Teorias sobre el dolo

Definicion y elementos

En el esquema planteado para el estudio de la estructura del delito y del juicio de culpabilidad o de reproche, cuando se trata de estudiar al dolo -mas que a su concepto-, a sus elementos de estructuración, surge la dificultad de no encontrar unidad de criterios tanto por la variedad de escuelas, de teorías en que se lo ha tratado de cimentar, como a la ubicación que se le dé al dolo, sea como parte del tipo subjetivo que es como lo estudiamos los finalistas, o como especie de la culpabilidad o elemento del juicio de reproche que es la ubicación tradicional o causalista.

Si se revisa por ejemplo el concepto y conformación que le da al dolo, el maestro Carrara llamándolo "fuerza moral subjetiva del delito" (Programa… Tomo I, pág. 70), cuando se refiere a las condiciones o requisitos, alude al conocimiento de la ley, a la previsión de los efectos, a la libertad de elegir y a la voluntad de obrar, para expresar, "los dos primeros requisitos se resumen en la expresión concurso de inteligencia. Los dos últimos se resumen en la fórmula concurso de voluntad", y lo define, "como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la ley" (Ob. cit., pág. 73).

El ilustre maestro de Pisa ya se refirió al elemento intelectual y al volitivo, aunque no con la precisión del finalismo -conforme estudiaremos- pero consecuente con su posición dogmática, para Carrara al faltar la inteligencia o la voluntad habría ausencia de imputabilidad. Realmente para nosotros lo que faltaría es el dolo y la ausencia de éste que es un elemento subjetivo del tipo penal va a determinar la atipicidad de la conducta, no la inimputabilidad que la estudiamos en el juicio de reproche o de culpabilidad.

Ni antes ni ahora hemos aceptado el concepto civilista del dolo en el campo penal, porque la intención positiva de irrogar perjuicio o daño, o de injuriar, podrá servir para una de las formas del dolo, el directo de primer grado, pero resultará insuficiente para el dolo de consecuencias necesarias e ineficaz para tratar de entender el dolo eventual.

El tomar punto de partida en cuanto a los elementos que estructuran el dolo y a su misma definición, nos lleva en forma breve a referirnos a las teorías que con respecto al dolo se dan:

Teoría de la voluntad

Para ésta la esencia del dolo está en el elemento volitivo, en el querer del agente, hay una determinación de la voluntad con el propósito de lograr una lesión jurídica y se asienta en los predios del dolo la conciencia de la antijuridicidad. Se consideran como seguidores de esta teoría a Feuerbach, Adolfo Merkel, Carrara, y a Pessina, mas advierte el prof. Cousiño (Ob. cit., págs. 660 y 661), que esta teoría no se desentiende absolutamente de toda representación, puesto que incurriría en una contradictio in adjectio, si el dolo consiste en querer la acción es imposible jurídica y lógicamente prescindir de la representación del resultado querido. Vista así la situación la teoría de la voluntad llevaría implícita la representación del resultado.

Teoría de la representación

Se atribuye la paternidad a Reinhard Frank, y en cuanto a la esquematización del dolo se considera que no puede darse éste, si es que no hay una representación del resultado que es lo básico, de manera que el querer el resultado será un consecuente de la representación que es el antecedente. Se estima que el bosquejo de Frank pudiere servir para el finalismo, si en éste hay la representación del fin propuesto para poner en ejercicio la acción aprovechando las leyes causales, pero como el citado autor estudia al dolo como parte de la culpabilidad, el finalismo concluye por no aceptar la teoría de la representación.

Se considera a Von Liszt seguidor de la teoría de la representación, sin desentenderse por completo de la presencia de la voluntad. En honor a la verdad hay una confluencia a buscar una posición ecléptica porque no hay una afirmación absoluta y categórica, mediante la que se radique el dolo únicamente en la voluntad desprovista de la representación, ni tampoco una categórica afirmación que pueda sostener válidamente que la sola representación es suficiente para integrar el dolo, pues ¿de qué servirá la representación de un resultado si no hay la concreción de la voluntad?

Teoría ecléptica

Toma como elementos del dolo tanto a la voluntad como a la representación y es a nuestro entender la de mayor aceptación tanto por causalistas como por finalistas, pues se integran los dos elementos, "voluntad sin representación no es, propiamente una voluntad, sino un acto instintivo, un espasmo muscular. Una representación sin voluntad es tan sólo un fenómeno psíquico, que no puede originar un hecho doloso", (Cousiño, Ob. cit., pág. 664). Silvio Ranieri (Manual de Derecho Penal, Tomo I, pág. 374) se abscribe a la teoría ecléptica y aún cuando trata al dolo como parte integrante de la culpabilidad, afirma que dos elementos lo constituyen "el elemento intelectivo, que consiste en la representación anticipada del hecho típico; y el elemento volitivo que consiste en la voluntad dirigida a realizar el hecho típico que se ha representado el sujeto". El prof. Cousiño al referirse a los elementos psicológicos del dolo y seguidor como es de la escuela finalista alude al elemento intelectual, o sea "aquellos de orden cognoscitivos que mediante representaciones mentales informan al autor acerca de la realidad misma del hecho que ejecuta", y el elemento volitivo "que disciplina las fuerzas del querer en una determinada dirección" (ob. cit., pág. 673).

Jiménez de Asúa, estudia al dolo conjuntamente con la culpa como especies de la culpabilidad (Tratado… Tomo V, págs. 272 y 274), "ambas tienen entre sí algo de común que nos sirve para afirmar que pertenecen al género culpabilidad; o dicho con otras palabras que integran la teoría general de ésta", luego insiste en que el dolo es la más genuina expresión de la culpabilidad su más grave especie (Ob. cit., pág. 305), y en cuanto a la estructura del dolo aunque lo ubica en la culpabilidad -lo que no hemos admitido-, se muestra partidario de la tesis sincrética o conciliatoria, en que se conjugan las teorías de la voluntad y de la representación (Ob. cit., pág. 413), formulando una larga definición que transcribimos (Ob. cit., pág. 417) "es dolosa la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la omisión de una acción esperada), cuando se realiza con el conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su no mutación), con conciencia de que se quebranta un deber, con voluntad de realizar el acto (u omitir la acción debida) y con representación del resultado (o de la consecuencia del no hacer) que se quiere, o consiente". La definición anterior responde al confesado interés del propio Jiménez de Asúa de integrar las dos teorías, así como al dolo directo y al eventual abarcando el hacer y el no hacer concreto por su clara posición tradicionalista, como elemento del dolo se destaca la conciencia de que se quebranta el deber, que es lo mismo que referirse a la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, que en nuestra posición no forma parte de la estructura del dolo sino de la culpabilidad.

Teoría del asentimiento

Es una variedad de la llamada ecléptica, toma como punto de partida la anterior en cuanto a la representación y a la voluntad, pero agrega a más de esos dos elementos el asentimiento o consentimiento, pues si no se consiente o asiente en el resultado previsto y querido afirma que no hay realmente dolo, ya que el autor puede rechazar lo que se ha representado como probable y consecuentemente confiar en su destreza, caso en el que no habría ya dolo sino posiblemente culpa -una de sus formas, la culpa consciente-. Se atribuye la paternidad dogmática de esta teoría a Ernst Beling, que justificó su presencia para resolver los problemas que presenta el dolo eventual (Cf. Cousiño, Ob. cit., pág. 666). Es una posición que merece respeto toda vez que podría constituir una manera práctica de afirmar si el agente obró dolosa o culposamente, fundamentalmente al tratar de deslindar el dolo eventual de la culpa consciente o culpa con representación. Pues si se admite ésta, es un buen argumento el del asentimiento por parte del sujeto, con la fórmula representación o conocimiento mas (si no querer) al menos asentimiento tendremos el dolo eventual. Si se trata de la representación o conocimiento, más la confianza en que el resultado que no se quiere no se produzca porque hay una confianza temeraria o imprudente, nos encontramos con la culpa consciente.

El prof. Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino. Tomo II, pág. 106), se muestra partidario de sumar el asentimiento a la posición ecléptica, "el dolo se integra no solamente por el conocimiento de las circunstancias presentes, sino por la representación de una situación futura a la cual tiende, o cuyo advenimiento el autor desea, o a lo menos, consciente".

Carlos Fontán Balestra, al referirse en concreto al dolo eventual -que lo trata como forma de culpabilidad dolosa en razón de su ubicación dogmática-, destaca que la teoría del asentimiento resuelve el problema del dolo eventual, "no habrá responsabilidad sin que un resultado haya sido previsto en el momento de la acción, cuando menos como posible. Pero esto sólo no es suficiente; se requiere, además, que se haya asentido en él; que, en última instancia, se lo acepte", (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 262). Jiménez de Asúa también se refiere al asentimiento (supra).

Se ubica en esta teoría igualmente a Edmundo Mezger que define al dolo como, "comisión del hecho con conocimiento y voluntad" (Derecho Penal, pág. 226), pero que al referirse al dolo eventual o condicionado como lo denomina, sostiene "lo representado como posible es querido, si el autor ha tomado a su cargo su realización. La fórmula en cuestión también presupone, que el autor haya estado de acuerdo con la consecuencia reconocida por él como posible de su acción, y que la haya aprobado internamente". (Ob. cit., págs. 232 y 233).

El finalismo y el dolo

Estudiar el dolo de acuerdo con el finalismo representa una reubicación sistemática del mismo y sin que pueda afirmarse o negarse categóricamente que el finalismo ha creado una nueva teoría con respecto al dolo, debemos admitir que le da un tratamiento doctrinario distinto, aunque algunos finalistas opten por la teoría mixta o ecléptica para estudiar los elementos del dolo, consideramos necesario agregar el asentimiento o aprobación del resultado probable a fin de estudiar el dolo eventual.

Una de las consecuencias del finalismo es ubicar al dolo como elemento subjetivo del tipo penal, estudiándolo como tipo subjetivo según la expresión de Welzel, que ubica al dolo como elemento de la acción finalista y por ende del tipo (Derecho Penal, pág. 73).

En los predios de la culpabilidad se estudia a la conciencia de la ilicitud o el conocimiento de la antijuridicidad que no pertenece al dolo del tipo, sino al juicio de reproche (Welzel. Ob. cit., pág. 82); como hemos dicho ya, como no es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad, los incapaces de culpabilidad como los inimputables pueden actuar dolosamente.

Otro aspecto importante es que ubicado el dolo como elemento subjetivo del tipo, -que coincide con la finalidad de la acción-, permite desmembrar el error de tipo que puede determinar la ausencia de dolo y por ende de la tipicidad y el error de prohibición o sobre una causa de justificación, que genera la inculpabilidad (infra, en detalle).

Mezger enemigo acérrimo del finalismo y partidario del causalismo tradicionalista, considera parte del dolo o elemento que lo conforma al conocimiento de lo injusto del actuar -o conciencia de la ilicitud-, "el dolo es conocimiento del hecho. Pertenece al dolo en consecuencia, además del conocimiento de las circunstancias de hecho, también la conciencia de la antijuridicidad como consecuencia de la injusticia del hecho en conjunto. Este principio no se puede poner en duda: el que no sabe que procede injustamente no comete nunca delito doloso" (Ob. cit., pág. 247), al igual que el autor citado la mayoría de los causalistas residencian al dolo en la culpabilidad, y al conocimiento del ilícito del actuar en la estructura del dolo.

El dolo está conformado por la conciencia de lo que se quiere (elemento intelectual) y por la decisión de querer realizarlo (elemento volitivo), estos elementos constituyen el dolo, el dolo pertenece a la acción y a través de ella al tipo penal como afirma Welzel, "la acción objetiva es la ejecución finalista del dolo. Dolo es conocimiento y querer la concreción del tipo", para el finalismo Welzeliano se supera el problema del dolo eventual porque "el dolo del hecho comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir no solamente la meta aspirada, sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias" (Ob. cit., págs. 73 y 74).

Definición y elementos

Es casi de uniforme aceptación la definición que Welzel diera del dolo, entre los finalistas que nos desentendemos de considerar como parte del dolo al conocimiento de la ilicitud. A más de las definiciones que se han mencionado, podemos indicar las de Enrique Bacigalupo para quien el dolo "es el conocimiento y la voluntad de la realización del tipo penal" (Ob. cit., pág. 47), de Enrique Cury Urzua "dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado de la voluntad de realizarlo o, al menos por la de aceptar que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria", tiene un enorme mérito esta última definición porque en ella se considera la producción del dolo eventual mediante el asentimiento. Para el prof. Jescheck "el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo penal" (Ob. cit., pág. 398).

Con las salvedades que se han formulado, cualquiera de estas definiciones nos resultan útiles para estudiar los elementos del dolo, al que consideramos como: el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y la voluntad de concreción, o al menos la aceptación de que se produzca el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria. De esta manera aludimos en la definición al dolo eventual.

El elemento intelectual

Al que podemos llamar también cognoscitivo, se conforma por el conocimiento de la significación de la acción que se realiza. Importa esto que el autor sepa lo que realmente ejecuta, las consecuencias causales de esa ejecución y las repercusiones del hecho en el mundo exterior. El prof. Cousiño (Ob. cit., pág. 673), estima que debe haber un estrecho paralelismo entre la representación mental de orden cognoscitivo y el suceso real que acaece en el mundo fenoménico (sic). Es sinónimo del conocer, el querer, y se expresa que para que exista dolo es preciso el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, vale decir el conocer (o saber) cuáles son los componentes del tipo objetivo. Para Welzel como "la acción es una creación consciente de la realidad. El dolo de un delito exige, por eso, el conocimiento de todas aquellas características que pertenecen al tipo objetivo de injusto" (Derecho Penal, pág. 77). (Ver nota contraria de Cousiño, Ob. cit., pág. 673, para quien lo que se exige es que: el partícipe del hecho conozca lo que realmente realiza, captando con precisión la conducta que desarrolla).

La mayoría de los autores se pronuncian por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (cf. Bacigalupo Ob. cit., pág. 47), para Jescheck, "si cuando falta el conocimiento de las circunstancias pertenecientes al tipo legal se excluye al dolo, por vía de inversión ha de deducirse positivamente que el dolo requiere el conocimiento de dichas circunstancias" (Ob. cit., pág. 398).

Ya hemos destacado que la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud no se exige en la estructura del dolo sino de la culpabilidad, de manera que no es preciso que el autor conozca y valore como ilícita o antijurídica su actividad. El conocimiento de los elementos del tipo objetivo debe ser actual ésto es en el momento en que el actor realiza la conducta típica, Jescheck afirma que el conocimiento del autor, debe referirse también a los elementos situados en el pasado, debe además el autor prever en sus rasgos esenciales los elementos típicos futuros básicamente el resultado, y prever el curso causal, concluyendo el profesor mencionado que "el dolo debe concurrir en el momento de la acción, siendo irrelevante un dolo antecedente o subsiguiente (dolus antecedens o subsequens)", (Ob. cit., pág. 399).

Significa lo anterior que el dolo exige que se tenga conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes, que se prevea el resultado y que se prevea el curso de la acción o el nexo causal, (Cf.Welzel, Derecho Penal, pág. 78). Debe entenderse bien que no se pretende que el autor sepa que existe una figura o un tipo de delito en el Código Penal que impone tal pena al autor de tal delito; por ejemplo si se trata de hurto no es preciso que conozca que el art. 547 del Código Penal ecuatoriano describe al hurto simple, lo que interesa es que sepa que la cosa que se sustrae es ajena, que tiene un propietario y que tenga además en este caso concreto el ánimo de apropiación, este elemento si bien es verdad no es propio del dolo, es parte integrante del tipo también como elemento subjetivo que se suma al dolo. Si se trata del abuso de dinero público debe conocer que reúne las condiciones de hecho necesarias para ser considerado empleado público.

En el caso del homicidio debe saber cuando emplea un arma, que ésta se encuentra cargada, que es un medio capaz de producir el resultado muerte, y conocer que dispara en contra de una persona, así se cumple con el elemento intelectual o con el conocimiento de los componentes del tipo objetivo de injusto. En el caso de un delito sexual como la violación impropia, -acceso carnal con menor de doce años de edad- debe conocer la edad de la víctima porque si mediare un error esencial e invencible con respecto a la edad motivada por un extraordinario desarrollo psicofísico o por documentos falsos, habrá un error de tipo excluyente del dolo y de la tipicidad.

El conocimiento de los elementos del tipo objetivo se obtiene por vías diferentes, así los elementos descriptivos que se conforman por cosas de la realidad exterior, como seres humanos, buques, hombre, mujer, casa, son los más fáciles de conocer porque se accede a ellos mediante la observación (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 399), o se los aprehende intuitivamente. Se sostiene que también es necesario conocer el verbo rector del núcleo del tipo (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 676), como por ejemplo, saber que con un arma de fuego está matando a una persona, o que con el empleo de una sustancia está envenenando.

Los elementos descriptivos se conocen por los sentidos ésto es por vía sensorial, se los aprehende hasta visualmente. Los elementos normativos son eminentemente valorativos y requieren de una aprehensión de valor o de calificación, esta valoración puede ser de connotación moral, por ejemplo la calidad de "honesta", de valoración cultural ej. "tiempos de guerra", como pueden requerir de una valoración jurídica, por ejemplo la calidad de "instrumento público", "funcionario", "magistrado", en estos últimos casos la valoración que se pide es menos rigurosa y basta la fórmula de general y uniforme aceptación del prof. E. Mezger, para el que "el conocimiento necesario, no debe limitarse solamente al conocimiento de los hechos, sino que debe incluir también el conocimiento de la significación correspondiente. La acción dolosa exige el conocimiento de los elementos típicos normativos. No se trata de una subsunción formal de los hechos bajo la ley, por cuanto la misma no puede ser exigida al profano en derecho, pero si de una "valuación paralela del autor en la esfera del profano ", (Derecho Penal, pág. 238), esto es, se trata de una aprehensión que hace el autor en el mundo intelectual de sus conocimientos, pues exigir que conozca con exactitud jurídica lo que es un "instrumento público" o los requisitos para ser "juez", nos llevaría a afirmar que únicamente los abogados serían capaces de cometer delito. De lo anterior puede válidamente colegirse que a más conocimientos o preparación intelectual del autor, la exigencia del conocimiento es mayor.

Los elementos subjetivos a nuestro entender no forman parte del dolo (supra), sino del tipo subjetivo de injusto que permiten la completa estructuración típica, así el caso citado del ánimo de apropiación en el tipo penal hurto, el fin lascivo en el delito de abusos deshonestos, la procura de obtención de un rescate en el delito de plagio para diferenciarlo del rapto, en el que la intención es más bien libidinosa y no económica, etc.

No deja de ser verdadero que en los tipos de delitos mencionados, separar al dolo del otro elemento subjetivo es tarea de difícil logro, y el resultado será siempre el de la atipicidad de la conducta porque si falta el ánimo de apropiación no hay hurto, si falta el fin libidinoso no hay abuso deshonesto, la falta o el desconocimiento de ese elemento de carácter subjetivo restaría sentido a la acción finalista. Soy del criterio de que también en estos casos especiales la integra.

En ciertos casos se requiere para la adecuación típica, como en el homicidio calificado del art., 450, numeral 9º, a más del dolo una particular intención o un plus en la finalidad, pues leemos "Es asesinato, el homicidio que se cometa con alguna de las circunstancias siguientes: 9º Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito…", ésto es que no basta el actuar doloso -saber que se mata a una persona y querer matarla-, sino que hay un propósito que va más allá del actuar doloso, que en el ejemplo es fácilmente apreciable.

En un delito calificado como el parricidio se requiere que se actúe con dolo homicida, saber que se mata a una persona y querer hacerlo, más el conocimiento de la relación de parentesco, que es un elemento normativo del tipo referido a la calidad de la víctima o a la relación parental con el victimario. A cada tipo de delito corresponde una clase de dolo así podemos hablar de un "dolo de matar", "dolo de hurtar", "dolo de violar", porque el dolo exige como elemento intelectual o cognoscitivo, conocer los elementos que integran el tipo, de manera que no se puede matar con un "dolo de violar" o con "dolo de estafar". En otros tipos de delitos en que para la figura agravada se requiere la "nocturnidad", el "despoblado", como en el robo agravado (art. 552, numeral 2º), éstos son elementos normativos de valoración cultural que aprehende intuitivamente el autor, que se requieren para que se haga presente el elemento intelectual del dolo.

En los delitos de resultado material apreciable en el mundo exterior, el dolo abarca la previsión del resultado, pero como es una previsión hacia el futuro basta que se la tenga como probable o únicamente como posible. Para que se tenga como probable o al menos como posible un resultado debe representarse en la esfera cognoscitiva del autor esa posibilidad, si es que no se presenta la seguridad del resultado. Debe haber la previsión de las circunstancias de hecho futuras y muy especialmente del resultado que pertenece al tipo legal. Como dice Mezger (Ob. cit., pág. 239), "Se entienden por tales las circunstancias que dependen de la voluntad del autor y que, por lo tanto son causadas por él. El que actúa dolosamente debe prever la producción de las mismas. Así, debe prever que su disparo matará al rival, que la acción de adueñarse de una cosa ajena privará a la víctima de la custodia de la misma, que causará escándalo".

Para el dolo se requiere intelectualmente la previsión del curso causal, o el conocimiento de la cadena causal o del nexo de causalidad, esto es, se debe saber que puesta una condición debe seguir a ésta un efecto. Hay una previsión de la serie causal que conduce al resultado (Cf. Mezger. Ob. cit., pág. 239). Nosotros aceptamos como elemento integrante del dolo (elemento intelectual) el conocimiento o la previsión de la cadena causal, porque entre la acción y el resultado hay un ligamen o vinculación que se constituye por la relación de causalidad, ésta forma parte del tipo penal en su faz objetiva que es abarcada en su conocimiento por el dolo.

Convenimos en las palabras acertadas de Mezger de que no es preciso que haya una coincidencia matemática entre el curso causal representado y el curso causal real, porque se dan pequeñas desviaciones que son irrelevantes (Ob. cit., pág. 240). Si el acontecer externo es producto de una voluntad finalista el hecho debe estar sometido al dominio de la voluntad, de manera que si el resultado es consecuencia causal de situaciones imprevistas, ya no hay un actuar doloso. Una dirección del curso causal exhaustiva y detallada no es posible para el hombre, lo que interesa es que el curso del acontecer haya sido previsto y querido, por lo menos en sus rasgos esenciales por el autor y haya estado sometido a su dirección (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 78).

Para algunos autores como Mezger y el mismo Welzel (Ob. cit. págs. 240 y 79) lo que interesa es apreciar cuando se trata de la desviación del curso causal, si esa desviación es o no esencial, de manera que, "si la desviación entre el curso causal representado y el curso real no es esencial a los fines de un juicio objetivo, la misma no afecta al dolo, pero si es esencial lo excluye" (Mezger).

Son casos de desviación del curso causal no esencial -llamados también de error en el curso causal- que no eliminan el dolo: a) Fallar en la agresión (aberratio ictus), en que el acto dirigido contra una determinada persona no afecta a ésta sino a otra. Por ejemplo Juan quiere matar a Pedro y por desvío o extravío del acto impacta a José, como el resultado es típicamente equivalente al querido existe un delito consumado según Welzel, que es la posición que aceptamos, si se tiene en consideración que se protege en general y como bien jurídico "la vida" sin alusión a un determinado titular de ella. Mezger da una solución contraria pues para el prof. de Munich el dolo de matar se dirige contra Pedro, pero la bala yerra el blanco y alcanza y mata a José, habrá consecuentemente homicidio tentado de Pedro y homicidio culposo de José, según las circunstancias. b) La confusión en el objeto (error in personae del objeto), en que el autor dirige el acto contra un objeto determinado pero por un error lo confunde con otro, al que acierta, impactando por ejemplo a X a quien confunde con Y que era a quien realmente pretendía impactar. Para nosotros el error es irrelevante porque se trata de objetos jurídicos, típicamente iguales e igualmente protegidos. En el mismo sentido se pronuncia Mezger, esto es que, cuando el acto se dirige contra una persona u objeto distintos de los que el autor se proponía atacar, si son "equivalentes" el autor no obtendrá ningún provecho del error como cuando mata a un hombre confundiéndolo con otro.

Cuando se trata del "error esencial sobre el objeto", al que se refiere Mezger, como si se cree erróneamente que la cosa que se toma es ajena y en realidad es propia, yo estimo que en verdad nos encontramos frente a un error de tipo en cuanto a la ajenidad de la cosa, que excluye al dolo y por ende a la tipicidad.

Otro caso de interés es el que se da en llamar dolus generalis, en que se da un error no esencial, ejemplo: el autor dirige su actividad finalmente para obtener un resultado, golpea a A y en la creencia errada de que se encuentra muerta la arroja al río para ocultar el delito, en verdad A se encontraba aturdida o inconsciente por el golpe, pero fallece a consecuencia de la asfixia por inmersión, carece de importancia este error, porque se obtiene el resultado representado y finalmente querido. Esto es que subsiste el dolo y la adecuación típica en el homicidio. Nos resistimos a aceptar la figura de un concurso de tentativa de homicidio doloso con homicidio culposo consumado, pues el ocultamiento de la víctima no es un acto aislado sino dependiente del ejercicio de la actividad final que se dirige a obtener el resultado muerte.

Si se presenta un resultado aberrante como consecuencia de la intervención de otras condiciones puede darse una desviación esencial del curso causal que determine una influencia en la adecuación típica, como por ejemplo, en el caso de una persona a la que se quiere herir y se logra este resultado pero cuando se la lleva al hospital, fallece por un volcamiento de la ambulancia en que es conducida, no queda cubierto por el dolo el resultado muerte dado que no fue finalmente querido o al menos aceptado, subsistiendo el dolo de las lesiones.

Cuando el curso causal era absolutamente imprevisible desaparece el dolo, así por ejemplo, si se quiere maltratar a alguien arrojándole una piedra, si por esquivarla se golpea contra un objeto contundente diferente y fallece, por el resultado muerte que no puede ser cargado ni siquiera a título de dolo eventual no responde el que lanzó la piedra que podrá a lo más cargársele el delito de lesiones en fase de tentativa de lege ferenda, porque de lege lata y siendo las lesiones en el Ecuador delitos tipificados por el resultado y determinados por la incapacidad física para el trabajo, no podrá afirmarse su existencia.

El error de tipo

Se presenta como la negación del dolo. La ubicación del dolo como elemento subjetivo del tipo, y la afirmación de que el dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo nos permite edificar la teoría del error de tipo. Cuando el autor ignora o yerra por conocimiento equivocado de un elemento objetivo del tipo desaparece el dolo y hay ausencia de la tipicidad. Se asimilan el error y la ignorancia (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 82). Para la subsistencia del dolo el autor debe obrar con conocimiento de los elementos del tipo objetivo, pero si falta el conocimiento, falta también la voluntad de realización del tipo y se excluye el dolo por error de tipo.

Llevado el error de tipo al plano concreto se distingue si el error es o no vencible, de manera que si es invencible desaparece el dolo y por ende la adecuación típica dolosa. Si el error es vencible o evitable -referido a una circunstancia del hecho típico-, no hay dolo pero subsiste la imputación a título de culpa por la negligencia en la evitación y se reputará el acto como culposo, si está prevista la figura del tipo culposo.

Como ejemplos del error que excluye al dolo, tenemos el desconocimiento por parte del que toma la cosa con el ánimo de apropiación de que la cosa no es ajena sino propia, en este caso la falta de un elemento normativo del tipo es esencial para la misma vigencia del tipo y del dolo. La cosa no es ajena, no hay "dolo de hurto" y el acto es atípico.

Se alude también a que el error sea o no imputable al autor (Cf. Bacigalupo, Ob. cit., pág. 56), de manera que el error de tipo no es imputable cuando no proviene de la propia culpa y hay ausencia de dolo. El error es imputable si el autor cae en él por propia culpa, aquí desaparece el dolo y queda subsistente la posibilidad de la adecuación típica en la figura culposa si está prevista en la ley.

Así, en una supuesta violación en el caso de que medie un error sobre la edad de la mujer con la que se yace, como es un error de tipo excluye al dolo y hay ausencia de tipo doloso. La ley no prevé el tipo culposo en los delitos sexuales, la conducta será atípica y por ende impune.

Lo mismo cuando se trata del hurto, como es un delito estructuralmente doloso, si no hay el conocimiento de los elementos que integran el tipo objetivo mas la voluntad de realización, desaparece el dolo y el resultado será la atipicidad de la conducta.

El error de tipo y el error de prohibicion

En el esquema del finalismo se afirma que si el error recae sobre una circunstancia que pertenece al tipo objetivo debe admitirse la presencia del error de tipo, en tanto que si el conocimiento errado es sobre la licitud o ilicitud del acto (como cuando se cree que existe una causa de justificación), nos encontramos frente al error de prohibición. Esta pacífica solución sufre reparos en la polémica doctrinaria sea desde el finalismo o desde el causalismo tradicionalista y viceversa, vamos a sintetizar esas soluciones:

Para los causalistas y de acuerdo con la teoría del dolo: el conocimiento de la antijuridicidad o de la ilicitud forma parte del dolo que está ubicado en la culpabilidad. Cabe estudiar doctrinariamente la teoría estricta, para la que el conocimiento del injusto debe ser actual siendo inexistente cuando hay un error de tipo -sobre un elemento descriptivo o normativo-, o cuando el sujeto obra en la creencia errada de que media una causa de justificación -defensa putativa-, o no conocía la prohibición. Consecuentemente se equiparan el error de tipo y el error de prohibición.

Si el error es inevitable se descarta toda responsabilidad, si no hay conciencia actual se descarta el dolo. Si el error es evitable se castiga a título de culpa, si el delito está previsto como culposo.

La teoría limitada: requiere para la existencia del dolo únicamente el conocimiento potencial del injusto (antijuridicidad), porque de esa manera se estima que se resuelve el problema de absolver en casos en que la inconsciencia de la antijuridicidad se debía a una gran indiferencia del sujeto, o a condenar dando por probado el conocimiento de la antijuridicidad por el simple conocimiento del tipo.

De acuerdo con la teoría aceptada por los finalistas a la que se llama teoría de la culpabilidad, se considera a la culpabilidad como juicio de reproche y en cuanto a las consecuencias del error de tipo y del error de prohibición se dan estas posibilidades:

Para la teoría estricta, el dolo está ubicado como elemento subjetivo del tipo, el conocimiento actual o potencial del injusto pertenece a la culpabilidad de la que no forma parte del dolo. En el error de tipo se produce la inexistencia del dolo y por ende del tipo, siendo innecesario llegar al juicio de culpabilidad pues esto comporta un desgaste de energía sin justificación alguna.

Si se trata del error de prohibición -referido a la conciencia actual o potencial del injusto-, es tratado en la culpabilidad. Si es invencible sin reproche alguno y con reproche atenuado si es vencible.

Vale decir, que si hay conocimiento y se quiere realizar el tipo -actuar doloso-, más conciencia de la ilicitud hay reproche pleno. Si hay conocimiento y voluntad de realizar el tipo pero falta la conciencia de la ilicitud o del injusto por error invencible, no hay juicio de reproche ni de culpabilidad aunque hubiere obrado dolosamente, porque media una causa de inculpabilidad. Contenido del juicio de reproche –presupuesto para la imposición de la pena-, es la imputabilidad, la conciencia actual o potencial de la ilicitud, y la exigibilidad de la conducta.

Veamos otra hipótesis: si hay el conocimiento y se quiere realizar el tipo -actuar doloso- y la presencia de un error de prohibición superable o vencible, se da un reproche atenuado para el finalismo subsistiendo el actuar doloso. Esto es habrá lugar a la imposición de una pena disminuida por un delito estructuralmente doloso.

Para la teoría limitada de la culpabilidad: se distingue entre el error de tipo y el error de prohibición descartando el primero la acción típica. En cuanto al segundo, se sigue la solución de que frente al error invencible no hay reproche, si es vencible subsiste el dolo pero el reproche es atenuado y la pena disminuida.

La diferencia radica en que se da un tratamiento especial al error en cuanto a una causa de justificación de esta manera: si el error es sobre la existencia de un hecho que de existir justificaría la conducta, lo consideran un error de tipo, con absolución si es invencible, y si es vencible responde por delito culposo si está previsto como tal.

Si el error es sobre los límites o existencia de una causa de justificación se aplican los principios del error de prohibición. Esto es, si es invencible no hay culpabilidad, si es vencible hay culpabilidad dolosa con pena atenuada.

El error de prohibición tiene lugar cuando: se desconoce la ley, cuando se la interpreta mal, o cuando se supone existente una causa de justificación.

En cuanto a suponer existente una causa de justificación, hay que considerar tres posibilidades: 1. Equivocación sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, como cuando se cree que se está siendo atacado y se reacciona. Aquí nos encontramos con la llamada defensa putativa que excluye el juicio de reproche. 2. El error está en los límites, como cuando se cree que la ley faculta herir a quien va huyendo para poder detenerlo. Y, 3. El error está en creer que concurre una causa de justificación, o que la conducta está permitida, como por ejemplo, si se cree que la ley faculta a corregir la mala conducta de los niños con los que no media ninguna relación de parentesco o docente.

El elemento volitivo

Al que se llama voluntario, se cumple con el "querer la realización del tipo". El querer es sinónimo de voluntad, pero presupuesto para el elemento volitivo es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de suerte que si bien es verdad el dolo se presenta como una unidad, metodológicamente puede admitirse un prius lógico, se conocen los elementos objetivos del tipo y luego se dirige la voluntad finalmente (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 687).

No puede existir dolo si falta el elemento intelectual que se constituye por el saber o conocer, o si falta la voluntad o el querer. Son conceptos que conforman una unidad y que integrados constituyen el dolo. La voluntad perfecciona al dolo y en no pocas ocasiones se los considera sinónimos o aparece la voluntad como una especie del dolo, es frecuente decir que "el dolo es la voluntad final tipificada" porque en los tipos dolosos el elemento subjetivo de la acción se funde con el elemento subjetivo del tipo, de manera que hay una estrecha vinculación entre la finalidad y el dolo (infra).

Jiménez de Asúa llama a este elemento "afectivo" (Tratado… Tomo V, pág. 474) y destaca la necesaria concurrencia del elemento afectivo junto a la representación -elemento intelectivo-, "la voluntad requiere la previsión, puesto que aquella implica siempre tender hacia lo que aún no existe con lo que se revela como valor creativo. No vemos fácil que pueda ser voluntario lo no previsto" (Ob. cit., pág. 479).

Jescheck (Ob. cit., pág. 398), destaca lo que llama elemento "voluntativo" pues "un entendimiento prejurídico de los conceptos dolo e imprudencia pone de manifiesto que la diferencia entre ambas formas de imputación subjetiva, reside en la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo". Ese elemento volitivo es el que va a permitir determinar las clases de dolo porque no siempre hay la concreción de lo que se persigue en forma cierta, esto lleva a que admitamos con Welzel que el dolo comprende a todo lo que se extiende la voluntad de concreción, es decir no solamente la meta aspirada sino también los medios necesarios y las consecuencias secundarias. La volición debe estar presente durante la concreción de la acción finalista por lo que la volición es actual, eliminándose la admisión de un dolo antecedente o consecuente.

Forman así contenido de la voluntad lo que el sujeto quiere o pretende, lo que se le representa o no como necesario, pero que es de forzosa producción, y por último forma parte de la voluntad lo que el sujeto acepta eventualmente, sea que se presente como posible o como probable.

La fórmula anterior y que hemos adoptado, es la que permite estudiar las diferentes formas del dolo y responder a la pregunta ¿hasta cuándo puede afirmarse que se obra voluntariamente? ¿hasta qué momento el autor obra queriendo el resultado típico, o dolosamente? Para Mezger afirmar lo "querido" por el autor del hecho, supone tres hipótesis (Ob. cit., pág. 229) de manera que "querido es lo que el autor se ha propuesto con su acción. Este criterio constituye el punto de arranque y circunscribe el dolo inmediato o dolo de primer grado. Querido es lo que autor se ha representado en su intención como consecuencia necesaria o efecto accesorio ineludible del hecho. Se habla en este caso de dolo indirecto o dolo directo de segundo grado. Querido es lo que el autor toma a su cargo con su intención. Este es el dolo condicionado o dolus eventualis del autor".

Yo pienso que en el esquema dogmático de los penalistas modernos este es el alcance de la actividad finalista y dolosa, ese es el ámbito en el que se circunscribe el actuar doloso cubierto por la voluntad de concreción del tipo objetivo, y es lo que nos permite delimitar el ámbito del dolo eventual y de la culpa consciente o con representación.