Es decir, ambas normas (el artículo 2 de la ley estudiada y el artículo 3 de su reglamento) no tienen el mismo contenido, sino que es parecido. En tal sentido la última de las mencionadas define un término adicional como es por cierto el comité de registro.
En todo caso debemos dejar constancia que al igual que todos los casos la ley prima sobre su reglamento, sin embargo, no es necesario utilizar el control difuso, porque el caso no lo amerita.
A continuación estudiaremos la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles.
El artículo 455 del Código Civil Peruano de 1852([1]) establecía que las cosas corporales son muebles o inmuebles. Además precisaba que muebles son las que sin alteración pueden ser llevadas de un lugar a otro y que las demás son inmuebles. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que las semovientes se comprenden en las muebles.
En el artículo 456 del mismo Código se establece que pertenecen a la clase de inmuebles:
1) Los campos, estanques, fuentes, edificios, molinos y, en general, cualquier obra construida con adherencia al suelo, para que permanezca allí mientras dure.
2) Los frutos pendientes y las maderas antes de cortarse; los ganados y demás objetos que hacen parte del capital de un fundo; las cañerías,las herramientas, las prensas, las calderas, las semillas, los animales dedicados al cultivo, y todos los objetos destinados al servicio de la heredad.
3) Los materiales que han formado un edificio y que están separados de él mientras se repara, y todas las cosas colocadas en el fundo, para que permanezcan en él perpetuamente
El artículo 812 del Código Civil Peruano de 1936([2]) establecía que son inmuebles:
1) Las tierras, minas y aguas públicas.
2) Los predios.
3) Las minas concedidas a los particulares.
4) Las naves y aeronaves.
5) Los ferrocarriles y sus vías.
6) Los muelles y los diques.
7) Las concesiones y autorizaciones para explotar servicios públicos.
8) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro de la propiedad.
El artículo 819 del mismo Código establecía que son muebles:
1) Los bienes que pueden llevarse de un lugar a otro.
2) Las fuerzas naturales suceptibles de apropiación.
3) Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal.
4) Las acciones o cuotas de las sociedades o compañías, aún cuando ellas tengan por objeto adquirir inmuebles, o la edificación u otro comercio sobre esta clase de bienes.
5) Los derechos patrimoniales del autor de obras literarias, científicas o artísticas y los comprendidos en la propiedad industrial.
6) Los derechos referentes a muebles, dinero, servicios y a inmuebles, si no son de los comprendidos en el inciso octavo del artículo 812.
7) Las rentas de obligaciones emitidas conforme a ley, salvo lo que se establezca en las leyes de crédito público.
El Código Civil Peruano de 1984([3]) establece en el artículo 855 que son inmuebles:
1) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2) El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.
3) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4) Derogado por la ley de garantía mobiliaria.
5) Los diques y muelles.
6) Derogado por la ley de garantía mobiliaria.
7) Las concesiones para explotar servicios públicos.
8) Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9) Derogado por la ley de garantía mobiliaria.
10) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11) Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
El mismo Código establece que son muebles:
1) Los vehículos terrestres de cualquier clase.
2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4) Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo.
5) Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o derechos personales.
6) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares.
7) Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
9) Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10) Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
Es decir, la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles se encuentra establecida en el Código Civil Peruano de 1852, en el Código Civil Peruano de 1936 que se encuentran abrogados y en el Código Civil Peruano de 1984 que se encuentran vigente.
El Código Civil Peruano clasifica a los bienes como si se trataran de cosas por que hace referencia a clasificación en muebles e inmuebles que es una clasificación de cosas y no de bienes. Y en algunos casos confunde a algunos bienes que tienen el carácter de bienes muebles como si fuesen inmuebles. Lo cual origina inconvenientes al momento de aplicar la norma analizada.
En el ordenamiento jurídico peruano esta clasificación es de vital importancia en las garantías reales establecidas en el Código Civil Peruano de 1984 por lo que la hipoteca([4]) y el anticresis([5]) son derechos reales de garantía que recaen sobre inmuebles a diferencia de la prenda([6]) que también es un derecho real de garantía pero que recaía sobre muebles. Esta regla no funciona en todos los Estados por ejemplo en España la Hipoteca es de dos clases Hipoteca Inmobiliaria e Hipoteca Mobiliaria, y esta última se encuentra regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954.
Esta clasificación de los bienes también es de vital importancia en la aplicación de la prenda global y flotante y en la aplicación de los artículos 947 y 949 del Código Civil Peruano de 1984 que regulan la transferencia de la propiedad. El artículo 947 establece que la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente, a diferencia del artículo 949 que establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente.
La clasificación de las cosas en bienes muebles y bienes inmuebles tiene trascendencia en la prescripción adquisitiva de dominio, ya que conforme al artículo 950 del Código Civil Peruano la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años y se establece en el segundo párrafo del mismo artículo que se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe. A diferencia de lo establecido para los bienes muebles ya que conforme al artículo 951 del mismo Código la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. En otros Códigos Civiles la distinción de los bienes en bienes muebles y bienes inmuebles tiene un mayor alcance por ejemplo el artículo 937 del Código Civil Alemán de 1900 (BGB) sólo permite la usucapión para los bienes muebles, el cual establece lo siguiente: "Quien tiene diez años en posesión en concepto de dueño una cosa mueble adquiere la propiedad (usucapión).
La usucapión está excluida si el adquiriente no está de buena fe al adquirir la posesión en concepto de dueño o si se entera después de que no le pertenece la propiedad"; y respecto de los inmuebles es de aplicación el artículo 900 del mismo Código Sustantivo que establece: "Quien está inscrito en el Registro como propietario de una finca, sin que haya obtenido la propiedad – de la misma -, adquiere la propiedad si la inscripción ha existido treinta años y – si – durante ese tiempo ha tenido la finca en posesión en concepto de dueño. El plazo de treinta años es computado en la misma forma que el plazo de usucapión de una cosa mueble. El curso del plazo se suspende mientras que esté practicado en el Registro un asiento de contradicción contra la exactitud de la inscripción. Estas disposiciones se aplican supletoriamente si en el Registro está inscrito a nombre de alguien cualquier otro derecho que no le pertenece, el cual autoriza a la posesión de la finca, o cuyo ejercicio está protegido según las disposiciones existentes para la posesión. Para el rango del derecho es decisiva la inscripción" ([7]).
El artículo 315 del Código Civil Peruano de 1984 establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer, Empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales. Es decir, conforme a este artículo la adquisición de bienes muebles puede ser efectuado por cualquiera de los cónyuges, pero la adquisición y los actos de disposición de los bienes inmuebles y los actos de disposición de los bienes muebles debe ser efectuado por ambos cónyuges.
La primera parte del artículo 921 del Código Civil Peruano de 1984 establece que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Es decir, la clasificación de los bienes en bienes muebles y bienes inmuebles también es de importancia para el ejercicio de las acciones posesorias y los interdictos, en tal sentido según esta norma proceden las acciones posesorias y los interdictos para los vehículos inmatriculados en el Registro de Propiedad Vehicular.
El artículo 1625 establece normas para el caso de donación de los bienes imuebles las cuales son distintas para el caso de la donación de bienes muebles.
Superficie y servidumbres para predios conforme al art. 1030 y 1035 del Código Civil Peruano de 1984.
Esta clasificación tiene especial importancia no sólo en el derecho civil sino también en otras ramas del derecho positivo, en tal sentido en el derecho penal es impotante por que el hurto (arts. 185 al 187), robo (arts. 188 y 189), apropiación ilícita (art. 190), son delitos que se relacionan con bienes muebles a diferencia de la usurpación (art. 202 al 204) que se relaciona con inmuebles.
La Ley General de Sociedades establece en el primer párrafo del artículo 25 que la entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la entrega de bienes muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a mas tardar al otorgarse la escritura pública de constitución de aumento de capital, según sea el caso.
La abrogada Ley General de Sociedades contenida en el D.S. 003-85-JUS, establecía en el numeral 3 del artículo 10 que la entrega del inmueble aportado a la sociedad se reputa efectuado al otorgarse la escritura de constitución social o la de aumento de capital, en su caso. En el numeral 4 del mismo artículo se establecía la entrega de bienes muebles debe realizarse en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior. No surte efecto en el capital social si se efectúa de otro modo. Es decir, la abrogada Ley General de Sociedades establecía la misma formalidad par el aporte de los bienes muebles y de los bienes inmuebles, a diferencia de la Ley General de Sociedades vigente que establece normas distintas para cada tipo de bien.
El Reglamento del Registro de Sociedades establece en el inciso d del artículo 35 que si el aporte es de bienes inmuebles no registrados bastará la indicación contenida en la escritura pública que son transferidos a la sociedad. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita su individualización. El inciso e del mismo artículo establece que si el aporte es de bienes muebles no registrados o cesión de derechos, se requerirá la certificación del gerente general o del representante debidamente autorizado de haberlos recibido. En este caso, deberá indicarse la información suficiente que permita la individualización de los bienes.
El Reglamento del Registro Mercantil de 1969 establecía sobre la efectividad de los aportes en el inciso b) que tratándose de inmuebles, bastará la simple declaración contenida en la escritura de que son transferidos a la sociedad, debiendo indicarse si la transferencia se hace en propiedad, en uso o en alguna otra forma. En el inciso c) del mismo artículo se establecía que si el aporte es en mercancías u otros muebles, bastará la declaración de los administradores de que los han recibido. Es decir, establecía normas distintas si se trataba de bienes muebles o de inmuebles.
El artículo 21 del D.Leg 776 establece que el impuesto de alcabala grava las transferencias de inmuebles urbanos y rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio.
También esta clasificación de las cosas en bienes muebles y bienes inmuebles se tiene en cuenta en el libro IX del Código Civil por que se regula el Registro de Propiedad Inmueble y el Registro de Bienes Muebles. En el artículo 2 de la Ley 26366 también se hace referencia a Registro de Propiedad Inmueble y Registro de Bienes Muebles los cuales surgen de la división de los bienes en bienes muebles y bienes inmuebles.
Por lo cual si se suprime la clasificación de los bienes en bienes muebles y bienes inmuebles es necesario modificar otras normas además del Código Civil Peruano de 1984.
Esta clasificación también es de vital importancia para la aplicación del título de crédito hipotecario negociable.
Inicialmente se pensaba que los bienes muebles eran bienes de escaso valor y que los bienes inmuebles tenían un valor considerable lo que no es correcto por que existen bienes muebles que tienen un valor considerable como los anillos, los collares o los automóviles que en algunos casos pueden tener mayor valor que un predio, que es un inmueble.
Esta clasificación de los bienes también es de importancia para la aplicación del Registro de Actas de Bienes Muebles registrables, conforme a los artículos 78 al 80 de la Ley del Notariado.
Esta clasificación de los bienes tenía mayor trascendencia en el Reglamento del Registro Mercantil que en el reglamento del Registro de Sociedades.
Esta clasificación de los bienes es necesario tenerla presente en las medidas cautelares, ya que el embargo en forma de secuestro y en forma de depósito sólo procede respecto de bienes muebles. El embargo en forma de depósito también puede recaer sobre inmuebles no inmatriculados conforme al artículo 650 del Código Procesal Civil. Es necesario precisar que los tratadistas están de acuerdo en sostener que el depósito puede recaer sobre bienes muebles y bienes inmuebles. El artículo 1814 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. Es decir, no precisa si el depósito recae sobre muebles o inmuebles.
En la Exposición de Motivos del Libro IV titulado De los Derechos Reales del Código Civil de 1936 se precisa lo siguiente: "El Código de 1852 en su artículo 455, siguiendo la teoría clásica de los romanos, aplica la clasificación de muebles e inmuebles a las cosas corporales, y califica como inmuebles la cosas que resultan eliminadas del concepto que da de los muebles, es decir de aquellas que sin alteración pueden ser llevada de un lugar a otro. La enumeración que se hace en el artículo 456 altera sustancialmente las ideas anteriores, extendiendo el concepto de los inmuebles a las partes integrantes y a los accesorios de este género de cosas y con las cuales forman su unidad indisoluble. El proyecto innova esta técnica y siguiendo la de los códigos modernos, contiene una doble enumeración, que suministra un criterio preciso para la distinción en materia tan importante para el crédito y el desarrollo de los negocios" ([8]).
La clasificación de las cosas en cosas muebles y cosas inmuebles del Código Civil Peruano de 1984 fue recepcionada del Código Civil de 1936, y éste recepcionó la clasificación de cosas del Código Civil Peruano de 1852, el cual tomó como fuente el Código Civil Francés de 1804 que tomó la clasificación del Derecho Romano, por lo cual en nuestro medio muchos civilistas consideran aparentemente que la única clasificación de cosas que existió en el derecho romano, con lo cual no estamos de acuerdo, conforme se precisa con mayor detalle al momento de desarrollar la clasificación de los bienes en el derecho romano.
CAPÍTULO IIACREDITACIÓN DEL AGENTE INMOBILIARIO
Artículo 3º.- Acreditación del Agente Inmobiliario
El Agente Inmobiliario ejerce su función con acreditación estatal, a partir de su inscripción en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Este artículo viola la constitución política peruana de 1993, la cual consagra el principio constitucional de libertad de empresa[9]
"Sobre este principio como es por cierto de la libertad de empresa, queremos insertar el siguiente comentario de nuestra autoría:
"LIBERTAD DE EMPRESA
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Area de conocimiento.- 3. La libertad de empresa en el derecho público.- 4. La libertad de empresa en el derecho privado.- 5. La libertad de empresa en el derecho social.- 6. La libertad de empresa en el derecho codificado.- 7. La libertad de empresa en el derecho no codificado.- 8. La libertad de empresa en la constitución peruana.- 9. Manifestaciones de la libertad de empresa.- 10. La libertad de empresa en el derecho comparado.- 11. La libertad de empresa como derecho positivizado contemporáneo.- 12. Enseñanza de la libertad de empresa.- 13. En el estado peruano no se respeta la libertad de empresa.- 14. En el derecho comunitario no se respeta la libertad de empresa.- 15. Libertad de empresa y derecho de asociación.- 16. La libertad de empresa es un derecho absoluto.-
1. INTRODUCCION
La introducción es la parte más importante de todo trabajo de investigación, ya que permite conocer con anterioridad al lector que puede ser jurista o estudiante de derecho las principales virtudes de la investigación, motivo por el cual el presente tendrá introducción. Lo cual permitirá un acercamiento previo al tema materia de estudio.
Es decir, en la introducción de todo trabajo de investigación, se encuentra el sumun de la investigación, la cual es necesaria a fin de comprender todo el trabajo de investigación.
Es necesario que todo trabajo de investigación tenga introducción a fin de permitir tener una idea previa del mismo, el cual será consultado por juristas y por estudiantes de derecho.
Resulta importante estudiar la libertad de empresa, sin embargo, ha sido poco tratada por parte de los tratadistas. Lo cual trae como consecuencia que sea una novedad en el derecho peruano desarrollar este tema propio del derecho empresarial y sobre todo de constitucional económico.
La libertad de empresa resulta ser un tema trascendental en el derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios, corporativo y constitucional económico, motivo por el cual desarrollamos la misma, abarcando sobre todo las manifestaciones de la misma.
Al desarrollar las manifestaciones de la misma es que podemos comprender su real importancia, pero este tema ha sido poco desarrollado por parte de los tratadistas. Sin embargo, es notoria su importancia a fin de tener una visión completa del tema materia de estudio por lo cual estudiaremos dicho tema que tanta falta hace al derecho peruano. Dejando constancia que no es lo mismo el derecho que el derecho positivo o legislación, ya que éste último forma parte del primero. Pero es claro que debemos recurrir al derecho positivo también para estudiar este tema.
La libertad de empresa es un derecho constitucional reconocido en el estado peruano a favor de los empresarios, lo cual hace necesario su estudio en esta sede, por tratarse del derecho empresarial, o derecho de los negocios o derecho de la empresa y derecho corporativo; y mas específicamente derecho constitucional económico.
Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 59 de la constitución política peruana de 1993, por tanto, no es una novedad en el derecho peruano.
Existen antecedentes del tema la libertad de empresa, ya que existen anteriores trabajos de investigación sobre el mismo, los cuales han sido en parte consultados que son trabajos extranjeros, pero el presente si bien desarrolla el derecho peruano, sus aportes y novedades son de utilidad también al derecho extranjero y al derecho comparado.
En tal sentido empezamos el desarrollo de este tema con el área de conocimiento.
2. AREA DE CONOCIMIENTO
En todo trabajo de investigación resulta importante determinar el área de conocimiento a fin de tener un enfoque global del tema materia de estudio.
El área de conocimiento en la libertad de empresa abarca a derecho constitucional y empresarial, principalmente, porque el artículo 59 de la constitución política peruana de 1993 consagra legislativamente la libertad de empresa.
Sólo desarrollando el área de conocimiento podemos comprender la real importancia del tema materia de estudio. Es raro que un tema sólo tenga una rama del derecho como área de conocimiento porque casi todos los temas son interdisciplinarios. Sin embargo, consideramos que también tiene que tenerse en cuenta otras fuentes del derecho y no sólo la ley, es decir, también debe tenerse en cuenta la realidad social, lo que tanta falta hace en el derecho peruano, ya que amplía nuestros estudios jurídicos.
3. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO PUBLICO
El derecho público se encuentra conformado por constitucional, procesal y administrativo principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho público.
El derecho constitucional estudia la libertad de empresa, motivo por el cual podemos afirmar que la misma es estudiada por el derecho público.
4. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO
El derecho privado se encuentra conformado por comercial y civil principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho privado.
El derecho privado no estudia la libertad de empresa, por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al mismo.
5. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO SOCIAL
El derecho social se encuentra conformado por laboral y familia principalmente. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho social.
El derecho social no estudia la libertad de empresa, por tanto, en este tema no debemos tomar en cuenta al mismo.
6. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado. Es derecho codificado la parte del derecho que se encuentra reunido o agrupado en un código como la constitución, que es el código fundamental, código civil, código penal, código procesal constitucional, código procesal penal, código de procedimientos penales, entre otros.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho codificado ya que se debe revisar la constitución política peruana de 1993.
7. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO NO CODIFICADO
El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado, Es derecho no codificado la parte del derecho que no se encuentra reunido en un código como la jurisprudencia, ejecutorias, leyes, resoluciones ministeriales, realidad social, doctrina y manifestación de voluntad entre otras fuentes del derecho.
Es necesario precisar que se debe revisar el derecho no codificado ya que se debe revisar la realidad social.
8. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN LA CONSTITUCION PERUANA
La libertad de empresa es un derecho constitucional reconocido por el artículo 59 de la constitución política peruana de mil novecientos noventa y tres, el cual ha sido poco desarrollado por parte de los tratadistas, motivo por el cual se justifica investigar sobre dicho tema del derecho constitucional económico, rama del derecho público que forma parte del derecho empresarial, derecho de la empresa o derecho de los negocios, y del derecho corporativo. Nótese que el derecho corporativo es diferente a la primera rama del derecho citada.
Es decir, este derecho ha merecido reconocimiento constitucional, lo cual demuestra la importancia del tema tratado. Ya que la constitución prima sobre las otras normas de derecho positivo y además porque en la familia romano germánica a la cual pertenece el estado peruano la ley prima sobre otras fuentes del derecho.
9. MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
Existen muchos supuestos de dicho derecho constitucional (el cual forma parte del derecho constitucional económico). Por lo cual nos referiremos al mismo en las siguientes líneas.
No se puede obligar a invertir o a no invertir a los empresarios, ya que éstos últimos son libres para ello o tiene dicho derecho. Sin embargo, es claro que debe incentivarse la inversión con medidas económicas acertadas.
Existe libertad para elegir el tamaño de empresa. En tal sentido la empresa a establecer puede ser de diferentes tamaños. Por lo cual es claro que la empresa puede ser una microempresa, pequeña empresa, mediana empresa, gran empresa o corporación.
Existe libertad para elegir el tipo de empresa. Puede elegirse un tipo societario u otro tipo de empresa. Entre otros tipos de empresa pueden ser empresas individuales de responsabilidad limitada, cooperativas, asociaciones, comités, fundaciones, comunidades campesinas, empresas comunales, rondas campesinas entre otras. Por lo cual debemos precisar que algunas de éstas son propiamente empresas, pero en otras oportunidades se fuerza la figura jurídica como en el caso de las asociaciones, ya que éstas no deben tener fin lucrativo.
Existe libertad para elegir el giro de la empresa. Puede elegirse bienes o servicios. El giro puede ser venta de autos, computadoras, ropa, comida, carne, fotocopiado, fotografía, internet, hospedaje, reparación, ensamblaje, fabricación, entre otros rubros de empresas.
Existe libertad para constituir sucursales. Porque existe libertad para constituir sucursales de la empresa. Y pueden ser sucursales en el Perú o en el extranjero, salvo que se trate de una empresa individual de responsabilidad limitada, en cuyo caso sólo puede constituirse sucursal en el territorio nacional.
Existe libertad para aumentar o reducir el capital. Por lo cual en muchos casos puede inscribirse en el registro de personas jurídicas aumentos o reducciones de capital, a fin de incrementar o reducir la producción de la empresa. O en todo caso para aumentar o reducir la llegada al mercado. Pero esto no es un acto inscribible respecto a algunas personas jurídicas, como las asociaciones, entre otros tipos o formas o clases de personas jurídicas.
Existe libertad para nombrar representantes, en tal sentido se puede nombrar libremente gerentes, directores y administradores de una empresa, sin que nadie pueda interferir en dichos nombramientos. Cuando una empresa corre registrada en registros públicos existe la facilidad para solicitar certificado de vigencia de poder de los administradores cuyos nombramientos corren inscritos.
Existe libertad para contratar trabajadores por lo cual libremente se puede contratar trabajadores que pueden ser funcionarios, empleados u obreros.
Existe libertad de fusionarse las empresas, por lo cual puede inscribirse la fusión en los registros públicos, dejando constancia que no sólo se inscriben en el registro de personas jurídicas de los registros públicos.
Existe libertad para escindirse las empresas, en tal sentido puede inscribirse la escisión en los registros públicos, dejando constancia que no sólo se inscriben en el registro de personas jurídicas de los registros públicos.
Existe libertad para cambio de nombre de la empresa, en tal sentido libremente puede cambiarse el nombre de la empresa. Sin embargo, no debe adoptar el nombre de otra empresa, porque puede prestar a confusión.
Existe libertad para elegir el nombre de la empresa, por lo cual válidamente puede la empresa adoptar cualquier nombre, siempre y cuando no haya sido elegido por otra empresa el mismo nombre.
Existe libertad para elegir el nombre comercial de la empresa. El nombre comercial no es el nombre de la empresa, sin embargo existe libertad para adoptar el nombre comercial.
Existe libertad para decidir la modificación del estatuto. Ya que puede modificarse cuantas veces se desee el estatuto de la empresa.
Existe libertad para disolver la empresa. Por lo cual en cualquier momento se puede disolver la empresa.
Existe libertad para inscribir la empresa en el registro de personas jurídicas de las oficinas registrales. Sin embargo, es necesario que no existe libertad para inscribirse o no en el registro único de contribuyentes, porque en aquel registro la inscripción es facultativa.
Existe libertad en la forma de dirigir las empresas, por lo tanto, la forma de administrar es libre del empresario o agente económico.
Existe libertad para celebrar contratos asociativos (entre los cuales podemos citar el joint venture, el consorcio y la asociación en participación), dejando constancia que en los mismos no sólo pueden intervenir sociedades (sin embargo, es claro que la norma aplicable es la ley general de sociedades, al menos en lo que se refiere a derecho peruano vigente y lo mismo ocurría en lo referido a derecho abrogado, por referirnos a la anterior y primera ley general de sociedades peruana, contenida en el decreto supremo 003-85-JUS), sino todo tipo de empresas, en tal sentido pueden ser celebrados por empresas individuales de responsabilidad limitada, y por asociaciones, entre otros tipos de empresas. Sin embargo, hasta cierto punto se fuerza la figura cuando se estudia la asociación como empresa, ya que la asociación tiene fines no lucrativos o dicho de otra forma no tiene fines lucrativos, mientras que la razón de ser de las empresas son las utilidades a repartir entre los socios, sean socios o participacionistas o accionistas o asociados.
Muchos abogados confunden la libertad de empresa con la libertad de contratar, por lo cual debemos precisar que se refieren a temas distintos. Es decir, no se refieren a lo mismo.
En cuanto al domicilio de la empresa no es una manifestación de la libertad de empresa ya que estamos en dicho supuesto ante otro derecho que es el derecho al domicilio, el cual ha sido mas desarrollado en lo referido sólo a personas naturales y no a personas jurídicas y empresas. Dejando constancia que muchos confunden las empresas con las personas jurídicas, lo cual ha motivado distinciones en otras sedes por parte del autor del presente.
Es decir, la libertad de empresa tiene distintas manifestaciones, las cuales deben ser estudiadas por parte de los juristas y/o estudiantes de derecho.
10. LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL DERECHO COMPARADO
Entre mas métodos apliquemos a una investigación pueden enriquecerse los resultados de las mismas, en tal sentido puede aplicarse el método comparativo del derecho comparado.
Existen diversas disciplinas jurídicas entre las cuales podemos citar al derecho constitucional económico y también al derecho comparado, al cual nos referiremos a continuación, el cual por cierto ha sido muy descuidado por parte de los tratadistas, pero no por parte de los juristas, en tal sentido corresponde en esta sede efectuar estudios comparatistas o comparativistas.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho (existen diversos métodos entre los cuales destacan el literal, el exegético, el funcionalista, el análisis, la síntesis y el comparativo, entre otros). Con el cual se pueden enriquecer los estudios de otras disciplinas jurídicas como del derecho constitucional económico, derecho empresarial, derecho de los negocios o derecho de la empresa (nótese que se refieren a lo mismo) y del derecho corporativo. Nótese también que el derecho corporativo no es igual que el derecho empresarial, ya que el primero forma parte del segundo, es decir, el derecho empresarial abarca al derecho corporativo.
La libertad de empresa no sólo se encuentra consagrada en el derecho positivo peruano, sino también en el derecho extranjero. En tal sentido el artículo 38 de la constitución política española la consagra.
Podemos afirmar efectuando un estudio de derecho comparado, no se respeta la libertad de empresa, por tanto, es necesario la modificación del derecho positivo correspondiente a fin de mejorar las inversiones en el mercado, lo cual mejorará la actividad de los agentes económicos.
Es decir, de este derecho constitucional puede efectuarse comparaciones aplicando el método comparativo del derecho, que serían propiamente microcomparaciones jurídicas.
11. LA LIBERTAD DE EMPRESA COMO DERECHO POSITIVIZADO CONTEMPORANEO
El derecho positivo lo conforma la legislación, en tal sentido no siempre existió el mismo derecho positivo tal como es ahora, sino que fue introducido a través del tiempo en el derecho de los estados, y luego fue sufriendo una que otra modificación, hasta tener la forma actual, la cual se caracteriza por tener vacíos legales, que pueden estar regulados por otras fuentes del derecho como la doctrina, entre otras fuentes del derecho.
Este derecho es muy antiguo, ya que esta libertad ha existido en casi todos los tiempos, sin embargo, recientemente ha sido positivizado en el derecho peruano. Por lo cual merece un estudio detallado de esta novedad legislativa y doctrinaria a fin de permitir un conocimiento global del tema materia de estudio.
12. ENSEÑANZA DE LA LIBERTAD DE EMPRESA
Es necesario estudiar la enseñanza de la libertad de empresa a fin de comprender la importancia de la libertad de empresa, en tal sentido estudiaremos la misma.
La enseñanza (transmisión de conocimientos sin valores) se confunde mucho con la pedagogía (transmisión de conocimientos con valores, entre los cuales podemos citar la justicia, la libertad, el poder, la seguridad, entre otros), por lo cual se confunde la enseñanza jurídica o del derecho con la pedagogía jurídica o del derecho, sin embargo, resulta necesario distinguirlas a efecto de no inducir a error los lectores que son juristas o estudiantes de derecho.
La enseñanza del derecho se refiere a todas las disciplinas jurídicas, sin embargo, es claro que debemos referirnos a la misma a fin de tener una idea completa del tema investigado.
La libertad de empresa se enseña muy poco en el derecho peruano. Motivo por el cual se encuentra poco difundida en el mismo.
Debe enseñarse en las universidades la libertad de empresa a efecto de que se comprenda a la misma. Lo cual permitirá entender su verdadera importancia por pertenecer este tema al derecho empresarial, corporativo y sobre todo al derecho constitucional económico.
Igualmente debe hacerse pedagogía jurídica de libertad de empresa en las universidades y otros centros de estudio a fin de permitir comprender la real importancia de este derecho positivizado.
Es decir, la pedagogía con la enseñanza no constituyen lo mismo, por lo cual ha convenido en esta sede diferenciarlos, a fin de tener conocimientos jurídicos mas amplios.
Debe aplicarse la pedagogía jurídica en lugar de la enseñanza del derecho, por ser la primera basada en valores, mientras que la segunda sólo se refiere a transmisión de conocimientos sin transmitir valores a los alumnos que pueden ser estudiantes de pre grado y post grado o de diplomados o de cursos de especialización, siendo preferible que estos cursos se cursen lo antes posible y no únicamente cuando el discente es ya abogado.
Es decir, implica un cambio en la manera de pensar y no todos pueden ser profesores, sino que dicha virtud la poseen pocos, los cuales deben contar con obra escrita sobre la materia, lo cual permitirá que la pedagogía sea de mejor calidad.
13. EN EL ESTADO PERUANO NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE EMPRESA
El artículo 59 de la constitución política peruana de 1993 consagra la libertad de empresa y prima sobre cualquier otra norma peruana, ya que tiene mayor jerarquía que las demás normas peruanas conforme a la pirámide de Kelsen y de Merkl. Por lo cual los legisladores deben ser respetuosos de esta norma, a fin de aprobar cuerpos normativos acordes al derecho positivo peruano.
En el estado peruano verificaremos si se respeta o no la libertad de empresa. En tal sentido podemos afirmar que teniendo en cuenta que en la ley de bancos peruana se establece un capital mínimo para constituir bancos, no se respeta en el estado peruano la libertad de empresa.
Lo cual permite comprender que la ley de bancos ha sido aprobada para favorecer a las empresas bancarias y financieras, para que no puedan tener fácilmente competencia en el mercado. Por lo cual debe desterrarse de la legislación peruana las leyes con nombre propio, ya que atentan contra el mismo. En tal sentido podemos afirmar que no ha existido la suficiente seriedad al momento de aprobar dicha ley peruana contenida en la ley 26702.
Por lo cual amerita la abrogación de la referida ley, ya que dicha norma atenta contra el mercado. Y en caso de no realizar la abrogación de la ley 26702 se seguirá atentando en el estado peruano contra la libertad de empresa. Por lo tanto es importante dicha modificación del derecho positivo peruano a fin de incrementar las inversiones en el derecho peruano. Porque actualmente se reprime la inversión en el derecho bancario peruano.
Otro caso similar en el derecho peruano es el caso de las empresas aseguradoras, por lo tanto, también es necesario la modificación legislativa correspondiente. Es decir, no es un problema sólo del derecho bancario peruano, sino también del derecho de seguros y reaseguros peruano. Lo cual hace necesario las investigaciones correspondientes a fin de sancionar a los responsables de tal conducta.
Otro caso es el de las máquinas tragamonedas, ya que sólo se permite invertir en las mismas a grandes empresas, por lo cual también es necesario la modificación del derecho positivo peruano.
Otro caso es el de las agencias de aduana, ya que sólo se permite invertir en las mismas a grandes empresarios, por tanto, también es necesario la modificación del derecho positivo peruano.
14. EN EL DERECHO COMUNITARIO NO SE RESPETA LA LIBERTAD DE EMPRESA
Cuando realizan investigaciones conviene para nuestros propósitos revisar experiencias de otros continentes lo cual traerá como consecuencia ampliar los horizontes del investigador y también los horizontes del lector que puede ser jurista o estudiante de derecho.
El derecho comunitario es el derecho que rige la comunidad económica europea, el cual no se aplica al estado peruano, sin embargo conviene su estudio a fin de tener un enfoque más amplio del tema materia de estudio como es la libertad de empresa.
Por lo cual teniendo en cuenta que en este derecho se establece topes para la constitución de algunas empresas, no se respeta la libertad de empresa.
En tal sentido podemos afirmar que el desarrollo de los estados no siempre va de mano con el desarrollo del derecho. Ya que la Comunidad Económica Europea se encuentra bastante desarrollada pero tiene el inconveniente de que no respeta la libertad de empresa. Lo cual atenta contra los agentes económicos.
Por lo cual amerita la derogación correspondiente ya que atenta contra el mercado en el cual se desenvuelven los agentes económicos, permitiendo que sólo se mantengan en el mismo los agentes económicos más eficientes, y que salgan del mercado los ineficientes.
15. LIBERTAD DE EMPRESA Y DERECHO DE ASOCIACION
Conviene relacionar la libertad de empresa con otro derecho constitucional como es el derecho de asociación, dejando constancia que este último no se refiere sólo a las asociaciones sino a todas las empresas integradas por varios sujetos de derecho. Es decir, algunos derechos se relacionan con otros, lo cual conviene investigar para nuestros propósitos.
La libertad de empresa está relacionada con el derecho de asociación, ya que algunas empresas son conformadas por varios sujetos de derecho. Dejando constancia que las sucesiones intestadas también son sujetos de derecho y pueden constituir empresas.
El derecho de asociación tiene que ver con la iniciativa para formar empresas.
16. LA LIBERTAD DE EMPRESA ES UN DERECHO ABSOLUTO
Algunos derechos son absolutos y otros relativos, conviene dejar claramente establecido que la libertad de empresa es un derecho absoluto. Pocos derechos son absolutos, por ejemplo el derecho de propiedad es relativo.
Sin embargo, es necesario precisar, que algunos autores consideran que existen dos límites a la libertad de empresa que son la expropiación y la limitación de la empresa al sector público, con lo cual no estamos de acuerdo."
Pero es claro que el derecho a la libertad de empresa trae como consecuencia algunas obligaciones como son las licencias y los tributos. Es decir, si bien es cierto que existe libertad de empresa también es cierto que deben recabarse las licencias, entre las cuales destaca la licencia de funcionamiento y pagar los tributos correspondientes, entre los cuales destacan el impuesto a la renta IR, el impuesto selectivo al consumo ISC y el impuesto general a las ventas IGV o tributar en el régimen único simplificado RUS."
Luego de haber insertado este comentario, podemos afirmar que del reglamento se deben tener en cuenta algunas normas, a efecto de concordarlas con el artículo estudiado, como es por cierto el artículo 3 de la ley. En tal sentido del citaremos algunos de sus artículos lo cual permitirá conocer mejor este tema dentro del derecho peruano:
El Artículo 4 establece que las funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento – VIVIENDA, a efectos de la Ley, serán ejecutadas a través de la Dirección Nacional de Vivienda – DNV, siendo las siguientes: a. Organizar y administrar el Registro de Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento – El Registro. b. Expedir las Constancias de Inscripción o de Renovación de la Inscripción de los Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, de acuerdo al procedimiento establecido en el presente Reglamento. c. Expedir constancias o certifi caciones de los actos que se inscriban en el Registro de Agentes Inmobiliarios. d. Coordinar con las instituciones educativas publicas o privadas para la promoción de los cursos de especialización del Agente Inmobiliario. e. Aplicar sanciones administrativas a los Agentes Inmobiliarios con Registro en los casos señalados por el presente reglamento. f. Supervisar el cumplimiento de la – Ley de Creación del Registro del Agente Inmobiliario y el presente Reglamento.
Por otra parte el Artículo 5 regula la organización del Registro, precisando que el Registro estará a cargo de la DNV; tendrá dos secciones: Personas Naturales y Personas Jurídicas.
Es necesario precisar que el artículo 7 regula la Verificación del expediente y autorización de inscripción en Registro, precisando lo siguiente: 7.1. La DNV verifi cará la documentación presentada de acuerdo a los requisitos establecidos en el artículo 6 del presente Reglamento. 7.2. En caso de tener alguna observación por incumplimiento de los requisitos antes señalados, la DNV notifi cará al solicitante, en el domicilio señalado por este, para que en un plazo no mayor a (10) diez días hábiles de recibida la comunicación, proceda asubsanar las observaciones realizadas. 7.3. En caso que el solicitante no cumpla con subsanar las observaciones dentro del plazo previsto en el numeral precedente, la DNV tendrá por rechazada la solicitud y devolverá la documentación al solicitante. 7.4. De estar conforme con el cumplimiento de la documentación señalada en el artículo 6 del presente Reglamento, se derivará el expediente al Comité de Registro quien se pronunciará sobre el particular y mediante acuerdoautorizará su inscripción.
El artículo 8 del mismo reglamento regulaba la Emisión de Constancias e Inscripción en el Registro, estableciendo lo siguiente: 8.1. En base al acuerdo expedido por el Comité de Registro, la DNV emitirá la Constancia correspondiente. 8.2. La autorización de Inscripción será anotada en un Libro de Registro autorizado por Notario Público, debiendo existir un Libro para Personas Naturales y otro para Personas Jurídicas. En los Libros se consignará el nombre a quien se está autorizando como Agente Inmobiliario, el número de Registro, fecha del acuerdo de autorización del Comité de Registro y la fecha en que se emite la Constancia de Inscripción. 8.3. Como parte del Registro se mantendrá un legajo individual de cada uno de los inscritos, sean personas naturales o jurídicas. 8.4. La Constancia de inscripción que se expide contendrá los siguientes datos:
a. Nombre de la persona a quien se expideb. Número de Documento Nacional de Identidad (Persona Natural) y Registro Unico de Contribuyente (Persona Jurídica)c. Número de Registrod. Domicilioe. Fecha de Registrof. Fecha de expedición de la constanciag. Fecha de expiraciónh. En el caso de personas naturales fotografía.
8.5 El procedimiento para la inscripción en el Registro, será de treinta (30) días hábiles, computados a partir de fecha de recepción del expediente. 8.6 Mediante correo electrónico se comunicará a los solicitantes de la expedición de las constancias para el recojo correspondiente. En el caso de los solicitantes del interior del país serán notificados vía correo electrónico, remitiendo el físico de la constancia vía correo certificado al domicilio consignado en su solicitud. 8.7 La relación de los Agentes inmobiliarios registrados será publicada a través de la página web del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, la cual será actualizada mensualmente.Además el Artículo 9 establece la vigencia de la Inscripción en el Registro, precisando que la inscripción en el Registro tendrá una vigencia de tres (03) años, computados a partir de la fecha de Registro.
El Artículo 10 regula la Renovación de la Inscripción en el Registro. Señalando lo siguiente: 10.1. La Inscripción del Agente Inmobiliario puede ser renovada. Para la renovación seguirá el mismo. 10.2. Adicionalmente para la renovación se deberá presentar el FIR con los datos actualizados, en caso se presente alguna variación de los datos declarados para la obtención del registro se deberá presentar la documentación sustentatoria de dicha variación. 10.3. No serán susceptibles de renovación aquellos a quienes se les haya cancelado el registro por sanción. Los Agentes que hayan recibido sanción de multa deberán acreditar el pago de la misma al momento de solicitar la renovación.
Además la norma establece en su segunda disposición complementaria y transitoria: "Créase el Comité de Registro como el órgano que tiene a su cargo la determinación de la procedencia de la inscripción o renovación del Agente Inmobiliario, mediante la expedición de acuerdos y la expedición de dictámenes en los casos de denuncias, y las demás funciones y atribuciones que se le otorgue mediante Resolución del Viceministro de Vivienda y Urbanismo – VMVU. El Comité de Registro estará conformado por un representante de la DNV, un representante de la Dirección Nacional de Urbanismo y un representante del Despacho del VMVU, los que serán designados por Resolución Viceministerial de Vivienda y Urbanismo. Los acuerdos tomados por el Comité de Registro deberán constar en Acta."
La siguiente norma señala que los derechos por denuncia y las multas por infracciones deberán estar considerados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de VIVIENDA.
Artículo 4º.- Requisitos de InscripciónEl registro como Agente Inmobiliario se efectuará en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y exige la presentación de los siguientes requisitos:1. Constancia expedida a favor del interesado que acredite haber aprobado el Curso de Especialización para Agentes Inmobiliarios, cuya malla curricular tendrá una duración no menor a doscientas (200) horas lectivas, según aprobación del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.2. Declaración jurada de encontrarse en pleno goce y ejercicio de derechos civiles por quien solicita la inscripción.3. Copia certificada del documento nacional de identidad del solicitante.4. Declaración jurada del domicilio del solicitante.5. Constancia de no registrar antecedentes penales por sentencia condenatoria.6. Los demás que establezca la presente Ley y sureglamento.
El artículo analizado debe ser interpretado junto con el artículo 6 del reglamento, el cual establece: 6.1 La inscripción en el Registro es gratuita, siendo obligatoria para aquellas personas naturales o jurídicas que realizan operaciones inmobiliarias dentro del territorio nacional, a cambio de una contraprestación económica. Para la inscripción en el Registro, los solicitantes deberán presentar el Formulario de Inscripción o Renovación en el Registro de Agente Inmobiliario – FIR; cuyo formato será aprobado por la DNV; acompañado de los siguientes documentos:
6.1.1 En el caso de Personas Naturales:a. Copia certifi cada de la Constancia del Curso de Especialización para Agentes Inmobiliarios.b. Declaración jurada de encontrarse en pleno goce y ejercicio de derechos civiles.c. Copia certifi cada del Documento Nacional de Identidad del solicitante.d. Copia del Registro Único de Contribuyente.e. Declaración jurada del domicilio.f. Constancia de no registrar antecedentes penales por sentencia condenatoria.g. Dos fotografías tamaño pasaporte en fondo blanco.
6.1.2 En el caso de Personas Jurídicas:a. Copia Literal de la Partida Registral expedida por Registros Públicos, donde se encuentre inscrita la persona jurídica.b. Nombre del representante legal y vigencia de poder.c. Copia del Registro Único de Contribuyente.d. Copia certifi cada del Documento Nacional de Identidad del representante legal;e. Relación del personal que cuente con la capacitación especializada.f. Copias certificadas de las constancias de capacitación del personal presentado.
Además en su siguiente numeral establece lo siguiente: 6.2 La presentación de los documentos antes mencionados se realizará en la Mesa de Partes de VIVIENDA, en el caso de los solicitantes residentes en el interior del país, podrán remitir sus documentos y el FIR através de correo certificado.
Artículo 5º.- Efectos jurídicos de la inscripciónEl registro constituye el reconocimiento estatal de la idoneidad del Agente Inmobiliario para desarrollar actividades de intermediación inmobiliaria y busca dotar de seguridad jurídica a las operaciones en que éste interviene.
Artículo 6º.- Promoción de la capacitación especializadaEl Estado promoverá el dictado del Curso de Especialización para Agentes Inmobiliarios, a través de laenseñanza en entidades públicas o privadas.
Artículo 7º.- Deberes del Agente InmobiliarioSon deberes del Agente Inmobiliario:
1. Actuar en los contratos sobre bienes inmuebles, a que se refiere el numeral III del artículo 2º, bajo el principio de la buena fe y de la transparencia.2. Asesorar a los propietarios, compradores o a quien pretende realizar una operación inmobiliaria, en la evaluación comercial para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración.3. Proponer con claridad, precisión y exactitud información veraz acerca de los negocios en los que interviene, a los propietarios, compradores o a quienes pretenden realizar una operación inmobiliaria.4. Advertir, orientar y explicar a los propietarios, compradores y a quienes pretenden realizar una operación inmobiliaria acerca del valor y las características de los bienes y las consecuencias de los actos que realicen.
Este artículo 7 debe ser interpretado junto con el artículo 11 del reglamento, el cual establece que el Agente Inmobiliario con Registro, sea persona natural o jurídica, tendrá los siguientes deberes: 11.1 Celebrar por escrito un Contrato con el Intermediado en el que se detalle(n) como mínimo:
– La(s) Operación(es) Inmobiliari(as) de Intermediación a realizar.- Las condiciones en las que se llevarán a cabo las mismas.- Las condiciones del servicio que presta el Agente Inmobiliario con Registro. El documento deberá tener fecha cierta de su celebración.
Además establece:11.2 Incluir su número de inscripción del Registro:
– En los documentos que expida.- En los trámites y en la publicidad que realice
Establece también "11.3 Cumplir con las disposiciones previstas en el presente Reglamento."
Artículo 8º.- Infracciones del Agente InmobiliarioLas infracciones de los Agentes Inmobiliarios, susceptibles de sanción, son las siguientes:
1. Actuar como Agente Inmobiliario sin contar con el reconocimiento del Estado mediante la inscripción en el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento o actuar sin contar con la renovación vigente.2. Actuar en representación de más de una parte en una operación inmobiliaria, sin el consentimiento expreso de todas las partes contratantes.3. Ofrecer un bien inmueble al mercado para la realización de una operación inmobiliaria sin el consentimiento de su propietario, expresado en un documento escrito de fecha cierta.4. Retener indebidamente cualquier documento o cantidad de dinero de las partes o utilizar con otros fi nes los fondos que reciba con carácter administrativo, en depósito, garantía, provisión de gastos o valores en custodia.5. Remitir información falsa o incompleta de las operaciones inmobiliarias en las que interviene en calidad de Agente Inmobiliario.
El artículo comentado debe ser concordado con el artículo 12 del reglamento, el cual señala lo siguiente: 12.1 Las infracciones a las que puede estar sujeto el Agente Inmobiliario con Registro, sea persona natural o jurídica, son las consignadas en el artículo 8 de la Ley. Y además establece: "12.2 Cualquier acto contrario a lo establecido en el artículo 7 de la Ley es susceptible de sanción, así como aquellos casos en que el Agente Inmobiliario con Registro brinde información falsa o incompleta sobre el bien inmueble materia de transacción, respecto a la naturaleza, origen, modo de construcción, materiales y acabados, usos, áreas, medidas, precio, zonificación, características, cargas y gravámenes, titularidad del bien, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier información relacionada a la operación inmobiliaria del cual forma parte."
CAPÍTULO IIIDE LA INSCRIPCIÓN EN EL MINISTERIO DEVIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO
Artículo 9º.- Del Registro de Agentes InmobiliariosEl Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento organizará un registro administrativo en el que se inscriben los Agentes Inmobiliarios que hayan cumplido con los requisitos correspondientes de acuerdo a lo establecido en la presente Ley y en su reglamento. El funcionamiento del Registro del Agente Inmobiliario será regulado en el reglamento de la presente Ley.
Es decir, esta ley y su reglamento establecen los requisitos, los cuales son enumerados en forma expresa por dichas normas.
Artículo 10º.- De las funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y SaneamientoEl Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a efectos de la presente Ley y en relación a la intermediación inmobiliaria, tiene las siguientes funciones:
a) Organizar y administrar el Registro de Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.b) Expedir la constancia de inscripción de los Agentes Inmobiliarios para que accedan al referido Registro, de acuerdo al procedimiento establecido en el reglamento.c) Expedir la renovación de la inscripción en el Registro de Agentes Inmobiliarios del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, previo cumplimiento de los requisitos que establezca el reglamento de la presente Ley.d) Expedir constancias o certificaciones de los actos que se inscriban en el Registro de Agentes Inmobiliarios.
Es decir, se incrementan funciones al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, lo cual debe ser motivo para estudiar las normas que regulan al ministerio mencionado, el cual es bastante importante en los temas de vivienda y construcción, al igual que en los temas referidos al saneamiento.
El decreto supremo Nº 002-2002-VIVIENDA, es la norma que Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio materia de estudio, en tal sentido en su artículo 8 establece expresamente que VIVIENDA tiene las siguientes funciones generales: a) Diseñar, normar, y ejecutar la política nacional y acciones del sector en materia de vivienda, urbanismo, construcción y saneamiento; b) Ejercer competencias compartidas con los gobiernos regionales y locales, en materia de urbanismo, desarrollo urbano y saneamiento, conforme a ley; c) Formular, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política de promoción de los sectores involucrados; d) Formular los planes sectoriales de desarrollo de alcance nacional; e) Actualizar el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, en concordancia con el avance tecnológico y características socioculturales de la población de las diferentes regiones del país, fiscalizando y supervisando su cumplimiento; f) Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones; g) Orientar en el ámbito de su competencia el funcionamiento de los Organismos Públicos Descentralizados, Comisiones Sectoriales, Multisectoriales y Proyectos Especiales; h) Promover la participación del sector privado, en el ámbito de su competencia, para el desarrollo de la construcción de infraestructura, saneamiento y para la atención de requerimientos habitacionales; i) Formular, proponer y, en su caso, ejecutar políticas de prevención de riesgos frente a fenómenos naturales; j) Coordinar con los diversos sectores, gobiernos regionales y locales, instituciones y organismos públicos y privados, nacionales e internacionales, la generación de programas y proyectos de desarrollo del hábitat y conservación del medio ambiente urbano; k) Fomentar la investigación y la innovación tecnológica en el ámbito de su competencia; l) Generar las condiciones para el acceso a los servicios de saneamiento en niveles adecuados de calidad y sostenibilidad en su prestación, en especial de los sectores de menores recursos económicos; m) Realizar las demás funciones que de acuerdo a ley le corresponda.
CAPÍTULO IVFACULTAD SANCIONADORA DEL MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO
Artículo 11º.- Sanción administrativa al Agente Inmobiliario
Confiérese facultad sancionadora al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, a fin de que aplique las sanciones administrativas a los Agentes Inmobiliarios que incurran en las infracciones contenidas en el artículo 8º.Las sanciones administrativas, según la gravedad del caso, pueden ser:
1. Amonestación escrita.2. Multa hasta por la suma equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.3. Suspensión, hasta por un (1) año, de la licencia de Agente Inmobiliario.4. Cancelación definitiva de la licencia de Agente Inmobiliario.
Este artículo debe ser interpretado junto con algunos artículos del reglamento, los cuales transcribimos a continuación.
El artículo 14 del reglamento establece que l Intermediado podrá presentar las denuncias que estime convenientes respecto de la actuación del Agente Inmobiliario con Registro. La denuncia deberá ser presentada a la DNV mediante: a) Un escrito especificando la infracción en la que incurre el Agente Inmobiliario, así como los datos del supuesto infractor y del denunciante. b) Documentación que sustente la denuncia. c) Recibo de pago por derecho de trámite.
Además el artículo 15 señala lo siguiente: 15.1 Recibida la denuncia, la DNV verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo precedente, en caso de presentarse observaciones requerirá al denunciante su subsanación en un plazo no mayor a dos (2) hábiles de recibida la notificación. 15.2 Cumplidos todos los requisitos, la DNV en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles correrá traslado de la denuncia al Agente Inmobiliario con Registro, quien un plazo de diez (10) días hábiles de recibida la notifi cación, presentará su descargo adjuntando los documentos que lo sustenten. 15.3 Transcurrido el plazo antes señalado, con o sin el descargo del Agente Inmobiliario con Registro, las denuncias y los documentos serán remitidos al Comité de Registro.
Por otro lado el artículo 16 señala que: 16.1 El Comité de Registro evaluará la denuncia y la documentación adjunta, procediendo a emitir pronunciamiento, en el que señale de ser el caso la infracción en la cual ha incurrido el Agente Inmobiliario con Registro y la sanción, en el caso que corresponda, aplicable al caso, dicho pronunciamiento constará en Acta. 16.2 El citado pronunciamiento será recogido por la DNV, mediante una Resolución Directoral, la cual será notificada al denunciante y al Agente Inmobiliario.
El artículo 27 del decreto supremo Nº 002-2002-VIVIENDA, establece que la Dirección Nacional de Vivienda es el órgano de línea encargado de orientar, facilitar y promover la actividad inmobiliaria residencial y de edificaciones en general, para lo cual propone, supervisa y evalúa la aplicación de lineamientos de políticas, planes y programas y normas especificas. Está a cargo de un Director Nacional, quien ejerce las siguientes funciones:
a) Diseñar, formular y proponer la política nacional de vivienda y evaluar su ejecución;
b) Formular y evaluar el Plan Estratégico de Vivienda y el Plan Operativo de la Dirección, y proponerlos al Viceministro de Vivienda y Urbanismo;
c) Elaborar los estudios e investigaciones que permitan mejorar el diseño, formulación y evaluación de la política nacional de vivienda;
d) Dirigir, coordinar y ejecutar las actividades de compilación, análisis y difusión de las estadísticas habitacionales;
e) Formular, proponer y difundir la normativa técnica, administrativa, de normalización y de financiamiento respecto de la producción inmobiliaria residencial y de edificación en general, así como evaluar su ejecución;
f) Fomentar y promover el mejoramiento y mantenimiento del parque habitacional existente, e igualmente, la producción, colocación y adquisición de vivienda nueva, especialmente a través de programas dirigidos a los estratos sociales de bajos ingresos;
g) Propiciar la elevación de los estándares de calidad y productividad habitacional y velar por su aplicación generalizada;
h) Coordinar la formulación de planes vinculados a la vivienda residencial, en coordinación con los organismos correspondientes;
i) Identificar y explorar posibles fuentes de financiamiento o cooperación interna y externa que faciliten el logro de los objetivos de la política nacional de vivienda;
j) Establecer mecanismos de coordinación interinstitucional con los gobiernos regionales y locales e igualmente con la entidades de la sociedad civil relacionadas con la actividad inmobiliaria residencial y de edificaciones en general, para asegurar la ejecución de la política nacional de vivienda y el cumplimiento de las normas;
k) Aprobar los estudios de impacto ambiental y expedir certificaciones ambientales en el ámbito de su competencia, conforme a la legislación vigente; l) Coordinar con los demás órganos de VIVIENDA y Entidades del Sector, las acciones necesarias para el mejor desarrollo de los temas bajo su ámbito;
m) Emitir resoluciones y actos administrativos en los temas de su competencia;
n) Las demás funciones que le asigne el Viceministro de Vivienda y Urbanismo en materia de su competencia.
Artículo 12º.- Fundamento de la sanción
La sanción que imponga el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, se aplica con sujeción a los principios de la facultad sancionadora a que se contrae el artículo 230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, debiendo constar, entre los fundamentos de la Resolución, los siguientes:
1. Los daños y perjuicios que se hayan ocasionado por las actividades de los Agentes Inmobiliarios licenciados.2. La gravedad de la infracción.3. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción; y,4. La reincidencia del infractor. Las sanciones dispuestas en la presente Ley se aplican sin perjuicio de las responsabilidades de naturaleza civilo penal, a que hubiere lugar por los hechos, objeto de sanción administrativa.
La ley citada establece en su artículo 230, que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor."
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5."
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7."
Artículo 13º.- Impugnación de las sanciones
Las sanciones impuestas podrán ser impugnadas de conformidad con los recursos impugnativos previstos en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y en los plazos establecidos en dicha norma y ante las instancias administrativas que determine el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
El artículo 206 de la misma ley citada anteriormente regula la facultad de contradicción en los siguientes términos: 206.1 Conforme a lo señalado en el Artículo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente. 206.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo. 206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Por otra parte el artículo 207 señala que l os recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración, b) Recurso de apelación, y c) Recurso de revisión
También señala que el término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.
El artículo 208 señala que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.
Además el artículo 209 señala que el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.
El artículo 210 regula el recurso de revisión, señalando que excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.
El decreto supremo N° 02 94 JUS aprobó el texto único ordenado de la ley de normas generales de procedimientos administrativos, que fue promulgado el 28 de enero de 1994 y su fecha de publicación en el Diario Oficial El Peruano, fue: 31 de enero de 1994, norma que se encuentra abrogada por la norma actual, pero es necesario precisar que a partir del artículo 97 establecía las normas sobre los recursos del procedimiento administrativo. Y en todo, este decreto supremo tenía una regulación menos adecuada del procedimiento en mención. Es decir, este es el antecedente legislativo inmediato, que debe ser tenido en cuenta para realizar la interpretación histórica y/o hacer derecho comparado.
Su artículo artículo 218 regula el agotamiento de la vía administrativa, precisando: 218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148 de la Constitución Política del Estado. 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202 y 203 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.
Luego de agotadas las instancias del procedimiento administrativo es claro que conforme a la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584, procede iniciar el proceso contencioso administrativo, del cual queremos tomar en cuenta del artículo 3 al 5, los cuales transcribimos a continuación, lo que permitirá un conocimiento adecuado de la normatividad aplicable:
"Artículo 3.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo
Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.
Artículo 4.- Actuaciones impugnables
Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas.
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