4. CLASES DE CORRETAJE
No existe un solo tipo o clase de corretaje, sino que existen varias clases como son: el corretaje inmobiliario, el corretaje de seguros, corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de contratos se estudian en el derecho contractual, pero específicamente el corretaje inmobiliario y vehicular en el derecho comercial, el corretaje de seguros en el derecho de seguros y el corretaje de valores en el derecho bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de corretaje en el presente trabajo sólo es materia de estudio el corretaje inmobiliario, del cual desarrollamos los aspectos mas importantes, sin embargo, muchos de los comentarios también son de aplicación a otros tipos o clases de corretaje.
5. JUZGADOS Y SALAS COMPETENTES.
Los distintos problemas que existen entre las partes pueden ser ventilados por el Poder Judicial a través de sus órganos jurisdiccionales, como son los juzgados de paz letrados, juzgados civiles, juzgados penales, juzgados de familia, juzgados de paz letrado, salas superiores y salas supremas. Los Juzgados de paz no letrados también es necesario tenerlos en cuenta porque brindan el servicio de justicia.
En tal sentido, cada órgano jurisdiccional tiene su competencia establecida en algunos casos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero otras oportunidades la norma que establece la competencia es una resolución especial.
Por lo tanto, en el presente trabajo corresponde determinar cuales son los órganos jurisdiccionales competentes.
En la negociación, celebración y ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir problemas los cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados en el Poder Judicial.
Por lo cual, es necesario determinar cual serían los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los juzgados competentes para procesar a quien cometió dicho delito son los juzgados penales y las salas penales, conocidas antes éstas últimas como Tribunales Correccionales.
Pero cuando el problema es un otorgamiento de documento que contenga contrato de corretaje, o una indemnización a consecuencia de la ejecución del contrato o una negociación de mala fe y existe responsabilidad en las tratativas, tratos previos o tratos preliminares, o el problema es el no pago de lo pactado en contrato de corretaje, los juzgados competentes son los juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los juzgados y salas especializados en lo civil con la subespecialidad comercial, estos serían los órganos jurisdiccionales competentes ya que el corretaje inmobiliario es un contrato que forma parte del derecho comercial. El literal e del numeral 1 del artículo primero de la Resolución Administrativa Nº 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de la República establece que los juzgados de la subespecialidad Comercial conocen de las pretensiones derivadas de los contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2 del artículo primero de la misma norma citada establece que las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en grado de apelación, entre otros asuntos de los procesos resueltos por los Juzgados de la Subespecialidad Comercial. Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación.
En cuanto al recurso de casación las Salas competentes de la Corte Suprema de Justicia de la República para conocer en materia que es de competencia de los juzgados y salas con la subespecialidad de Comercial son las Salas Civiles.
6. EL CORRETAJE INMOBILIARIO ERA UN VACIO LEGAL
La ley regula los supuestos jurídicos, pero la misma no puede regular todos los indicados, en tal sentido existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se encuentran regulados por la ley. A estos supuestos no regulados por la ley se denomina vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si se encuentre regulado por la jurisprudencia o por la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta las mismas cuando son fuente del derecho para aplicarlas al supuesto o institución jurídica determinada.
Los vacíos legales no son los mismos en todos los Estados. En tal sentido, en un Estado puede ser un contrato un vacío legal, pero no en otro.
Los vacíos legales no son iguales que los vacíos del derecho. Sin embargo, son confundidos por algunos, por lo cual corresponde distinguirlos. Los vacíos legales son que no se encuentran regulados y previstos por la ley, mientras que los vacíos jurídicos son cuando en todas las fuentes del derecho no se encuentran previstos determinados supuestos o instituciones jurídicas. Es decir, un vacío legal en algunos supuestos también es un vacío jurídico, pero no siempre un vacío legal es un vacío jurídico. Los vacíos jurídicos son siempre vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se encontraba regulado en el derecho positivo peruano. Pero a partir del año 2007 ya lo está.
En algunos supuestos los vacíos legales de un Estado son regulados por la ley de otro Estado o por la jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje inmobiliario se encuentre regulado por la jurisprudencia española. En tal caso corresponde aplicar la misma en el Estado Peruano.
Es decir, se hace necesario dejar constancia que el corretaje inmobiliario en el derecho positivo peruano era un vacìo legal, pero desde el año 2007 ya no lo es.
7. ANTECEDENTES
Cuando se investiga sobre un tema, materia o tópico es necesario tener en cuenta los antecedentes existentes, en tal sentido a continuación haremos referencia al principal antecedente.
En el derecho español encontramos el principal antecedente que es el libro de Daniel RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA a través de su libro El Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo sobre este contrato atípico, en el cual se desarrolla los principales aspectos del contrato en mención como son los siguientes: aspectos generales, delimitación y caracteres, el corretaje inmobiliario frente a otros contratos afines, elementos del corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos dejar de lado el trabajo que aparece publicado en el libro Contratos Modernos Empresariales Tomo II cuyo autor es Sydney Alex BRAVO MELGAR.
En tal sentido podemos afirmar que el contrato materia de estudio ha sido estudiado por la doctrina peruana y también por la doctrina extranjera. Por lo cual, cualquier estudio sobre el corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes implicaría un estudio poco serio, lo que debe desecharse sobre todo a nivel de estudios de post grado, tales como maestrías o doctorados, o post grados en materias específicas.
8. CORRETAJE EN EGIPTO, ROMA, CHILE, PANAMA Y COLOMBIA.
Cuando se realizan investigaciones jurídicas se pueden ver enriquecidas estas investigaciones si realizamos estudios de derecho romano y también si comparamos el derecho vigente con el derecho romano.
Sin embargo, es necesario dejar claramente establecido que para algunos autores el derecho romano es derecho no vigente o derecho muerto, pero para otros autores el derecho romano todavía es derecho vigente o derecho vivo que puede estudiarse al revisar el derecho vigente de algunos estados tales como el derecho peruano, español, argentino, chileno, boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros, por lo cual implica una visión parcializada afirmar a raja tabla que el derecho romano es un derecho muerto que sólo sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica una afirmación fuera de lugar que el derecho romano sólo debe estudiarse como antecedente.
Para tener una idea bastante clara del derecho romano es conveniente el estudio del trabajo titulado la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano que tiene como autor al mismo autor del presente trabajo de investigación, el cual apareció publicado en la Revista Jurídica del Perú tomo 58 página 127 correspondiente al mes de septiembre de este año 2004.
Motivo por el cual estudiaremos de manera especial los antecedentes del corretaje en el Derecho Romano y en Egipto.
El origen del corretaje es muy antiguo; se remonta al antiguo Egipto, donde los corredores formaban una casta particular[117]
En Roma tuvieron amplio desenvolvimiento especialmente en relaciones familiares, llamándoles: proxeneta, mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la raíz la expresión francesa "coutiere" y la hispana "corredor"[118].
El antecedente legislativo más remoto del corretaje lo hallamos en la República de Chile. Lugar donde a través de Código de Comercio de 1865 se legisló al respecto, posteriormente esta posición fue copiada por la República de Panamá, más tarde lo efectuó Colombia en el año de 1887[119]
9. EL CONTRATO DE CORRETAJE ES UN CONTRATO ATÍPICO
Existen diversas clasificaciones de los contratos, una de las cuales clasifica a los contratos en contratos típicos y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se encuentran regulados en el derecho positivo de un Estado.
En sentido contrario son contratos atípicos los que no se encuentran regulados en el derecho positivo de un Estado.
Por lo cual al no estar regulado el contrato de corretaje inmobiliario en el derecho positivo peruano, debe ser considerado como un contrato atípico en el derecho peruano.
10. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO
Cuando se investiga un tema, materia o tópico es conveniente que defina la figura jurídica investigada para tener una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar confundir figuras jurídicas, sobre todo cuando son parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento se parece al contrato de comodato, sin embargo, cada uno de éstos tiene sus propias características, es diferente, lo cual podemos comprender si definimos dicha figura jurídica contractual.
En tal sentido, en el párrafo siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje inmobiliario conforme a su aplicación diaria en el Estado Peruano.
El contrato de corretaje es un contrato por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para que este consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento privado con legalización notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser un contrato por adhesión o con negociación previa, es decir, en este contrato no siempre existen tratativas, tratos previos o tratos preliminares. Ya que es probable que las empresas corredoras de inmuebles establezcan documentos pre establecidos, y no admitan negociar las cláusulas.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que el corretaje es el contrato a través del cual una persona denominada proponente o interesado efectúa un encargo material a otra persona denominada corredor, a fin que se le señale la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el negocio jurídico, a cambio de una compensación pecuniaria, el cual en la práctica generalmente se traduce en un porcentaje del valor de venta del bien[120]
Sydney Alex BRAVO MELGAR[121] precisa que el corretaje es el acuerdo entre "corredor" y "comitente", por el cual el primero se obliga mediante una retribución a buscar la persona o cosa necesarias para llegar a la conclusión del contrato proyectado por el segundo[122]
Precisa el mismo autor que se diferencia de otros contratos: a) de la comisión en éste el comisionista estipula el contrato a su propio nombre, al paso que en el corretaje actúa como simple nexo de aproximación para que las partes suscriban el contrato; b) de la locación de servicios: en este contrato, en el que siguen órdenes del patrón, se remunera el esfuerzo realizado sin atender al resultado obtenido. En el corretaje se paga la comisión por el resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según su criterio, los medios que entiende más eficaces[123]
Además precisa que en la doctrina se discute si es o no contrato: para unos (TUMEDEI; PAZZI) es promesa unilateral, preliminar del contrato, que sólo llega a tal cuando el comitente formaliza el contrato con el tercero; otros (CARRARO) entienden que es, solamente una relación de mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido (MESSINEO), que es contrato de corretaje, en el cual, lo trascendente viene a ser que las obligaciones y derechos son impuestos por la ley (FERRI); también se ha dicho que es contrato trilateral, por que se conforma con la intervención del comitente, corredor y tercero. Sin embargo no debe confundirse el contrato de corretaje con el contrato ortodoxo de comisión mercantil[124]
Raúl CHANAMÉ ORBE precisa sobre el corretaje lo siguiente: llámese así a la actividad que realiza el corredor o agente de comercio o intermediario mercantil y por la cual percibe una remuneración[125]
En la página web http://www.fce.unl.edu.ar/derechoprivado/contenidos-contratodecorretaje.htm encontrada el veintidós de octubre del año 2004 aparece la siguiente definición de corretaje: "hay contrato de corretaje cuando una parte -corredor- se compromete a procurar un interesado para que concierte una operación con la otra parte –cliente o comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de que la operación se realice".
11. FUNCION ECONOMICA
Toda institución cumple una función económica, ya que el derecho se relaciona con la economía.
Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente estudiar la función económica, en tal sentido según la misma página web citada anteriormente, la función económica del corretaje es la siguiente
"El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda. Es decir, pone en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el llamado corretaje inmobiliario. Quien está interesado en vender un inmueble puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador; pero es frecuente que recurra a los servicios de un corredor. Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor deberá pagar al corredor una comisión por el servicio prestado. Esta comisión generalmente se establece como un porcentaje del precio de venta.
Puede ocurrir que el comprador también haya requerido los servicios del corredor (es decir, su intención de comprar una casa lo condujo a una inmobiliaria). En este caso, el corredor ha contratado con ambos: quien pretendía vender y quien pretendía comprar. Son dos contratos, y de cada uno de ellos percibirá comisión".
12. AGENTE MEDIADOR DE COMERCIO
Pedro FLORES POLO precisa que el Código de Comercio del Perú, denominaba así a los rematadores o martilleros públicos, agentes de cambio y bolsa, corredores de comercio y corredores intérpretes de buques[126]Al crearse la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores cuyos antecedentes legales datan de las leyes Nos. 17020 y 18302 y que innovan la legislación bursátil, quedaron derogadas todas las disposiciones del Código sobre agentes mediadores de comercio[127]En la práctica por imperativo legal, éstos han quedado reducidos a sólo los "agentes colegiados de bolsa" y "martilleros públicos"[128]. Respecto de los otros agentes o corredores, en nuestra opinión, resultan aplicables las normas del Código de Comercio sobre mandato y comisión mercantil y, supletoriamente, las del Código Civil, excepto en aquellas materias reguladas expresamente, como es el caso de los "representantes de firmas extranjeras" [129]Habiéndose promulgado el nuevo Código Civil, consideramos que esta opinión sigue vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1353 y 2112[130]
13. AGENTE DE SEGUROS
Precisa Pedro FLORES POLO[131]que el agente de seguros opera como intermediario entre las compañías de seguros y los asegurados, percibiendo una comisión. Por la especialización de su labor también se llama "corredores de seguros" o "brokers", en el uso comercial, pudiendo ser personas naturales o jurídicas. Sus servicios incluyen el asesoramiento en seguros para sus clientes. En el Perú se les ha denominado legalmente "productores de seguros" definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como "todas aquellas personas naturales o jurídicas que actúen como intermediarios remunerados en la contratación de seguros". Están impedidos de ejercer su actividad si no están previamente inscritos en el Registro Oficial que funciona en la Superintendencia de Banca y Seguros. La doctrina tiene aceptado que jurídicamente se considera agente de seguros a toda persona que gestiona o contrata seguros para determinado asegurador, mediante una remuneración, independientemente de su situación laboral, que depende de la legislación especializada de cada país. Por ello, en algunas legislaciones, como la peruana, se distingue, en la práctica al "agente de seguros" del "corredor de seguros"[132] [133]o también llamado "broker", persona independiente vinculada a quienes deban asegurarse, más que a las propias compañías aseguradoras, pero actuando siempre como intermediario, dentro de estrictos cánones de ética comercial. En sus orígenes, esta actividad no era considerada como ocupación principal sino como función accesoria realizada por comerciantes y banqueros, como una condición de otros negocios que constituían actividad habitual para ellos; posteriormente se advierte la importancia especulativa del negocio y se exige el pago de una comisión por cada seguro que se contrata, formándose el concepto de "cartera de cliente", que permite al agente no sólo participar con una comisión sobre la prima anual contratada, sino por las demás que contrate su cliente en el futuro, perfeccionándose su función en los últimos tiempos. Uno de los principales problemas que advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna que existe entre el momento en que el cliente entrega la documentación y el importe del seguro al corredor, y el instante en que la compañía aseguradora acepta cubrir el riesgo, cerrándose el contrato de seguro mediante la emisión de la póliza. Generalmente entre una fecha y otra median varios días o semanas, lapso durante el cual no existe todavía una cobertura firme, por que no hay contrato entre asegurador y asegurado; en consecuencia, si se produjera el riesgo en este lapso, la aseguradora no estaría obligada a pagar el importe del seguro, por que todavía no se ha perfeccionado el contrato[134]
14. CORREDORES
Pedro FLORES POLO[135]precisa que son Auxiliaras o agentes mediadores de comercio, en la mayoría de las legislaciones comerciales latinoamericanas, informadas por el antiguo derecho comercial español. Los corredores desempeñan habitualmente las actividades de corretaje que le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores, de seguros, etc). En el Derecho Comercial Peruano, la legislación sobre corretaje no es homogénea porque inicialmente se les consideró "agentes mediadores de Comercio" en la Sección Sexta del Libro Primero del Código de Comercio de 1902, recogiéndose instituciones propias del derecho español del siglo anterior. Eran agentes mediadores de comercio, los agentes de cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, corredores intérpretes de buques y rematadores y martilleros. A partir de 1968 se han introducido serias reformas en este esquema del corretaje, dejándose sólo a los agentes de bolsa y a los rematadores o martilleros. Además, existen disposiciones legales referentes a los productores o corredores de seguros. En la práctica subsisten los corredores de inmuebles, de valores y otros comisionistas[136]
Es decir, además de los corredores de inmuebles existen otros corredores como los corredores de valores y de valores, los cuales también conviene que sean materia de estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri CAPITANT se determinó que corredor es el intermediario que realiza la correduría[137]
En mismo Vocabulario Jurídico se determinó que correduría es la operación por la cual un intermediario pone en relación a dos personas entre sí, con miras a la celebración de un contrato[138]
José Luis SARMIENTO en su trabajo titulado Contratos Especiales que apareció en la página Web http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml el día miércoles 3 de noviembre del 2004 precisó sobre los corredores lo siguiente:
Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada, a falta de estipulación a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le correspondan.
El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio.Los corredores están obligados además a:
1º a conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la controversia.
2º A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervengan con indicación del nombre y domicilio de las partes que lo celebren, de la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de estos y de la remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa sobre los corredores de seguros lo siguiente:
Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su revocación a titulo de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.
Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener un capital mínimo y una organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la mima Superintendencia.
La sociedad corredora de seguros deberá inscribirse en la Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor, con el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos los aseguradores y el público en general.Para hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar que sus socios, gestores y administradores son personas idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de inhabilidad.
15. LOS CORREDORES INMOBILIARIOS PUEDEN SER PERSONAS JURÍDICAS Y PERSONAS NATURALES
Los corredores de inmuebles pueden ser personas jurídicas y personas naturales y también entes no personificados como las sociedades no registradas en el registro de sociedades.
Así por ejemplo una empresa corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en el derecho positivo societario peruano existen los siguientes tipos o formas societarias: sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva, las sociedades civiles y las sociedades en comandita), o una cooperativa entre otras personas jurídicas, no importando para ello que las mismas corran inscritas en el registro de personas jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio de la persona jurídica del patrimonio de sus integrantes, por lo cual, puede obligarse el patrimonio de la persona jurídica sin obligarse el patrimonio de sus integrantes.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre personas jurídicas puede consultar mi artículo titulado Personas Jurídicas, publicado en la Revista Jurídica del Perú, conforme se detalla en las fuentes de información del presente artículo.
16. EXISTENCIA DE UN REGISTRO ADMINISTRATIVO (DOBLE REGISTRO)
En el Estado Peruano existe registro administrativo para los corredores de inmuebles, por lo cual podemos afirmar que existe doble registro para los mismos.
17. FORMA DE TRIBUTAR
Cuando se estudia una figura jurídica es necesario determinar la implicancia tributaria, por lo cual estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando nos dedicamos al corretaje inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por lo cual en el Estado Peruano tributan, en distintos regímenes.
Los corredores de inmuebles como se precisó anteriormente pueden ser personas naturales y jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores de inmuebles son personas jurídicas pueden éstas tributar en el Régimen General del Impuesto a la Renta o en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es una persona natural puede tributar en el Registro Unico Simplificado y en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar que el Estado peruano no incentiva la constitución de corredores de inmuebles como personas jurídicas por que las personas jurídicas en el Estado peruano no pueden tributar en el RUS (Régimen Unico Simplificado).
La tributación del corredor inmobiliario es independiente del pago del Impuesto de Alcabala regulado por el Decreto Legislativo 776.
18. MEDIACIÓN
Cuando estudiamos la mediación hacemos referencia a la conciliación, que es un medio alternativo de solución de conflictos.
Sin embargo, la mediación tiene también implicancia en el derecho comercial, por lo cual citaremos definiciones que son las que nos interesan, conforme se detalla a continuación.
GARRIGUES citado por Pedro FLORES POLO[139]define la mediación como un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la otra, el mediador, una remuneración por el hecho de indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por conseguir por su actividad esa celebración. Precisa además que hay diferencia con la comisión, por que en la mediación el mediador obra en nombre propio y no interviene en el contrato principal, el comisionista, por lo general, obra en nombre o por cuenta de otro. En el campo de la colocación de valores o captación de depósitos, la figura se confunde con la llamada "intermediación", pudiéndose decir que son sinónimos, por lo menos, en lo que concierne al medio comercial peruano. También en el derecho comercial, la palabra mediación tiene sentido de intervención oficiosa, como una especie de amigable componedor, pero sin llegar al arbitraje[140]
Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN[141]precisan sobre la mediación en el derecho español que la prestación de servicios por parte de los mediadores o corredores no está regulada por el Código Civil, pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución (S. De 2 de mayo de 1963). En otros términos, a poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio jurídico (S. De 27 de diciembre de 1962)[142].
El mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia, subordinación o representación. Sólo después de la conclusión del negocio puede asumirla representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución del mismo de que venga encargado, entrando ya esta actividad en el campo del mandato, representación. Etc (Ss. De 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de febrero de 1957, 27 de diciembre de 1962, entre otras)[143].
Sin embargo, no siempre es contractual la fuente de la mediación. A veces, el mediador, sin encargo previo, indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y éstas, efectivamente, lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador[144]
La mediación es un contrato atípico, que se ha de regir, ante todo, por las estipulaciones de las partes (oferente o comitente o mediador) y, en su defecto, por las disposiciones generales sobre la contratación establecidas en los títulos I y II del Libro IV del Código Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza jurídica, y en cuanto le sean oportunas, por las normas de otros contratos con los que guarde afinidad o relación[145]
El artículo 1754 del Código Civil Italiano de 1942 establece que es mediador aquel que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
19. AREA DE CONOCIMIENTO
Cuando investigamos determinado tema, materia o tópico jurídico es necesario que previamente se determine cual es el área de conocimiento, lo cual permite tener una idea global del tema, tópico o materia jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que revista seriedad se debe determinar cual es el área de conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos corresponde estudiarlos en una rama del derecho (por ejemplo la hipoteca en el derecho civil peruano y en el derecho civil español) y otros en varias ramas del derecho (por ejemplo la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano, calificación registral de documentos judiciales, garantías, personas jurídicas o el presente trabajo). Para conocer a profundidad el contrato de corretaje es necesario estudiar varias ramas del derecho, conforme se detalla a continuación.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte del derecho civil, por que al contrato referido se le aplican las normas sobre acto jurídico y contratos en la parte referida a parte general.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte de las garantías, por que al contrato referido cuando el pago del precio es al crédito se le aplican las garantías. Sobre las garantías puede revisarse un trabajo de investigación titulado Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas Legales. Tomo 327 Volumen II Pag. 79 correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el libro Garantías publicado este año 2004.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho notarial porque los contratos de compra venta y arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial por que para dicho contrato se aplica la ley del notariado.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho registral porque los contratos de compra venta y arrendamiento se registran en los registros de bienes.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho tributario por que en los contratos de compraventa celebrados ante Notario se debe verificar el pago del impuesto predial y del impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho municipal por que es necesario estudiar la zonificación, y porque se puede insertar en la escritura pública el certificado de zonificación y vías.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho empresarial por que las inmobiliarias son empresas y estas son reguladas por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho corporativo por que las grandes inmobiliarias son empresas y éstas son reguladas por el derecho corporativo.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho penal porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse dos veces el mismo inmueble, lo cual constituye delito de estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197 del Código Penal Peruano de 1991.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal penal porque cuando al vender dos veces el mismo inmueble se comete siempre en el derecho peruano el delito de estelionato, y para tramitar este proceso se tiene que tener en cuenta las normas procesales penales que regulan el proceso penal sumario en el derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal civil porque cuando se vende dos veces el mismo inmueble en el derecho peruano, se puede tramitar un proceso de rescisión por venta de lo ajeno a pedido del comprador.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte de la responsabilidad civil porque cuando se celebra un contrato de compra compra venta luego de un contrato de corretaje pueden existir daños y perjuicios los cuales pueden ser demandados.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho constitucional porque cuando se va a celebrar un contrato de compraventa de un predio es necesario tener en cuenta que la Constitución Política Peruana de 1993 establece que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles (detallando cuales son los mismos a los que se refiere) dentro del margen de 50 kilómetros de frontera, en tal sentido cuando se piensa vender un predio a un extranjero es necesario tener en cuenta dicha norma.
20. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho codificado al derecho reunido o agrupado en un código, como las normas reunidas en el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código del Medio Ambiente o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal sentido no se considera derecho no codificado a las normas que no se encuentran reunidas en un Código como las normas reunidas en la ley de tributación municipal, por lo cual es necesario precisar que también se considera derecho no codificado a la doctrina, la jurisprudencia, ejecutorias, costumbre jurídica, entre otras partes del derecho no codificado.
El derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados que forman parte de la familia romano germánica, en tal sentido, algunos Estados no cuentan con derecho codificado.
Por lo cual, es necesario precisar que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero otras oportunidades es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, otras oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de estudio es necesario estudiar el derecho codificado y el derecho no codificado. Dentro del derecho codificado peruano es necesario estudiar el Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal.
21. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO NO CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no se encuentra reunido en un Código, como la ley general de sociedades, el reglamento del registro de sociedades, la ley general del sistema concursal, la jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina, entre otras partes del derecho no codificado. Dentro del derecho positivo se considera derecho no codificado a las normas jurídicas que no se encuentran agrupadas en un Código, sino en otras normas como leyes, decretos legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales, entre otras normas de derecho no codificado.
El derecho no codificado a diferencia del derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados, por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánico, sino que existe en todas las familias jurídicas, por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos trabajos de investigación sólo es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho no codificado. Pero en otros casos es necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, en otros casos es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no codificado.
Para tratar el tópico materia de estudio es necesario considerar también el derecho no codificado peruano, como la ley del agente inmobiliario, normas complementarias, la ley de tributación municipal, la ley del notariado y los reglamentos registrales, entre otras normas de derecho no codificado.
22. CONTRATO DE CORRETAJE EN EL DERECHO PUBLICO Y EN EL DERECHO PRIVADO
La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social.
La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca íntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que esta rama del derecho por ser derecho procesal se ubica dentro del derecho público.
Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de los bienes se ubican en el derecho público, derechioo privado y derecho social.
En tal sentido dentro del derecho público se ubican el derecho constitucional y el derecho administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican el derecho civil y el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica el derecho laboral.
23. DERECHO COMPARADO
Cuando se realizan estudios jurídicos sobre determinado contrato pueden enriquecerse los estudios aplicando el derecho comparado.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho, es decir, puede realizarse estudios de derecho comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comercial peruano recogido en el Código de Comercio Peruano de 1902 se inspira en el derecho comercial español estudiaremos el mismo. En el derecho español el contrato estudiado no se encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se compare el derecho sobre corretaje, lo que no permite tener una idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con normalidad en todos los Estados, para facilitar la contratación entre vendedores y compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
24. ESTUDIO DE TITULOS
El estudio de títulos es necesario tener en cuenta para que los abogados que efectúen un estudio adecuado de las partidas registrales, títulos archivados y documentos no registrados sobre todo cuando el bien no corre registrado.
Los estudios de títulos están destinados a determinar con exactitud quien es el verdadero propietario y que no existen errores en los asientos registrales de las partidas registrales y también que no existen gravámenes o cargas.
Con los estudios de títulos se puede determinar quien es el propietario del terreno y quien de la construcción o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es necesario estudiar las partidas registrales correspondientes de los registros de bienes, sino también partidas registrales del registro de personas jurídicas, del registro de mandatos y poderes, del registro de sucesiones intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir, también es necesario en el estudio de títulos el estudio de las partidas registrales correspondientes de los registros de garantías, como son el registro de prenda industrial, prenda agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para efectuar los estudios de títulos, son los abogados que dominan el derecho registral, notarial, procesal, municipal, tributario, personas jurídicas, derecho laboral, civil entre otras ramas del derecho. Es decir, para poder efectuar un estudio de títulos se requiere el dominio de varias ramas del derecho, y no sólo el conocimiento del derecho civil, en tal sentido un abogado exclusivamente civilista o notarialista no se encuentra en la posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de títulos, que no es lo mismo que efectuar un estudio de partidas registrales.
Ya que el estudio de partidas registrales es un tema mas reducido que el estudio de títulos.
Es decir, para el estudio se tiene que dominar no sólo el derecho privado sino también el derecho público y el derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de títulos es necesario el estudio de la zonificación en la Municipalidad del lugar donde queda ubicado el predio o finca. Por ejemplo si el predio o terreno queda ubicado en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana, es necesario acudir a ella a verificar la zonificación del terreno o casa o edificio.
En cuanto a los poderes otorgados por personas naturales es necesario precisar que se registran en el registro de mandatos y poderes y los poderes otorgados por personas jurídicas se registran en la partida registral de la principal o en la partida registral de la sucursal, ambas del registro de personas jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por personas jurídicas no se pueden inscribir en el registro de mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación considerandos importantes de una resolución del entonces Tribunal Registral de la Oficina Registral Los Libertadores Wari, la cual es necesario tener en cuenta por sus importantes aportes al derecho registral peruano, en cuanto efectúa precisiones de aplicación y derogación de normas registrales contenidas en normas registrales y en el Código Civil Peruano de 1984.
En la Resolución Nº 015-97-ORRLLW-TR quinto considerando se precisó lo siguiente: "Que, la interpretación de la norma jurídica debe hacerse teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico constituye un sistema organizado en forma escalonada o graduada que conforma una estructura jerárquica de normas, en esta estructura, de conformidad con el Art. 51 de la Constitución Política del Estado, la ley propiamente dicha ocupa un eslabón superior a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no puede ser derogada por otra de inferior jerarquía, si puede serlo por una de rango superior que dicte una disposición incompatible con ella; en consecuencia, el Art. 137 del Reglamento de Inscripciones de los Registros Públicos, aprobado por la Corte Suprema en acuerdo del 17 de Diciembre de 1936, que prescribe que los poderes que otorguen las personas jurídicas deberán inscribirse en el Registro de Mandatos, al ser incompatible con lo preceptuado en el Art. 2025, Inc. 2 del Código sustantivo – norma posterior y de mayor rango – que establece que el nombramiento, facultades y cesación de los administradores y representantes de las asociaciones se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas correspondiente, ha sido tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el 2do. párrafo del Art. I del Título Preliminar del Código Civil".
La misma resolución en el sexto considerando establece: "Que, por otro lado, la Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los registros Públicos, Ley 26366, unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el Registro de Mandatos y Poderes; por lo que resulta implícito que en este último únicamente son inscribibles los mandatos y poderes otorgados por personas naturales, criterio ya esbozado por este colegiado en una Resolución anterior (Resolución Nº 012-97-ORRLLW/TR de fecha 23 de mayo de 1997)".
La resolución citada en el séptimo considerando establece: "Que, asimismo, el registro debe proteger el derecho de los terceros adquirentes de buena fe, propendiendo siempre a la seguridad del tráfico jurídico. En este sentido, resulta contraproducente y atentatorio de la mencionada seguridad, que los poderes otorgados por personas jurídicas sean indistintamente inscritos tanto en el Registro de Personas Jurídicas como en el Registro de Mandatos y Poderes, lo que evidentemente haría ilusa la publicidad de los Registros creando una situación de inseguridad permanente en el usuario;".
Esta resolución es importante por que explica como se debe aplicar el principio de tracto sucesivo y la técnica del folio personal en el caso de los poderes otorgados por personas jurídicas.
El estudio de títulos algunas oportunidades es fácil de efectuar, pero otras oportunidades es difícil de efectuar sobre todo cuando son varios copropietarios, las partidas registrales son partidas problema, existen muchos poderes, o sucesiones intestadas o testamentos que no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no corren inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad de folios (dentro del cual un supuesto es la duplicidad de partidas). Motivo por el cual en algunas oportunidades sobre todo cuando existen partidas registrales problema en el Registro de Predios se tiene que solicitar un certificado compendioso a fin de que el propio registrador público determine quien es el propietario y de que es propietario o sólo es un copropietario. Sin embargo, en las normas registrales correspondientes el pago por este servicio que brinda el registro es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es difícil realizar un estudio de títulos, lo cual es necesario cuando se va a contratar sobre el bien que en algunas oportunidades corre registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía a una sociedad conyugal conformada por dos cónyuges luego uno fallece y se tramita su sucesión intestada pero no se declaran herederos todos los herederos ni se registra en el Registro de Sucesiones Intestadas, luego el otro cónyuge fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de los diez herederos del primer cónyuge fallecido otorgan poder cuatro personas, y los cuatro herederos del segundo cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los herederos que no han sido declarados herederos venden su derecho a nuevos compradores, los cuales conforman varias sociedades conyugales, y después vuelven a vender pero no venden los dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los esposos, por lo cual falta que otorguen nueva escritura pública los esposos, y luego fallecen los que compraron y no son declarados herederos pero los que se creían herederos vendieron, luego un tercero posee el bien durante quince años y piensa tramitar un proceso de prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a quien demandar para poder vender, en este supuesto es difícil determinar que pasos hay que seguir para poder vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores inconvenientes por ejemplo que el predio quede ubicado dentro de otro predio de mayor área y no se ha inscrito la habilitación urbana.
También puede ocurrir además que algunas compra ventas no fueron realizadas como derechos sobre el inmueble sino como habitaciones o pisos, por ejemplo es posible que el predio conste de diez pisos y sólo corre inscrito como terreno en el registro, y que además no se piense comprar todo el inmueble sino sólo un piso pero el régimen de propiedad horizontal (hoy conocido como régimen donde coexiste propiedad común y propiedad exclusiva) no debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso que se quiere comprar.
Además puede ocurrir que existan inscripciones de sentencias de otorgamiento de escritura pública pero no la inscripción de las escrituras públicas otorgadas por el Juez en defecto del demandante.
También puede ocurrir que la escritura no la tenga que firmar una sola persona sino varias personas por el ser el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de títulos es mas complejo de realizar que un proceso judicial, por lo cual es necesario dejar constancia que el derecho registral en algunas circunstancias es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden aconsejar lo necesario en este supuesto planteado, pudiendo plantearse mayores problemas.
En algunas oportunidades en estudio de títulos puede determinar que es mejor no comprar el inmueble por que regularizar costará mas que el propio inmueble, pero otras oportunidades es posible que si bien falta efectuar algunas inscripciones en el registro, el bien si puede adquirirse sin ningún problema
En otros supuestos existen además errores de concepto que no pueden rectificarse por que algunos de los interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la sucesión intestada no puede tramitarse por que no la partida de defunción se ha extraviado, y por ello no es posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de sucesión intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil de realizar sobre todo cuando existe un solo propietario y no existen gravámenes ni cargas y todas las inscripciones que habían que realizarse en el Registro de Predios se han realizado.
Cuando una partida registral es difícil de estudiar se denomina partida problema sobre todo cuando existen inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones sin una muy cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas registrales es conveniente también determinar en que procesos judiciales posteriores puede verse involucrado un posible comprador o posible arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que se inscribieron en mérito a apercibimientos, denominadas por algunos como inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa comprar un predio realizar todos los estudios necesarios de los documentos a través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el predio por que existen muchos inconvenientes para poder regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo regularizar las inscripciones que en vez de regularizar extrajudicialmente el problema es mejor acudir al Poder Judicial para regularizar la inscripción que aparece en el Registro de Predios.
25. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
Los bienes materia del contrato son bienes inmuebles como terrenos o edificios o casas, o departamentos, oficinas, estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros inmuebles.
O el bien materia de contrato puede ser sólo parte de un inmueble, por ejemplo un arrendador puede buscar un arrendatario parar arrendarle una habitación o dos habitaciones.
El bien materia de compra venta puede ser los aires de una construcción también conocida como fábrica, en cuyo caso es necesario constituir un régimen donde existe propiedad común y propiedad exclusiva.
En un contrato de corretaje mobiliario el bien materia del contrato puede ser un vehículo y en el caso de muebles pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves, entre otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son materia de los contratos de corretaje.
26. EL TITULAR REGISTRAL
El titular registral es el que en el registro aparece como propietario, por ejemplo cuando un bien corre registrado a nombre de Fernando Torres, el titular registral es Fernando Torres.
El titular registral no sólo existe en el Registro de Predios (que comprende al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial y Sección Especial de Predios Rurales), sino también en el registro de sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en el registro de buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, vehicular, entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario dejar constancia que titular registral sólo puede existir en Registros de Bienes. Es decir, en registro de garantías no puede existir titular registral. Sin embargo, algunos registros de personas jurídicas son también registros de bienes, como son las partidas registrales del registro de personas jurídicas en las cuales corren inscritas sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en la matrícula de acciones también puede existir titular, que sería quien aparece como propietario de las acciones en la referida matrícula de acciones.
27. EL APODERADO O MANDATARIO
Es necesario dejar constancia que los contratos de compra venta o arrendamiento se puede celebrar por apoderado o mandatario. Por ejemplo si el comprador se encuentra en Lima y el vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o ambos otorgar poder para que el contrato contenido en la escritura pública se celebre con todas las formalidades en una sola Notaría de Lima, de Trujillo o en otro lugar, es decir, la existencia del poder y del mandato agilizan el tráfico comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta o el arrendamiento se puede celebrar por apoderado, sino también el contrato de corretaje inmobiliario, por ejemplo el contratante que celebrará contrato con el corredor inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado o mandatario.
El mandato es un contrato a diferencia del poder que no es un contrato si no sólo un acto jurídico por el cual se representa a otra persona para determinados actos.
Es recomendable que antes de la celebración del contrato de arrendamiento o de compra venta se registre en el registro el poder, poderes, mandato o mandatos.
Es necesario destacar que algunas oportunidades se requiere un solo poder o mandato, pero otras oportunidades se requiere varios, por ejemplo cuando no existe un solo propietario sino varios copropietarios.
El mandato y el poder se inscriben en el registro de mandatos y poderes, cuando lo otorga en cualquiera de los dos casos una persona natural, pero cuando lo otorga una persona jurídica de derecho privado el poder se inscribe en el Registro de Personas Jurídicas.
Sin embargo, debemos precisar que puede inscribirse simultáneamente con los contratos de compra venta o de arrendamiento. Pero mejor es que registren antes para facilitar el estudio de títulos.
En los casos en que el poder lo otorgue una persona jurídica, se inscribe el poder en la partida de la persona jurídica o de la sucursal.
Los poderes para compra ventas tienen que ser expresos, conforme al principio de literalidad y de preferencia correr inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes, cuando son otorgados por personas naturales.
28. EL TITULO ARCHIVADO
l Título archivado es el documento que ha originado una registración, por ejemplo en una compra venta el título archivado puede ser un parte notarial.
El título archivado es el expediente que el usuario presentó solicitando una registración y la misma ya se realizó.
En tal sentido cuando se inscribe una traslación de dominio por compra venta de una casa cuyo valor es de cien mil dólalres americanos el título archivado lo conforma el parte notarial, con el recibo de pago de derechos registrales y con el formulario de solicitud.
29. GRAVÁMENES Y CARGAS
Los gravámenes son distintos que las cargas, pero algunos juristas las confunden. En tal sentido es necesario diferenciarlas.
Sin embargo sobre un predio pueden correr registradas cargas y gravámenes las cuales hacen que el precio del predio se reduzca, por ejemplo si un predio tiene en el mercado un valor de $200,000 dólares americanos, pero como tiene una hipoteca inscrita hasta por la suma de $120,000 dólares americanos, el precio de mercado del predio ya no es el mismo si no que se reduce a $80,000 dólares americanos.
Es decir, las cargas y los gravámenes reducen el valor de los bienes en el mercado. Sin embargo, en las municipalidades el valor del inmueble para el Impuesto predial no es reducido por las cargas ni por los gravámenes.
Para enterarnos de las cargas y de los gravámenes se puede solicitar un certificado de gravamen de registros públicos.
Son gravámenes la hipoteca y embargo. Son cargas las servidumbres de paso principalmente.
Sin embargo, si una hipoteca no corre inscrita no constituye un gravamen, sino tan solo es un contrato (si bien en el Código Civil Peruano de 1984 la hipoteca es un derecho real, en el Código Civil Español de 1889 la hipoteca es regulada como contrato, por lo cual podemos afirmar que los estudios de derecho comparado perfeccionan nuestros conocimientos jurídicos, en tal sentido si un abogado sólo estudia derecho nacional puede ser inducido a error) y no un derecho real de garantía, por que en el derecho positivo peruano la hipoteca se constituye con la inscripción en el registro de predios.
Si un embargo en forma de anotación no corre anotado en el registro, son tan sólo ha sido ordenado y existe del mismo sólo la orden judicial y el acta de embargo, no constituye este un gravamen.
30. EL CONTRATO Y LA ESCRITURA PUBLICA
Los contratos son actos jurídicos que pueden estar contenidos en escrituras públicas o formularios registrales.
El contrato es un acto jurídico plurilateral, por lo cual ante de definirlo debemos definir previamente al acto jurídico.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario, lícito y con declaración de voluntad. Ejemplo: el testamento[146]
Para el mismo autor el acto jurídico es el hecho jurídico de carácter voluntario y lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaración de voluntad.
Efecto querido decimos, pero entiéndase bien – sólo capaz de devenir eficaz en virtud de lo dispuesto en la norma de derecho objetivo.
Hay que entender que el acto jurídico es una declaración de voluntad privada, pero dependiente de las normas del derecho objetivo[147]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a generar efectos jurídicos que pueden ser amparados por el Derecho Objetivo[148]
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA clásicamente el acto jurídico ha sido descrito como aquel acto voluntario y lícito "que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", como reza el artículo 944 del Código Civil argentino; pero este acto voluntario y lícito debe provenir de una expresión de voluntad[149]
Para Ramón MEZA BARROS el acto jurídico es la manifestación de voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos[150]
Para BONNECASE el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya finalidad directa es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho, frente o en provecho de una o más personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente, o al contrato, un efecto de derecho limitado, enderezado a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de derecho[151]
Para JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos[152]
Para los hermanos MAZEAUD el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho[153]
Para STAUDINGER el acto jurídico son las declaraciones de voluntad son tales procederes, esto es, cualesquiera perceptibles actuaciones de la voluntad humana, las cuales conformemente, con la experiencia de la vida, permiten concluir que mediante ellas su autor pretende realizar una formación o una modificación de las relaciones jurídicas privadas[154]
Para MESSINEO en sentido amplio, se entiende por acto jurídico un acto humano, realizado consciente y voluntariamente por el sujeto (por lo general, capaz de obrar), del cual nacen efectos jurídicos, por que el sujeto al realizarlo, quiere determinar un resultado; y tal resultado se toma en consideración por el derecho[155]
En el artículo 1 del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora del Código Civil de Francia se establece que el acto jurídico es la manifestación de una parte o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho[156]
En el artículo 944 del Código Civil Argentino de 1869 se establece que son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos[157]
En la primera parte del artículo 140 del Código Civil Peruano de 1984 se establece que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Para algunos autores el negocio jurídico es lo mismo que el acto jurídico, sin embargo, para otros autores son conceptos con significado diferente, por lo cual es necesario también definir el negocio jurídico, conforme se detalla a continuación.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el negocio jurídico el hecho voluntario lícito con declaración de voluntad[158]
En la Exposición de Motivos del Código Civil alemán se precisa que el negocio jurídico es la declaración privada de voluntad dirigida a la producción de un resultado jurídico, porque él es querido[159]
José LEÓN BARANDIARÁN precisa que para el derecho alemán se distingue el negocio jurídico del acto jurídico. Este último es toda decisión de voluntad con idoneidad para crear efectos jurídicos lícitos o no; el negocio jurídico respecta sólo al hecho lícito; de tal suerte el acto jurídico comprende también el acto lícito[160]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio jurídico es la declaración de voluntad orientada a conseguir una finalidad práctica, lícita y amparada por el ordenamiento legal, el que lo reconoce como sustento suficiente para entablar y regular relaciones jurídicas[161]
Para Raúl FERRERO COSTA el negocio jurídico es la declaración de voluntad privada encaminada a un fin práctico susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aún no previstos. Es decir pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es necesario que dicha voluntad se exteriorice[162]
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio jurídico es la especie del acto jurídico que consiste en una declaración de voluntad o varias, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza en los límites de la correspondencia o coherencia, entre los efectos o la voluntad que los persigue, siempre que se trate de efectos ilícitos[163]
Para Raúl FERRERO COSTA El negocio jurídico es la manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico y lícito[164]
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA el negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad de Derecho privado que, por sí, o en unión de otros hechos, estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento jurídico el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el Derecho recoge una pretensión social y económica establecida por los agentes y le atribuye, luego de merituarla, un valor jurídico[165]
Para MESSINEO el negocio jurídico es la declaración de voluntad, o un conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza – de ordinario – en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos no-ilícitos[166]
El mismo autor precisa lo siguiente: más específicamente, negocio jurídico es una declaración de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones de voluntad (privadas), dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos (aunque no clara y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos meramente o predominantemente económicos y prácticos), que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza –de ordinario- en los límites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos lícitos[167]
Para Bernardo WINDSCHEID el negocio jurídico es la declaración privada de voluntad, que está dirigida a producir un efecto jurídico[168]
Para Cariota FERRARA el negocio jurídico es la manifestación de voluntad que se dirige a un fin práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela, teniendo en cuenta también la responsabilidad del o de los sujetos y la confianza de los demás[169]
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el acto jurídico en el que el contenido de la declaración de voluntad da lugar a las consecuencias jurídicas en cuanto a la creación, modificación o extinción de derechos[170]
Para STOLFI el negocio jurídico es la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción[171]
Para RUGGIERO el negocio jurídico es la declaración de voluntad del particular, dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico[172]
Para OERTMANN el negocio jurídico es el hecho producido dentro del ordenamiento jurídico que, con arreglo a la voluntad de los interesados, manifestada en él, debe provocar tales o cuales efectos jurídicos, y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los provoca. La significación y los efectos del negocio jurídico descansan, pues, en la voluntad de las partes. Claro es que ésta solamente puede actuar dentro del ámbito que le señalan los preceptos del ordenamiento jurídico. Pero el hábito vivificador, la fuerza determinante del contenido del negocio reside siempre en la actividad volitiva de los particulares. Sólo a falta de una determinación por parte de la voluntad actúan supletoriamente con carácter de norma decisiva las disposiciones legales[173]
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido[174]
Para Diego ESPÍN CANOVAS el negocio jurídico es la declaración o declaraciones de voluntad privada, encaminadas a conseguir un fin práctico jurídico, a la que el ordenamiento jurídico, bien por sí sola o en unión de otros requisitos, reconoce como base producir determinadas consecuencias jurídicas[175]
Es decir, el negocio jurídico no es lo mismo que el acto jurídico.
A continuación citaremos definiciones de contrato, que para diferenciarla del acto jurídico podemos afirmar es una especie del acto jurídico. Es decir, todo contrato es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato. Por ejemplo toda compra venta es un contrato pero también un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato, por ejemplo el poder y el testamento son actos jurídicos pero no son contratos.
Para Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE el contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o mas partes, que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial[176]
El mismo autor precisa que el contrato es el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración conjunta de voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial[177]
Max ARIAS SCHREIBER PEZET precisa que en términos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia[178]
Para Alberto BENAVIDES BALBÍN en su mas lata acepción el contrato es una coincidencia de voluntades de la que resultan efectos de orden jurídico[179]
Para POTHIER el contrato es el concurso de voluntades de dos personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha hecho[180]
El mismo autor precisa sobre el contrato que es una especie de convención que tiene por objeto formar algún compromiso[181]
También precisa que el contrato es una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa[182]
COLIN y CAPITANT precisan que el contrato es un acto jurídico que produce el efecto de crear obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son estas obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en una cosa material, ya en un hecho, ya en una abstención. Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede hablar de objeto del contrato[183]
Rafael ROJINA VILLEGAS precisa que el contrato es el acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los convenios[184]
MESSINEO precisa sobre el contrato lo siguiente: Desde el punto de vista estructural (y, por consiguiente, jurídico), el término "contrato", puede entenderse en cuatro significados diversos.
a) Un primer significado es impropio: se habla de contrato normativo, para indicar un contrato que tendría la función de establecer normas jurídicas.
b) Los profanos llaman contrato al documento (esto es, a la escritura), en el que de ordinario se consagra el conjunto de cláusulas contractuales (no faltan ejemplos legislativos de uso del término "contrato", en este sentido: entre otros véanse los Arts. 2723 y 2724; en cambio, exactamente, Art. 1407, segundo apartado del Código Civil Italiano); por esto los profanos suelen creer que no hay contrato cuando no ha habido escritura. Pero este significado, tomado literalmente, sería inexacto, pues haría creer que el contrato consiste en el elemento material o "documento", cuando la verdad es que a veces el contrato puede ser estipulado verbalmente y puede, por tanto, existir sin documento; y aun cuando el contrato tenga que estipularse por escrito, jamás se identifica con el documento, que en tal caso, será o la materialización de un elemento constitutivo, esto es, de la forma, o un medio de prueba, pero no el contrato mismo, como de negocio jurídico, que es el verdadero significado del término "contrato".
c) El significado más saliente -y que la ley tiene presente en la disciplina del contrato- es el acto humano, esto es, precisamente, de negocio jurídico.
Considerado bajo este aspecto, el contrato constituye la figura más importante y más frecuente de negocio jurídico bilateral. Con lo que se describe, aunque sólo sea esquemáticamente, su estructura y se dice implícitamente que, en el estudio del contrato en general, hay que tener presente siempre la doctrina general del negocio jurídico.
Negocio jurídico bilateral importa, como es sabido, que en la constitución del contrato concurren dos declaraciones de voluntad. A este propósito, hay que poner de relieve que, en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la resultante, se presuponen mutuamente; por lo que, una sola de ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos aún puede considerarse como negocio jurídico unilateral. En el caso del contrato, cada declaración de voluntad es el fragmento de un negocio bilateral (contrato) y, como tal, no puede bastar por si sola.
Hay que distinguir rigurosamente del contrato, que se debe concebir así toda otra figura en la que dos negocios jurídicos unilaterales, aun quedando autónomos desde el punto de vista de la estructura, se combina en sus efectos. Tal es –en el campo de los negocios entre vivos- el caso de la procura conferida por el representado y de la aceptación de la misma por parte del procurador; tal es –también por lo común- el caso del contrato de derecho público ; tal –en el campo de los negocios mortis causa– el testamento y su aceptación[185]
Para PLANIOL el contrato es la especie de la convención cuyo carácter propio es el ser generador de obligaciones[186]
Para POTHIER el contrato es la convención por la cual las dos partes recíprocamente, o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa[187]
El artículo 1101 del Código Civil Francés de 1804 establece que el contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa[188]
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 establecía en su artículo 1226 que el contrato es el convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa[189]
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