Protección civil de las violaciones al Derecho de Autor en Cuba (página 2)

La ley sobre Derecho de Autor de Venezuela extiende la protección durante toda la vida del autor y los sesenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente al de su muerte, incluso respecto a las obras no divulgadas durante su vida.

La ley Federal del derecho de Autor de México, reformada por última vez en el año 2003, establece en su artículo 29 "Los derechos patrimoniales del autor estarán vigentes durante toda la vida del autor y cien años más",pasado este término la obra pasará a dominio público.

Especial mención a los derechos Morales y Patrimoniales.

El derecho de auto reconoce al creador un grupo de facultades de carácter personal y patrimonial que garantizan sus intereses patrimoniales y posibilitan una mejor explotación de la misma con vista a obtener beneficios económicos.

Facultades Patrimoniales. Permite al autor explotar de manera exclusiva su obra o de autorizar que otros lo hagan.

• Reproducción de la obra en forma material (edición, reproducción mecánica, fijación material por cualquier medio ya sea impreso, fonográfico, mecánico, gráfico audiovisual, electrónico, fotográfico)

• Comunicación pública de la obra en forma no material por medio de representación, ejecución pública, radiodifusión, exhibición cinematográfica, exposición, recitación, telecomunicación vía satélite, por cable, fibra óptica, etc.

• Transformación de la obra mediante su traducción, adaptación, arreglo musical.

• El derecho de distribución fue reconocido por primera vez por la jurisprudencia francesa, mediante la misma el autor autoriza la puesta a disposición del público de los ejemplares de su obra y la forma en que esta se realizará, en este caso: la venta, alquiler, arrendamiento.

Facultados Morales. La persona las posee por el sólo hecho de ser el autor de la obra ya que nace con la creación de la misma. Tienen carácter absoluto (oponibles erga omnes, incluso frente al propietario del soporte material), inalienable, ya que no se pueden trasmitir por actos inter vivo, irrenunciables e imprescriptible.

• Divulgar su obra o mantenerla en la esfera privada. En virtud de la misma el autor autoriza la puesta a disposición del público de su obra, así como el modo en que la hará de conocimiento público, sea anónima, bajo pseudónimo o con su nombre. De la misma se deriva el derecho al inédito y el derecho a no divulgar.

• Reconocimiento a la paternidad de la obra. Facultad que implica que pueda exigir el reconocimiento de su calidad de autor cada vez que se comunique al público su obra.

• Defensa a la integridad de la obra. El autor se puede oponer a cualquier modificación, variación o tergiversación hecha a su obra por terceros sin su consentimiento.

• Retracto o arrepentimiento. El autor puede retirar de circulación los ejemplares de sus obras que se hayan puesto a disposición del público, debiendo indemnizar por daños y perjuicios a los terceros utilizadores de la misma.

• Derecho de acceso. Es una facultad instrumental que permite a los autores acceder a los ejemplares de sus obras cuando no las poseen o están en manos de terceros, con el fin de ejercitar las facultades patrimoniales y morales que sobre las mismas ostenta.

Capítulo 2

Principales violaciones a los Derechos de Autor

Las conductas típicas de violaciones al derecho de autor pueden dividirse en tres clases:

• lesiones al derecho moral

• lesiones a los derechos patrimoniales

• lesiones mixtas

En las lesiones morales una persona autorizada a utilizar la obra ya sea en virtud de un contrato, de una licencia no voluntaria o de una limitación legal, la usa sin tener en cuenta y respetar los derechos del autor a la integridad de su obra y al reconocimiento de la paternidad de la misma.

Tiene lugar cuando se violan derechos morales como los citados anteriormente (paternidad, integridad, etc.). Un ejemplo sería omitir el nombre del autor cuando este no eligió permanecer anónimo o cambiarlo cuando este escogió darse a conocer mediante seudónimo, o en otro caso si es dado a conocer al público con su nombre verdadero. La lesión del derecho al respeto y a la integridad de la obra se evidencia si habiéndose autorizado la traducción de una obra, la misma es además adaptada, reducida o se le realizan agregados o si se autoriza la adaptación necesaria para pasar de un género a otro la obra y por el contrario lo que se realiza es una versión libre.

De modo general las violaciones patrimoniales al derecho de autor es regulado penalmente y describe como delitos las infracciones al derecho de reproducción, de comunicación pública y transformación. Ejemplo de estas conductas son: reproducir o difundir la obra una vez vencido el plazo del contrato, fabricar mayor cantidad de ejemplares que los estipulados en el contrato, falsear las declaraciones sobre el número de ejemplares vendidos, realizar una selección o compilación de obras publicadas o inéditas sin autorización del autor, el abuso del derecho de cita, la usurpación del nombre, seudónimo o siglas de un autor.[2] Algunas legislaciones protegen mediante la represión de la competencia desleal la utilización del título de una obra ajena.

Piratería

Constituye la conducta típica contra el derecho exclusivo de reproducción. Consiste en la fabricación, venta o cualquier modo de distribución comercial de ejemplares ilegales de obras literarias, artísticas, audiovisuales, musicales o de las interpretaciones o ejecuciones de las mismas así como de programas de computación y bases de datos. Puede emplearse el término de igual forma para calificar la representación, reedición u otro uso no autorizado de una obra o emisión de radiodifusión.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual entiende que la fabricación o preparación de copias constituirá un acto de piratería con la condición de que las copias se fabriquen a escala comercial y sin la autorización del titular del derecho, de la interpretación, del fonograma, o de la emisión de radiodifusión.

También son considerados como actos de piratería toda conducta preparatoria o que propicie la comisión del acto, en este caso: el embalaje o la preparación de este, la exportación, importación, y el tránsito, la oferta en venta, alquiler, préstamo u otra forma de distribución, o la realización de las mismas, la posesión con la intención de realizar dichos actos.

La piratería es una actividad ilegal, que generan tanto daños fiscales, como competencia desleal a la industria nacional y a las actividades comerciales formales.

La piratería se debe en gran parte a la existencia de un margen comercialmente atractivo en estas actividades, sumado a la percepción de un bajo riesgo por la incapacidad de los Estados de ejercer un control adecuado en las zonas de frontera y en general en los territorios nacionales, esto se ve agravado por la existencia de sectores de la población que han encontrado en esta actividad su única fuente de ingresos, ya que la situación en que se encuentra algunos países es cada vez más crítica por la falta de empleos formales, bien remunerado, y con adecuada protección social.

Hoy en día uno de las esferas más afectadas por los efectos de esta conducta es la informática. Las Tecnologías de Información tienen importancia estratégica en el desarrollo económico y social de las diferentes naciones. La industria del software, que utiliza como capital fundamental el conocimiento, tiene un enorme potencial de crecimiento y constituye en esta nueva economía globalizada un factor de alta competitividad. La actividad de producción y desarrollo de programas informáticos ha sido visualizado en diferentes países de América Latina y el mundo como una de las ventanas de oportunidad para participar en el nuevo paradigma tecno económico basado en la microelectrónica.El gran boom de las tecnologías de información y comunicación ha significado para los países menos desarrollados niveles altos de crecimiento que han incidido en el dinamismo de los demás sectores económicos.

Las pérdidas por piratería de software ocasionan un gran impacto económico en todo el mundo. Cada copia de software utilizada sin la licencia apropiada cuesta ingresos fiscales, empleos y oportunidades de crecimiento para mercados de software que están en desarrollo.

Esta conducta afecta tanto al autor como al editor, si se trata de obras literarias o artísticas reconocidas, a los titulares de los derechos conexos, cunado la infracción consiste en fijar las interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones protegidas. También perjudica a los trabajadores de las industrias culturales ya que al desplazar la venta de productos legítimos causa un impacto recesivo en la producción afectando de igual forma al Estado.

Las piezas de software más pirateadas:

• Windows

• Office

• Norton Utilities

• Norton Antivirus

• Programas de Symantec

• Autocad

• Adobe Photoshop

• Adobe Pagemaker

• El Illustrator y

• Corel Draw.

La piratería en tanto violación al derecho de autor, destruye las bases de la industria local e influye perjudicialmente en las relaciones de esta con los editores y productores extranjeros.

Falsificación de productos culturales

Consiste en la reproducción de una obra editada, de un fonograma, una obra audiovisual, softwear, ostentando falsamente el nombre, la designación y la marca del editor autorizado, del productor o del licenciatario, por lo general entraña también la falsificación de la marca. Es una conducta comitiva típica de la piratería.

Lesiones mixtas

Nos referiremos ahora a aquellas infracciones que implican una agresión al los derechos morales y patrimoniales. Sería el caso de: publicación no autorizada de una obra respecto de la cual el autor ha ejercido el derecho de retracto o arrepentimiento, la publicación no autorizada de una obra inédita y el plagio. En los dos primeros casos se infringen los derechos morales de divulgación y de retracto o arrepentimiento además del derecho patrimonial de reproducción y de comunicación pública.

Plagio

Apoderamiento ideal de todos o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios. El derecho moral del autor plagiado se viola con el no reconocimiento a la paternidad ya que le plagiario la sustituye por la propia. En muchas ocasiones también se lesiona el derecho al respeto y a la integridad de la obra ya que lo usual es que el plagiario trate de disfrazar el plagio y en este caso le introduce modificaciones y alteraciones. De ello derivan las lesiones patrimoniales: con la transformación no autorizada de la obra, su reproducción o comunicación pública.

Ejercicio de los derechos y protección en el ámbito internacional.

El Convenio de Berna contiene unas pocas disposiciones relativas al ejercicio de los derechos, pero las nuevas normas nacionales e internacionales para el ejercicio de los derechos han evolucionado de manera espectacular en los últimos años, debido a dos factores principales. El primero es el avance acelerado de los medios tecnológicos para la creación y utilización (autorizada y no autorizada) de material protegido y en particular la tecnología digital, que hace posible la transmisión y la reproducción perfecta de copias de cualquier "información" existente en forma digital, incluidas las obras protegidas por el derecho de autor, en cualquier lugar del mundo. El segundo factor es la importancia económica creciente del movimiento de productos y servicios protegidos por los derechos de propiedad intelectual en el ámbito del comercio internacional; por decirlo de manera simple el comercio de productos que incorporan derechos de propiedad intelectual constituye en la actualidad un negocio mundial en expansión. El Acuerdo sobre los ADPIC, que contiene disposiciones detalladas sobre el ejercicio de los derechos, es prueba evidente de esta nueva conexión entre la propiedad intelectual y el comercio. A continuación identificaremos algunas de las disposiciones en materia de ejercicio de los derechos halladas en las legislaciones nacionales más recientes, que pueden dividirse en: medidas precautorias o provisionales; recursos civiles; sanciones penales; medidas que han de adoptarse en la frontera; y medidas, recursos y sanciones contra los abusos cometidos respecto de los medios técnicos.

Las medidas cautelares o provisionales tienen dos fines: en primer lugar, impedir que sucedan infracciones, y en particular impedir la entrada de productos ilícitos en los canales de comercio, incluida la entrada de productos importados que hayan pasado por la aduana; y en segundo lugar, conservar las pruebas pertinentes relativas a una presunta infracción. Por tanto, las autoridades judiciales de varios países pueden estar habilitadas para ordenar que se tomen medidas provisionales sin notificación previa al presunto infractor. De este modo, se impide al presunto infractor transferir los materiales presuntamente ilícitos para evitar su detección. La medida provisional más corriente consiste en el registro de los locales del presunto infractor y la incautación de los productos presuntamente ilícitos, así como las herramientas utilizadas para fabricarlos, y todos los documentos pertinentes y otros informes de las actividades comerciales presuntamente ilícitas.

Los recursos civiles ofrecen una compensación al titular de los derechos por los daños patrimoniales sufridos a consecuencia de la infracción, generalmente en forma de indemnización pecuniaria, y crean un efecto disuasorio efectivo para evitar posteriores infracciones, a menudo en forma de orden judicial que ordena destruir los productos ilícitos y los materiales y herramientas que se han utilizado principalmente para producirlos; cuando exista el peligro de que continúen produciéndose los actos ilícitos, el tribunal podrá asimismo emitir un interdicto contra dichos actos, y su incumplimiento dará lugar a que el infractor esté sujeto al pago de una multa.

Las sanciones penales tienen por fin castigar a los que cometan voluntariamente actos de piratería del derecho de autor y derechos conexos a escala comercial y, como en el caso de los recursos civiles, disuadir cualquier infracción posterior. La sanción se lleva a cabo mediante la imposición de multas considerables y mediante penas de prisión que están en concordancia con el nivel de las sanciones aplicadas a los delitos de idéntica gravedad, particularmente en los casos de reincidencia. La disuasión se lleva a cabo mediante órdenes de embargo, confiscación y destrucción de los bienes ilícitos, así como los materiales y herramientas que se han utilizado principalmente para cometer la infracción.

Las medidas que han de adoptarse en la frontera son distintas de las medidas correspondientes al ejercicio de los derechos descritas hasta ahora, ya que traen consigo una acción por parte de las autoridades aduaneras en lugar de las autoridades judiciales. Las medidas fronterizas permiten que el titular de los derechos solicite a las autoridades aduaneras que suspendan la puesta en circulación de productos sospechosos de violar el derecho de autor. La suspensión de la puesta en circulación de los productos tiene por fin proporcionar un plazo razonable de tiempo al titular de los derechos para que emprenda procedimientos judiciales contra el sospechoso de infracción, sin que exista el riesgo de que los productos presuntamente ilícitos desaparezcan de la circulación una vez que hayan pasado por el trámite aduanero. El titular de los derechos debe proporcionar generalmente a las autoridades aduaneras prueba suficiente a primera vista de la existencia de infracción, facilitar una descripción detallada de los productos a fin de que puedan ser reconocidos y proporcionar una fianza para indemnizar al importador, al propietario de los productos y a las autoridades aduaneras en caso de que los productos no resulten ser ilícitos.

La última categoría de disposiciones en materia del ejercicio de los derechos, que ha adquirido una importancia mayor con la llegada de la tecnología digital, comprende las medidas, recursos y sanciones contra los abusos cometidos respecto de los medios técnicos. En determinados casos, el único medio práctico de impedir las copias consiste en los denominados sistemas de "protección contra la copia" o de "gestión de copia", que contienen dispositivos técnicos que impiden la realización de copias en su totalidad o empobrecen la calidad de las copias hasta el punto de que resultan inutilizables. Los dispositivos técnicos se utilizan asimismo para impedir la recepción de programas de televisión comerciales codificados salvo mediante la utilización de codificadores. Sin embargo, resulta técnicamente posible fabricar dispositivos mediante los que se pueden sortear los sistemas de protección contra la copia y de gestión de copia, así como los sistemas de codificado. La teoría subyacente a las disposiciones contra el empleo abusivo de dichos dispositivos consiste en que su fabricación, importación y distribución deberían considerarse infracciones del derecho de autor que deberían sancionarse de manera similar a la de otras violaciones.

Capítulo 3

Cuba. Protección de las violaciones al Derecho de Autor.

Las violaciones de los derechos reconocidos a los creadores son subsanados o reprimidos por diferentes vías: administrativa, civil o penal. Incluso algunos ordenamientos prevén soluciones extrajudiciales a partir de procedimientos arbitrales, generalmente asumidos por las instituciones encargadas en cada país de velar por la aplicación de la política y la legislación aprobada en esta materia.

En estos momentos Cuba se encuentra enfrascada en la modificación de la legislación nacional en esta materia ya que debe cumplir con la exigencia de incorporar un mecanismo de protección mínima que garantice la aplicación de las disposiciones del Acuerdo. La ley No. 14/1977 en su capítulo X se refiere de manera muy general y ambigua a las violaciones operadas en esta esfera y no establece procedimiento civil o penal.

Vía Penal

Considerando los principios y el contenido ético de las normas penales que responden a las más profundas exigencias éticas del ser humano, no cabe duda que sin ser la única forma efectiva de protección del derecho de autor, los derechos conexos y la propiedad industrial, el Derecho Penal juega un importante papel en tal desempeño. En consecuencia, la previsión penal de las conductas antijurídicas, lesivas del interés jurídico, en este caso los derechos intelectuales, descansa sobre principios fundamentales, estos son:

• Las sanciones deben ser suficientemente persuasivas para evitar nuevas violaciones del infractor.

• La pena debe ser equivalente a las aplicables para otros delitos de similar magnitud.

Por tanto la ausencia de penas efectivas en materia autoral, de derechos conexos y de propiedad industrial, trae consigo la impunidad por falta de previsión legal de la explotación sin autorización de la creación de otro.

Una legislación sin sanciones penales para reprimir las violaciones a los derechos intelectuales es inocua, de ahí la necesidad de la tipificación penal de las conductas antijurídicas que lesionan estos derechos.

La forma de regulación de las conductas lesivas al derecho de autor y la propiedad industrial varía según el criterio de cada Estado para ello. Unos tipifican los delitos contra los derechos de los autores y derechos de intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas en las leyes reguladoras de tales derechos y, otros, en los códigos penales.

Para proteger penalmente los derechos de autor y conexos, se precisa que la conducta antijurídica lesione una obra protegida (en sentido de los principios generales de protección que posee cada materia de la propiedad intelectual) ; que la utilización de la obra no se haya efectuado como consecuencia de las limitaciones (que por ley existen en la propiedad intelectual) ; que no se haya extinguido el derecho, por tanto, que esté vigente el plazo de protección; que la conducta del agente se pueda enmarcar en una de las figuras tipificadas como delito y la presencia de dolo en el agente.

La ley 14/1977 en su artículo 50 remite a la legislación penal vigente en materia de violaciones del derecho de autor, sin embargo esta disposición es inoperante ya que fueron despenalizadas las conductas lesivas al derecho de autor y el Código Penal no establece conductas constitutivas de delito por violaciones a este tipo de derechos. Hoy día sí se recoge en el Código Penal el tema relativo a la falsificación de obras de arte, así como la del contrabando en sentido general. Esto hace evidente la indefensión de los autores ante las violaciones de sus derechos, según el ordenamiento penal existente.

La figura delictiva del Contrabando del artículo 233 y 234 del Código Penal pudiera ser aplicable a los casos de contrabando de obras de arte mediante la introducción o extracción ilícita de las mismas de un país sin la anuencia de sus autores en caso de que posea todas facultades sobre la misma o sin la autorización de la autoridad competente para los casos en que ya haya pasado a formar parte del patrimonio público.

El artículo 244 de la misma ley sanciona con privación de libertad la extracción ilegal del país de bienes del patrimonio cultural, precepto aplicable en los casos de las obras que se encuentran en dominio público.

El artículo 246 prevé la falsificación y tráfico de obras de arte sin el consentimiento de su creador. Estamos en presencia de una violación al derecho de reproducción ya que es el propio autor quien debe establecer de que forma se va a fijar en un soporte su obra, en este caso, gráfica, y mediante la falsificación una tercera persona reproduce la obra y atribuye su autoría al creador original sin este haberla realizado. Incluso pudieran verse vulneradas algunas facultades morales como la integridad de la obra ya que la falsificación nunca será exactamente igual ha la realizada por el autor pudiendo este oponerse a este tipo de modificaciones.

Las conductas antes descritas traen por lo general aparejadas otras que pueden ser también tipificadas como delitos, tal es el caso del robo, el hurto y el comercio ilícito, acciones que lesionan tanto a los creadores como al patrimonio cultural de una nación, en consecuencia, los intereses individuales y sociales.

La legislación penal cubana es muy deficiente al tratar las violaciones al derecho de autor ya que no existe ningún procedimiento penal para ventilar las mismas, como ya dije, en el año 1987 con la despenalización de dicho código fueron eliminadas las conductas violatorias de estos derechos. Además el carácter de última ratio de esta rama impide el acceso a esta vía, siendo ventiladas generalmente por la vía administrativa y la civil.

En cumplimiento de las obligaciones contraídas por Cuba con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionado con el Comercio (ADPIC) y el Convenio de Berna, en la actualidad se realizan estudios, elaboración y propuestas de modificaciones a las leyes relacionadas con la propiedad intelectual en sentido amplio, encontrándose ya en fase de proyecto una nueva ley de derecho de autor donde las conductas violatorias del derecho de autor con trascendencia penal, se proponen sean establecidas en dicha ley especial.

Al determinarse la aprobación o reformulación de las normas penales, estas deben ocupar un lugar dentro del Código Penal Cubano y no en una ley especial como es la de Derecho de Autor. De aceptarse tal proposición se suscita otro problema a resolver y es la ubicación de estos ilícitos dentro del contexto de la referida Ley Penal, los que deben ser ubicados en el Título XIII de nuestro Código Penal a delitos contra los Derechos Patrimoniales, dado que de derechos patrimoniales se nutre el Derecho de Autor complementado por los derechos morales o que le otorgan un carácter especial.

Vía Administrativa

Actualmente es la vía más recurrida debido a la ineficiente regulación de la materia y la poca posibilidad de acudir a otros mecanismos ya que la ley de Derecho de Autor es casi omisa en este respecto. El procedimiento administrativo en Cuba se encuentra bajo la competencia del Centro Nacional de Derechos de Autor (CENDA). El mismo es un procedimiento bastante ágil, desprovisto de formalidades, sin dirección letrada y están legitimados para establecerlo el autor o sus causahabientes.

De modo general, resulta evidente que en Cuba no existen medios eficientes contra las acciones infractoras en materia de derecho de autor. Como un modo de mitigar este hecho, la Resolución 77/93 del Ministerio de Cultura, faculta al director del CENDA a intervenir en litigios por violaciones de derechos de autor y adoptar medidas preventivas ante este tipo de conductas. También la Resolución No. 7 del director del CENDA establece un proceso administrativo para tramitar las reclamaciones interpuestas por los titulares de los derechos ante una violación de las normas que los protegen, con la alternativa de acudir a la vía civil para exigir la correspondiente indemnización y la responsabilidad.

También se ha puesto en vigor, , la Resolución No. 162 del Ministro de Cultura con fecha 15 de noviembre del 2002, perfecciona y amplía el procedimiento para la presentación análisis y solución de las reclamaciones por incumplimiento o violación de la legislación vigente sobre Derecho de Autor y para la tramitación de solicitudes de aclaración e interpretación de la misma, trámites que se realizan ante el Centro Nacional de Derecho de Autor, CENDA, como vía arbitral o negociadora antes de iniciar cualquier acción judicial al respecto, quedando el director general del CENDA facultado para emitir los instrumentos jurídicos necesarios para la correcta aplicación de este procedimiento.

La resolución 156 del 2002 faculta al Director General del CENDA para que en nombre y representación del Ministro de Cultura resuelva todos los litigios que se presenten por violaciones o incumplimientos de la Ley 14/1977. Para salvar las lagunas de la ley nacional de derecho de autor, autoriza al Dtor. del CENDA a emitir resoluciones con el fin de precisar el alcance, la aplicación e interpretación de dicha ley además de subsanar errores, perfeccionar y actualizar disposiciones complementarias y dictar otras provisionales.

El procedimiento para la presentación de reclamaciones ante el CENDA queda establecido en el anexo de la Resolución 162 del 2002. En la misma los titulares de derechos que se consideren perjudicados deben exponer sus generales, los presuntos hechos violatorios de derechos, los medios de prueba de que intente valerse así como sus pretensiones concretas. El Dtor. puede en el término de 15 días denegar la reclamación o radicar el expediente. En este supuesto se designara un especialista que atenderá la reclamación y realizará las investigaciones necesarias proponiendo después su solución al director. En el caso de que los 45 días previstos para el trámite anterior sean insuficientes por la complejidad del asunto se puede prorrogar por 60 días más. El especialista designado puede solicitar la creación de una comisión de expertos en la materia como parte de su proceso de investigación.

Amén de la aceptación por parte del demandado de las formas de subsanación establecidas por el CENDA, el titular del derecho puede ejercitar acción civil para demandar el cese del acto ilícito del infractor y la indemnización por daños patrimoniales y morales. Este aspecto será tratado con mayor profundidad en capítulos posteriores. Contra lo resuelto por el Dtor. del CENDA puede establecerse procedimiento administrativo ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de Ciudad Habana dentro del término de 30 días a partir de la notificación de la resolución.

En virtud del artículo 656 de la LPCALE la jurisdicción en materia administrativa conocerá todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general y resoluciones que emanen de la Administración.

Protección Civil de las Violaciones al derecho de autor en Cuba

De lo expuesto hasta aquí, no hay duda que urge una modificación tanto de la ley autoral cubana para incluir el reconocimiento y la regulación de los derechos conexos como del Código Penal para que se tipifiquen las conductas lesivas a esos derechos, constitutivas de delitos. En ese sentido, existen proyectos de ley y de decretos-leyes, elaborados por el Centro Nacional de Derecho de Autor con ese fin pero aún no se ha logrado poner en vigor y continúan quedando impunes las infracciones antes mencionadas.

A tenor de lo antes expuesto comentaremos entonces el proyecto de ley sobre Derecho de Autor, que existe hasta el momento Este proyecto de ley tiene como objetivo fundamental, adecuar la legislación nacional sobre la materia a las exigencias que los Convenios Internacionales impone a los Estados signatarios, de los que Cuba es parte; en consecuencia, el citado proyecto de ley establece en su Titulo IX, Capítulo III, referido a la protección penal en su artículo 112-1 que:

• 1. Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de quinientas a mil cuotas, o ambas, al que:

• a) Se atribuya como propia en su totalidad o en partes, una obra creada por otra persona.

• b) Reproduzca, comunique, distribuya, trasmita, represente o ejecute una obra, sin el consentimiento de sus titulares de derechos.

• c) Transforme, modifique, adapte, traduzca o altere una obra a los fines de su difusión sin el consentimiento de sus titulares de derecho.

• d)  Haga de conocimiento público una obra, sea onerosa o gratuitamente, en perjuicio de su integridad y del prestigio del autor.

• e) Falsifique una obra, con el propósito deliberado de producir engaño.

• f) Comercialice una obra originalmente destinada a un uso gratuito, sin la debida remuneración a los titulares de derecho.

• g) Importe, fabrique, venda, arriende, ofrezca servicios o ponga en circulación en cualquier forma, aparatos o dispositivos destinados a descifrar las señales codificadas o a buscar cualquiera de los sistemas de protección.

• 2. La sanción es de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de mil a mil quinientas cuotas, o ambas si, a consecuencia del delito se produce un grave perjuicio o se causa un daño de valor considerable.

Por su parte se establece que las sanciones previstas se aplicarán en lo pertinente a las conductas que afecten los derechos de los titulares de derechos conexos. En virtud de lo anterior se tipifican conductas consideradas antijurídicas y, en consecuencia, lesivas del bien jurídico protegido.

Resulta evidente que la protección en materia autoral se inclina en gran medida a brindar una tutela penal para combatir directamente este tipo de infracciones y de cierta forma olvida el carácter de última ratio que debe imperar en el derecho penal. No establece paliativos a esta vía y resulta difícil elucidar que posibilidades deja abierta a la vía civil para de esta forma también proteger los derechos del autor.

El tema de los derechos de Autor no puede verse desligado del fenómeno que encierra toda la actividad comercial, ya que algunos elementos que forman parte de esta, como la piratería y otros tipos de delitos se ven intensificados en países donde no hay un gran nivel de protección de los derechos de autor.

Es por eso que numerosos países desarrollados pugnaron durante muchos años por la inclusión del tema de la propiedad intelectual en el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). En 1994 se dio vida a la Organización Mundial del Comercio (OMC) y sus cuatro anexos y uno de ellos es el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)

El ADPIC establece la obligación de los Estados miembros de la OMC de establecer procedimientos judiciales civiles y administrativos justos y equitativos para los titulares de derechos de propiedad intelectual, regulando la posible imposición de medidas cautelares rápidas y eficaces para evitar la comisión de infracciones.

El que nuestro país sea miembro de la OMC y firmante de este Acuerdo implica determinados retos. En estos momentos Cuba se encuentra enfrascada en la modificación de la legislación nacional en esta materia ya que debe cumplir con la exigencia de incorporar un mecanismo de protección mínima que garantice la aplicación de las disposiciones del Acuerdo. La ley No. 14/1977 en su capítulo X se refiere de manera muy general y ambigua a las violaciones operadas en esta esfera y no establece procedimiento civil alguno para su subsanación.

Como se mencionó anteriormente, la Resolución 162/2002 permite que el titular del derecho pueda ejercitar acción civil para demandar el cese del acto ilícito del infractor y la indemnización por daños patrimoniales y morales.

El Código Civil Cubano establece la responsabilidad por actos ilícitos y el resarcimiento del mismo mediante: restitución del bien, reparación del daño material, indemnización del perjuicio y reparación del daño moral. El resarcimiento de los daños materiales es esencialmente pecuniaria y la reparación del daño moral incluye solamente la retractación pública del ofensor.

Siguiendo la normativa del Código Civil, el acto ilícito como figura independiente que puede hacer surgir una relación jurídica civil, aunque constituye también un acto jurídico, pero en su caso los efectos que produce se derivan de la ley y no de la voluntad del sujeto agente.

Los actos ilícitos se pueden dividir en actos punibles, que violan preceptos establecidos por la ley penal, y actos ilícitos civiles, que violan las normas civiles. En el primer caso, junto a las sanciones establecidas por el orden penal, dichos actos pueden producir consecuencias civiles encaminadas a resarcir el daño causado. En el caso de los actos ilícitos civiles, sus consecuencias son también de éste orden, y se traducen en medidas concretas como la nulidad del acto y la indemnización de daños y perjuicios.[3]

El Código Civil Cubano define en su artículo 81 como actos ilícitos aquellos que causan daño o perjuicio a otro, en el artículo 82, establece que su principal efecto es hacer surgir la responsabilidad jurídica civil, es decir, el acto ilícito genera una relación jurídica obligatoria, en virtud de la cual el causante del daño o perjuicio está obligado a resarcirlo.

La ilicitud puede definirse como toda interferencia dañosa en la esfera jurídica de otra persona cuando la norma no autoriza ese acto de interferencia, de esta forma se abarca a todas las forma de violación de un deber jurídico, tanto de aquellos impuestos por una relación jurídica determinada entre un sujeto activo y uno pasivo, como del que se deduce del sistema jurídico en su conjunto, que implica no causar daño a otro, rúbrica bajo la cual puede incluirse la violación al derecho de autor.

Muchos países como España y Estados Unidos regulan en sus normativas sobre la materia una serie de medidas que se deben tomar para el cese de la actividad ilícita:

• Suspensión de la actividad infractora

• Prohibición del infractor de reanudarla

• Retirada del comercio de los ejemplares ilícitos y su destrucción

• Inutilización de los moldes, planchas, matrices, negativos y otros elementos destinados a la reproducción de ejemplares ilícitos y en otros casos, la destrucción de estos instrumentos,

• Remoción de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada

La OMPI, en su proyecto de disposiciones prevé la orden de destrucción de las copias piratas así como su embalaje, a menos que no sea pedida otra medida por la parte perjudicada. Otro procedimiento es el secuestro de las copias piratas o su venta en subasta pública para posteriormente transferirla a la persona perjudicada. En los casos en que no se respete esa orden se podrá imponer el pago de multa.[4]

Algunas legislaciones como la colombiana establece en el artículo 67 de la Ley 600 del 2000 el tratamiento que ha de dársele a los bienes que son instrumento o fruto de infracciones penales a la propiedad intelectual.

"En las investigaciones por delitos contra… derechos de autor y … las publicaciones, ejemplares, reproducciones, moldes, planchas, matrices, negativos, cintas, carátulas o etiquetas incautados serán sometidos a inspección judicial con la ayuda del perito, y una vez demostrada por este medio su ilegitimidad, serán destruidas por las autoridades de policía judicial, en presencia del funcionario judicial y de la parte civil si existiere.

"Los bienes incautados, destinados directa o indirectamente para la producción, reproducción, distribución, transpone o comercialización de los ejemplares o productos ilícitos, podrán ser embargados y secuestrados o decomisados de oficio y, previo avalúo, los que no deban ser destruidos se adjudicarán en la sentencia condenatoria a los perjudicados con la conducta punible a titulo de indemnización de perjuicios o se dispondrá su remate para tal fin."

Como dijimos anteriormente de la comisión del acto ilícito se derivará la correspondiente responsabilidad jurídica civil, esta a su vez consiste en la obligación que se genera por la pérdida o daño que se hubiese causado o que se causa efectivamente, teniendo en cuneta para ello la naturaleza de los hechos ocurridos. De esta definición se deriva la clasificación doctrinal de la responsabilidad jurídica civil que se puede dividir en responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La primera deriva de la infracción de una obligación nacida de contrato o convención entre partes, y la segunda es el resultado del daño producido a otra persona, con la que no existía una previa relación jurídica convenida entre el autor de dicho daño y el perjudicado.

En el principio romanos "alterum nom laedere" pudiera encontrarse la respuesta a la necesidad de la exigencia de responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, con su correspondiente obligación de indemnizar o reparar los perjuicios o daños causados.

Harto controvertido resulta establecer la dimensión del daño, por ello se asume de manera general como daño: la diferencia existente entre la situación de la víctima antes de sufrir el acto lesivo y la que tiene después de ocurrido éste. Esta diferencia puede ser patrimonial (daño material), o puede tratarse de una diferencia en la situación anímica, psíquica, de un sufrimiento que puede o no tener repercusiones patrimoniales (daño moral).

La doctrina no discute la naturaleza resarcible del daño material y del daño moral con repercusiones patrimoniales, sin embargo se polemiza en cuanto a la posibilidad de reparar el daño puramente moral, sin trascendencia patrimonial. La tendencia moderna es favorable al resarcimiento del daño moral, tal corriente ha penetrado ya expresamente en algunas legislaciones como el Código Civil alemán, suizo e italiano. En otras legislaciones carentes de reglas al respecto, perdura el debate, esgrimiéndose criterios a favor y en contra de la misma.[5]

Los criterios contarios a aceptarlo consideran que a los jueces les es imposible valorar pecuniariamente un elemento psíquico como el sufrimiento o el dolor, por lo que se puede dar lugar a sentencias injustas y arbitrarias. Los criterios a favor sostienen que las condenas pecuniarias en esta materia persiguen además fines compensatorios ya que la imposibilidad de valorar el daño moral no debe impedir la entrega a la víctima de una suma determinada que contribuya de cierta forma, aunque insuficiente, a mitigar su pena.

El interés de carácter no pecuniario es lo que se designa con la expresión "derecho moral". Dicha expresión se refiere, como ya hemos apuntado a cuestiones tales como: la facultad de determinar si una obra se va a divulgar o no, la integridad e inviolabilidad de la obra, el derecho al reconocimiento de la paternidad sobre la obra o respeto al nombre, como algunos suelen denominarle. No obstante, en alguna medida la expresión "derecho moral" induce a confusión, pues parece afirmar de manera implícita que se trata de derechos desprovistos de valor jurídico. En realidad ambos derechos, los morales y los de índole económica, pueden hacerse efectivos por la vía legal. Por otra parte, la expresión "derecho moral" no significa que tal derecho no tenga importancia económica. Ya los autores romanos tenían conciencia del hecho de que la publicación y la explotación de la obra ponían en juego intereses espirituales y morales. Era el autor quien tenía la facultad para decidir la divulgación de su obra y los plagiarios eran mal vistos por la opinión pública. Ya en la antigüedad en Grecia y en Roma el plagio se condenaba por deshonroso, y los griegos ya disponían de medios para sancionar el plagio literario, por lo que nos encontramos desde aquí con actos reprochables moralmente que con el paso del tiempo dejaron de ser actos inmorales aislados o solo repudiados por la mayoría y pasaron a ser intolerables para el Estado.

Al analizar la naturaleza jurídica del derecho de autor nos encontramos con la teoría del derecho de la personalidad, que tuvo su precedente en el pensamiento de Emmanuel Kant, para quien el derecho de autor era en realidad un derecho de la personalidad. Según Kant, "el escrito del autor es un discurso dirigido al público a través del editor y el libro, con su discurso impreso, representa un derecho personal".

Esta construcción de carácter monista del derecho fue suplantada por una teoría dualista, la que considera que el derecho de autor es un derecho personal – patrimonial.

Al ser la obra una creación del espíritu, refleja la personalidad de su autor, y se convierte en genuina expresión de sus sentimientos y de su "cosmovisión interior" en relación con el medio que lo rodea. La obra en sí forma parte de la persona humana, siendo más importante que el soporte material; no olvidemos que el derecho de autor protege bienes inmateriales, los cuales se sitúan fuera de la personalidad.

Los derechos morales del autor están en perfecta consonancia con la moral individual de cada uno de los autores, y al mismo tiempo, han sido a través de la historia compartidos por la moral social al ser considerados éticamente justificados y han pasado a ser reconocidos por el derecho positivo.

Al producirse un daño a derechos tales como el reconocimiento a la paternidad de la obra y a la integridad, realizando cualquier modificación que denigre la concepción original del autor, o una publicación sin autorización previa, el Derecho entra a exigir el respeto a valores morales reconocidos al imponer castigos a quien los lesione.

El pensamiento filosófico de Kant contribuyó sustancialmente al desarrollo de derecho de autor en Europa continental, sobre todo del derecho moral, que se originó en Francia como doctrina judicial durante la primera mitad del siglo XIX.

Muchos países incluyeron el derecho de autor en sus Constituciones nacionales entre los derechos fundamentales, permitiendo que los tribunales judiciales a partir del derecho natural o derecho de gentes, aplicaran el derecho de autor. El derecho de autor no requiere formalidades para ser reconocido y protegido por la ley, basta con que el autor coloque el último punto a su obra literaria o la última pincelada a su pintura para que este ya pueda ser reconocido, lo cual indica su gran contenido moral.

De otro lado, es necesario señalar que el derecho de autor fue reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada en 1948 en su artículo 27:

Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente de la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

El apartado dos hace referencia a los derechos morales que competen al autor sobre sus obras, cuya observancia es de interés de toda la colectividad dado su carácter de derecho humano. Este derecho de los creadores constituye la fuente fundamental de la cual surgen los bienes culturales que permiten el disfrute del derecho humano de acceso a la cultura. No podemos negar el vínculo entre los derechos de propiedad intelectual y otros derechos humanos tales como, libertad de pensamiento, libertad de expresión y el derecho al respeto de los bienes y la persona. El derecho de autor es reconocido además en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (New York, 1966).

Los derechos de propiedad intelectual, y dentro de ellos el derecho de autor, se han creado teniendo en cuenta el principio de territorialidad. Corresponde al Estado decidir qué derechos intelectuales alberga en su territorio, su contenido y protección. Ahora bien, el fácil desplazamiento que caracteriza a las obras y la internacionalización de los mercados de estas hicieron que se llegara a la necesidad de protección jurídica internacional, cuestión que ya fue abordada previamente.

Según lo expuesto hasta el momento, hayo posible la indemnización pecuniaria por daño moral, la cual podría lograrse mediante una reparación en dinero, con la eliminación de las fuentes y medios de donde provino el daño. Sin embargo recordemos que nuestro Código Civil en su artículo 88 sólo regula la posibilidad de reparar el daño moral mediante retractación pública del ofensor. Si concordamos con el hecho de atribuirle a los derechos morales del autor la categoría de derechos inherentes a la personalidad, entonces la víctima podría además exigir el cese de la violación, la eliminación de sus efectos y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios en virtud del artículo 38 de la citada ley.

La ley 14/1977 no establece la exigencia de la indemnización de los daños materiales derivados de una actividad ilícita en infracción a los derechos de autor y conexos, como en Estados Unidos, República Dominicana y España. Por el contrario el Código Civil si brinda esta posibilidad según su artículo 83.b. En nuestro caso aunque la ley específica no remite a las disposiciones de derecho civil en materia de responsabilidad, esta última si puede ser aplicada con carácter supletorio tal y como preceptúa el artículo 8 y la Disposición Final Primera de la ley en cuestión.

Algunas leyes autorales como la norteamericana prevén diferentes sistemas resarcitorios no acumulativos:

• La reparación completa de los daños reales (actual damages and profits)

• La cuantificación legal del resarcimiento (statutory damages)

En el primero el titular del derecho está facultado para recuperar el importe de los daños reales que haya sufrido por la infracción así como todos los beneficios obtenidos por el infractor, para cuantificar estos últimos el titular del derecho lesionado debe presentar pruebas sobre los ingresos brutos que el infractor haya obtenido.

En el statutory damages en lugar de la reparación completa de los daños reales, el damnificado puede optar por la cuantificación del resarcimiento y el Tribunal podrá establecer el monto de la indemnización entre un mínimo y un máximo.

Toda conducta antijurídica que se traduzca en una infracción a los derechos de autor o a los derechos conexos causa per se un daño que debe ser reparado. La particularidad de los derechos inmateriales exige que se valoren todas las circunstancias que tengan incidencia sobre el monto del resarcimiento. El titular del derecho de autor o del derecho conexo tiene que tener la posibilidad de reclamar como resarcimiento al beneficio que hubiera podido obtener de no mediar la utilización ilícita la mejor remuneración que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotación. De esta forma se evita que sea más rentable infringir estos derechos que observarlos, pues si el utilizador consigue un precio más bajo en juicio que negociando con el titular del derecho, se alientan las infracciones.[6]

A pesar de todo lo expuesto anteriormente, lo cierto es que nuestra legislación no brinda posibilidad alguna de resarcir pecuniariamente daños morales lo que lleva a la mayoría de las ocasiones a que se desestimen las denuncias, en franca desprotección de los derechos de los titulares.

Procedimiento Civil

El proceso ordinario, es el cauce por el cual transita la mayor cantidad de pretensiones generales, tanto reales como personales, constituyendo el proceso tipo o modelo, con un efecto de eficacia supletoria para el resto del ordenamiento.

El proceso ordinario es el de mayor cognitio procesal de los regulados en la Ley y tiene diseñada toda su arquitectura cognoscitiva para garantizar el agotamiento del proceso informativo que debe realizar el tribunal, a fin de llegar a fondo de la cuestión controvertida y poder aportar una sentencia que haga mérito suficiente para poder soportar hacia el futuro, con dignidad, la intangibilidad de la cosa juzgada material.[7]

En el caso que nos ocupa este trabajo, el de las violaciones al derecho de autor, estas infracciones, de estar debidamente establecidas en las leyes sustantivas, serían recurribles en proceso ordinario a tenor del artículo 224.3 de la Ley No. 7 (LPCALE) ya que ningún precepto legal establece otro procedimiento por el que pudiesen tramitarse estas cuestiones, pudiendo incluso ser estas perseguibles de oficio por el órgano jurisdiccional. Sin embargo la escasa regulación jurídica de esta materia, unida a la supletoriedad de la vía administrativa en manos del CENDA para dirimir este tipo de conflictos impide que se acuda desde un primer momento a la vía jurisdiccional civil para ventilar este tipo de asuntos, sirviendo de mayor aplicabilidad para la ejecución de resoluciones administrativas que para dirimir los conflictos en primera instancia.

Numerosos países admiten por razones de economía procesal que la pretensión resarcitoria o la aplicación de las sanciones civiles sea deducida en el procedimiento penal. El mismo resarcimiento no puede ser demandado simultáneamente en ambos procesos ya que pusiese oponerse la excepción de litispendencia debiendo ser sustanciada la pretensión en aquel de donde provino. Si una de estas pretensiones fuese rechazada en uno de los procedimientos sería difícil admitir que pudiera volver a plantearse en otro, ya que esa sentencia surtiría los efectos de la cosa juzgada. Es por ellos que legislaciones como la de Colombia establece que "la acción civil para el resarcimiento del daño o perjuicio causado por la infracción de esta ley puede ejercerse dentro del procedimiento penal, o por separado, ante la jurisdicción civil competente, a elección del ofendido."

Medidas cautelares

Al decir de Calamendri, las medidas cautelares tienen por objeto "impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la Justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismo destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde"

Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de que se promueva la acción e incluso antes de que tenga lugar la infracción. Su importancia radica en evitar la consumación del ilícito como asegurar medidas de prueba, bienes o el propio objeto del proceso. En la mayoría de los procesos que se promueven por infracción al derecho de autor, se realiza un pedido de medidas cautelares o de conservación como también se le conoce y esto obedece principalmente a la inmaterialidad de la obra, que en algunos casos determina que, una vez que ha sido difundida, escapa esta de la custodia de su autor y pueda fácilmente ser apropiada, utilizada y transformada por otra persona, como pudiera ser el caso de las obras literarias o audiovisuales.

La Constitución cubana no consagra el derecho de acción dentro del catálogo de los derechos fundamentales, por lo que es inútil hurgar en la búsqueda de asidero constitucional a una tutela cautelar derivada de la función jurisdiccional. Es la Ley procesal la que configura normativamente el régimen cautelar cubano, que no rebasa la concepción meramente apendicular de garantía de la ejecución, con el embargo como medida cautelar por excelencia.[8]

Uno de los presupuestos esenciales que condicionan la aparición del régimen cautelar es el periculum in mora definido por Calamandrei como el interés específico que justifica la emanación de cualquier medida cautelar. De esta forma el maestro italiano colocó este presupuesto como premisa primigenia del régimen cautelar y estimó que está presente siempre que exista un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. El periculum debe ser visto como el peligro de un ulterior daño marginal que puede derivarse del retardo de la resolución definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.

El otro elemento indispensable en el análisis del periculum in mora es el relativo a la objetividad del pretendido daño alegado, que debe tener para el juez tal magnitud que justifique la adopción de la medida invasiva. No se trata de probar la existencia de un daño efectivo, ni la presencia de un actuar malicioso del demandado, basta que se brinde al juez los argumentos y elementos que hagan presumir que la no adopción de la medida cautelar podrá producir un daño inmediato para el solicitante, o el logro de una sentencia inútil, ante la imposibilidad de su ejecución.

La medida cautelares se caracterizan por la instrumentalización (la característica que trata de definir el término es que las medidas cautelares solo pueden existir, funcional y temporalmente, dentro de un proceso o en función de este. Nunca constituyen un fin en si mismas, ya que están preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva). Otra nota que las caracteriza es la jurisdiccionalidad, que se refiere a la obligatoriedad de que las medidas cautelares sean dispuestas por un órgano jurisdiccional La provisionalidad, apunta a que las medidas cautelares no tienen una vocación de perdurar, pues se adoptan para garantizar el cumplimiento de una sentencia posterior o para evitar un daño inminente vinculado a la tramitación de un proceso y por esa razón no se constituyen como un título definitivo, sino con vigencia solo mientras perduren los presupuestos que dieron lugar a su adopción. La variabilidad identifica su carácter de decisión mutable o flexible, en el sentido de que una vez dispuesta por el tribunal, puede modificarse en todo momento y en cualquier dirección, para sustituirla por otra de las que existan en la ley. La proporcionalidad identifica aquella característica de las medidas cautelares que describe el necesario correlato que debe existir entre lo solicitado por el actor en su pretensión y el alcance de la medida cautelar.

A pesar de la parca regulación de la figura del Embargo de Bienes prevista en el TITULO VII de la LPCALE, el artículo 466 establece que "respecto de la obras de arte y demás objetos valiosos, el Tribunal adoptará las medidas necesarias para su depósito en lugar seguro". Sin embargo esto no basta ya que el supuesto fáctico ha de ser mucho más abarcador y previsor, debe brindar la posibilidad de ser aplicado a un gran espectro de situaciones susceptibles de materializarse en la vida real.

El Proceso Civil cubano desconoce la existencia de lo que pudiera denominarse como un régimen cautelar, ya que se limita a regular el Embargo como única medida nominada, con el único fin de asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la acción ejercitada o que se pretende ejercitar.

Con la promulgación del Decreto Ley 241, de 26 de septiembre del 2006, que regula el nuevo Procedimiento Económico surge un régimen cautelar en el derecho positivo cubano. Anteriormente las únicas medidas que podían ser identificadas en la Ley de Procedimiento que resultaban de aplicación a las infracciones en materia autoral eran las siguientes:

• El embargo, regulado dentro del Proceso de Conocimiento como medio para "asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la acción ejercitada o que se proponga ejercitar" (embargo preventivo) (art. 460), así como el embargo que pueda solicitarse en sede ejecutiva (art. 476 para la Ejecución de Sentencias).

• Los actos preparatorios del proceso de conocimiento (art. 216); concebidos como diligencias de prueba previas al comienzo del proceso, encaminadas a precautelar medios amenazados de peligro. La exhibición de la cosa mueble objeto de la demanda que se propone establecer, previsto en el artículo 216.2, es casi equivalente al Secuestro de bienes litigiosos, que regula el nuevo régimen cautelar.

• El régimen innominado del artículo 40, este artículo, faculta al juez para adoptar cualquier decisión de tipo procesal que considere pertinente, a fin de lograr la igualdad en el debate y evitar la ocurrencia de un perjuicio para una de las partes. El actuar del juez no tiene otra motivación en este caso, que la inexistencia en la Ley de un precepto que lo faculte para actuar de forma específica, la presencia de una situación de indefensión de una de las partes y un posible perjuicio irreparable.

El Decreto Ley 241 incorporó una Cuarta Parte a la Ley de Procedimiento y modificó su nombre, por el de Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE).

Esta normativa incorporó al proceso cubano un régimen cautelar totalmente nuevo, bajo la denominación en su Capítulo X de: DEL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES.

El artículo 803 recoge las medidas cautelares que puede acordar el tribunal dentro del proceso económico:

• Embargo preventivo de bienes

• Secuestro de bienes en litigio

• Anotación preventiva en registro público

• Depósito temporal de bienes

• Aseguramiento de medios probatorios

• Suspensión o abstención de actividad o conducta determinada

• Cualquier otra medida orientada a garantizar la eficacia del proceso.

El nuevo régimen cautelar incorporado a la Ley de Procedimiento cubana mediante el decreto-ley 241, se limita solo a mencionar las medidas cautelares, sin que el legislador brinde los elementos que le permitan al juez diferenciar una medidas de otras. A pesar de esta imprecisiones quisiera resaltar la posibilidad de aplicabilidad de estas medidas cautelares del proceso económico al proceso civil, ya que este solo tiene previsto el embargo de bienes. Muchas de estas medidas precautorias servirían directamente a los conflictos por infracción del derecho de autor, posibilitando así refrendar el carácter de última ratio del derecho penal, y abrir un espectro de posibilidades que permitan acudir a diferentes vías menos severas como la civil o la administrativa y que principalmente evite la concurrencia de un daño a los derechos del autor en este caso.

Conclusiones

En el transcurso del trabajo ha quedado demostrada la ingente necesidad de proteger no sólo civilmente sino por todas las vías posibles los derechos autorales ya que esto tributará y contribuirá a preservar y aumentar nuestro patrimonio cultural, estimulando a los creadores en la producción de obras artísticas y literarias, sin embargo para ello es necesario atemperarnos a las nuevas condiciones tecnológicas y científicas del mundo actual y elaborar las leyes de la materia teniendo en cuenta las necesidades y las circunstancias nacionales.

A pesar de ello la ley 14/1977 Ley de Derecho de Autor, vigente hace más de dos décadas no está acorde con el desarrollo cultural alcanzado por la sociedad cubana y su normativa resulta insuficiente para la protección de este Derecho en Cuba impidiendo el correcto cumplimiento de los compromisos internacionales que en materia de Derecho de Autor hemos suscrito en el último lustro.

En el Código Penal Cubano (Ley 62) ni en la Ley de Derecho de Autor normas penales que tipifiquen y sancionen las violaciones de los derechos de los autores.

La regulación civil en materia autoral resulta insatisfactoria al regular casos de violación a este tipo de derechos, las figuras típicas pueden ser aplicadas sólo de manera general debido a la carencia de procedimientos especiales y al deficiente articulado de la ley especial de Derecho de Autor.

Bibliografía

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• Colectivo de Autores. Selección de lecturas de Derecho de Autor, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005.

• Valdés Díaz, Caridad del Carmen y Colectivo de Autores, Derecho Civil Parte General, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005.

• Mendoza Díaz, Juan. Un acercamiento al régimen cautelar del proceso económico cubano.

• Mendoza Díaz, Juan. Actitudes del demandado en el Proceso Ordinario, La Habana, 1999.

• Díaz Mesa, Indira y Filgueiras Valero, Darienny. El Derecho de Autor. Su tratamiento en Cuba. Universidad "Carlos Rafael Rodríguez" de Cienfuegos. Cuba. Publicado en el Sitio Web Monografías.

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Sitios Web Consultados

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• www.edicion.unam.mx Consultado el 20 de enero de 2009. 2:10

Legislación Nacional

• Ley No. 62/87 Código Penal. Cuba

• Ley No. 59/87 Código Civil. Cuba

• Ley No. 7 De Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral

• Decreto-Ley No. 241 Del Procedimiento Económico.

• Ley No. 14/1977 Ley de Derecho de Autor.

• Resolución No.77/1993 del MINCULT.

• Resolución No. 7/1996

• Resolución No. 35/1996 del Dtor. del CENDA.

• Resolución 156/2002 del MINCULT.

• Resolución 162/2002 del MINCULT.

Legislación Comparada.

• Ley Federal del Derecho de Autor. México.

• Ley sobra el Derecho de Autor. Venezuela. Gaceta Oficial N° 4.638 Extraordinario de fecha 1 de octubre de 1993.

Convenios Internacionales

• Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.

• Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. Acta de París de 1971.

• Convención de Roma sobre la protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de la radiodifusión.

• Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)

• Convenio de Ginebra para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada (Convenio Fonograma).

• Convenio de Bruselas sobre la Distribución de Señales Portadoras de Programas Transmitidas por Satélite (Convenio Satélite).

Autor:

Gisell Marianela Cabañas Afon.

Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Ha recibido cursos de: Preparación Pedagógica impartido por el Centro de Estudios para el Perfeccionamiento de la Educación Superior (CEPES) así como el "Curso General de Propiedad Intelectual" (DL 101), impartido por la Academia Mundial de la OMPI. Participó en el Primer Encuentro de expertos sobre "Retos de la Cohesión social en el espacio iberoamericano: comercio, cultura y desarrollo" auspiciado por el Centro de Estudios de Iberoamérica, La Universidad de La Habana y La Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

[1] Art. 7: 1) La protección concedida por el presente Convenio se extenderá durante la vida del autor y cincuenta años después de su muerte.

[2] Lipszyc, Delia. Derecho de autor y otros derechos conexos, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 559.

[3] Valdés Diaz, Caridad del Carmen y Colectivo de Autores, Derecho Civil Parte General, Editorial Felix Varela, La Habana, 2005, p. 240.

[4] OMPI C(P/CE/2

[5] Valdés Diaz, Caridad del Carmen y Colectivo de Autores, Derecho Civil Parte General, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 248.

[6] Lipszyc, Delia. Derecho de autor y otros derechos conexos, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 577.

[7] Mendoza Díaz, Juan. Actitudes del demandado en el Proceso Ordinario, La Habana, 1999.

[8] Mendoza Díaz, Juan. Un acercamiento al régimen cautelar del proceso económico cubano. p. 3