Sistema de responsabilidad penal para adolescentes infractores (Paraguay) (página 4)

La Convención abarca todos los derechos humanos del niño. De hecho, tiene por objeto poner de manifiesto la vinculación y afianzamiento mutuo de todos los derechos, garantizando así lo que se llama "la supervivencia y el desarrollo" de los niños.

A este respecto, quizá sea más útil describir el tríptico que mejor representa los derechos consagrados en la Convención, bautizado como las tres "P": PROVEER, PROTEGER Y PARTICIPAR. Así pues, los niños tienen derechos a que se les provea ciertos bienes y servicios, un concepto que abarca desde su propio nombre y nacionalidad, hasta la salud y la educación.

Tienen derecho a ser protegidos de determinados actos como la tortura, la explotación, la detención arbitraria, condiciones en que se puede privar a un niño de su libertad y la privación sin garantías de los cuidados de los padres. Asimismo los niños tienen derecho a actuar y a tener voz y voto, o sea participar, en las decisiones que incidan en sus propias vidas o en la sociedad en general.

• LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

En 1989, específicamente el 20 de noviembre, la Asamblea Ge- neral de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, aprobaba un instrumento jurídico-político de alcance internacional y carácter vinculante, inspirado en la Doctrina de la Protección Integral, denominado "CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO".

Es así que en el año 1990, se desarrolló en el Paraguay la llamada "Campaña por los Derechos del Niño", que buscaba la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y que aglutinaba a un conjunto de organizaciones no gubernamentales, sindicales y campesinas, entre otras.

El reclamo por los derechos de la niña y el niño, se sumaba a los de otros seres humanos. La Ley 57/90 "QUE RATIFICA LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO", marca el inicio de un proceso de cambios normativos, políticos y sociales referidos a la infancia.

Sin embargo, la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos no era suficiente. Esta requería de mayores cambios, que apunten a lograr un marco normativo e institucional y coherente. Se lanzó entonces la convocatoria para la Asamblea Nacional Constituyente, para la promulgación de una nueva Constitución Nacional.

En el año 1992, se promulgó la Constitución Nacional y con ella, un logro importante para el reconocimiento de los derechos del niño, en el que colaboraron las organizaciones de la sociedad civil, que acompañaron el proceso de reforma legislativa en esta materia.

El art. 54 de la Constitución Nacional, inspirado netamente en la Doctrina de la Protección Integral, paradigma de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que fuera ratificada (Ley 57/90), responsabiliza a la familia, la sociedad y al Estado, del cum- plimiento de los derechos del niño y otorga acción popular para que cualquier persona pueda reclamarlos. La visión del niño sujeto de derechos, se perfila en las normas de mayor rango de la República del Paraguay: La Constitución Nacional y los Tratados internacionales ratificados.

No obstante, la coexistencia de estas nuevas normas con la Ley 903/81 "Código del Menor", heredada de la llamada "Doctrina de la Situación Irregular" y por lo tanto, doctrinalmente contraria a las nuevas leyes, carente de la concepción del "niño sujeto de derechos", pero de carácter más operativo que las anteriores, indicaba la urgente necesidad de ampliar esta reforma hasta las leyes de rango inferior, reguladoras de la aplicación de los derechos e indicadoras de las rutas y procedimientos a seguir.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño introduce la Doctrina de la Protección Integral como un nuevo paradigma en el universo infancia.

Esta Doctrina desarrolla ideas innovadoras, reflexionando en relación al conjunto de la categoría infancia, que incluye a todos los niños, niñas y adolescentes, generalmente hasta los 18 años de edad.

Analiza las rutas de atención a la niñez y la adolescencia, desde la perspectiva del cumplimiento de sus derechos, se analizan las formas de garantizar estos derechos humanos, civiles y políticos, económicos, sociales y culturales.

Esta nos señala el universo infancia, desde la óptica del principio de igualdad, en relación a los seres humanos adultos, sin desconocer las características propias de esta etapa de la vida. Razón que sustenta la inclusión de algunos derechos especiales. Se reconoce al niño sujeto de derechos, con capacidades y obligaciones acordes a su etapa de desarrollo.

Se consagra el principio del interés superior del niño, entendiéndose éste como el goce de todos sus derechos, sin que ningún derecho deba ser sacrificado en función al cumplimiento de otro.

Se otorga a estos derechos carácter prevaleciente en relación a los otros seres humanos.

Todos, familia, sociedad y Estado, están llamados para la implementación de los postulados de esta doctrina; no existen responsables absolutos y exclusivos, pero se determinan claramente las competencias de los diversos actores intervinientes. Fijándose desde ese ámbito también las responsabilidades en caso de incumplimiento de los derechos del niño.

Sin embargo, llegar hasta esta visión garantista de la infancia no ha sido consecuencia de acciones mágicas, sino de un proceso histórico marcado por acontecimientos económicos, políticos y sociales que se originan y apuntan en y hacia una transformación cultural.

Ambas doctrinas originaron modelos legislativos dirigidos a regular las relaciones familiares y sociales del niño. La "Situación Irregular" generó las llamadas "leyes de menores", que en el Paraguay se expresaron a través de la Ley 903/81, Código del Menor. A su vez la "Protección Integral" sirvió de inspiración a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Ley 57/90) y sustentó las llamadas "leyes de la protección integral" traducidas en los Códigos de la Niñez y Adolescencia en América Latina.

Es a partir justamente de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño, en 1989, que el viejo paradigma (modelo) de la situación irregular que inspiraba a las viejas legislaciones de menores comienza a ser colocado en crisis, primero en el plano cultural y luego en el plano estrictamente jurídico.

Pero la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, no solo reformula el pasado del (no) derecho de menores. En forma retroactiva, la Convención permite poner en evidencia el carácter flagrantemente inconstitucional de todas las leyes de menores de esa época.

Ratificada la Convención (por todos los países de América Latina), la vigencia simultánea de las viejas leyes planteó un caso que sin demasiada exageración se denominó esquizofrenia jurídica. Los diversos procesos de reforma legislativa destinados a adecuar las leyes nacionales al espíritu y texto de la Convención, constituyeron un esfuerzo también para superar tal situación.

A partir de 1990, hasta hoy, con mayor o menor calidad técnicajurídica, los países de la región han completado sus procesos de reformas y un número significativo se encuentran en etapa de aprobación.

• LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL NUEVO CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA

El proceso de transformación legislativa se operó también en el Paraguay, donde se han realizado avances importantes en este sentido, hoy día, cuenta con un conjunto de leyes adecuadas a los principios de la Protección Integral, como ser el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 1680/01.

El nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia nos lleva a transitar definitivamente por la Doctrina de la Protección Integral, que adecua la norma operativa de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Esta adecuación implica, entre otras cosas, un cambio en la concepción de la justicia de menores, cambio que no solo pasa por la denominación, sino también por la definición de roles.

En efecto, la Doctrina de la Protección Integral propugna el interés superior del niño como único orientador en las decisiones sobre cuestiones relacionadas con la infancia, las cuales son sometidas a la decisión de las autoridades competentes.

Con la expresión Niño y Adolescente, se adopta una nueva forma de denominar a los sujetos protegidos por el Código, buscando proteger al conjunto de la categoría llamada infancia, no solo a aquellos sectores más vulnerables, a los que se identificaba con la expresión "menor" siempre objeto de compasión/represión, producto de la Doctrina de la Situación Irregular.

Se trata de un Código integral en donde se definen al comienzo los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la sociedad/comunidad y del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos tanto administrativos como judiciales.

De este modo, desaparecen las categorías de abandono, riesgo o peligro moral o material, situación irregular o las más modernas de vulnerabilidad o disfunción familiar, haciendo que los remedios restablezcan derechos en lugar de vulnerarlos, como en el antiguo sistema.

En el Código se distinguen claramente las políticas sociales de la política criminal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los adolescentes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de políticas sociales entendidas como responsabilidad conjunta de la sociedad civil y del Estado, las cuales son definidas a partir de la descentralización y la municipalización.

De ahí que se desjudicialicen prácticamente todos los asuntos relativos a la protección, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.

En cuanto a la política criminal, reconoce a las personas menores de 18 años todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, según la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales pertinentes, además de las garantías específicas que les corresponde por su condición de personas que están creciendo (autonomía progresiva).

Es importante insistir en que en un modelo de protección integral, justamente la circunstancia de estar creciendo no implica perder la condición de sujeto.

Por el contrario, estos sujetos precisamente por eso cuentan con algunos derechos extras, aparte de los que tienen todas las personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de responsabilidad penal.

• PRINCIPALES INNOVACIONES DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA. LEY 1680/01

Cabe destacar en este punto, que se expondrán a continuación los principales cambios incorporados por la normativa específica, enfatizando aquellos que se relacionan con el tema abordado en el presente trabajo.

• SUJETO DE DERECHO

El Código de la Niñez y la Adolescencia incorpora la visión del niño y del adolescente como sujetos de derechos, desplazando al concepto del menor objeto de derechos.

Este giro se realiza de conformidad a la concepción establecida en la Constitución Nacional (art. 54), la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (Ley 57/90).

Ser sujeto de derechos implica, para los niños y adolescentes, el reconocimiento de su condición humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad de ser humano en proceso de desarrollo y de sus necesidades específicas.

Los niños y adolescentes adquieren el derecho a tener voz, es decir a ser escuchados, y su opinión debe ser tenida en cuenta en todo lo que se relaciona con sus vidas, conforme con su evolución psicosocial.

• EL INTERÉS SUPERIOR CARÁCTER PREVALECIENTE

Constituye el principio rector de toda la normativa, en virtud del cual los derechos del niño y del adolescente en caso de conflicto adquieren carácter prevaleciente. Es decir, cualquier decisión relacionada con la infancia y adolescencia se considerará principalmente aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses.

El Código lo define del siguiente modo:

"Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente del niño se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además su opinión, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo".

El interés superior del niño implica entonces el goce pleno de todos sus derechos. De ningún modo puede propugnarse el goce de uno a costa de los demás derechos. Este principio tiene carácter tuitivo, protector, cautelar, supletorio de normas, orientador de la interpretación del Juzgador, de orden público y se antepone a las normas procesales de derecho positivo.

Uno de los principios básicos establecidos en la Convención sobre los derechos del niño recepta este principio en varios artículos erigiéndolo en una pauta interpretativa sobre el que debe pivotear la actitud del Estado y el andamiaje de toda actividad en materia de la niñez.

El Comité de los Derechos del Niño lo ha considerado como "principio rector" –guía de la Convención que no puede dejarse de lado al momento de tomarse una decisión o medida que afecte al niño o al adolescente.

Efectuando un rastreo de sus normas encontramos reconocido en el artículo 3° que establece:

"…1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés su- perior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes asegurarán de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables del cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número o idoneidad de su personal y supervisión competente…".

El artículo 9, inc. 1, autoriza la separación de un niño de sus padres contra la voluntad de estos, a reserva de revisión judicial, cuando tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

El artículo 20 vuelve a referirse a que el interés superior del niño puede justificar que temporal o permanentemente no permanezca en su medio familiar.

El artículo 21 con relación a la adopción, requiere que la consideración primordial sea el interés superior del niño.

El artículo 37, inciso c, referido al niño privado de libertad, exige que éste sea separado de los adultos a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño.

El artículo 40, inciso 2, apartado b, punto iii, impone que se le garantice al niño acusado de haber infringido la ley penal, que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, en audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico, a menos que se considere que ello es contrario al interés superior del niño.

Cabe apreciar que el artículo 3° hace referencia no solamente al órgano judicial, sino que abarca a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, las autoridades administrativas o los órganos legislativos.

Algunos doctrinarios como D"Antonio, sostienen que el principio del interés superior es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones que permite un amplio margen de discrecionalidad en su aplicación por la autoridad que puede debilitar la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.

Otro tratadista como Cecilia Grossman, pone de relieve la indeterminación del contenido del principio: "interés superior del niño" y señala su carácter subjetivo, al estar sometido a la comprensión y extensión propias de cada sociedad, momentos histórico y cultural, de modo tal que lo que hoy y aquí se estima beneficioso al niño, mañana y en otro lugar se puede pensar que lo perjudica.

Por ello, adherimos el criterio de Miguel Cillero Bruñol, al afirmar que:

"… el interés superior del niño ES LA SATISFACCIÓN INTEGRAL DE SUS DERECHOS…".

El artículo 3 del Código de la Niñez y la Adolescencia intenta dar una definición del concepto interés superior, al establecer:

"…Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá, además, la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo…".

La expresión superior significa lugar preeminente respecto de otro y ha tenido la intención de energizar los derechos de la niñez a menudo olvidados por los adultos en situaciones conflictivas. Igualmente alienta la idea de que la voluntad o deseo de los padres o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulte más conveniente para el niño.

El principio del interés superior del niño, consiste en la prioridad que la ley asigna a la satisfacción justa de los derechos del niño con miras a su desarrollo integral.

En el segundo párrafo de la norma se establecen los parámetros para determinar el interés superior o prevaleciente, al señalar:

"… se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá, además, la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo".

En aplicación del principio del interés superior del niño, en los casos de conflictos entre los derechos e interés de éste frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (del niño).

Con certeza vemos un principio rector de toda norma, en virtud del cual en cualquier decisión relacionada con la niñez y adolescencia se considerará principalmente aquello que aporte mayor beneficio a sus intereses.

Para determinar el interés superior del niño se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo.

Llegando así entonces, a contribuir al cambio paradigmático del status del niño/a y adolescente como sujeto de derechos según lo establece la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Para concluir, corresponde puntualizar que el interés superior del niño es el principio fundamental y jerárquico alrededor del cual deben girar la aplicación e interpretación de las leyes referidas a la minoridad.

• PRINCIPIO DE EQUIDAD Y DE LEGALIDAD

Acerca de la equidad:

"Justicia distributiva; es decir, la basada en la igualdad o proporcionalidad. / Moderación en la paliación de la ley, atemperando según el criterio de justicia el rigor de la letra. / Principios generales que deben guiar la facultad discrecional del juez".1

Para una mejor ubicación referente al principio de equidad exponemos el siguiente ejemplo:

Hubo casos en los cuales un joven de 15 años fue condenado a ocho años (el cual es el máximo según el Art. 207 del CNA) por realizar un hecho calificado por el Tribunal como de Homicidio Doloso de conformidad al Art. 105 inc. 2° núm. 1. del C.P. en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal, el cual consideramos fue acertado; pero en otro caso en el cual un joven de 16 años fue condenado a ocho años (el cual es el máximo según el Art. 207 del CNA) por realizar un hecho calificado por el tribunal como Robo Agravado de conformidad al Art. 167 inc. 1 núm.. 1 del C.P. en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal.

Dándose según el ejemplo el cual es la práctica de todos los días una pérdida de la aplicación de la equidad y proporcionalidad en la aplicación de la pena.

Así mismo se han generado serias críticas a este artículo ya que dicen: Que se halla completamente fuera del marco del principio de legalidad, el cual reza:

«… Artículo 1.Principio de legalidad. Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción».

Argumentando que en este artículo se deja al arbitrio del Juzgador la aplicación a ojo de la pena máxima en los hechos punibles, ya que los mismos no se encuentran establecidos expresa y estrictamente como se encuentra en el Código Penal.

Así mismo podemos señalar lo escrito por el Dr. Enrique Bacigalupo en su libro Manual de Derecho Penal Parte General 2a edición en el Capítulo II que reza: «…La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esta expresión suele expresarse en la máxima nullum crimen nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarquía constitucional de este precepto es hoy en día indiscutida. No solo rige respecto de las sanciones propiamente penales, sino de toda sanción (inclusive las administrativas y disciplinarias) que pueden aplicarse por una lesión del ordenamiento jurídico…».

• PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La idea de proporcionalidad (cuya misión estriba en esencia en regular las dimensiones de la reacción punitiva estatal), no puede aquilatarse sino desde y a partir del sistema en el cual se proyecta. Es por ello que se analizaran someramente las características, los presupuestos y los principios básicos que gobiernan el sistema penal juvenil con el tamiz de los instrumentos internacionales y el derecho comparado para cotejarlos con la normativa con base legal de índole nacional. Ya desde la ilustración y la revolución francesa se ha reclamado que la ley no debe establecer otras penas que las estrictas y manifiestamente necesarias" (artículo 8 de la declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879).

Con anterioridad Beccaria concluía su dei delkitti e delle pene con afortunada síntesis:

"… Para que la pena no sea violenta de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictadas por las leyes..".

A modo de ejemplo, no puede soslayarse que el principio de proporcionalidad presupone la existencia de un sujeto responsable al cual se adscriben derechos y obligaciones, la delimitación conceptual de lo prohibido (tipicidad) y los márgenes temporales, con el fin de dosificar. Con relación al ejercicio del poder punitivo del Estado, estos principios cobran un significado capital.

Así, en primer lugar, el principio de necesariedad reclama que la incriminación de una conducta sea medio imprescindible de protección de bienes jurídicos y comporta la intervención mínima posible sobre los derechos de la persona para alcanzar el fin, lo que conocemos, respectivamente, como principio de protección de bienes jurídicos y principio de intervención mínima.

En segundo lugar, el principio de adecuación requiere que la incriminación de la conducta y la consecuencia jurídica de la misma, pena o medida, sea apta para alcanzar el fin que la fundamenta.

En tercer y último lugar, el principio de proporcionalidad en sentido estricto requiere un juicio de ponderación entre la carga de privación o restricción de derechos que comporta la pena o medida y el fin perseguido con la incriminación y con las penas o medidas. Mientras que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, plasma en los principios de protección de los bienes jurídicos y de intervención mínima despliegan sus efectos fundamentalmente en la selección de la zona penal, es decir de la clase de conductas que han de configurarse como hecho punible, el principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en la puesta en relación de esas conductas con las consecuencias jurídicas de las mismas, las penas o medidas, por lo que puede hablarse en este ámbito de un principio de proporcionalidad de las penas (y las medidas en el ámbito penal de la adolescencia), que a su vez se proyecta, primero en fijación legislativa de las mismas, en la conminación legal abstracta y, dentro de ella y de cada hecho punible, en su determinación concreta por el juez al aplicar la ley.

Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve éste en valoraciones y comparaciones, es decir, una ponderación.

La exigencia de la proporcionalidad no es solamente de orden jurídico sino también requisito material de la prevención, pues solo penas proporcionales a la gravedad de los hechos punibles y a su vez valoración social, están en condiciones de motivar a los ciudadanos al respeto a la norma y; en consecuencia, la discriminación de la delincuencia.

• PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN

La especialidad es un requisito indispensable en la jurisdicción penal adolescente, en razón a la categoría de personas cuyas conductas pretende juzgar con el objetivo de reencauzarlo, por ello el adolescente en conflicto con la ley tiene derecho a una justicia penal especializada desde la fase de la investigación, en la que deben intervenir agentes policiales especializados, así como dicha especialidad debe conformarse con Agentes fiscales penales adolescentes asignados exclusivamente a causas que involucren a adolescentes en conflicto de la ley penal, tal como se da en el caso de defensores penales adolescentes y jueces penales de garantías especializados, siendo materia pendiente la creación de un Tribunal de sentencia penal adolescente, con lo cual se daría plena vigencia a un proceso especial cuya finalidad es socioeducativa.

En la realidad paraguaya se dificulta el cumplimiento de este principio, ya que solo en la capital cuenta con un equipo verdaderamente multidisciplinario, del cual se carece en otros lugares del país, así mismo conforme lo establece el Código de la Niñez y de la Adolescencia que habla de una policía especializada, hasta la fecha no se cuenta con ello, el punto se agrava cuando tampoco se cuenta con un Ministerio Público especializado en el derecho penal adolescente, siendo hasta ahora una cuenta pendiente así como la falta de un tribunal penal adolescente que pueda juzgar en los casos eventuales de juicio oral y público.

Históricamente, la vulnerabilidad del adolescente fue uno de los argumentos para sustraerlos de la Justicia penal ordinaria al momento de juzgarlos, así como la concesión de un plus de garantías atentas a su condición y con la visión pedagógica.

No obstante su especialidad, el derecho penal juvenil está basado en las mismas garantías que el derecho penal de adultos y la imposición de la decisión jurisdiccional igualmente requiere la comprobación de cada uno de los elementos de la teoría del delito, la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

• JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA

Diversos ordenamientos internacionales imponen la tutela judicial especializada. Entre ellos se destacan la Convención Americana (Art. 8, inc. 1), la Convención sobre los Derechos del Niño (Art.

37.d y 40 inc. 2 y 3). Las Reglas de Beijing haciendo referencia a la necesidad de contar con una justicia especializada, bajo el epígrafe general de autoridad competente (Art. 11)2.

El Código de la Niñez y la Adolescencia positiviza estas normas internacionales al prescribir que el ejercicio de los derechos y la efectividad de las garantías consagrados en este Código, se materializarán a través del sistema de administración de justicia especializada creando la jurisdicción en el Libro IV y fija su composición en el artículo 158 al prescribir:

"…La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, Juzgados y la Defensoría especializados creados por esta ley, así como sus auxiliares, entenderán en todas las cuestiones que se relacionen con los derechos del niño y del adolescente. A tal efecto, en cada circunscripción judicial se crearán tribunales y juzgados especializados y sus correspondientes defensorías…".

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El Código regula la competencia de la Corte Suprema de Jus- ticia en los procesos penales de la adolescencia, en el artículo 222, con jurisdicción en todo el país para que conozca sobre:

• a) Recurso extraordinario de casación3,

• b) Contiendas de competencia surgidas entre los órganos jurisdiccionales establecidos en este Código, y

• c) Los demás deberes y atribuciones que ésta u otras leyes le asignen (Ejemplo: Acción de inconstitucionalidad, recurso de revisión).

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA El Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia conocerá sobre:

• a) los recursos concedidos contra las resoluciones de los Jueces de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia;

• b) las quejas por retardo o denegación de justicia;

• c) las recusaciones o inhibiciones de los Jueces de la Niñez y la Adolescencia; y,

• d) las cuestiones de competencia entre jueces de la Niñez y la Adolescencia.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PENAL DE LA ADOLESCENCIA El Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia será compe- tente para:

• a) conocer en segunda instancia de los recursos que se interpusiesen, conforme al Código Procesal Penal;

• b) resolver las recusaciones que se interpongan y las cuestiones de competencia que se presenten dentro del proceso regulado por este Código; y,

• c) las demás funciones que este Código u otras leyes le asignen.

DE LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS El Juez de la Niñez y la Adolescencia conocerá sobre: a) lo relacionado a las acciones de filiación;

• b) el ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad sobre los hijos;

• c) la designación o remoción de los tutores;

• d) las reclamaciones de ayuda prenatal y protección a la maternidad;

e) los pedidos de fijación de cuota alimentaria;

• f) los casos de guarda, abrigo y convivencia familiar;

• g) las demandas por incumplimiento de las disposiciones relativas a salud, educación y trabajo de niños y adolescentes;

• h) los casos derivados por la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI);

• i) los casos de maltrato de niños o adolescentes que no constituyan hechos punibles;

• j) las venias judiciales;

• k) la adopción de niños o adolescentes;

• l) las medidas para hacer efectivo el cumplimiento de los derechos del niño o adolescente; y,

• m) las demás medidas establecidas por este Código.

EL JUEZ PENAL DE LA ADOLESCENCIA TIENE COMPETENCIA PARA:

• a) conocer en primera instancia de los hechos tipificados como

delitos por la legislación penal ordinaria, atribuidos al adolescente;

• b) conocer en primera instancia, en forma de tribunal colegiado, de los hechos tipificados como crímenes por la legislación penal ordinaria, atribuidos al adolescente;

• c) procurar y sustanciar, en su caso, la conciliación; y,

• d) conocer de otros aspectos que este Código u otras leyes le

fijen.

EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE MEDIDAS: El Juez de ejecución de medidas será el encargado de vigilar el cumplimiento de las medidas, así como sus efectos para el logro de sus objetivos. No es el mismo que dictó la sentencia.

EL JUEZ DE PAZ SERÁ COMPETENTE PARA CONOCER:

• 1) del control de las diligencias iniciales de la investigación que no admitan demora, cuando no sea posible lograr la intervención inmediata del juez penal competente;

• 2) de la autorización de la prescindencia de la acción penal pública en los casos de los incisos 1) al 2) del Artículo 19 de este Código, cuando a ellos les sea planteada la solicitud por el Ministerio Público, sin perjuicio de la competencia del juez penal;

• 3) de la suspensión condicional del procedimiento cuando se trate de hechos punibles culposos, y a ellos les sea planteada;

• 4) del procedimiento abreviado cuando la solicitud de pena sea inferior a un año de prisión o pena no privativa de libertad, siempre que a ellos les sea planteado;

• 5) de la conciliación, cuando a ellos les sea propuesta;

• 6) de la sustanciación del juicio por hechos punibles de acción privada, cuando a ellos les sea planteada la acusación particular y el imputado acepte la competencia;

• 7) de la sustanciación y resolución del procedimiento para la reparación del daño, en los casos en que haya dictado sentencia condenatoria; y,

• 8) de la audiencia oral para decidir la extinción de la acción penal en el caso de conflictos resueltos por las comunidades indígenas4.

En el ámbito de la niñez y la adolescencia podrá ordenar las medidas de seguridad urgentes con carácter provisorio, con la obligación de remitir al Juez competente en el plazo de 48 horas todo lo actuado. Esta competencia se le atribuye en los lugares en donde no exista Juez de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia5.

FUNCIONES DEL DEFENSOR ESPECIALIZADO Serán funciones del Defensor de la Niñez y la Adolescencia:

• a) recibir denuncias de transgresiones a los derechos del niño o adolescente y promover las acciones correspondientes;

• b) representar al niño o adolescente en juicio, a pedido de éste, sus padres, tutores o responsables;

c) velar por los derechos del niño o adolescente, de oficio o a petición de parte, asumiendo su representación ante las autoridades judiciales y requiriendo las medidas de protección que considere necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido; y, d) requerir el cumplimiento de los plazos y términos legales en la substanciación de los casos sometidos a la jurisdicción y, ante la inobservancia reiterada de los juzgados y tribunales, denunciar las transgresiones a la Corte Suprema de Justicia.

En los procesos penales de la adolescencia, deberá velar por el interés del adolescente, asumiendo su representación cuando no pueda proveerse su defensa con recursos propios.

AUXILIARES ESPECIALIZADOS Los auxiliares especializados serán profesionales: médicos, pedagogos, sicólogos, sociólogos y trabajadores sociales, entre otros, que conformarán un equipo multidisciplinario con la finalidad de asesorar a la justicia de la Niñez y la Adolescencia.

Serán atribuciones de los auxiliares especializados:

• a) emitir los informes escritos o verbales que les requiera el tribunal, el Juez o el defensor;

• b) realizar el seguimiento de las medidas ordenadas por el Juez, emitiendo el dictamen técnico para la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y,

• c) las demás que señale este Código.

El Código contiene otras normas que exige la especialización de los sujetos que intervienen en el proceso, como por ejemplo los Fiscales y la Policía6.

Así el artículo. 225 prescribe:

"…Los Jueces, Fiscales y Defensores Públicos que intervienen en procedimientos contra adolescentes deben reunir los requisitos generales para su cargo. Además, deben tener experiencia y capacidades especiales en materia de protección integral, educación y derechos humanos, especialmente de las personas privadas de libertad…".

5.6 PRINCIPIO RESTAURATIVO Este principio también resulta compatible con las finalidades del modelo de responsabilidad penal para el adolescentes que establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ya que este enfoque da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse más seguros; permite al infractor comprender las causas y los efectos de su comportamiento y asumir una genuina responsabilidad, también posibilita a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva de los adolescentes, promover el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, en materia de infracción a la ley penal, configura en el Libro V una legislación especial, estableciendo un tratamiento diferenciado del que se aplica a los adultos en consideración a la condición jurídica-social del menor de edad al prescribir:

"…Las disposiciones de este libro se aplicarán cuando un adolescente cometa una infracción que la legislación ordinaria castigue con una sanción penal. Para la aplicación de este Código, la condición de adolescente debe darse al tiempo de la realización del hecho, conforme a lo dispuesto en el Artículo 10 del Código Penal…" (Art. 192).

Cabe aclarar que la norma alude aquí al adolescente, que por ley 2169/03, es toda persona humana desde los catorce años hasta los diecisiete años de edad.

Así pues, hasta los 14 años de edad el sistema prescinde totalmente de la intervención de la justicia penal de la adolescencia y el niño es puesto a disposición de la CODENI, por ser inimputable.

El fundamento de la exclusión del niño de toda responsabilidad penal es por no reunir los requisitos de madurez sicosocial como para ser considerado imputable7.

La norma mencionada, es complementada con el artículo 194, 2º párrafo que establece:

"…Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento…".

El adolescente deber conocer lo que es desaprobado por el derecho y motivarse conforme a ese conocimiento para fundar su punibilidad.

Decíamos que el Código de la Niñez y la Adolescencia introduce una clara diferencia de trato para adolescentes frente a los adultos que han infringido la ley penal, pues somete a los primeros a un sistema especializado de responsabilidad penal, aplicándose las diversas disposiciones del Código Penal y Código Procesal Penal solo cuando el Código de la Niñez y la Adolescencia no disponga algo distinto.

Ello surge del artículo 193 al prescribir:

"…Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y el Código Procesal Penal tendrán carácter supletorio…".

En el mismo sentido el Código Penal señala:

"….Este Código se aplicará a los hechos realizados por menores, salvo que la legislación sobre menores infractores disponga algo distinto…" (Art. 12).

5.7. DESJUDICIALIZACIÓN DE PROBLEMAS SOCIALES A partir de la concepción del niño y adolescente como sujetos de derechos, los problemas sociales que los afectan deben ser abordados con políticas y acciones sociales, evitando de ese modo la dinámica de responder con acciones judiciales a los problemas sociales derivados de la salud, educación, pobreza entre otros.

Este tema será ampliamente debatido en el capítulo final del presente trabajo, en donde se abordarán las diferentes aristas de los temas de la DESJUDICIALIZACIÓN de los llamados problemas sociales.

• ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL JUSTICIA ESPECIALIZADA

Para determinar la responsabilidad penal del menor de edad han de concurrir ciertos presupuestos. Uno de ellos es la edad y el otro la madurez sicosocial.

El Código considera imputable al sujeto a partir de los 14 años de edad y es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.

El niño es absolutamente inimputable, solo puede ser objeto de medidas de protección y apoyo a través de la CODENI. Por el contrario el adolescente es imputable, dependiendo la responsabilidad penal de su madurez sicosocial, que debe darse al tiempo de la realización del hecho.

La norma dispone:

"…La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psíquico incompleto y demás causas de irreprochabilidad, previstas en el Artículo 23 y concordantes del Código Penal. Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento. Con el fin de prestar la protección y el apoyo necesarios a un adolescente que en atención al párrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podrá ordenar las medidas previstas en el Artículo 34 de este Código…" (Art. 194).

6.1 APROXIMACIÓN DEL TEMA ENFOCADO Esta es una de las mayores innovaciones introducidas por el Código de la Niñez y la Adolescencia, estableciendo la inimputabilidad hasta los 14 años y una responsabilidad penal (imputabilidad) ante la justicia penal juvenil del adolescente, es decir; desde los 14 años, conforme a la definición de la Ley 1702/01, modificado por Ley 2169/03 que establece la mayoría de edad a partir de los 18 años.

Esto último implica la creación de un sistema de responsabilidad penal juvenil, en donde se establecen tres características: En primer lugar, que se trata de personas menores de 18 años que realizan la conducta descripta como antecedente de una sanción, sean delitos o contravenciones. En segundo lugar, es un sistema completamente diferente del sistema de justicia penal para adultos; y en tercer lugar, una de esas diferencias se expresa en las "medidas" o consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal cuando es llevada a cabo por una persona menor de 18 años.

Dejando afuera de este sistema a los "niños" (las personas menores de 14 años), para lo cual le corresponde en caso de la comisión de un acto contrario a la ley penal, la aplicación de medidas de protección.

Con el reconocimiento expreso de niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos y responsabilidades en la Convención sobre los Derechos del Niño, este derecho tuvo significativo impacto y desarrollo en los nuevos sistemas normativos que en su consecuencia se organizaron en especial en las nuevas legislaciones de responsabilidad penal para adolescentes, donde logró garantizar su efectivo reconocimiento y exigibilidad.

La aplicación de un régimen penal para los y las adolescentes ha permitido junto al reconocimiento de su capacidad para responder ante la justicia, la transformación de un sistema punitivo, arbitrario y negador de derechos, a uno de derecho penal democrático en el que tienen plena vigencia las garantías penales y procesales básicas de un Estado de Derecho para todos los individuos, incluidas las personas menores de edad.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 1680/01, establece en el LIBRO V, el tratamiento al adolescente infractor, teniendo en cuenta todo su contexto social, no solo el hecho infractor a la ley penal.

Nuestra legislación considera al menor de 14 años carente de responsabilidad penal, por no tener la madurez necesaria para comprender la ilicitud del hecho cometido.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, establece el procedimiento a seguir y las medidas aplicables al adolescente infractor.

En cuanto a los hechos punibles, la configuración de los mismos es la estatuida en el Código de Fondo. En este cuerpo legal, se clasifican los hechos punibles en delitos y crímenes. La normativa específica hace alusión a esa clasificación, disponiendo la aplicación supletoria del Código Penal y Procesal Penal.

Los adolescentes son considerados responsables por sus actos pero, al mismo tiempo, se reconocen los principios garantistas reconocidos a los adultos, a más de otras particulares atendiendo a su condición especial de persona en desarrollo. Priman los criterios educativos por encima de los puramente sancionadores o represivos.

Garantismo y educación no son principios contrapuestos. El elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten es el "Interés Superior del Adolescente" precisamente como fruto del paso del modelo de la justicia tutelar al nuevo modelo de justicia de responsabilidad penal de los adolescentes.

6.2. IMPUTABILIDAD E IRRESPONSABILIDAD Según el concepto sostenido por varios autores, la imputabilidad no es más que un elemento que forma parte, junto con otros, de la categoría de la culpabilidad, estableciendo la imputabilidad en cuanto "capacidad cognitiva y volitiva de actuar conforme a de- recho". Este concepto comporta la existencia de madurez y salud mental por un lado, y libre determinación por otro.

La responsabilidad penal, dice el art. 194 del CNA, se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad penal sobre un hecho emergente del desarrollo psíquico incompleto y demás causas de irreprochabilidad, previstas en el art. 23 y concordantes del Código Penal. Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez psicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.

Falta el primero, cuando la persona se halla en una situación mental que no le permite percatarse suficientemente de que el acto que realiza se halla prohibido por la ley. Falta el segundo, cuando la persona es incapaz de autodeterminarse y autodefinirse con arreglo a la comprensión del carácter ilícito del hecho.

Si no concurre el primer elemento relativo a la comprensión del injusto, tampoco concurrirá el segundo. Pero por el contrario, puede existir la suficiente capacidad de entendimiento y hallarse ausente el elemento de autocontrol.

La imputabilidad en cuanto a capacidad y culpabilidad precisa, como presupuesto esencial, la existencia de una determinada madurez, en tanto su inexistencia determina la inimputabilidad y, por consiguiente, la irresponsabilidad penal.

Menciona Octavio García Pérez, siguiendo la literatura especializada, que los adolescentes de 14 a 17 años tienen una imputabilidad disminuida, considerando que no son motivables en los mismos términos que los adultos.

Así, desde la visión psicológica, la personalidad de los adolescentes se ve sometida a un proceso de formación complejo e influido por diversos factores (descubrimiento de la vida, búsqueda de la identidad personal, evolución del papel psicosexual, etc.). Si se parte desde la visión social, nos damos cuenta que esta fase de la vida se ha prolongado, a consecuencia de los avances tecnológicos que hacen que esta etapa de preparación para el desempeño del rol de adulto se extienda.

Todo esto se verifica con la extensión del periodo de enseñanza obligatoria, el retraso en la incorporación del mercado laboral y, por tanto, en la emancipación económica.

Se suman también el papel de los medios electrónicos, en las modificaciones operadas en la familia y los cambios que en el aprendizaje han supuesto el abandono de modelos autoritarios. Es innegable que el joven, antes de los 18 años, no posee la suficiente maduración psíquica y social para determinarse libremente.

El adolescente debe tener capacidad de comprensión y determinación. En síntesis, los factores componentes de la responsabilidad son dos: la edad y la capacidad de comprensión y determinación.

En nuestra legislación, el niño a quien se atribuye la comisión de un delito está exento de responsabilidad penal; al no revestir calidad de imputable, escapa al ius puniendi del Estado e ingresa al régimen de protección.

• ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

La aprobación en el Paraguay del Código de la Niñez y la Adolescencia supuso un cambio de paradigma en nuestro país, consecuencia de la transformación del sistema jurídico que experimentó el Paraguay, especialmente en el ámbito penal, que lógicamente afectó al campo de la Niñez y de la Adolescencia, puesto que se llegó a adoptar la Doctrina de la Protección Integral en sustitución de la Doctrina de la Situación Irregular, lo que implicó una modificación en forma de concebir al joven menor de edad, partiendo de la base que se trata de un sujeto de derechos, con derechos y responsabilidades.

Se consideran adolescentes en conflicto con la ley aquellos quienes han cometido una infracción que la norma castiga con una sanción penal.

Es conveniente señalar que la Ley 2169/03 establece tres momentos evolutivos diferentes:

Niño: toda persona humana desde la concepción hasta los trece años de edad.

Adolescente: toda persona humana desde los catorce años hasta los diecisiete años de edad.

Mayor de edad: toda persona humana desde los dieciocho años de edad.

Las diferentes edades del sujeto establecen distintos grados de vinculación con la justicia penal y sus consecuencias. Así, el legislador ha establecido que la responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia8, etapa cuyo comienzo se sitúa a los 14 años de edad y su fin a los 17 años.

Las personas que no hayan alcanzado la edad de los 14 años de edad (niños) son consideradas no solo como inimputables sino absolutamente irresponsables, de modo que cuando se les atribuye la comisión de un hecho punible solo corresponde aplicar las medidas de protección y apoyo.

Con esta finalidad, el Ministerio Fiscal deberá informar y remitir a la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI), del municipio en que se cometió el hecho, a fin de tomar intervención y promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias del mismo.

El ingreso al sistema penal de adultos es a partir de los 18 años de edad, y las personas están sometidas a las normas sustantivas y procesal penal común.

El Código de la Niñez y la Adolescencia no regula la clasificación de los hechos antijurídicos, hace remisión general al respecto a la disposición del Código Penal. Por ende, para determinar la calidad de crimen o delito de un hecho antijurídico realizado por un adolescente, se aplica lo dispuesto en el Código Penal. Esta norma considera:

Delitos: los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta 5 años, o multa.

Crímenes: los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad mayor de 5 años.

• COMPROBACIÓN DE LA EDAD

Dispone el artículo 236:

"…Si en el transcurso del procedimiento se comprobase que la persona a quien se le atribuye un hecho punible es mayor de dieciocho años al momento de su comisión, el Juzgado Penal de la Adolescencia se declarará incompetente y remitirá los autos al Juzgado Penal que corresponda. Si fuese menor de catorce años, cesará el procedimiento y deberá informarse inmediatamente a la Consejería Municipal por los Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CODENI) del municipio en que reside el niño, para su intervención…".

La claridad de este precepto no presenta dudas sobre la competencia del Juez penal de la adolescencia: la condición de adolescente de la persona al tiempo de la realización del hecho punible.

Es decir, el sujeto comprendido entre los 14 a 17 años de edad, pues el ingreso al sistema penal común es a partir de los 18 años de edad.

El menor de 14 años de edad no es punible. Se le considera inimputable, excluyéndose toda posibilidad de aplicársele sanción penal, aunque no de medidas de protección y apoyo; por ende, si se abrió un proceso, advertido que se trata de un niño, cesará el procedimiento para intervenir inmediatamente la CODENI.

• PRÓRROGA ESPECIAL DE COMPETENCIA

"…Si la persona a quien se le imputa un hecho punible realizado durante la adolescencia, fuera procesada después de haber cumplido dieciocho años de edad, pero antes de alcanzar los veinte años de edad, se prorrogará la competencia del Juzgado Penal de la Adolescencia hasta completar el proceso, siempre que no hubiera prescripto la acción correspondiente. En el caso previsto en el párrafo anterior, si el imputado tuviese veinte años de edad o más, la competencia corresponderá al fuero penal común, siéndole aplicables las disposiciones penales generales, salvo en lo relativo a la duración de la pena, que se regirá por lo establecido en este Código…" (Art. 237).

• REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO PENAL DE LA ADOLESCENCIA

El Código de la Niñez y la Adolescencia, acorde con los princi- pios de la Convención, establece un sistema especializado de responsabilidad penal, ya que introduce una clara diferencia de tratamiento para los adolescentes que han infringido la ley penal frente a los adultos, para lo cual dispone la aplicación de las disposiciones del Código Penal y Procesal Penal al adolescente infractor, solo cuando la normativa específica no dispone algo distinto, creándose así la jurisdicción especializada.

El LIBRO V del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 1680/01), regula las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes y se halla dividido en cuatro Títulos subdivididos a su vez en Capítulos: Título I De las Disposiciones Generales; Título II De las Sanciones; Título III Del procedimiento en la Jurisdicción Penal de la Adolescencia; IV Disposiciones Transitorias y vigencia.

Por cuestiones metodológicas, abordaremos el estudio específico del TÍTULO I, el cual contempla disposiciones relativas a los sujetos (destinatarios de sus normas); a su objeto (infracciones sancionadas por la ley penal ordinaria); aplicación de las disposiciones generales de este Código cuando no se disponga algo distinto; carácter supletorio del Código Penal y Procesal Penal; de la calidad de crimen o delito conforme a la ley penal y "en especial los presupuestos de Responsabilidad Penal del Adolescente".

Así como también, lo atinente al Equipo Asesor (órgano auxiliar de la justicia penal juvenil), previsto en el art. 165 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que como veremos más adelante, de fundamental trascendencia para decretar la responsabilidad penal al adolescente.

• EDAD

Los destinatarios del Título V, del Código de la Niñez y la Adolescencia, son los adolescentes, según lo señala el art. 192. La calidad de adolescente no se halla definida en el Código, sino que se establece en una Ley complementaria, 1702/01, que prescribe en el art. 1º, inc b): ADOLESCENTE: Toda persona humana desde los 14 hasta los 17 años, y su modificatoria la Ley 2169/03, que establece la mayoría de edad a los 18 años.

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, dispone:

"Para los efectos de la presente Convención, se entenderá por niño todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". El art. 21 del Código Penal establece:

"RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES". Está exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce años de edad.

Así delimitadas las categorías, quedan definitivamente fuera del ámbito de aplicación de este libro, por expresa disposición de la ley, los niños.

La condición de adolescente debe darse al tiempo de la realización del hecho, conforme con el artículo 10 del Código Penal. Éste establece que el hecho se tendrá por realizado en el momento en que el autor o partícipe haya ejecutado la acción, o en caso de omisión, en el que hubiera debido ejecutar la acción. A estos efectos, el momento de la producción del resultado no será tomado en consideración.

La franja de edad comprendida entre los 14 hasta 17 años demanda de los afectados reconocer los hechos y asumir la responsabilidad frente a ellos, y en este sentido la mejor garantía es el derecho penal.

• OBJETO

Los hechos punibles cometidos por los adolescentes y tipificados como infracciones penales en la legislación penal ordinaria, constituyen el objeto. Como infracciones penales se entienden los delitos y los crímenes, determinándose esta calidad conforme al art. 13 del Código Penal.

• CARÁCTER SUPLETORIO DEL CÓDIGO PENAL Y PROCESAL PENAL

La normativa específica, Ley 1680/01, Código de la Niñez y la Adolescencia, dispone en el art. 193 que:

"El Código Penal y Procesal Penal tendrán carácter supletorio. Las disposiciones generales se aplicarán solo cuando este Código no disponga algo distinto".

En igual sentido el art. 231 establece:

"El procesamiento de un adolescente por la realización de un hecho punible será regido por disposiciones del Código Procesal Penal, en cuanto este Código no disponga algo distinto".

El art. 12 del Código Penal preceptúa, respecto a la aplicación de esta normativa a los menores, lo siguiente:

"Este Código se aplicará a los hechos realizados por menores, salvo que la legislación sobre menores infractores disponga algo distinto". El art. 322 del citado cuerpo legal, estatuye también en ese sentido que:

"Hasta que una ley especial no disponga algo distinto, se considerará como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal el que el autor tenga entre catorce y diez y ocho años". Habiéndose promulgado posteriormente al Código Penal y Procesal Penal la ley especial, Código de la Niñez y la Adolescencia, Nº 1680/01, esta última tiene preeminencia de aplicación, por lo que no queda duda alguna que las disposiciones generales contenidas en la legislación penal (fondo y forma), por ende resultan de aplicación supletoria.

La previsión legal de la normativa específica, respecto al carácter supletorio, garantiza que el adolescente imputado por la comisión de un hecho punible no sea tratado como adulto, reafirmando la identidad del fuero penal de la adolescencia.

• RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE. PRESUPUESTOS DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA.

En el abordaje de esta temática se centraliza el análisis y elabo- ración del presente trabajo, cuya finalidad consiste básicamente en:

• a) Fijar cuáles son los presupuestos de Responsabilidad Penal del

Adolescente establecidos en el C.N.A., y b) Advertir las dificultades detectadas para la determinación de la misma.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, dispone en el art. 194 que:

"La responsabilidad penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psíquico incompleto y demás causas de irreprochabilidad, previstas en el art. 23 y concordantes del Código Penal.

Un adolescente es penalmente responsable solo cuando al realizar el hecho tenga madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento. Con el fin de prestar la protección y el apoyo necesarios a un adolescente que en atención al párrafo anterior no sea penalmente responsable, el Juez podrá ordenar medidas previstas en el art. 34 de este Código".

Surge de la norma transcripta que el adolescente es penalmente responsable "solo" si al momento de cometer el hecho punible tiene la madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento. En consecuencia, para poder determinar la responsabilidad penal del adolescente es necesario que concurran 2 presupuestos: edad (14 a 17 años) y madurez sicosocial (capacidad de conocer y determinarse conforme a ese conocimiento).

En cuanto al primer requisito, el art. 427 inc. 2 del Código Procesal Penal (de aplicación supletoria), determina que la edad del adolescente se comprobará con el certificado de nacimiento, pero a falta de éste, el juez resolverá en base a un dictamen pericial.

Respecto, a la madurez sicosocial requerida para la acreditación de responsabilidad, esta necesidad se halla sustentada en el preámbulo de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Ley 57/90, que señala:

"el niño por su falta de madurez física y mental, requiere de protección especial….".

Asimismo, se robustece con el principio de la autonomía progresiva, que deviene de la doctrina de la protección integral, en virtud de la cual se considera a los niños personas en desarrollo, por lo que va adquiriendo responsabilidad por sus actos conforme a esa evolución.

"La madurez sicosocial es una construcción para analizar la situación del adolescente como sujeto en proceso de desarrollo en forma integral, tanto su desarrollo biológico como psicológico pero dentro de su contexto social" (Barboza, Lourdes y Martínez, Teresa. Obra. El nuevo paradigma de los Derechos del Niño. p. 189).

Pero la madurez sicosocial implica además, la capacidad de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y determinarse conforme a ese conocimiento. Consecuentemente la Responsabilidad Penal depende de la madurez sicosocial del adolescente al momento de la realización del hecho.

Siendo el Código de la Niñez y la Adolescencia una norma especial, a los efectos de definir el hecho punible debemos recurrir a la legislación penal ordinaria, quien marca las pautas en la regulación de las conductas humanas.

El Derecho penal paraguayo, al igual que el español, es un Derecho penal de acto: solo la conducta humana traducida en actos externos puede ser calificada de hecho punible y motivar una reacción penal.

De toda la gama de comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente conminándolas a una sanción.

Es pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto a los que se agregan determinados elementos (tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad), que convierten esa conducta en punible.

El art. 14 del Código Penal, define:

• a) hecho punible: un hecho antijurídico que sea reprochable y reúna en su caso los demás presupuestos de la punibilidad;

• b) tipo legal (tipicidad): modelo de conducta con que se describe

un hecho penalmente sancionado a los efectos de su tipificación;

• c) hecho antijurídico (antijuridicidad): la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación;

• d) reprochabilidad: reprobación basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento.

La reprochabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos.

Al conjunto de estas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto reprochable por haber hecho al típico y antijurídico, se le llama imputabilidad o más modernamente, capacidad de reprochabilidad. Quien carece de esta capacidad, ya sea por no tener la madurez suficiente, o sufrir de trastornos mentales, no puede ser responsable penalmente por sus actos, por más que sean típicos y antijurídicos. La exigencia de imputabilidad o capacidad de reprochabilidad, es considerada como una limitación de la responsabilidad penal.

Es pues, la capacidad para motivarse por los mandatos normativos (conocer las normas de convivencia y regir sus actos de acuerdo con dichas normas; complejo proceso de interacción y comunicación que en la Psicología moderna se llama motivación Muñoz Conde, Francisco y González Macchi, José I. Obra Introducción a la Teoría General del Hecho Punible (p. 154), lo que constituye la esencia de ese elemento de la reprochabilidad que llamamos imputabilidad. En la medida en que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez, por defectos psíquicos de cualquier origen o por trastornos transitorios, no podrá hablarse de reprochabilidad. (Esta concepción de la capacidad de reprochabilidad, que incluye también factores socioculturales, ha sido propiciante de las disposiciones contenidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 1680/01. Ídem obra citada, p. 154).

El nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia, conjuntamente con el sistema penal y procesal penal, establecen un sistema específico de responsabilidad penal para los adolescentes (14 a 17 años) que combina razones de carácter psicopedagógico con criterios de imputabilidad y de prevención especial de finalidad predominantemente educativa.

Por ello, la legislación especial (Código de la Niñez y la Adolescencia) modificó el sistema de sanciones estableciendo la aplicación de medidas socioeducativas en lugar de las penas del Código Penal. En lo referente a la tipicidad y la antijuridicidad de una conduc- ta, el Código de la Niñez y la Adolescencia no introduce ninguna novedad, pero sí lo hace en cuanto a la reprochabilidad, puesto que la capacidad de motivarse según la norma violada, ésta debe ser demostrada en cada caso en particular, puesto que no ocurre igual que con el adulto, en virtud del cual se parte implícitamente de la existencia de la capacidad hasta que se demuestre lo contrario, conforme a los art. 22 y 23 del Código Penal.

Sin embargo, en la justicia penal juvenil, el art. 194 establece que dicha capacidad sea demostrada mediante un examen sicosocial, que en cada caso exige la colaboración de un equipo técnico multidisciplinario, expertos en psicología, psiquiatría, etc.

De ahí el tratamiento diferenciado que le da la justicia penal al adolescente infractor, otorgándole una responsabilidad penal condicionada, puesto que no basta solo con tener la edad mínima de imputabilidad (14 años), sino que debe establecerse un juicio o veredicto de reprochabilidad (madurez) en forma individual.

Esto consiste, pues, en el examen o estudio sicosocial que debe realizar el equipo asesor, como ya lo señaláramos en líneas precedentes.

PETER ALBRECHT, al comentar la legislación alemana, en este sentido muy parecida a la paraguaya, expresa lo siguiente:

"El menor es considerado por la ley solo capaz penal condicionado, esto es, se le asignará responsabilidad por un hecho si al tiempo del hecho, según su desarrollo moral y espiritual, estaba suficientemente maduro para comprender lo injusto del hecho y actuar conforme a esa comprensión. La ley exige que todas estas características tienen que ser constatadas positivamente por el Juez, antes que se afirme la responsabilidad del menor. Esto presupone una comprobación detallada e individual. En caso de duda, hay que admitir la falta de responsabilidad a favor del menor. Si el juez niega la existencia de los presupuestos de madurez jurídico penal, entonces puede rechazar la apertura del procedimiento. Si la fiscalía parte ya en el procedimiento de averiguación de que la madurez jurídico penal del inculpado no está dada, tiene que suspender el procedimiento".

Justamente en el examen de reprochabilidad o madurez jurídico penal condicionada, es donde se plantean una serie de dificultades, que pondremos de manifiesto, a fin de reflexionar y buscar futuras soluciones a los problemas detectados, que a nuestro criterio son: ¿Este examen es de carácter obligatorio? ¿A quién corresponde realizar o impulsar tal estudio, a la defensa o al ente acusador, el Ministerio Público? ¿En su caso, puede el Juez como principal observador de las garantías procesales, solicitar dicho estudio? ¿El equipo asesor, de quién debe depender? Por razones de seguridad jurídica, el legislador ha optado por marcar un límite exacto, dejando fuera de responsabilidad penal a los niños menores de 14 años, con lo que se puede decir que éste es el límite mínimo de edad a partir del cual se puede comenzar a exigir responsabilidad penal. La inimputabilidad por minoría de edad se establece, pues, hasta los 14 años.

A partir de los 14 hasta los 17 años, el adolescente es imputable, pero su responsabilidad penal se exigirá conforme al Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A.), en virtud del cual el adolescente es penalmente responsable solo si al momento de cometer el hecho antijurídico tiene la madurez sicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento.

Consecuentemente, podemos afirmar que para responsabilizarlo penalmente a un adolescente, se debe determinar prima facie su madurez sicosocial al momento de realizar el hecho. El estudio sobre la madurez sicosocial, se lleva a cabo por un equipo técnico multidisciplinario, compuesto por sicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, quienes deben proporcionar la información necesaria al Juez para que éste evalúe si el adolescente tiene la condición suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho y comportarse conforme a ese conocimiento.

Entre los diversos actores que integran la nueva justicia penal juvenil se encuentran los equipos técnicos inter o multidisciplinarios, cuya presencia está prevista en todos los momentos en los que a lo largo de las actuaciones haya de adoptarse una decisión relacionada con el adolescente, para informar respecto a su situación personal, familiar, social o formativa.

Las nuevas legislaciones, de conformidad a las normas internacionales, ordenan que entre los diferentes actores que integran la nueva justicia penal juvenil, se encuentren los equipos técnicos multidisciplinarios.

El Código de la Niñez y la Adolescencia, atendiendo a la nueva doctrina de la protección integral ha incorporado a los auxiliares especializados. El art. 165 prevé al equipo asesor o multidisciplinario, que actúa como auxiliar de la justicia penal adolescente.

La jurista Mary Beloff, en su comentario sobre "Los Equipos Multidisciplinarios en las Normas Internacionales sobre los Derecho del Niño", afirma que las normas internacionales ordenan que entre los diferentes actores que intervienen en la nueva justicia penal juvenil, se encuentren los equipos técnicos inter o multidisciplinarios.

Menciona, entre ellas a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), a la Convención sobre los Derechos del Niño, a las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y a las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.

Al efecto, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), establece en el art. 16 punto 1) Informe sobre Investigaciones Sociales: Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de un delito leve, antes que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor, y sobre las circunstancias en que se hubiere cometido el delito.

Según Beloff, de estas Reglas se desprenden dos características que hacen a la función y al rol de los equipos multidisciplinarios de la justicia juvenil:

• a) que deben existir equipos multidisciplinarios en la justicia juvenil que brinden al juez información necesaria acerca de las cir-

cunstancias personales del adolescente que le permita llegar a una decisión justa y;

• b) que se debe realizar una investigación exhaustiva (informes sociales o informes previos a la sentencia), constituyendo una ayuda indispensable en la mayoría de los procesos incoados a menores delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los antecedentes sociales y familiares del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese fin, en algunos ámbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o a personal especializado, que dependen de los tribunales. Así, la Regla exige que haya servicios sociales adecuados que preparen informes especializados basados en investigaciones de carácter social.

El art. 427 del C.P.P. acogió estas recomendaciones, para lo cual impone la obligatoriedad de la realización de un estudio socio-ambiental del adolescente, debiendo ser realizado este estudio por el equipo asesor, quien brindará un informe pormenorizado del mismo, a fin de dictar una decisión justa. Esta normativa es complementaria de lo prescripto en el art. 194 del C.N.A.

• DE LAS SANCIONES APLICABLES. DEL SISTEMA DE SANCIONES

El adolescente que infringe las normas jurídicas es básicamente una persona en desarrollo que no ha tenido tiempo de conocer e interiorizar las leyes penales. Por encontrarse en una etapa de transición del mundo de la niñez al mundo adulto, necesita una respuesta claramente diferenciada, para lograr su integración en la sociedad y asumir una función constructiva.

En esa inteligencia, el Código ha establecido un amplio catálogo de sanciones, bajo la denominación de medidas, cuya aplicación por el Juez en cada caso particular debe ajustarse no solo a la gravedad del hecho punible cometido, sino bajo los principios del in- terés superior del adolescente, intervención mínima, racionalidad y proporcionalidad.

Se establece un criterio flexible para la adopción de las sanciones, con posibilidad de dejar sin efectos o sustituirlas anticipadamente por otras menos severas, con control jurisdiccional de la ejecución para asegurar los derechos del condenado y el cumplimiento efectivo de las mismas.

Las medidas previstas son:

• 1. de vigilancia, mejoramiento y seguridad.

• 2. de protección y apoyo.

• 3. socioeducativas.

• 4. correccionales.

• 5. privativa de libertad

Solo una vez que haya sido determinada la responsabilidad penal del adolescente en un hecho punible, y únicamente para aquellos hechos punibles que expresamente habiliten la instancia jurisdiccional, la Convención de los Derechos del Niño (artículo 40 inc.

4) establece diversas medidas sancionatorias, aparte de la privación de la libertad.

Precisamente, hace referencia: al cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colación en hogares de guarda y los programas de enseñanza y de formación profesional, de modo de asegurar el bienestar de los adolescentes.

Este catálogo es complementado por las Reglas de Beijing (regla 18.1), donde se establecen medidas resolutorias tales como órdenes de prestación de servicio a la comunidad; sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; órdenes de tratamiento intermedio u otras formas; órdenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas y otras.

Además, se establece que no se sustraiga al adolescente de la supervisión de sus padres, a menos que sea estrictamente necesario.

Por su parte, el artículo 8 de las Reglas de Tokio prevé las sanciones verbales como la amonestación, la represión y la advertencia; penas privativas de derechos o inhabilitaciones; la confiscación; la suspensión de la sentencia o la condena diferida; la obligación de acudir regularmente a un centro determinado y el arresto domiciliario.

El derecho internacional coincide en que deberá demostrarse que las medidas mencionadas son improcedentes antes de poder aplicar la medida de privación de la libertad, precedida por un cuidadoso estudio que tenga en cuenta el principio de proporcionalidad, el bienestar del adolescente y los derechos de las víctimas.

Las medidas deben estar previstas en la ley y su duración debe ser determinada por el magistrado. Debe elegirse la medida adecuada siguiendo el principio de mínima intervención y limitando, de este modo, las restricciones que pueda sufrir el adolescente por acción del sistema penal.

La ejecución de la sanción no debe operar en desmedro de los derechos humanos del adolescente ni debe limitar aquellos derechos no restringidos por la medida aplicada.

El adolescente condenado puede recurrir estas medidas y presentar reclamos si su ejecución es irregular, ante una autoridad judicial u otra autoridad competente que sea independiente.

• 9. SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 37, incisos a) y c), prohíbe expresamente la aplicación de penas que sean considerados tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

El análisis de este estándar no debe realizarse solo a partir de los textos de la normativa penal, que probablemente no contemplen este tipo de penas en forma explícita, sino que debe estudiarse en las formas concretas de ejecución de las penas privativas de la libertad.

Con respecto a los sistemas de disciplinas aplicables en las instituciones, se prohíbe todo trato cruel, inhumano y degradante, definiendo como supuestos a los castigos corporales, la reclusión en una celda oscura, la pena de aislamiento o en celda solitaria, la reducción de alimentos, la restricción o denegación del contacto del adolescente con sus familiares o cualquier medida que ponga en peligro su salud física o mental. Se prohíben las sanciones colectivas y la múltiple sanción disciplinaria por el mismo hecho.

Asimismo, es necesario que exista un procedimiento efectivo para denunciar al responsable del establecimiento ante la autoridad judicial o ante cualquier otra autoridad competente e independiente, para permitir que se investiguen las irregularidades en la ejecución de la pena que impliquen situaciones de tortura o de penas inhumanas.

Es necesario asegurar que el adolescente denunciante conozca este derecho que lo asiste, cuente con la asistencia necesaria para realizar el reclamo y obtenga siempre una respuesta institucional al mismo.