplica las mismas reglas establecidas para los adultos.

Esto implica una situación de desfasaje en la norma, pues no pueden aplicárseles las reglas establecidas para los adultos, pues persiguen otros fines; como por ejemplo el de la prevención general16, que no se aplica para el caso de los adolescentes, pues siquiera se aplica el de la prevención especial negativa.

• 6. PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Debemos señalar en primer lugar, como primer punto, que EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO constituye el principio rector sobre el cual deben instruirse los demás.

Este término es utilizado por primera vez en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 –Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General del 20 de noviembre de 1959–, señalando en su artículo 2 que:

…EL NIÑO GOZARÁ DE PROTECCIÓN ESPECIAL Y DISPONDRÁ DE OPORTUNIDADES Y SERVICIOS DISPENSADO TODO ELLO POR LA LEY Y POR OTROS MEDIOS, PARA QUE PUEDA DESARROLLARSE FÍSICA, MENTAL, MORAL, ESPIRITUAL Y SOCIALMENTE EN FORMA SALUDABLE Y FORMAL, ASÍ COMO EN CONDICIONES DE LIBERTAD Y DIGNIDAD. AL PROMULGAR LEYES CON ESTE FIN, LA CONSIDERACIÓN FUNDAMENTAL A QUE SE ATENDERÁ SERÁ EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO… Este concepto debe ser priorizado, estudiado y aplicado de tal manera que efectivamente se permita atender a la consideración de beneficiar a la niñez en cualquier situación que ésta se encuentre, ya que de otra manera no pueden entenderse bajo una interpretación armónica y sistemática el significado o la acepción de un principio sustantivo tan importante para atender a esta población.

Para definir este concepto debe partirse de esta base, como lo han hecho quienes técnica y jurídicamente consideraron importante diferenciar al niño del adulto, al menor del mayor de edad.

Así «el interés superior del niño debe conceptualizarse como la observancia desde todos los ámbitos y materias, de aquellas condiciones necesarias –establecidas en la norma o no– que permitan a los menores de edad potencializar su sano desarrollo en todos los aspectos»17.

El interés superior del niño, para diversos autores, se establece como un estándar:

…es decir, como una medida media… con un contenido empírico, que es flexible, a las modalidades de la vida del derecho. La regla de derecho reviste caracteres de generalidad e importa una justicia abstracta, en tanto el estándar constituye una justicia más particularizada, siendo un elemento cambiante, modificable, evolutivo, todo de acuerdo a las circunstancias. Tal flexibilidad y cambio representa en el derecho, su elemento de movilidad, lo que permite la preparación de la organización jurídica para colocar en su lugar, todos los datos del problema que se ha de resolver. El estándar jurídico por tanto, debe entenderse como el camino sobre la base de las valoraciones que existe entre la regla de derecho y la norma individualizada que importa para la decisión judicial18.

Este razonamiento favorece el reconocimiento de una atención diferenciada que abarca a todas las personas menores de 18 años, bajo un criterio de equidad aplicada a la justicia de menores.

Así es fácil de entender por qué, por ejemplo, también en el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño se señala, en su último párrafo, que la aplicación de las medidas para los niños que han cometido conductas tipificadas como delitos debe guardar "proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción".

Este hecho –de vital importancia para entender este principio–, el de atender a las circunstancias personales, significa tener en consideración, siempre y en todo momento, el interés superior de cada niño y de sus propias características.

Este mismo criterio lo encontramos en los artículos 6°, 14, 16 y 17 de las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia, entre otros, asimismo ha sido base de la jurisprudencia internacional, como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-17/2012 sobre La Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que en su apartado VII puntualiza que:

«…este principio regulador de la normativa de los Derechos del Niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades…».

Sin entender el alcance de este principio, sería difícil definir su importancia. La Convención sobre los Derechos del Niño así lo señaló, y de igual manera así lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisando que tomar en cuenta las "características particulares de la situación en la que se halla el niño", es atender a los estándares antes señalados, y lo que permite la interpretación armónica y completa marca el camino para establecer el alcance y significado de este principio rector.

Así pues, este principio rector debe entenderse como todas las condiciones que permitan, como ya se señaló, potencializar el sano desarrollo del niño en todos sus aspectos, cuestión que debe priorizarse.

En cualquier circunstancia en la que pueda ser afectado el derecho de un niño o adolescente, no puede dejar de observarse este principio de interés superior, que debe anteponerse ante cualquier otro, pues implica una situación de guía, que debe servir de base a cualquier actuación de autoridad competente, o para la creación de leyes y reglamentos; se podría parangonar con el principio de legalidad que se da en el ámbito del Derecho Administrativo, y su importancia es precipua, pues de ella dependerán otros principios que se aplican al ámbito de la niñez y la adolescencia.

Este principio se ha convertido en la bandera de la Convención por los Derechos del Niño, que lo ha establecido como uno de sus principios básicos; y por supuesto, a partir de allí ha sido recogido como principio en las legislaciones que se han dictado sobre los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, por supuesto el Código de la Niñez y la Adolescencia de la República del Paraguay, tampoco dejó de elevar a la categoría de principio fundamental el del interés superior.

También tiene sus bemoles negativos, pues al ser amplio, e incluso es considerado por la doctrina como un principio indeterminado, por lo que de repente en nombre del interés superior, se pue- den dar malas interpretaciones, o interpretaciones muy extensivas que podrían llegar a desnaturalizar lo que se persigue a través de la misma, que es poner en primer lugar lo que más le conviene al niño. Pero, más allá de estas notas, lo importante de su establecimiento como principio fundamental, está dado por la idea de que se respeten los derechos del niño como una cuestión principal, para que luego se puedan dar otras circunstancias, como la valoración del daño que puedan provocar con sus acciones, o si tienen la capa- cidad de ser juzgados, como algunos de los ejemplos.

Hablando de su asidero legal, el mismo aparece como principio ya en la Declaración de Ginebra de 1924, y por supuesto –a través de la misma– fue la base del documento especial que contempla los principales derechos de los niños y adolescentes, que es la Declaración de los Derechos del Niño, que fuera adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

Este documento –fundamental para la defensa de los derechos de los niños y adolescentes– sirvió de base para los debates doctrinarios, que hicieran posible la superación de varios paradigmas, como por el ejemplo el traspaso de la situación irregular a la protección integral.

Asimismo en el Paraguay, ya lleva algunos años dicho documento aprobado, ya que luego del amanecer democrático, vio la luz la Ley 57/90, que aprobara justamente la citada Convención. Además de ello, hay que anotar que la Constitución de 1992 elevó a categoría constitucional a los Tratados y Convenios ratificados, dándole un rango superior a las leyes del Congreso, es decir, cuasi constitucional, de acuerdo al contenido del artículo 137 de la Carta Magna; lo que implica un alto compromiso por parte del Estado de garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia.

La Corte Interamericana ha señalado el concepto del interés superior, es decir, ha establecido mediante una resolución –Resolución Nº 699/2004–, qué se entiende por dicho principio, enarbo- lado por la Convención y reglado en la mayoría de las legislaciones que han tenido como fuente a la citada Convención.

(…) el interés superior del niño consagrado como norma fundamental por la convención internacional sobre los Derechos del Niño, tiene su origen en la Doctrina Universal de los Derechos Humanos, y como tal, es un principio garantista de estos derechos; que los niños, niñas y adolescentes como personas humanas en desarrollo, tienen iguales derechos que todas las demás personas y por consiguiente, es preciso regular los conflictos jurídicos de derecho recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, y en este sentido, siempre habrá que adoptarse aquella medida que le asegure al máximo la satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción y riesgo (…).

El principio es reconocido por las legislaciones actuales, por lo menos hablando de lo que es la Latinoamérica, han reconocido dicho principio, ya sea como una garantía, como un principio de interpretación o aplicación, o como instrumento técnico a la hora de toma de decisión; así es que las diversas legislaciones han tomado como base a la Convención y ha significado el cambio de paradigmas, pues dicho principio ya no es considerado un simple instrumento en manos de unas autoridades benevolentes que garantizan sus derechos a los niños y adolescentes, sino que dicho principio de interés superior obliga a los Estados a garantizar la vigencia de dichos derechos, es decir, están obligados a garantizarlos.

Este principio manda que en toda situación relacionada a los niños y adolescentes, ya sea en un ámbito netamente social como jurídico, y en este último caso se dividen otra vez las que son de carácter civil, administrativo, penal, etc., atendiendo en última instancia lo que más le convenga al niño o adolescente. La determinación del principio de interés superior, implica el respeto a sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico; asimismo, se dará importancia a la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición especial de persona en desarrollo; todo lo cual implica la puesta en vigencia de los nuevos paradigmas que introduce la Convención, con respecto al respeto de los derechos de los niños y adolescentes. Por supuesto, el dinamismo propio del Derecho, al que no escapa la rama especial de la niñez y adolescencia, con cada sociedad y espacio de la historia, pueden ir variando los paradigmas. Tal es así, que lo que algún momento fue considerado lo mejor para el niño –doctrina de la situación irregular–, hoy es considerado como un gravísimo atentado a los derechos de la niñez y la adolescencia; por eso están los organismos que han de garantizar la vigencia de los derechos de los mismos, que en última instancia se traduce en los órganos especializados del Poder Judicial; quienes deberán interpretar qué es lo que conviene al niño o adolescente en última instancia, y con un criterio objetivo, es decir, imparcial.

• 8. FUNCIONES QUE CUMPLE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN Y DEMÁS LEYES Es dable señalar que «La Ley de Justicia Especial para Adoles-

centes Infractores del Estado de Chihuahua», en su artículo 11, de- fine que se entiende por INTERÉS SUPERIOR DEL ADOLESCENTE, en los siguientes términos, a saber:

«Para los efectos de esta ley se entiende por interés superior del adolescente el principio dirigido a asegurar el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías.

Para determinar el interés superior del adolescente en una situación concreta se debe valorar:

• I. Su condición específica como persona en proceso de desarrollo.

• II. Su opinión.

• III. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del adolescente y sus deberes, el interés público y los derechos de las personas».

De acuerdo a la doctrina de los autores, se pueden anotar diversas funciones que se desarrollan a través del principio de Interés Superior del niño y del adolescente, entre los que se pueden destacar: unas de carácter interpretativo, otras como principio jurídico garantista, como criterio a tener en cuenta al momento de la intervención institucional, o como prioridad en la concreción de políticas públicas. Es decir, son diversos aspectos que están inmiscuidos dentro de un mismo principio fundamental.

• a) Carácter interpretativo: Una de las cuestiones que ha generado discusión en doctrina, y que ha llegado a cierto consenso, es la posición de que se debe optar por el criterio sistemático de interpretación, así se ha sostenido que:

"los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente, ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del niño". Que, asimismo "permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convención. El principio supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos, y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en la Convención para un mismo niño".

• b) Como principio jurídico garantista: Por supuesto, al garantizar la vigencia de los derechos y el respeto de los mismos por parte del Estado, supone la superación de viejas estructuras jurídicas basadas en el sistema inquisitivo, entonces, el principio de interés superior implica un reconocimiento jurídico de las garantías. De este modo, se debe dar un especial respeto por parte de las autoridades públicas, pero además se deben establecer los mecanismos que garanticen su vigencia, en este sentido los organismos públicos tienen un doble deber, primero el del respeto absoluto,

pero por otro lado un principio activo que implica la promoción de estos derechos.

Es por ello que hasta hoy existe una discusión doctrinaria sobre la imputabilidad de los adolescentes comprendidos entre 14 y 18 años.

Al respecto podemos decir –en palabras de María José Jiménez Díaz19– que:

«…Todavía hoy se discute si el menor sometido al imperio de la Ley Penal (mayor de 14 y menor de 18) es imputable, inimputable, se sitúa en una zona intermedia entre ambos extremos (imputabilidad disminuida; imputabilidad sui géneris) o, incluso, se sustrae de facto a los postulados de esta categoría dogmática. a) Una primera postura sería aquella que, coherente con la consideración de que la Ley no tiene naturaleza penal, patrocina que la imputabilidad comienza a los 18 años (mayoría de edad penal) y que en las edades inferiores no hay responsabilidad penal, aunque exista "algún tipo" de responsabilidad. Parte de la base de que para que haya responsabilidad penal tiene que haberse producido una acción típica, antijurídica y culpable, y en la conducta del menor, por hipótesis, falta la culpabilidad al faltarle la imputabilidad, entendida como capacidad de conocer y querer libremente, determinada por un nivel de edad que el legislador establece más o menos arbitrariamente, pero que garantiza un nivel razonable de seguridad y certeza jurídicas. En definitiva, para esta tesis "el menor es un inimputable, como el enajenado, por lo que por definición no puede haber ni delito en su conducta ni pena en la condena judicial", y no se trata de que los menores entre 14 y 18 años sujetos a la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores tengan una imputabilidad disminuida, "porque en tal caso la regulación legal consistiría en mantener la misma pena que para los delitos cometidos con imputabilidad plena, pero con una circunstancia atenuante que obliga a rebajar aquella en uno o dos grados… y aquí se trata de una medida restrictiva de derechos pero de naturaleza distinta a la de la pena". La de los menores es una responsabilidad independiente de la imputabilidad (responsabilidad sui géneris), de manera que, penalmente, los sometidos a las medidas de la "Ley del Menor" son inimputables. b) Una segunda corriente patrocina el entendimiento de la imputabilidad del menor entre 14 y 18 años como una imputabilidad disminuida o atenuada, lo que justificaría su exclusión del Derecho penal de adultos y su sometimiento a una Ley penal juvenil. Como principal argumento para sustentar esta tesis se ha alegado que el artículo 5.2 Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores solo otorga relevancia a los supuestos en los que al menor le falta totalmente la imputabilidad por concurrencia de alguna de las causas previstas en los números 1º, 2º, y 3º del artículo 20 CP, de manera que si no contempla aquellos otros en los que el mismo es semiimputable (eximente incompleta respecto de tales causas de inimputabilidad) es porque ello resulta innecesario, dado que la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores está dirigida a personas con capacidad de culpabilidad disminuida (los menores). c) Un tercer sector reconoce de forma genérica la plena imputabilidad o capacidad de culpabilidad de los menores de entre 14 y 18 años, de forma que en el sistema español únicamente los niños de menos de 14 años pueden considerarse realmente inimputables, ya que carecen formalmente de responsabilidad penal. Hasta el momento se han repasado, pues, tres posturas respecto de los menores sujetos a la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores que pasan por defender: su inimputabilidad, su imputabilidad o, como vía intermedia, una imputabilidad disminuida. Sin embargo, todavía pueden mencionarse otras opciones que no se identifican plenamente con ninguna de las anteriores: d) Así, la que postula que el menor de entre 14 y 18 años es responsable penal, pero inimputable, que a su vez se acerca a aquella otra que reconoce en el menor. Una capacidad elemental de responsabilidad (de asumir las consecuencias de sus actos), aunque dicha capacidad no se definiría conforme a las categorías dogmáticas clásicas, pues parte de rechazar el paradigma clásico de la inimputabilidad para estos casos. e) Por último, cabe citar la tesis que patrocina que debe reconocerse una cierta imputabilidad de los mayores de 14 y menores de 18, que permite hacerles capaces de una forma especial de responsabilidad penal. Consideramos que el menor entre 14 y 18 años es plenamente imputable (coincidencia con la corriente expuesta en el punto c), aunque la responsabilidad penal que se le exige adquiere una forma especial (coincidencia con la opinión expresada en el punto e). Dicho de forma más clara, nos distanciamos de la defendida en último lugar (letra e) dado que ésta entiende que debe reconocerse al menor una "cierta imputabilidad" en tanto que según entendemos, la imputabilidad del mismo no es solo una "cierta responsabilidad" sino plena imputabilidad en el sentido patrocinado por la postura recogida en tercer lugar (letra c). En lo que, sin embargo, manifestamos un total acuerdo con la última línea reseñada es en que la responsabilidad penal que se exige al menor sujeto a la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores adopta una forma especial o sui géneris y, por tanto, diferente a la que se deriva del CP para el adulto…».

En el Paraguay, conforme al sistema normativo Paraguayo (Ley 1160/97 C.P.) establece en su Art. 21 "Responsabilidad penal de las personas menores de edad. Está exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce años de edad", conforme al marco normativo citado una persona resulta imputable desde los 14 años cumplidos, solo entonces es sujeto pasivo o activo del derecho penal conforme a esa perspectiva o marco penal, obviamente debe tener conciencia de sus actos.

En ese afán es preciso también traer a colación lo dispuesto por el Art. 14 inc. 5 del Código Penal que dice: "…la capacidad del autor, de determinarse conforme a ese conocimiento", en este sentido se debe analizar la capacidad del infractor de comportarse conforme a ese conocimiento o sea de acuerdo con la norma; una vez que el autor sabe que su conducta es antijurídica, debe reunir también en sí la capacidad de optar por el respeto a la norma y ello se refiere al aspecto subjetivo, en resumen, respecto al primer elemento podemos apuntar de que el conocimiento de la antijuridicidad está relacionado con el ámbito cognoscitivo (objetivo), el segundo elemento, lo está con la capacidad de respetar la norma, es un componente emocional o volitivo.

Por ende, la regulación jurídica de los menores ha sido objeto de estudios específicos que, en lo básico, preconizan un enfoque tutelar y que en los últimos tiempos han adquirido notoria importancia, constituyendo ya una disciplina especifica. También es notoria la evolución histórica, que marca un progreso hacia formas de protección, las que contrastan con anteriores respuestas de índole pura y duramente coactivas, a veces preconizadas aún en la actualizada.

En la Ley 1286/88 (Código Procesal Penal) se encuentran establecidas taxativamente las formalidades o requisitos puntuales que deben tenerse en cuenta en un proceso abierto con relación a un menor infractor. En ese sentido el código de forma establece de forma imperativa en el Título IV todo lo relacionado en cuanto al Procedimiento para Menores (Art. 427 in fine del C.P.P.), así como las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional, el Derecho Internacional Vigente y las disposiciones de la Ley 1680/01 Código de la Niñez y la Adolescencia.

El art. 427 del C.P.P. establece:

"…En la investigación y juzgamiento de los hechos punibles en los cuales se señale como autor o partícipe a una persona que haya cumplido los catorce años y hasta los veinte años de edad inclusive, se procederá con arreglo a la Constitución, al Derecho Internacional vigente y a las normas ordinarias de este Código…".

Resulta imperativo y obligatorio el cumplimiento de la disposición establecida en el inc. 8° de dicha normativa, en la que se establece:

"…Investigación socio-ambiental. Será obligatoria la realización de una investigación sobre el adolescente, dirigida por un perito, quien informará en el juicio…".

Cabe destacar de que en cuanto a la investigación ambiental que se debe realizar sobre el menor a los efectos de que las autoridades encargadas del juzgamiento del menor estén debidamente enteradas de los antecedentes familiares, sociales, su grado de alfabetización, rendimiento escolar, actividades deportivas, vecindario, etc., de las que se debe guardar especial consideración y por ende el cumplimiento de dicha investigación tiene carácter prevaleciente dentro del marco del procedimiento.

En ese sentido, es dable señalar un interesante fallo sobre el ítem analizado, que se transcribe a continuación:

«….¿Es competente este Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia para entender en el presente recurso de apelación especial? ¿Es admisible el recurso interpuesto? ¿La sentencia impugnada se halla ajustada a derecho? 1ª cuestión. La doctora González de Caballero dijo:

Este Tribunal está facultado para estudiar la apelación especial planteada, hallándose encuadrada dentro de lo dispuesto en el art. 223 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 1680/01, en concordancia con los arts. 40 inc. 1 y 466 del Código Procesal Penal. La misma no fue objetada, consecuentemente se impone la competencia de éste órgano de alzada.

Las doctoras Alfonso de Bogarín y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos. 2ª cuestión. La doctora González de Caballero dijo:

Es deber del Tribunal a-quem, formular criterios sobre la admisibilidad del recurso de apelación especial, de conformidad al art. 468 del C.P.P., y en esa perspectiva conviene tener presente que la pretensión recursiva debe cumplir con algunos presupuestos básicos para su consideración como: presentación en tiempo, cumplimiento de requisitos formales y que la resolución recurrida sea de las afectables al recurso interpuesto. La determinación del Tribunal de Sentencia contra la cual se recurrió S.D. N° 8 data del 9 de febrero de 2005 (fs. 169/177). El plazo para interponer el recurso de apelación especial es de diez días. El recurso fue deducido en fecha 4 de marzo del corriente año, según cargo respectivo (fs. 178/182). La presentación del recurso fue hecha en tiempo oportuno y en debida forma. En consecuencia este Tribunal decide la admisibilidad del recurso, de conformidad a los arts. 466 y 467 del C.P.P., permitiendo abrir jurisdicción en alzada. Es mi voto.

Las doctoras Alfonso de Bogarín y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos. 3ª cuestión. La doctora González de Caballero dijo:

Liminarmente conviene acotar que la competencia del tribunal, se halla delimitada al estudio exclusivo de los cuestionamientos del recurrente a la resolución impugnada, esto atendiendo a la disposición contenida en el art. 456 del C.P.P.

La doctrina establece igual sentido, que el Tribunal de Alzada asume el ejercicio de la jurisdicción dentro de los límites del agravio expresado por el impugnante, los que deberá superar si corresponde declarar la nulidad de oficio, esto es por aplicación de la regla "tantum devolutum quantum apellatum". (Manuel N. Ayán Actividad impugnativa en el proceso penal Edit. Advocatus p. 151).

Cuestión objetada por la defensa:

Funda sus agravios en el art. 403 incs. 4 y 8 del Código Procesal Penal.

Reclama en primer lugar, la falta del certificado de nacimiento, en el cual el Tribunal debió basarse para determinar una correcta tipificación. Alega igualmente que no se hizo una debida valoración de los testimonios brindados en el juicio, no existen suficientes elementos de cargo para esclarecer toda duda al caso, para lo cual solicita la aplicación del art. 474 del C.P.P., es decir la absolución del acusado O. M. B. O.

Otro punto cuestionado, es la sanción impuesta, así como la medición de la misma, teniendo en cuenta el informe socio-ambiental realizado en la presente causa y las disposiciones legales contenidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, para lo cual requiere en su caso la aplicación de medidas socioeducativas previstas en el citado cuerpo legal.

Propone como solución la revocación de la sentencia y la absolución del imputado.

El Agente Fiscal Penal de la unidad N° 4 de Capiatá, abog. Víctor Rubén Villaverde, al momento de contestar el traslado dijo que "el recurso de apelación no reúne las condiciones de admisibilidad", "la sentencia recurrida ha fundado su decisión en todos los aspectos exigidos por la ley"; "existen innumerables circunstancias que agravan la reprochabilidad del condenado, y su reclusión es claramente recomendable por el grado de reprochabilidad de su conducta".

Aduce además, que la acción dolosa fue realizada por el condenado y así lo entendieron los miembros del Tribunal por unanimidad, fundando la S.D. N° 08 de fecha 9 de febrero de 2005, en las numerosas declaraciones, documentales e informaciones ofrecidos y producidos en el juicio oral y público.

Expresa igualmente, que la sentencia impugnada fue correctamente fundada, puesto que a la producción de cada elemento de convicción se ha explicado razonablemente y dentro de los límites del principio de la sana crítica las correspondientes valoraciones de la validez de cada prueba que fuera desplegada en juicio, si bien se solicitó una sanción superior a la determinada por el Tribunal, éste ha argumentado los motivos de la resolución recurrida.

Prosigue el Fiscal de la causa, manifestando que la defensa en su interposición del recurso cuestiona, entre otros, la supuesta falta de demostración de la edad de la afectada, pero sin embargo permaneció semanas internada en el Hospital Nacional de Itauguá, adjuntándose todo su historial médico que corroboran su edad al momento del hecho; se cuestionó también la inexistencia de testigos presenciales, cuando que es harto sabido que en este tipo de crímenes es casi imposible la existencia de testigos visuales y que las pruebas conducentes a una condena son obtenidas por otros medios como claramente se dio en autos; así mismo se cuestiona la fecha del hecho y la duración de la internación, nuevamente de la lectura del acta del juicio se tiene que el condenado había intentado varias veces abusar de la criada, siendo en este sentido un crimen continuo. Los mismos surgen claros del historial médico de la niña admitido y agregado a autos así como del testimonio de la médica tratante; por otra parte los testigos de la defensa son meramente referenciales, y no se han puesto de acuerdo, si en el día cuestionado por la defensa, la víctima y el condenado se encontraban o no juntos en el barrio Obrero de Asunción.

Concluye, diciendo de que existen innumerables circunstancias que agravan la reprochabilidad del condenado, y a su favor solamente su joven edad y la carencia de antecedentes judiciales anteriores y que las medidas socioeducativas y correccionales previstas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, no son suficientes en este caso para la educación del condenado, y su reclusión es claramente recomendable por el grado de reprochabilidad de su conducta. Por último recuerda al Tribunal que en el caso de autos, no solo están en juego sus derechos, en mayor grado, la víctima también es una menor y lo que mínimamente aguarda es la imposición de una sanción justa a la persona que tanto daño ocasionó. Plantea como propuesta de solución el rechazo de la apelación por improcedente.

Habiéndose pronunciado las partes respecto a la actividad recursiva impulsada en autos, queda expedita la vía en esta alzada para el estudio y resolución de la misma.

En este estado de cosas, procederé al análisis exegético de la cuestión planteada.

Al efecto resulta pertinente, la transcripción del art. 403 del C.P.P. que establece que los defectos de la sentencia que habilitan la apelación son: … inc. 4) carezca, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal. Se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales. Se entenderá que es contradictoria la fundamentación cuando no se han observado en el fallo las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo;… 8) la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio.

El fallo refiere: "El Tribunal concluye finalmente que los testimonios así como las pruebas documentales introducidas por su lectura específicamente el acta de denuncia presentado por L. E. O. R., el informe policial de la Comisaría 8ª de Capiatá, los diagnósticos e historial clínico de M., elaborados en el Hospital Nacional de Itauguá, el informe de la Codeni y el dictamen médico forense del Ministerio Público fueron útiles y válidos a los efectos de valorarlos como prueba en el presente juzgamiento. El cúmulo probatorio producido en el juicio, valorados en forma conjunta y armónica, conducen al Tribunal de Sentencia a la convicción y certeza de que han sido demostrados los extremos objeto de acusación por parte del Ministerio Público".

Examinado así, todo el proceso valorativo ampliamente debatido, surge que la sentencia rebatida no resulta contradictoria, ya que el colegiado se ha adecuado a las reglas de la sana crítica, vale decir a los delineamientos legales previstos para el diligenciamiento, admisión y apreciación de las probanzas arrimadas al juicio.

Ahora bien, surge de las constancias de autos, que el Tribunal colegiado ordenó la división del juicio, por tratarse el acusado de un adolescente, en la primera parte concluyó que se probó la existencia del hecho punible, la autoría y la reprochabilidad del acusado. En la segunda parte, lo concerniente a la medida que fuera aplicada y su dosificación conforme al art. 65 del C.P.P. y los arts. 196 y 207 del C.N.A.

Cabe advertir en ese sentido, que comparto con la tesis sostenida por el Tribunal respecto la existencia del hecho punible, la conducta típica del acusado, descripta en el tipo legal prevista en el art. 135 del C.P. (abuso sexual en niños) y la autoría del mismo.

Pero disiento en cuanto a los argumentos sostenidos para acreditar la reprochabilidad, ya que el mentado fallo señala: "… llegamos a la convicción de que el acusado, ha obrado con plena capacidad de autodeterminarse conforme al conocimiento de la antijuridi- cidad del hecho, sin encontrarse amparado por ninguna causa de exculpación legal, no se ha constatado insuficiencia o alteración de sus facultades mentales, pese a contar con quince años de edad en el momento de cometer el hecho punible acusado, siendo un menor adolescente, estaba en perfecto estado de salud mental que le permitía conocer la ilicitud de su conducta y a pesar de ese conocimiento se comportó de acuerdo a la norma contemplada en el tipo legal; como también su conducta en juicio y durante el transcurso del proceso, que no permiten con certeza concluir que al momento de cometer los hechos, no se encontraba con sus facultades mentales disminuidas o alteradas que impidieran comprender la ilicitud de sus acciones, en consecuencia y se motivó según la norma; por tanto la conducta del acusado O.M.B.O., es típica, antijurídica y reprochable, por ende punible".

Así las cosas, arribamos a concluir que la sentencia adolece de insuficiente fundamentación, vale decir, el Tribunal para llegar a la conclusión recalcada precedentemente, ha utilizado simples afirmaciones dogmáticas sin sustento probatorio alguno, puesto que no se ha realizado ningún estudio psicológico al adolescente, para poder determinar fehacientemente la reprochabilidad o no del mismo. ¿Cómo puede determinar el Tribunal, que el citado encartado "ha obrado con plena capacidad de autodeterminarse"?… "no se ha constatado insuficiencia o alteración de sus facultades mentales", sin tener a mano ningún informe respecto al perfil psicológico del joven infractor. La expresada circunstancia de por sí conlleva a declarar la nulidad de la sentencia.

En ese contexto, no resulta ocioso destacar, que la Ley N° 1680/01, Código de la Niñez y la Adolescencia, de inexcusable aplicación en todo proceso en que se halle implicado un adolescente infractor de la ley penal, instauró un modelo diferente al Código Penal, siendo su finalidad eminentemente educativa y de protección.

Destacamos igualmente, que uno de los objetivos más importantes de la justicia penal de la adolescencia, es fomentar el bienestar del adolescente, para lo cual, resulta indispensable el examen de todas las circunstancias del joven infractor, de modo a que las respuestas en los casos concretos de delincuencia o criminalidad de menores sea adecuada, teniendo el imperativo de responder a las necesidades específicas de los jóvenes.

Para ello, el trabajo interdisciplinario en el campo de la justicia penal del adolescente, permite que la respuesta que se otorgue al hecho punible sea proporcionada, no solo con las circunstancias y gravedad del delito, sino también a las características personales y necesidades del joven infractor.

La jurista Mary Belloff, al referirse sobre "Los equipos multidisciplinarios en las Normas Internacionales sobre los Derechos del Niño", enfatiza que la respuesta del Estado con relación a las personas menores de 18 años imputados o encontrados culpables de haber cometido un delito, debe adecuarse a las normas internacionales, que ordenan que entre los diferentes actores que intervienen en la nueva justicia juvenil, se encuentren los equipos técnicos o inter o multidisciplinarios. (Apuntes Doctrinarios, Legislación y Jurisprudencia en la Jurisdicción de la Niñez y la Adolescencia – C.S.J. p. 153).

El Código de la Niñez y la Adolescencia ha incorporado a los auxiliares especializados en el art. 165 que establece: "Del equipo asesor de la justicia: Los auxiliares especializados serán profesionales médicos, pedagogos, psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarán un equipo multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la niñez y la adolescencia". Sus atribuciones están previstas en el art. 166 del citado cuerpo legal que dice: a) emitir los informes escritos o verbales que le requiera el tribunal, el juez o defensor; b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas por el juez, emitiendo el dictamen técnico para la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de medidas pertinentes; y c) las demás que señale este código.

De lo reseñado precedentemente, corresponde a este a-quem corregir dicha omisión.

Deviene oportuno señalar, que en autos este órgano de alzada, ya ha requerido en su oportunidad la realización de estudios especializados, justamente el psicosocial, que a estas alturas huellan por su ausencia (fs. 120/122).

Esta sala, en reiterados fallos viene exhortando a los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo administrar la justicia penal juvenil, que den cumplimiento a las disposiciones legales vigentes en la materia y en su caso requieran de los auxiliares especializados de la justicia de la adolescencia, los informes, dictámenes y recomendaciones dispuestas por la ley para la adopción de las medidas pertinentes, caso contrario, se estaría ante violaciones de normas constitucionales, del derecho internacional vigente y de las propias leyes, de fondo y de forma cuyo cumplimiento es de carácter imperativo y su inobservancia acarrea la ineficacia del proceso y eventualmente, su nulidad. (A.I. N° 23 12/07/04; A.I. N° 04 05/03/05; A.I. N° 7/04/03).

Recapitulando, el fallo impugnado no se halla sustentado en el perfil psicológico del imputado para determinar la reprochabilidad de su conducta y la proporcionalidad de la medida a ser aplicada, adecuada a la finalidad perseguida en este fuero especializado, vale decir, al fomento de la educación y la adaptación a una vida sin volver a delinquir (art. 206 del C.N.A.).

La marcada negligencia no puede ser subsanada en esta instancia, por lo que conforme al art. 473 del C.P.P. debe declararse la nulidad del fallo impugnado, correspondiendo al nuevo tribunal, arbitrar los medios necesarios para la realización del estudio requerido para resolver conforme a derecho.

Las doctoras Alfonso de Bogarín y Estigarribia de Carvallo manifestaron:

Adherirse al voto precedente por los mismos fundamentos, con lo que se dio por terminado el acto, firmando las integrantes del Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia, por ante mí que certifico, quedando acordada la sentencia como sigue:

Los méritos que ofrece el acuerdo y sentencia precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia; Resuelve: Declarar, la competencia de este tribunal para resolver el recurso de apelación especial interpuesto. Declarar, la admisibilidad del recurso de apelación especial incoado. Anular, la S.D. N° 08 de fecha 09 de febrero de 2005, y en consecuencia ordénase el reenvío de esta causa, a los fines previstos en el art. 473 del C.P.P., por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia. Mirtha González de Caballero Irma Alfonso de Bogarín Clara M. Estigarribia de Carvallo….»20.

• c) Como criterio para la intervención institucional: Esto responde a la pregunta: ¿Quiénes son los encargados de velar por la vigencia de los derechos de los niños y adolescentes? Por supuesto que en primer lugar están los padres, pero en ausencia de estos, será el Estado, y es así que se establecen las reglas de intervención del Estado en las relaciones familiares, que van desde la observación –de ahí la existencia de reglas de convivencia–, hasta la intervención propiamente dicha, cuando las reglas de convivencia no son observadas.

Este criterio guarda estrecha relación con el principio de protección, que debe reconocerse dentro de la condición del niño, como puntualiza la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo:

«…teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (en particular en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal…».

Entonces, en un primer momento, se establece la libertad de los padres para optar por lo que ellos consideren mejor para sus hijos, de acuerdo a sus propios modelos educacionales. Y "en función del interés superior del niño" se determina si corresponde "alguna medida o acción del Estado en el grupo familiar", interviniendo el Estado cuando entiende que la actuación de los padres es contraria a la satisfacción plena de los derechos del niño y del adolescente.

En otras palabras, si bien es cierto que existen normas que regulan la responsabilidad de los adolescente infractores es, al fin y al cabo, Derecho Penal, ha de quedar vinculado de forma obligada al principio de reprochabilidad.

Consideramos que si bien es cierto que el adolescente es imputable y, cumpliendo con el resto de exigencias requeridas por el juicio de reproche, también es culpable. Lo que sucede –a nuestro entender– es que las medidas que se imponen a los adolescentes que delinquen no se fundamentan únicamente en su reprochabilidad, sino que también se sustentan en razones de política criminal que aconsejan sustituir la «clásica pena» por una intervención sancio- nadora de tipo EDUCATIVO mediante la que se pretende conseguir que el adolescente enderece –por utilizar un término– su vida por una senda alejada de hechos punibles.

Se trata, pues, de hacerles responder por sus actos, esto es, de reprocharles jurídicamente, el hecho punible penal ejecutado (reprochabilidad), pero mediante –valga la aclaración– un sistema sancionador FUNDAMENTALMENTE EDUCATIVO, y específicamente diseñado para unas personas (adolescentes) que, por su edad, todavía son "moldeables" –entiéndase en el mejor sentido del término– y presentan grandes posibilidades de ser apartados del delito y recuperados socialmente (prevención/resocialización).

Como bien ha señalado MIR PUIG, el Derecho penal de menores es un buen ejemplo de la moderna política criminal, porque si bien para la concepción clásica de corte retributivo era difícil admitir que pudiera quedar sin castigo la realización de un hecho en que pudiese demostrarse la culpabilidad del sujeto, para la actual concepción político criminal, aunque no puede castigarse sin culpabilidad, no siempre que concurra la misma debe imponerse una pena, sino que solo habrá de ser impuesta cuando sea necesaria y adecuada para prevenir delitos y proteger a la sociedad.

En conclusión, en el ámbito de los menores, las penas previstas en el CP (concebidas para personas adultas) no resultan adecuadas para la consecución de tales fines (prevención del delito y protección a la sociedad) y, por tanto, tampoco necesarias, de manera que cabe reprochar jurídicamente la realización del comportamiento ilícito realizado (culpabilidad) mediante unas consecuencias penales distintas, específicamente diseñadas en función de sus destinatarios (menores) y sustentadas en parámetros radicalmente diferentes (educativos)21.

El Prof. Alberto M. Binder, al hacer referencia al procedimiento especial de menores puntualiza lo siguiente:

«…la primera característica de un proceso penal de menores debe ser una vigilancia más estricta de la vigencia de las garantías judiciales. Esto se manifiesta, en primer lugar, en un control más estrecho del juez y del defensor.

En segundo lugar, se deben aumentar las posibilidades reales de defensa del menor. Para ello suele permitir que los padres o tutores participen del proceso, ejerciendo una suerte de defensa material de su hijo o tutelado.

En tercer lugar, es establecer una mayor limitación sobre las medidas de coerción en el proceso penal (prácticamente se proscriben, aunque de hecho no ocurre así). Muchas veces sin embargo, a través de supuestas "medidas tutelares" –siempre en la creencia nefasta de que el cambio de nombre significa un cambio de naturaleza– se filtran medidas de coerción peores que las que se aplican a los mayores y sin control alguno. Por ejemplo, los códigos establecidos que no se puede detener provisionalmente al menor, pero luego se dictan medidas tutelares que en la práctica significan encerrarlo en una cárcel o un una "institución educativa" peor que una cárcel…».

Esta disposición se basa esencialmente sobre la necesidad de un fortalecimiento por cuanto que el procedimiento especial pretende fortalecer las garantías del menor, buscando una efectiva vigencia de las garantías procesales, como el de la presunción de inocencia (Art. 17 inc. 1° C.N.), el derecho de que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores de su elección (Art. 17 inc. 5° C.N.); que el Estado le provea de un defensor gratuito en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo (Art. 17 inc. 6° C.N.), aspectos importantes que representan elementos fundamentales de todo juicio imparcial y justo y que de hecho requieren siempre especial atención cuando el procesado se trata de una persona menor de edad; las disposiciones legales tutelan el derecho a la protección de la intimidad del menor ya que, es sabido el efecto devastador que la publicidad puede operar, principalmente en un menor al ser expuesto a través de los medios de prensa, y las secuelas psíquicas que pueda quedar en el mismo ante la posibilidad de enfrentar una estigmatización social cuando todavía no ha alcanzado la madurez necesaria, cercenando sus posibilidades de una reinserción en un ambiente normal.

Cabe destacar asimismo de que la investigación socio ambiental, como se mencionara precedentemente, se debe realizar sobre el menor a los efectos de que las autoridades encargadas de su juzgamiento estén debidamente enteradas de los antecedentes familiares, sociales, su grado de alfabetización, rendimiento escolar, actividades deportivas, vecindario, etc. Tanto el Ministerio Público como la Corte Suprema de Justicia deben arbitrar recursos, tendientes a los efectos de contar con los profesionales que puedan dar cumplimiento a esta existencia de relevancia procesal.

En aquellos procesos de menores infractores que hayan sido elevados a Juicio Oral y Público, debemos señalar que existen resguardos especiales en el desarrollo del debate. Por ejemplo, limitaciones a la publicidad, un mayor interés en la prueba relacionada con la personalidad del menor, y se establece una cesura obligatoria al debate, dictando primero el interlocutorio de culpabilidad y postergando el dictado de la sentencia para una etapa posterior, tras un período de observación sobre el desarrollo de la personalidad del menor.

El Tribunal debe tener especial consideración para el juzgamiento del menor infractor, el Art. 427 inc. 9) del C.P.P., dispone taxativamente: "…División obligatoria. Será obligatoria la división del juicio prevista por éste Código".

Conforme al procedimiento establecido en la norma procesal en la sustanciación del Juicio Oral y Público, el Juez presidente en virtud al art. 377 del C.P.P. podrá, cuando sea conveniente para individualizar adecuadamente la pena o para facilitar la defensa del acusado, dividir el juicio en dos partes.

• a) En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho y la reprochabilidad del acusado y,

• b) En la segunda lo relativo a la individualización de la sanción aplicable.

A reglón seguido y de una manera más específica, citamos a continuación los puntos sobre los que versa el tratamiento en cuanto a la división propiamente dicha:

• a) En la primera parte se debatirá sobre:

• 1) La existencia del hecho punible;

2) La tipificación del hecho punible;

• 3) La antijuridicidad de la acción;

• 4) Los atenuantes y agravantes del hecho;

• 5) La reprochabilidad del autor.

Obs.: Si el Tribunal declara que están dados los requisitos de la punibilidad, que son: la tipicidad, la antijuridicidad y la reprochabilidad, continuará el juicio en cuestión.

• b) En la Segunda Parte se debatirá sobre:

• 1) La individualización de la sanción aplicable;

• 2) La medición de las penas.

En esencia, la División del Juicio consiste en la separación en dos partes de una misma Audiencia de Juicio Oral y Público, resultando obligatoria cuando el Imputado es un menor de edad, o cuando la expectativa de pena es mayor de diez años.

En estos casos la audiencia obligatoriamente tiene que dividirse, conforme a la disposición normativa citada supra.

La cesura o división del juicio ha sido un avance sustancial incorporado en nuestro sistema procesal penal, en primer lugar, a la luz de la normativa del sistema penal, por otra parte, la necesidad de que el debate cuente con una parte destinada a la cabal mesura o averiguación de la reprochabilidad del justiciable, y otra posterior que se aboca al estudio de reunir todos los elementos permitidos a los efectos de la determinación de la pena utilizando los criterios establecidos en la ley penal de fondo, de hecho, tiene por fin la aplicación de una cabal determinación de la pena que ha de deparar al justiciable, por el cual, aparte de la reprochabilidad por el hecho que se lo que se puede debatir en el juicio, esta figura abre la posibilidad de que pueda discutirse con mayor independencia sobre la pena, con ello se pretende establecer el momento procesal dentro de la audiencia en donde deban producirse todas aquellas pruebas que tiendan a probar el hecho imputado, y luego, el Tribunal sesione, y dicte o no un interlocutorio de reprochabilidad en relación al imputado, y a partir de ese momento se produzcan las pruebas tendientes a la individualización en concreto de la pena.

El carácter eminentemente tuitivo de este procedimiento especial pretende vincular a los órganos jurisdiccionales en una discusión más detallada sobre la pena.

Por otra parte, a partir del enfoque del Ministerio Público, la Ley N° 1562/00, "Orgánica del Ministerio Público", en su art. 16 "Menores Infractores", prescribe:

"En las investigaciones y procesos penales con imputados menores de edad o en aquellos procesos en los que se procure la aplicación de una medida tutelar a un menor infractor inimputable, el Ministerio Público velará porque el desarrollo del proceso penal o tutelar no cause mayores daños al menor, que los medios de comunicación social no difundan los nombres de los imputados, que la pena sea adecuada a los fines de resocialización y que las medidas tutelares no adquieran las características de sanciones penales".

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de las sanciones, resulta erróneo cuando el Tribunal de Sentencia luego de la deliberación al culmino del contradictorio dicte resolución Condenando a un adolescente infractor, la cual indefectiblemente debe ser anulada a decir de aquella resolución en la que se impusiera una Condena.

En ese sentido, el Código de la Niñez y Adolescencia establece de manera clara e imperativa en su Art. 196 cuanto sigue: DE LAS MEDIDAS:

"Con ocasión de un hecho punible realizado por un adolescente, podrán ser ordenadas Medidas Socioeducativas. El hecho punible realizado por un adolescente será castigado con Medidas Correccionales o con una Medida Privativa de Libertad, solo cuando la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficiente. El Juez prescindirá de las medidas señaladas en el párrafo anterior cuando su aplicación, en atención a la internación del adolescente en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento de desintoxicación, sea lo indicado".

El art. 3 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone:

DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR. Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías…".

El Juez o un Tribunal que no tuviera en cuenta todas estas situaciones para Condenar a un procesado –menor infractor– a una pena privativa de libertad, comete un error al imponer una PENA como sanción, en ese sentido conviene establecer una diferencia entre los conceptos de PENA y MEDIDA, así tenemos que la pena es un castigo impuesto por autoridad legítima, especialmente de índole judicial, a quien ha cometido un delito o falta. La pena también puede considerarse como una sanción que produce la pérdida o res- tricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.

En tanto que la Medida atribuye consecuencias jurídicas a la conducta transgresora de la ley penal realizada por el adolescente y debe tener contenido educativo, dado que el sujeto a quien se le aplica está en proceso de desarrollo, con la finalidad de reintegración social, anclada en una concepción proteccionista que dimana de la Convención sobre los derechos del niño, el fin de la aplicación de medidas –socioeducativas, correccionales o privativas de libertad– implica educarlo, enseñarle a comportase en sociedad, a convivir socialmente.

Ello, a diferencia del fin de la aplicación de las penas para los adultos, prevista en el art. 20 de la Constitución Nacional: "A UN ADOLESCENTE NO HAY QUE READAPTARLO, SINO EDUCARLO". Es por ello que tanto Magistrados, Agentes Fiscales, policías, auxiliares de justicia, y aún el personal de los centros educativos, deben tener conocimientos acerca del trato diferenciado que se le debe brindar a un adolescente en relación con un adulto, cuando enfrenten a las instituciones públicas.

La prioridad no debe primar sobre el hecho de sancionar, sino conseguir la recuperación del adolescente que tiene una doble vertiente: el propio individuo (y las personas de su entorno), procurando que se arbitren los mecanismos psicológicos y socioeducativos que permitan modificar las carencias o excesos que le han llevado a conductas antisociales y, por otra parte, actuar según el interés del menor supone igualmente hacerlo en favor de la sociedad en la que vive, si se recupera para una vida alejada de la delincuencia, también se ve favorecida la población en la que vive al perder un elemento perturbador de la convivencia pacífica.

El interés del menor es también el interés del bien común. Atendiendo a que eventualmente los vicios se relacionan con la aplicación de la sanción y no a la teoría fáctica, debe considerarse o se debe considerar pertinente anular en este caso parcialmente la sentencia definitiva relacionado a la sanción aplicada al adolescente infractor. Por ende, en aquellos casos en los que un Tribunal de Sentencia haya resuelto "condenar" a un menor infractor se debe indefectiblemente disponerse el reenvío de la causa a otro Tribunal para analizar si corresponde aplicar las medidas socioeducativas, correccionales o privativas de libertad en virtud al art. 196 de la Ley 1680 y con ello evitar una revictimización del niño lesionado o prolongar la angustia del adolescente infractor.

CASOS PRÁCTICOS Para mejor ilustración, ponemos a consideración dos ejemplos concretos; el primero relacionado a una causa resuelta por un Tribunal de Sentencia luego del debate del Juicio Oral y otra resuelta por un Tribunal de Apelaciones: a) en el primer caso el Tribunal de Sentencia resuelve "Declarar la Nulidad de todo el Procedimiento", y, b) en el segundo caso un Tribunal de Alzada ha resuelto declarar la "Nulidad de manera Parcial la Sentencia Definitiva".

• El Tribunal de Sentencia Colegiado, San Estanislao, S.D. N° 105; setiembre, 14/2015, en los autos: "RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PúBLICO C.O., EN LA CAUSA CARATULADA: MINISTERIO PúBLICO C/V. N.

G. S/TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO CON RESULTADO DE MUERTE O LESIÓN GRAVE EN ITACURUBÍ DEL ROSARIO".

Los fundamentos expuestos por el Tribunal de Sentencia para declarar la Nulidad del Procedimiento fueron las siguientes:

"…Con relación a la cuestión planteada el Tribunal en pleno dijo que el defensor plantea la Nulidad del procedimiento en la cual se le acusa al acusado V.N.G. (menor de 16 años de edad en el momento de perpetrar el hecho), por la siguiente razón; de que no existe un informe socio-ambiental ya que es de carácter obligatorio la realización de dicho informe establecida en el Art. 427 inc. 8° del Código Procesal Penal solicitando en consecuencia la Absolución de Culpa y Pena a favor de su defendido, por lo que el Tribunal al Analizar resolvió en forma unánime DECLARAR la NULIDAD del procedimiento realizado en contra del acusado V.N.G., en ese sentido el art. 427 inc. 8° del C.P.P. en su parte pertinente establece que es de carácter obligatorio el informe socio-ambiental que debe ser practicado al adolescente, situación que no se da en la presente causa y que no fue admitida como prueba y basándonos en el art. 16 y 17 de la C.N. este Tribunal Resuelve considerando a la luz de los principios de la sana crítica, la objetividad e imparcialidad necesaria, es plena convicción del Tribunal de Sentencia en forma unánime que el acusado V.N.G. deba ser ABSUELTO de Reproche y Pena con la expresa mención de que la formación de la presente causa no afecta el buen nombre y honorabilidad de que el mismo gozare, debiendo así mismo levantarse todas las medidas cautelares dispuestas en contra del acusado en esta causa e imponer las costas en el orden causado…".

El tribunal de Sentencia Colegiado ha resuelto declarar la Nulidad de todo el procedimiento y por ende resolvió Absolver de Culpa y Pena al procesado habida cuenta de que se ha violado todas las disposiciones legales establecidas en la Ley 1286/98, más específicamente lo regulado en el Título IV; Art. 427 "Procedimiento para Menores", inc. 8° en donde se establece de manera clara e imperativa la obligatoriedad de la realización del estudio socioambiental durante el procedimiento al menor infractor, es decir, no se puede de ninguna manera pretender la condena de un procesado en estas circunstancias, más aún tratándose de un adolescente sometido a proceso. Resulta claro además de que en estas condiciones no debía ni siquiera llegar a ese estadio procesal el caso en cuestión, cuando que el juez penal de garantía debía de haber salvaguardado el cumplimiento irrestricto de las disposiciones legales que en este caso particular resulta visible de que se ha incumplido. El sistema acusatorio importa colectar un cúmulo de actividades jurisdiccionales de parte del órgano investigador, lo que debe ser celosamente custodiado por el organismo juzgador, es decir, debía ya el juez garantista observar el cumplimiento de toda la actividad jurisdiccional impulsado por el Ministerio Público a los efectos de salvaguardar los derechos del procesado, y en ausencia del cumplimiento de aquella disposición legal debe irrestrictamente evitar que el caso pase a otro estadio procesal en esas condiciones. El caso en cuestión es un ejemplo claro de que el sistema acusatorio actual sigue teniendo aún muchas falencias, mientras tanto el menor infractor debe sopesar con la carga que la "justicia" impone por la comisión de un hecho punible, pero sin embargo y aun así, ante el incumplimiento de las disposiciones legales que reviste de carácter imperativo, de ninguna manera el procesado debe soportar un "proceso" y menos estar privado de su libertad en esas circunstancias, independientemente y de lo que presuntamente haya cometido por más aberrante que resulte ser el hecho punible perpetrado.

• El Tribunal de Apelaciones Multifuero de la Circunscripción Judicial de San Pedro. San Pedro, Acuerdo y Sentencia N° 11, Octubre; 21/2015, en la causa: "RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PúBLICO C.O., EN LOS AUTOS: MINISTERIO PúBLICO C/C.D.B. S/ABUSO SEXUAL EN NIÑOS EN 25 DE DICIEMBRE", consideró que:

Las argumentaciones del Tribunal de Apelaciones que sustentaron para resolver la Nulidad Parcial de la Sentencia recurrida, fueron las siguientes:

"…En primer lugar se tiene que el acusado en el presente caso es un adolescente (cuenta con 16 años) y (contaba con 14 años de edad al momento de perpetrar el hecho), por ende, la importancia de la aplicación de una ley especial debe ser destacada. El artículo 54 de la Constitución Nacional, en su último párrafo dice que: "… Los derechos del niño, en caso de conflicto, tienen carácter prevaleciente…". Dicha disposición constitucional concuerda con lo dispuesto en el Art. 3 del Código de la Niñez y Adolescencia. Además, se debe considerar el carácter especial del Código de la Niñez y la Adolescencia de conformidad a lo dispuesto en el art. 192 del cuerpo legal citado. Las particularidades del derecho penal de la adolescencia son las siguientes: –Naturaleza sancionadora con finalidad educativa y de protección – Prevalece el interés superior del adolescente – Su intervención mínima – Reconocimiento expreso de todas las garantías y la aplicación supletoria del Código Penal y Código Procesal Penal.

Ahora, pasamos a analizar la segunda parte del juicio oral relacionado a la sanción que aplicó el Tribunal de Sentencia al adolescente infractor de 4 años de Privación de Libertad. Al respecto, el Tribunal no consideró que el procesado se trataba de un adolescente de tan solo 16 años, según constancia obrante a fs. 32 y aplicó una PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo que la correcta aplicación de una sanción a infractores juveniles es la MEDIDA. Asimismo, no explicó las razones de la aplicación de la pena y no se pronunció porque las otras medidas serían insuficientes.

Que, atendiendo a que los vicios apuntados se relacionan con la aplicación de la sanción y no a la teoría fáctica, consideramos pertinente Anular Parcialmente la sentencia recurrida relacionada a la sanción aplicada al adolescente infractor, disponiéndose el reenvío de la causa a otro Tribunal de Sentencia, para analizar si corresponde aplicarle medidas socioeducativas, correccionales o privativas de libertad, de conformidad al art. 196 del Código de la Niñez y la Adolescencia y a fin de evitar una revictimización del niño lesionado y prolongar la angustia del adolescente infractor. En consecuencia, el Tribunal de Alzada resolvió ANULAR Parcialmente la S.D. apelada, en lo referente al juicio sobre la pena, indicada en el punto 4) de dicha resolución; REENVIAR estos autos al Tribunal que sigue en orden de turno a los efectos de realizar el juicio sobre la pena, a tenor de lo expuesto en los Arts. 377, 378 y 379 del Código Procesal Penal, de conformidad al Art. 473 del mismo digesto normativo…".

En este caso particular, un Tribunal de Alzada resolvió Anular Parcialmente la sentencia recurrida; tal como se puede apreciar, el tribunal inferior ha resuelto aplicar la Pena Privativa de Libertad a un menor infractor, cuando que por disposiciones legales con rango constitucional debe aplicarse otra figura procesal, cual es específicamente las medidas correccionales o medidas privativas de libertad, solo cuando la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficiente… (sic). Resulta por demás agravante el hecho de que el organismo jurisdiccional u órgano juzgador, en este caso el tribunal de sentencia, se limitara a observar acabadamente cada una de las disposiciones legales a ser aplicadas en un proceso que culmina con la sentencia; esto implica la revictimización del procesado al sistema jurídico aplicado, solo al imaginarnos lo agravante que resulta ser, y probablemente no se diera cuenta que para un menor el hecho de que sea sometido a juzgamiento en dos ocasiones en una misma causa, aunque el reenvío importe solo la realización de un nuevo juicio con lo relacionado a la pena, pero como consecuencia puede conllevar finalmente el desprestigio ante los ojos de la sociedad, sufriendo por ende el menoscabo, despropósito sin posibilidad quizás de una reinserción segura en "estas condiciones" o en "estas circunstancias". La responsabilidad del organismo jurisdiccional a la hora de juzgar resulta por demás relevante además de importante, porque implica por un lado el hecho de someter la conducta del infractor conforme al discernimiento del mismo al momento de haber cometido el hecho, resguardando su integridad física y psicológica por otro lado, castigando adecuadamente si resultare ser autor, teniendo en cuenta principalmente el valor de la reinserción futura en la sociedad y por sobre todo utilizando debidamente las disposiciones legales aplicables al caso.

d) Como prioridad en las políticas públicas: Por supuesto, en el diseño de las políticas públicas se ha de prestar especial atención al principio de interés superior; además de lo obvio, hay que señalar también que "la formulación del art. 3º de la Convención proyecta el interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica administrativa y judicial". Tal es así, que si existiera un conflicto entre el interés colectivo y el particular de los niños y adolescentes, siempre se priorizará el de los niños, pues el trato que se debe para con ellos es el de prioridad frente a cualquier otro que se pueda dar.

Sin embargo destacamos que, posiblemente por el tratamiento que los medios de comunicación han hecho de algunos delitos cometidos por adolescentes (en especial los llamados "motochorros"), en la sociedad paraguaya ha calado la imagen de que la delincuencia juvenil está creciendo de forma rápida y sin control, siendo cada vez más el número de delitos cometidos y cada vez de mayor gravedad, y que de dicha situación se culpa a la ley, a la que se achaca un tratamiento excesivamente "blando".

CAPÍTULO SEGUNDO

Prisión preventiva del adolescente

• INTROITO

El presente capítulo se propone identificar los principios rectores aplicables a la justicia penal para adolescentes –comprensivos de la instancia judicial–, que surgen del derecho internacional y de la normativa constitucional y legal de nuestro país.

Dejamos constancia –por considerarlo importante– que en el presente acápite será un segmento eminentemente jurídico, tanto que se pretende esclarecer en torno a las normas que resultan de aplicación obligatoria en la materia, como ser las normas previstas en nuestra Constitución Nacional, y los principios que al respecto figuran en diversos instrumentos internacionales, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño y que tiene jerarquía constitucional, de conformidad al artículo 137 de la Constitución Nacional; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los adolescentes privados de libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de Tokio) y las Directrices de Acción sobre el niño en el sistema de justicia penal.

El desarrollo de los mencionados principios resulta de utilidad práctica para construir estándares mínimos de referencia, que permitan orientar los procesos de adecuación y transformación del actual régimen para los adolescentes infractores y presuntos infractores de la ley penal.

Asimismo, los estándares se constituyen en una herramienta útil para evaluar la legislación y los dispositivos vigentes en nuestro país con respecto a los preceptos contenidos en la normativa internacional de derechos humanos.

Utilizando un criterio comparativo, se exponen a continuación dichos estándares, procurando establecer en qué medida la normativa de orden infra constitucional y los procedimientos vigentes en materia de justicia penal para adolescentes en el territorio nacional, se ajustan a ellos.

Cuando se habla de temas de la niñez y adolescencia, siempre se está ante un problema muy singular, pues es una etapa incierta, donde los problemas que se afrontan tienen que ver con cuestiones biológicas que perturban enormemente a las personas en esta edad. Es por ello que este tema es sumamente importante en el ámbito de esta justicia especializada, ya que retoma lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 40, en donde se señala, en el punto 3, que:

«LOS ESTADOS PARTES TOMARÁN TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA PROMOVER EL ESTABLECIMIENTO DE LEYES, PROCEDIMIENTOS, AUTORIDADES E INSTITUCIONES ESPECÍFICAS…».

Resaltando en el inciso b que expresa:

«SIEMPRE QUE SEA APROPIADO Y DESEABLE, LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA TRATAR A ESOS NIÑOS SIN RECURRIR A PROCEDIMIENTOS JUDICIALES, EN EL ENTENDIMIENTO DE QUE SE RESPETARÁN PLENAMENTE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS GARANTÍAS LEGALES».

Así la incorporación puntual del establecimiento de las formas alternativas de justicia, observándose "siempre que resulte procedente", es una posibilidad de evitar efectivamente el enfrentamiento de los menores de edad a un sistema judicializado de procura- ción y/o administración de justicia, trabajando sobre la base de una justicia restaurativa y específica, atendiendo al interés superior del niño y tomando en consideración a una figura que en estos tiempos ha tomado auge y presencia de suma importancia dentro de los procesos, como lo es la víctima, ya que se prioriza para su eficacia, al garantizar previamente la REPARACIÓN DEL DAÑO, todo ello para lograr la reducción de la carga procesal del sistema judicial.

De ahí que cuando se trata de un problema un poco más grave, como es el caso de que estas personas en la edad conflictiva, estén en conflicto con la ley penal, es mucho más complicado aún, pues hay que darles soluciones acordes con su propia capacidad de entendimiento, y adecuadas para que el mismo pueda educarse y convertirse en un ser útil para su familia, para la sociedad y para el Estado; que son las tres instituciones a las que pertenece, y las que deberían a su vez velar por su vida, protegiéndolo y brindándole las garantías necesarias para su desenvolvimiento pleno.

• NORMAS GENERALES. CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA

• ADOLESCENTE INFRACTOR. DEFINICIÓN

El adolescente pertenece al grupo etario comprendido en el periodo que va desde el fin de la niñez hasta el comienzo de la edad adulta; hasta hace unos años se subsumía el término dentro del concepto jurídico de menor de edad, que abarcaba desde el nacimiento hasta llegar a la mayoría de edad. Sin embargo hoy día se ha optado por abandonar el concepto de menor de edad, por considerarlo un término discriminativo.

La Real Academia Española nos da un concepto biologista diciendo:

"Es la edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la juventud hasta el completo desarrollo del organismo". (www.rae.es. Vigésimo segunda edición. Diccionario on line).

Desde el punto de vista legal, el adolescente es toda persona humana desde los catorce años hasta los diecisiete años.

En caso de duda en cuanto a la edad de la persona, se presume cuanto sigue:

• entre niño y adolescente, la condición de niño; y entre adolescente y mayor de edad, la condición de adolescente. (Art. 2, Código de la Niñez y la Adolescencia).

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 57/90, entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Delimitar cuándo una persona es adolescente es muy importante, dado que determina el inicio de la responsabilidad penal de las personas, es decir, determina el momento desde el cual las personas podrán ser imputadas y sometidas a un proceso penal para determinar el grado de culpabilidad o no de las mismas en la comisión del hecho punible que motiva el proceso penal1.

• GARANTÍAS CONSAGRADAS A ADOLESCENTES CULPABLES O PROCESADOS POR INFRINGIR LEYES PENALES

La particular circunstancia de los adolescentes hizo que la legis- lación sustantiva entre otras garantías contemplara la reducción de los marcos penales previstos para los adultos. En el proceso penal se deben respetar con especial cuidado los derechos sustantivos y procesales del adolescente imputado y buscar antes que la imposición de sanciones represivas, la aplicación de medidas de índole educativa y resocializadora para alcanzar la integración del mismo en la sociedad.

El reconocimiento de que los adolescentes pueden ser sometidos a la jurisdicción de un tribunal para que se resuelva su responsabilidad jurídica, como consecuencia de la realización de una conducta penalmente reprochable, es una realidad de derecho.

Estos objetivos, el de garantizar un proceso justo y respetuoso de los derechos del infractor y el de propender hacia su resocialización, se encuentran ampliamente modelados en los instrumentos internacionales y nacionales que regulan la materia.

Por ejemplo, el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que:

"…Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño que sea considerado, acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad…".

En cumplimiento de este principio general, los Estados Partes deberán garantizar al adolescente considerado culpable o acusado de infringir ley penal: