Se dice que se protege al débil contra el más fuerte, tanto al ofendido o amenazado por el delito, como al ofensor que es amenazado por la venganza. La prohibición y la amenaza de las penas tienden a defender a los reos de actos de retaliación que pueden resultar excesivos por el ejercicio arbitrario de la reacción del ofendido, por ello se dice que la ley penal debe ser la ley del más débil, encontrándose así una adecuada doctrina justificadora del derecho penal, y la respuesta a los criterios que pretenden deslegitimar la protesta punitiva del Estado.
El sistema penal está teóricamente justificado, si se puede determinar que la suma de las violencias que previene es superior a la de las violencias por los delitos no prevenidos y por las penas conque están conminados. La pena como mal menor se justifica si en verdad es menor -en tanto menos aflictiva y arbitraria- en relación a otras reacciones no jurídicas, y si en el balance son menores los costos del derecho penal frente a los costos de lo que significaría la anarquía punitiva, esto es la venganza liberada al criterio del pretenso ofendido.
La idea es llegar al máximo bienestar social de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario para los desviados, "asignando al derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, además del fin secundario de minimizar lesiones (o maximizar la tutela) a los derechos de los no desviados, se evitan así las autojustificaciones apriorísticas de modelos de derecho penal mínimo"54.
La posición justificacionista busca como objetivo, llegar a determinar que si bien es cierto son altos los costos del derecho penal y del sistema penal, serían mayores los costos si se diere paso a las corrientes abolicionistas porque la ausencia del derecho penal entronizaría la anarquía punitiva.
Serían incontrolables las reacciones contra las ofensas y se impondría la ley del más fuerte, por lo que es preferible defender la vigencia de un derecho penal mínimo que regule y tutele efectivamente una convivencia social armónica y racional.
Pero en nuestra opinión, el respeto a los justificacionistas sólo aparecerá como razonable, si contamos con un derecho penal y con un sistema penal auténticamente democrático y tutelador de aquellos bienes jurídicos, que además de tener como titulares a los ciudadanos como entidades particulares, tenga como titular al conglomerado social afectado por los delitos de los poderosos que en los países subdesarrollados son más notorios, por su manifiesta atipicidad en razón de la falta de señalización legal.
UN DERECHO PENAL MINIMO
Hemos reconocido como utópica la posibilidad de abolir en este momento histórico, el derecho penal y el sistema penal. Reconocemos que códigos penales como el vigente en nuestro país, tutelan ciertos y determinados valores que no responden a los intereses de las mayorías, aunque la cobertura ideológica se obtiene mediante la tipificación de aquellos delitos que tradicionalmente han sido considerados como los pioneros de la tutela penal, esto es homicidios, violaciones, delitos contra el honor, contra la propiedad, contra la seguridad interior y exterior del estado, etc.
La propuesta de un derecho penal mínimo, implica encontrar sistemas de control siempre más informales y al mismo tiempo menos penales. No podemos negar la crisis del derecho penal, esto es del conjunto de formas y garantías que lo distinguen de otras formas de control social, que son irreales, "de tal manera, el asunto se identifica con el problema de las garantías penales y procesales, o sea, de las técnicas normativas más idóneas para minimizar la violencia punitiva y para maximizar la tutela de los derechos de todos los ciudadanos, tanto de los desviados como de los no desviados, todo lo cual constituye, precisamente, los fines que por si solos justifican el derecho penal"55.
Se sostiene que un derecho y un sistema penal se justifican en la medida que satisfagan las garantías penales y procesales de un derecho penal mínimo, sin que se esté pretendiendo afirmar que no hayan alternativas, aunque de inmediato alcance para ir sustituyendo o contrayendo ese derecho penal mínimo. Esa alternativa demanda la superación del sistema político no sólo para tolerar la desviación como expresión de tensiones y de disfunciones sociales irresolutas, sino para remover las causas materiales del acto desviado en una sociedad de clases.
Aunque se aspire a abolir la reclusión carcelaria, por inútil y criminógena, hasta que ello ocurra, las bases de un derecho penal mínimo exigen recurrir a la cárcel como una necesidad mínima y no como una respuesta inmediata. Mientras subsista el derecho penal deben robustecerse las garantías penales y procesales como mecanismos de defensa de un sistema penal democrático, pues con acierto se afirma que, "la seguridad y libertad de los ciudadanos no son en efecto amenazadas únicamente por los delitos, sino también y habitual-mente en mayor medida por las penas excesivas y despóticas, por los arrestos y procesos sumarios, por los controles de policía arbitrarios e invasores"56.
Habría que reflexionar, si aquel cúmulo de violencias rotuladas como "justicia penal", a través de la historia de la humanidad, ha representado más justicia y dolor que la suma de los delitos cometidos.
Se trata de evaluar si ha sido mayor el daño de los delitos convencionales, frente al daño de las expoliaciones, torturas, muertes, desapariciones, y todas las formas encubiertas del terrorismo de Estado, que apela al sistema penal como instrumento de coacción punitiva.
La deslegitimación del actual sistema penal y del derecho penal está motivada por la ausencia de una efectiva tutela de los intereses de las mayorías, que corre paralela con la no penalización de la delincuencia de los poderosos que manejan el poder político.
Si se quiere defender la vigencia del derecho penal, nos pronunciamos por la conveniencia de un derecho penal mínimo, garantizador de los bienes de mayor costo social para afirmar que contamos con un derecho penal democrático que responda a las exigencias de un Estado de Derecho; en el que el sistema de administración de justicia penal respete el garantismo penal y procesal penal, sustancial y no formalmente.
DOGMATICA PENAL Y CRIMINOLOGIA
La dogmática penal y la criminología -en la forma concebida por Von Liszt y Ferri-, han cumplido una función de legitimación del derecho penal y de los sistemas del control social. Para la ciencia del derecho penal, las normas jurídicas son su objeto y la lógica su método, en tanto que para la sociología criminal causal -explicativa- el método era experimental y se fundaba en la observación de los fenómenos. Ni en el esquema de Von Liszt pudo encontrarse unidad entre la dogmática penal y la criminología.
La integración fue más aparente que real, producto de la modificación de la función del jurista del derecho penal en la sociedad, "su tarea no se agotará en la dogmática clásica, es decir en la elaboración sistemática de los conceptos que sirven a la aplicación del derecho sino que asumirá también el papel de promotor y proyectista de la reforma penal"57. No se dio en verdad jamás una integración metodológica sino un acercamiento funcional por el rol que se asignó al dogmático penal de político criminal.
En el criterio de E. Ferri, existe una ciencia única en el estudio del delito como fenómeno natural y social y por tanto jurídico, al igual que en el estudio de los medios más eficaces para la defensa preventiva y represiva de la sociedad. La antropología criminal, la estadística y el derecho aparecen como capítulos de esa ciencia integrada. En concepto de Bacigalupo, Ferri diferenció bien el método deductivo y apriorístico de la lógica abstracta, y el método inductivo experimental, por lo que "si nos preguntamos ahora como se lleva a cabo el estudio del derecho penal mediante el método de la observación de los hechos, se comprobará que, en realidad Ferri utilizó falsamente la noción de método inductivo"58. Como por el método no había posibilidad de conciliación entre la dogmática penal y la criminología, se produjo un desarrollo aislado de ambas disciplinas.
En los actuales momentos la problemática de las relaciones entre ambas sufrió un cambio fundamental por la revolución científica que ha significado el aporte de la nueva criminología. La dogmática penal se mantiene por muchos de sus cultores dentro del paradigma que nace en la segunda mitad del siglo 19, en tanto que la criminología crítica dio un salto cualitativo al reemplazar la posición causal explicativa, por el estudio de la reacción social. "El término reacción social se utiliza para designar la respuesta, pública o privada, formal o informal, frente a un acto normativamente definido como delictivo o desviado, una vez que se hace manifiesto. Dicha respuesta puede variar en intensidad y modalidad según el tipo de acto en cuestión"59. Esto implica pasar de las teorías de la criminalidad a las teorías de la criminalización.
La situación es irreconciliable de la dogmática penal tradicional con la criminología descubierta por la nueva criminología, que toma como objeto de investigación, la utilización y manipulación ideológica del Derecho Penal como instrumento de control y dominación. A pesar del marcado escepticismo con respecto a un modelo integrado, no debe descartarse la probable colaboración de ambas disciplinas, pero ésto debe suponer un cambio de actitud en el dogmático tradicionalista, que debe olvidarse de racionalizar la legitimidad del derecho penal acudiendo a principios como los de igualdad y la legalidad del sistema penal, y preocuparse por denunciar la aplicación selectiva y clasista del Derecho Penal.
Debemos reconocer la selectividad operativa del derecho penal y del sistema penal. La investigación sobre los mecanismos de selección ha tenido como objeto inmediato las instancias e instituciones del control social formal, y la actividad judicial, encontrándose con una disonancia entre la voluntad del legislador y la aplicación efectiva de la ley penal. Los logros del cambio paradigmático son verdad inconcusa, "el horizonte de la criminología se ha ampliado con este cambio de enfoque, pues permite incorporar al campo de la reflexión temas que antes se consideraban irrelevantes o impropios para esta disciplina, como los procesos de creación de normas jurídico-penales, sus contenidos y la tutela que aparejan, así como los procesos de aplicación discrecional y selectiva"60.
El dogmático no puede seguir negando que los principios elaborados en sus predios son objeto de manipulación política, en cualquiera de las instituciones del control social, que desnaturalizan el principio constitucional de igualdad ante la ley, el de la legalidad del debido proceso, de la legitimidad de la prueba, etc.
Los principales puntos de contacto deberán darse como resultado de las investigaciones de la sociología del derecho penal (como manifestación de la criminología crítica), en torno a la reacción social al derecho, y a la manipulación ideológica de los principios de la dogmática penal que son racionalizados fraudulentamente, con un discurso que impide la aplicación práctica de tales principios que mal utilizados implican una reacción penal ilegítima en un Estado cuya vigencia democrática se hace cuestionable.
Un mayor ensanchamiento democrático en un Estado de Derecho, debería significar correlativamente una menor utilización del derecho penal, y no como equivocadamente se pretende.
EL DERECHO PENAL Y LA NUEVA CRIMINOLOGIA
En América Latina ha sido práctica institucionalizada, la falta de interés por estudiar la ideología del derecho penal que subyace en la estructura de un Código Penal de modelo importado y de corte peligrosista. No hay planteamientos alternativos y se ha desconocido la estrecha vinculación entre el poder político y el sistema penal. Los brotes reformistas han sido utilizados deliberadamente, en épocas de agudizamiento de la crisis económico-social, como cuando se pretende el alza en el precio de los combustibles, la devaluación de la moneda, y cumplir las exigencias del fondo monetario internacional. En todos esos momentos se acude a las campañas de moralización y contra la criminalidad, cuyo aumento es sobredimensionado para buscar el consenso de la represión como única respuesta frente al "caos social y la anarquía", frase que es parte de la retórica legitimante.
Esas reglas de juego son antidemocráticas, porque jamás hay coparticipación ciudadana para discutir lo que debe o no criminalizarse. Esa tarea se reserva al técnico o científico social oficial que es tributario de la clase hegemónica y dominante, que se desatiende exprofesamente de la criminalidad de los poderosos, porque afectaría a los grupos de poder que son los que cometen los delitos de mayor costo social.
Los nuevos criminólogos han puesto en evidencia la importancia de estudiar los procesos de creación y aplicación de la ley penal. Esto nos lleva a comprobar que la aspiración de que los intereses generales primen sobre los particulares es una mera aspiración, porque el grupo que tiene el poder político determina y define lo que es criminal. Hay un punto de extraña coincidencia entre las dictaduras y los sistemas de gobierno caracterizados por el autoritarismo y el abuso del poder, y es que, "las dictaduras siempre ponen por delante la ley penal, sin más, para resguardar el orden social apropiado a las minorías que ellas privilegian"61.
El derecho penal como protector de última ratio de bienes jurídicos es desconocido de tal manera, que las reformas desatienden las circunstancias que permiten fijar el merecimiento de protección penal, respondiendo a los intereses de la generalidad o mayoría, que deben estar medidos por el grado de consenso de los bienes que se quieren tutelar penalmente.
Un penalista y criminólogo Antonio Beristain, estima que el momento sociopolítico actual, exige una evaluación prospectiva de las ciencias preocupadas por el crimen y por la administración de justicia, "el Derecho Penal tradicional ha contribuido excesivamente a consolidar la seguridad de los que mandan, no de los marginados, etc., a conservar el orden público heredado, a mantener unas estructuras de opresión y represión; y especialmente en el terreno político, pero también en el terreno socioeconómico, con injusta opresión de la clase trabajadora"62. El derecho penal se presenta así como un instrumento de poder, que acude a la ideología de la injusticia y del bien común, pero que en verdad sólo pretende mantener el orden y la dominación.
El Derecho Penal debe reconstruir radicalmente sus estructuras, estrechando sus relaciones y aceptando el aporte de la criminología crítica. Aún quienes no se proclaman como criminólogos críticos, frente a la manipulación del derecho penal se pronuncian porque, "el derecho penal para contribuir al desarrollo social, ha de reconstruir -no sólo reformar- democrática y científicamente sus coordenadas del delito como acción normal, bienhechora y/o perturbadora; del delincuente, sujeto de derechos, no objeto al servicio de la clase dominante; y de los controles sociales. Las penas, las medidas, la judicatura, la policía, etc., deben limitar y respetar más la singularidad de cada ciudadano y de cada grupo"63.
La instancia legislativa debiera ser la responsable de cualquier reconstrucción del derecho penal por su privelegiada situación jurídico política, pero vemos transcurrir muchos períodos sin una seria discusión en torno a la problemática del derecho penal en un estado democrático. Hay actividades aisladas de los pocos entendidos en la materia, que no tienen mayor trascendencia frente a las actividades de los tradicionalistas que siguen pensando en el ergástulo y el patíbulo para los marginados sociales, que se suman a los asesores oficiales que obstruyen cualquier reforma positiva. Salvo los pocos juristas legisladores auténticamente progresivas, "estos proyectistas son por lo general, juristas, ya prácticos como abogados en ejercicio de su profesión, ya teóricos como catedráticos de derecho; pero a la postre, ambos resultan representantes conscientes o inconscientes de los intereses sociales con que han tenido que ver en sus vidas profesionales"64. Parte del mal está en no reconocer el aporte de la nueva criminología y de la sociología del derecho penal que ha modificado su paradigma de análisis, trabajando sobre la aplicación de la ley a través del sistema de justicia penal y de la protección del bien jurídico.
El derecho penal moderno no ha tenido hasta el momento posibilidad de proyección en códigos penales como el ecuatoriano, caracterizado por ser positivista y peligrosista. Las reformas de las dos últimas décadas han llegado por decretos de dictaduras. No debe extrañar entonces, que el reformismo haya estado dirigido a crear tipos penales abiertos en los casos del comerciante y del prestamista con las denominadas ley de venta con reserva de dominio, y la ley de prenda agrícola e industrial, incorporándose como forma modal de estafa la desaparición del objeto comprado bajo reserva de dominio, así como la remoción, ocultamiento, venta, destrucción, etc. de los objetos constituidos en prenda.
Tan cierta es la afirmación de que con tales tipos penales se pretende proteger penal y privilegiadamente al vendedor o al prestamista en cuyo favor se constituye el gravamen, y que es irrelevante la protección al bien jurídico propiedad; que se extingue el proceso penal si antes de rendir o al rendir testimonio indagatorio el sindicado pone a disposición del juez de lo penal el objeto desaparecido sobre el que se constituyó el gravamen.
Debemos admitir sin mayor esfuerzo que la defensa del derecho de propiedad y de los intereses de quienes son los dueños del capital, utiliza al sistema penal como instrumento de cobranza por su alto poder coactivo. La posibilidad de un enjuiciamiento penal y de ser privado de la libertad funcionan como elementos disuasores para el deudor, frente a obligaciones que en su esencia pertenecen a la esfera del derecho civil y no del derecho penal.
Al muestreo podemos tomar otro tipo penal en el que la protección del bien jurídico, aparece contradictoria. En el caso del delito de giro de cheque sin provisión de fondos (art. 368 del Código Penal) se afirma que el bien jurídico lesionado es la fe pública, como expresión de confianza en la emisión del documento mediante el cual se ordena el pago de una determinada suma de dinero. La falta de pago a la presentación perfecciona el delito, pero hay un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que es la notificación con el protesto, y el tiempo de 24 horas para que pague el valor del documento, bajo prevención de ser enjuiciado penalmente. Si paga en ese lapso desaparece la posibilidad del enjuiciamiento, en el evento contrario es aprehendido por el sistema penal. Preguntamos ¿con tal procedimiento se está en verdad protegiendo al bien jurídico -fe pública-, o se protege al propietario del dinero que utiliza al brazo coactivo del sistema legal para que se le pague lo que se le adeuda?
Aquí es evidente la función tutelar del derecho penal con respecto al derecho a la propiedad, pues la llamada fe pública no puede quedar librada al arbitrio del que se ve obligado o coaccionado al pago de una determinada suma de dinero. Con mayor precisión interpretamos esto como una forma de extorsión institucionalizada por el sistema penal, pues se amenaza al girador del cheque con la cárcel, sino paga el valor del cheque girado sin provisión de fondos. Aún aceptando la conveniencia de tutelar penalmente el derecho individual de aquel que recibe un cheque y es víctima de un fraude, se está protegiendo el derecho patrimonial porque el bien jurídico lesionado es el del particular, y no la fe pública.
Hoy ha evolucionado tanto el concepto de lo que es el derecho penal económico y el delito económico, que ello ha llevado a la criminalización de cierto tipo de conductas, que desarrolladas en el ámbito de las relaciones comerciales tienen una proyección supraindividual en cuanto al daño causado. Como ejemplo tomemos la concepción alemana del derecho penal económico, que abarca materias de derecho comercial, y en donde existen Cámaras de Derecho Penal Económico y Fiscalías especializadas en la persecución de los delitos económicos. Otro tanto ocurre en Francia y Suecia, con la diferencia de que el delito económico está restringido a actos perpetrados con ayuda empresarial, esto es lo que llamamos el "crimen corporativo".
En este tipo de infracciones se destaca, "el abuso de confianza social en el tráfico económico: el abuso de la confianza socialmente exigible en la vida económica, constituye el delito económico. En este modo de considerar el problema importa señalar como económico-delictivos aquellos estilos de conducta que contradicen el comportamiento acorde con la imagen de un correcto comerciante y que por la ejecución y efectos del hecho pueden poner en peligro, además de lesionar intereses individuales, la vida económica o el orden correspondiente a ésta"65.
Vale destacar, que el concepto de bien jurídico para la clasificación de los delitos se sitúa en relación a la víctima, entonces el delito económico debe comprender todas aquellas transgresiones en el campo del derecho administrativo-económico, esto es la defensa penal de la actividad interventora y reguladora del Estado en la Economía. Comprende igualmente transgresiones a los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica que superen a los meros intereses individuales, e incluso se incluyen aquellos delitos patrimoniales o contra la propiedad clásicos, como la estafa, defraudación, cohecho, extorsión, etc., cuando son medios para una lesión a patrimonios supraindividuales, como la obtención fraudulenta de concesiones por parte del Estado, de subvenciones, de créditos oficiales. Destacamos que aquí no hay la lesión a un particular sino a bienes colectivos, pero como dice Tiedemann, "naturalmente, el conjunto de bienes protegidos por el derecho económico y penal económico se puede hacer remontar, en última instancia, a la protección del individuo por cuya causa el Estado, vive"66. La jurisprudencia alemana al discutir la ponderación de intereses en el estado de necesidad como causa de justificación, ha reconocido la primacía del interés colectivo en el abastecimiento de la población y del interés público en impedir aumentos de precios, por encima del interés individual en el mantenimiento de la producción y la conservación de los puestos de trazbajo.
La protección ambiental en un Estado democrático debe tutelar los bienes jurídicos supraindividuales, antes que el interés del propietario del medio de producción pues aquí se aplica el llamado derecho penal del medio ambiente. Tomemos como ejemplo el caso suscitado en Alemania, en que se trató de invocar el permiso otorgado por una autoridad administrativa para el funcionamiento de una fábrica que ponía en peligro la salud de los vecinos por la emanación de gases en una área de trescientos metros, siendo éste el fallo, "a juicio de la Corte Suprema, el criterio del mantenimiento de la producción y de la conservación de los puestos de trabajo, no puede justificar que se ponga en juego la salud de los vecinos. Apoyarse en este caso en una autorización oficial de la fábrica, constituirá un abuso del derecho".67.
A través de la criminalización del delito económico y de la protección de los bienes supraindividuales, también hay protección empresarial frente a la competencia desleal e incluso con respecto a lesiones conceptuadas clásicamente como patrimoniales. Este sería el caso de las estafas perpetradas contra instituciones bancarias o crediticias, de las que se obtienen con manejos fraudulentos, dineros que no van a ser invertidos sino disipados. En relación al Estado se protege la fuga de divisas y capitales porque afectan la economía oficial que repercute en contra de todos los individuos que viven en el.
El derecho penal se presenta como protector de la economía estatal sin perjuicio de seguir protegiendo la economía de los particulares y del sector empresarial. El moderno derecho penal económico sanciona las manipulaciones fraudulentas con las letras de cambio, con los cheques, así como la obtención fraudulenta de créditos, el uso delictivo de las tarjetas de débito, de formularios impresos para transferencia bancarias, etc., actos que son extraídos del concepto tradicional de las estafas, dándoles autonomía doctrinaria.
Hasta el momento en el Ecuador, la técnica legislativa no ha podido transformar a la ley penal. De cuando en cuando aparecen fanáticos mortícolas que invocan la pena capital como la gran alternativa frente al incremento de la criminalidad, a la que se pretende examinar al margen de la estructura social y económica, y del agudizamiento de las crisis sociales.
De acuerdo con el principio de legalidad o reserva, sólo aquellos actos previstos como infracción penal, pueden ser materia de represión, de manera que ésta funciona en relación a la existencia de una ley penal previa; surgiendo así la función de garantía de la ley y del sistema penal. Pero el afianzamiento de las garantías formales del Estado de Derecho se ve seriamente amenazado, cuando se abusa del poder punitivo del Estado, pues como dice Jescheck, "la intervención penal tiene un efecto más profundo que cualquier otra intervención en la libertad y la propiedad, porque a través de la desaprobación ético-social que lleva implícita, ostenta además un carácter especialmente gravoso. Por eso mismo la ley penal tanto en su creación como en su interpretación, no sólo debe satisfacer los principios jurídicos formales, sino también corresponder en su contenido a las exigencias de justicia que se contienen en el principio material del Estado de Derecho. Lo que por su contenido es injusto, no puede ser justo aunque adopte la forma de ley"68.
El respeto incuestionable al principio de legalidad, sumado a la falta de discusión en torno a la función de legitimación que cumpla la ley penal -manipulada por quienes detentan el poder-, nos conduce al equívoco de creer que los propietarios de los medios de producción y beneficiarios de la producción de la riqueza, no cometen delitos por no adecuarse su conducta en alguno de los tipos penales previstos en un código obsoleto como el nuestro. Pero aquí se da una forma de miopía jurídica al pretender ignorar que hay actos cuyo costo social y económico demandan la utilización del sistema penal como coraza de la ley penal.
La protección penal debe amparar a los trabajadores que están desprovistos de seguridad industrial cuando trabajan con componentes de alta toxicidad, así como a la colectividad por la contaminación ambiental que generan las fábricas que procesan material para la construcción, de cuyo peligro se advierte a la ciudadanía cuando el producto se presenta ya industrializado en el mercado interno de consumo. ¡Alguna vez se intentó la reubicación de los hornos de una fábrica de cemento, sin que tal aspiración se cumpla!
Vemos con escepticismo y preocupación, las posibilidades de una política criminal alternativa que permita tipificar y sancionar determinadas conductas que afectan a los derechos de las mayorías y que son perpretados por una minoría privilegiada que cuenta con la tutela del poder político. La criminalización de los poderosos no tiene cabida, por la manipulación ideológica de que es objeto el sistema penal, de allí que no debe extrañarnos la ausencia de cualquier proyecto que ponga sobre el tapete de la discusión la criminalización y penalización de los grupos de poder. A este respecto reflexiona, Alvaro Pérez Pinzón, "la criminalización y penalización severa de las conductas que recaen sobre las mayorías procedentes de las minorías, busca un desarrollo penal justo, democrático, es decir, corresponde a un nuevo proceso de criminalización orientado a la protección de los intereses colectivos, antes que a la salvaguardia de mezquinos intereses privados y casi unipersonales"69.
En nuestro país la misma estructura del poder político que es un cerco de protección en favor de la criminalidad de las clases altas, porque de llegar a dictarse la criminalización de formas modales de delincuencia no convencional, el ejecutivo puede oponerse a la promulgación de ese nuevo ordenamiento penal. En nuestra opinión es dudosa la llamada "pugna ideológica", porque en su esencia las funciones del estado están al servicio de los intereses de los grupos de poder económico que son los recipiendarios del poder político. Hay por el contrario una convergencia en defensa y tutela de los intereses del sector hegemónico.
Es impresionante abrir el Registro Oficial y apreciar la serie de acuerdos ministeriales que se dictan diariamente en protección y beneficio de un determinado sector, identificado con los dueños de los medios de producción, a través de leyes de fomento industrial, de concesiones para la explotación camaronera, de exoneraciones tributarias, etc., a la inversa el sólo planteamiento de un incremento salarial trae consigo la protesta de los sectores que manejan la producción, que tienen una injerencia activa en los medios de comunicación, acudiendo al recurso de la inminente quiebra y liquidación de la empresa. Si se producen paros o huelgas en el sector obrero o proletario, se acude a la ley penal como instrumento de extorsión legalizada, pues desde 1967 está vigente la figura penal de los paros y huelgas, que se utiliza en contra de los dirigentes de los movimientos que paralizan las actividades de trabajo.
En el modelo de un Estado democrático de derecho, la pena debe cumplir la misión de reguladora activa de la vida social, para asegurar la protección de aquellos bienes jurídicos que beneficien a las mayorías, "ello supone la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten a estos bienes, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción del orden jurídico. Para que el Estado social no se convierta en autoritario sino en democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que la prevención se ejercerá en beneficio y bajo el control de todos los ciudadanos"70.
En el sistema penal ecuatoriano al igual que en otros pervive y se mantiene la criminología clínica, con la teoría desgastada de la peligrosidad social, de la individualización del tratamiento y de la resocialización que impida la reincidencia. Esta ideología permite mantener a la cárcel como institución total, lejos de considerar que el clientelismo del sistema penitenciario es seleccionado de los sectores marginados del proceso de producción. En nuestra opinión, la Criminología Crítica es el mejor soporte para un derecho penal justo partiendo de una política criminal alternativa, a pesar de la resistencia para encontrar una conciliación científica entre criminología y derecho penal, que permita la democratización del derecho, "hoy no cabe independizar las ciencias y darles rutas diferentes. Un derecho penal sin criminología es pura autoridad formal, pues no se corresponde con el verdadero decurso sociopolítico de la sociedad: y una criminología que no apunta al origen, aplicación y ejecución del sistema penal es pura especulación"71. La criminología crítica es necesaria para alimentar un proyecto de reforma o un proyecto alternativo de derecho penal, que encontrará en la criminología la guía para el cambio del paradigma penal desde el interior de esta disciplina, a cargo de los propios penalistas, pues una perspectiva abolicionista es todavía utopía para mejores días.
ALGUNAS PROPUESTAS PARA UN NUEVO DERECHO PENAL
Aunque las limitaciones propias de estas cortas reflexiones impiden un desarrollo extenso de las propuestas alternativas para un nuevo derecho penal y de un Código Penal que responda a los intereses mayoritarios, no podemos dejar de referirnos a ellas. Junto a la crítica a un sistema legal totalitario y antidemocrático, deben aparecer las propuestas alternativas inspiradas en los principios basilares de la criminología crítica, de la moderna política criminal y de los proyectos de reforma del Derecho Penal.
Recordemos que la criminología crítica comprende varias corrientes que se identifican en: 1. El cambio del paradigma que va del etiológico-consensual al conflictivo. 2. El cambio del objeto, porque no se trata de buscar las causas de la criminalidad, sino el origen, aplicación y ejecución de los procesos de criminalización. 3. Cambio de política criminal, pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas de tipo reformista a propuestas alternativas que permitan la transformación del sistema económico-político, lo que implica el cambio de la estructura social. 4. Estudio de la ley penal con un macroenfoque, dentro de un gran contexto total, como parte de un gran todo que es la sociedad, y no aisladamente como ha acontecido con los tradicionalistas y reformadores72.
Los criminólogos y penalistas tradicionalistas han admitido acríticamente, que los controles sociales a nivel oficial (leyes, policía, magistratura, instituciones penitenciarias) actúan con neutralidad, buscando una justicia imparcial y apolítica en la que los controles sociales aparecen como el resultado de la desviación y del comportamiento delictivo. "Las investigaciones de la criminología crítica desmienten estas afirmaciones, ya que no hay neutralidad, pues desde su origen la ley está elaborada por una clase, partido o persona en el poder, y los encargados de vigilar y castigar son parte indudable de la maquinaria de poder, por lo que están impedidos para ser imparciales"73.
Existen planteamientos de proyectos alternativos que buscan el avance de la política criminal, y un derecho penal moderno que se ajuste a las exigencias de un Estado de derecho que permita un desarrollo social auténticamente democrático. Veamos el proyecto alternativo de Claus Roxin, y las tesis del profesor de la Universidad de Munich:
Primera tesis. El derecho penal no tiene como misión la preservación de la norma moral sino la protección de bienes jurídicos.
Segunda tesis. Como protector de bienes jurídicos debe utilizarse al derecho penal como la última ratio. La tendencia es a la descriminalización de la mayoría de las conductas que implican un bajo costo social, y la criminalización por excepción de aquellas identificadas con los grupos de poder.
Tercera tesis. La retribución no puede justificar el fin de la pena ni legitimar su imposición, quedando únicamente la necesidad de la prevención general y especial.
Cuarta tesis. Hay que seguir conservando el principio de culpabilidad, que cumple una función político-criminal de limitante del poder estatal, con una clara distinción entre la pena y la medida de seguridad.
Quinta tesis. No deben existir diferentes clases de pena. Se trata de ejecutar una pena privativa de libertad como pena unitaria
Sexta tesis. La pena privativa de libertad de hasta seis meses debe ser eliminada.
Séptima tesis. La pena privativa de libertad de hasta dos años debe ser sustituida con pena pecuniaria.
Octava tesis. La pena pecuniaria puede ser sustituida con trabajo socialmente útil.
Novena tesis. Cuando la pena resulte inadecuada e innecesaria -determinada así por una prognosis fiable-, debe ser suspendida a prueba. Esta función debe operar de manera general para las penas de hasta dos años, y para las demás cuando hubiese transcurrido la mitad del cumplimiento de las mismas. En el caso de las de dos años deben cancelarse retroactivamente los antecedentes penales.
Décima tesis. La ejecución de las penas y el cumplimiento de las medidas de seguridad deben estar organizadas como ejecución socializadora74.
Reconocemos la importancia de un proyecto alternativo como el precedente, para un país industrializado y con alta formación jurídico-penal como Alemania. Allí la despenalización de comportamientos calificados como inmorales (homosexualidad y rufianería entre adultos, sodomía, comercialización de pornografía, etc.), se amparó en el argumento de que era procedente siempre que con tales comportamientos nadie se sienta afectado en su intimidad; pero el hecho cierto es que a partir de 1973, que se aplican los postulados de la primera tesis, no aumentó la criminalidad conforme se había pronosticado.
Una propuesta de tal magnitud provocaría la protesta de los sectores más reaccionarios en nuestro medio, no obstante que si revisamos las estadísticas, es excepcional un procedimiento por homosexualismo, rufianería, sodomía o comercialización de pornografía.
La segunda tesis, es conveniente para cualquier país, y con mayores razones para aquellos en los que las nuevas formas de la criminalidad como delincuencia económica, fraude en los alimentos, en las medicinas, la seguridad industrial, etc., no tienen sanción penal, en tanto que se mantienen como principios rectores de la pena, la peligrosidad, la habitualidad y la reincidencia.
La tercera tesis, y la cuarta tesis, están estrechamente vinculadas entre sí, porque se refieren al principio de culpabilidad y al abandono de la concepción retribucionista de la pena por el de la prevención general y especial. Puede interpretarse esto en el sentido de que la pena sólo estará justificada, si se manifiesta al mismo tiempo como medio necesario para la misión protectora y preventiva del derecho penal, esto implica, "por regla general la pena ajustada a un determinado grado de culpabilidad como un mandato general-preventivo, pero que en el caso concreto, aquella pudiera quedar por debajo en base a perentorias razones de prevención especial"75. Lo más importante de estos planteamientos está en la función político-criminal del principio de culpabilidad como limitante del abuso del poder estatal, y de distinguir claramente las penas de las medidas de seguridad. El principio de culpabilidad establece un límite a la pena excesivamente larga porque ella sobrepasa el beneficio que se le atribuye. Por ello se dice que "la pena no puede superar la medida de la culpabilidad"
La quinta tesis, que se refiere a la pena unitaria, es impracticable en cualquier país que tenga un criterio ancestral sobre la criminalidad, y en el que los científicos sociales estén apegados al statu quo y al correccionalismo.
La sexta tesis, que se refiere a la supresión de la pena privativa de la libertad que no exceda de seis meses puede materializarse fácilmente en nuestra legislación, reformando el art. 82 del Código Penal que consagra el beneficio de la suspensión condicional de la condena librado al arbitrio del juez. La reforma debería implicar no la suspensión sino la eliminación de la condena.
La séptima tesis, y la octava tesis, tienen relación porque se sintetizan en la sustitución de penas privativas de libertad que no excedan de dos años por penas pecuniarias, las que a su vez pueden ser reemplazadas por trabajo socialmente útil. En países como el nuestro no es viable la sustitución de penas de privación de libertad por una carga económica, si la clientela penitenciaria proviene de los sectores marginados de los medios de producción y alejados de la distribución de la riqueza. Tal sustituto -pena por multa- sería abiertamente selectivo porque esto permitiría a los delincuentes de la clase alta que no están inmunizados del sistema penal, escapar de éste mediante un trueque económico.
En nuestra opinión la alternativa democrática está en reemplazar la pena privativa de la libertad, por el trabajo comunitario o socialmente útil, porque se trata de un mecanismo al alcance de todos los ciudadanos sin privilegio alguno.
La novena tesis, implica la remisión de la condena, su cancelación retroactiva y la de los antecedentes penales. La tendencia moderna está orientada a la suspensión de la pena privativa de la libertad, de hasta dos años.
La décima tesis recoge una aspiración democrática, referida al fin resocializante de la ejecución de la pena. Se pretende que la ejecución de la pena y el cumplimiento de las medidas de seguridad, sirvan a la resocialización del condenado en el ámbito de un derecho penal humano y progresivo.
En nuestro país encontramos severas restricciones, por la inexistencia de una ley penitenciaria que siente las bases de un modelo resocializador y de una terapia rehabilitadora. Ya hemos denunciado a la cárcel como institución total y hemos cuestionado el discurso legitimador de la pena que pretende inmiscuirse en el desarrollo de la personalidad. Se pretende imponer al preso un sistema y un conjunto de valores que no comparte y que han sido previamente desvalorados por quien está en la cárcel. El problema no está en cambiar la cárcel sino en cambiar la estructura social, tarea que por difícil no debe ser desatendida.
LA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA
DESDE LA PERSPECTIVA CRITICA
La criminología crítica se dirige al proceso de criminalización encontrando en el, "uno de los mayores nudos teóricos y prácticos de las relaciones de desigualdad propias de la sociedad capitalista, y persiguiendo, como uno de sus objetivos principales, extender de un modo riguroso la crítica del derecho desigual al campo del derecho penal"76. En opinión del prof. Baratta, las principales tareas de los criminólogos críticos que parten de un enfoque materialista, están inspiradas por la convicción de que únicamente un análisis radical de los mecanismos y de las funciones reales del sistema penal en la sociedad capitalista dará acceso a una estrategia autónoma y alternativa en el sector del control social de la desviación. Una política criminal de las clases subalternas, permitirá la elaboración de una teoría económica-política de la desviación, de los comportamientos calificados como socialmente negativos, y fijará los parámetros de una política criminal alternativa.
La política criminal debe desplazarse a zonas socialmente negativas pero que se encuentran inmunizadas frente al sistema penal y al derecho penal. La cárcel es un instrumento de control del sistema de producción, pues el reclutamiento tiene lugar casi de manera exclusiva de las zonas marginadas de dicho proceso. Esto lleva a que la alta tasa de delitos contra la propiedad, se interprete como reacciones individuales ante las contradicciones propias del sistema de distribución de la riqueza, estando expuesta a esta forma de des-viación las clases más desfavorecidas por el sistema de distribución o reparto.
No estamos legitimando la conducta de los terroristas, que amparados en la tutela ideológica de la revolución social, cometen delitos contra la propiedad. Nos estamos refiriendo es a los delitos contra la propiedad que están perpretados por las clases subalternas, y a la función histórica y presente del sistema penal, para conservar y reproducir las relaciones sociales de desigualdad generadas por el modo de producción y la mala distribución de la riqueza.
BASES PARA UNA POLITICA CRIMINAL DE LAS CLASES SUBALTERNAS
Tomando como orientación las indicaciones estratégicas del prof. Baratta, podemos hacer las siguientes consideraciones:
1. Hay que insertar el análisis del problema de la desviación y de la criminalidad en la estructura general de la sociedad capitalista, separando los comportamientos socialmente negativos propios de las clases subalternas, que son expresiones específicas de las contradicciones, "que caracterizan la dinámica de las relaciones de producción y distribución en una determinada fase de desarrollo de la formación económico-social y, en la mayor parte de los casos, una respuesta individual y políticamente inadecuada a dichas contradicciones por parte de individuos socialmente desfavorecidos"77, de aquellos comportamientos propios de la clase dominante como la criminalidad organizada, la criminalidad económica, el abuso del poder político, etc.
Es necesaria una distinción entre política penal y política criminal, ya que la primera se circunscribe a la función punitiva del Estado como respuesta a la cuestión criminal a través de la creación de la ley penal, de su aplicación y de la ejecución de la pena y de las medidas de seguridad. La política criminal bien entendida, representa una verdadera transformación social e institucional, en la que el derecho penal aparece como el instrumento menos indicado cuando es manipulado. No se trata de una política criminal alternativa de meros sustitutos penales con afanes reformistas, humanitarios y políticamente demagógicos, sino de una política de verdaderas reformas sociales e institucionales que permitan llegar a la igualdad y a una democracia plena, en la que se superen las actuales relaciones de producción del sistema capitalista.
2. Como se ha dicho en otros momentos, el derecho penal es el derecho desigual por excelencia. La lucha por su democratización debe ser apropiada en dos niveles: la protección de los bienes e intereses comunitarios, con la protección penal de la salud, de la seguridad del trabajador, de la preservación de la contaminación ambiental y la criminalización de la delincuencia de los poderosos. El otro nivel está constituido por la tendencia a la descriminalización y a la despenalización, esto es, se trata de llegar a la contracción al máximo del sistema represivo penal, para evitar que las clases subalternas sean víctimas del sistema punitivo y de la cárcel. Se busca privatizar muchos conflictos que hoy son solucionados por el brazo armado del sistema legal que es el Derecho Penal.
Dentro de esta tarea de una política criminal alternativa para la democratización del derecho penal, debe darse además un cambio radical del sistema procesal que es el que permite aplicar el derecho penal. Ese cambio involucra igualmente a las instancias policial y jurisdiccional que mantiene un discurso de criminalización selectiva, en función de clase social.
3. Una valoración real de las funciones ejercidas por la institución de la cárcel, el evidente fracaso histórico como instrumento de represión de la criminalidad y de la readaptación del delincuente, así como el aumento del proceso de marginación, han animado las propuestas de abolición del sistema penitenciario, porque "el condenado a prisión penetra en un universo alienante en el cual toda relación es falseada, ya que la prisión es mucho más todavía que la privación de libertad y sus secuelas. No consiste sólo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es también sobre todo, entrada en un universo artificial donde todo es negativo. Tal es lo que hace de la prisión un mal social específico: es un sufrimiento estéril"78.
Pero al igual que lo que sucede con el derecho penal, la cárcel existe y es una realidad, por lo que las medidas inmediatas de apertura alternativa están dirigidas: a la ampliación de la condena condicional o de suspensión condicional de la pena, a la libertad condicional, a la ejecución de la pena privativa mediante el sistema de semilibertad, así como a la posibilidad del trabajo asalariado en condiciones de respeto al interno en sus derechos como trabajador. Hay que abrir la cárcel a la sociedad de manera que no haya la resistencia que se da actualmente por una división artificial de la clase de hombres que están en libertad, con los que están privados de ella. Esto implica además un irrespeto total a los derechos de los detenidos, a los que se pretende imponer un esquema de valores que no comparten.
4. Dentro de una política criminal verdaderamente alternativa, debe analizarse la función de la opinión pública que alimenta la ideología de un derecho penal que es desigual, pero al que se legitima como la respuesta social adecuada frente a la criminalidad. La opinión pública es también portadora de la ideología que pretende legitimar al sistema penal, y reproducir la imagen falsa de la igualdad.
No es aventurado decir que determinados medios de comunicación social, provocan la "alarma social" y el "caos ciudadano", que se convierten en estereotipos manejados políticamente para dar nacimiento a las campañas de ley y orden, en las que se violan sistemáticamente los derechos humanos de los destinatarios de esas campañas antidelincuenciales. Esos mismos medios acallan la información relacionada con el fraude financiero y en general la criminalidad de los grupos de poder que cuenta con respaldo oficial.
La contracción del derecho penal, debe ser interpretada como la superación del sistema penal con una menor utilización del derecho penal y de la pena. La pena por ser un mal debe ser utilizada en casos de excepción, y sólo cuando sea socialmente útil y necesaria.
Lo anterior no significa la renuncia a defender el régimen de las garantías legales y constitucionales que son propias de la función penal en un Estado de Derecho, pero la vigencia de una mejor democratización conlleva como consecuencia lógica, una menor utilización del aparato represivo punitivo del Estado que es el sistema penal. La posibilidad de cumplir con la aspiración del pensador social demócrata, Gustav Radbruch, de sustituir al derecho penal por algo mejor que el derecho penal, debe llevarnos a reflexionar si es posible en el sistema actual de las relaciones de producción, cumplir con esa aspiración. Si ya es de por si difícil una reforma democrática del derecho penal clasista, es mayor el escepticismo de encontrar algo mejor que el derecho penal.
La democratización del derecho penal y de las instancias del control social dependen del cambio de la estructura social y de una mejor distribución de la riqueza. Una propuesta alternativa radical es factible únicamente con la sustitución de la sociedad actual por una sociedad mejor.
Lo menos que debe proponerse de inmediato, es la discusión en torno al rol que cumple el Derecho Penal en un sistema de producción, desenmascarando a los ideológicos del reformismo que son tributarios de los propietarios de los medios de producción, que encuentran en el derecho penal y en los procesos de criminalización, mecanismos disuasores y de sometimiento de las clases subalternas.
No puede tratarse privadamente la deslegitimación del derecho penal ni pretender la imposición de un nuevo Código Penal sino es discutido públicamente. Esto permitirá conocer a través de su contenido, si la delincuencia de mayor costo social propia de los sectores hegemónicos sigue siendo privilegiada por la falta de señalización normativa.
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Enviado por: Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.
"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"®
Santiago de los Caballeros, República Dominicana, 2016.
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE, JUAN BOSCH Y ANDRÉS CASTILLO DE LEÓN – POR SIEMPRE"®
Autor:
Yunior Andrés Castillo Silverio.
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