Tiene que ver también con el lapso para la presentación de la denuncia o acusación particular o formular una excitativa fiscal (modos de promover el ejercicio de la acción penal), pues a partir del último acto, por ejemplo la liberación del plagiado, se empieza a contar el período para la prescripción de la acción penal y no desde cuando el plagio se consumó, bajo el reflejo que esta distinción produce debemos mencionar también la delimitación de la competencia en la esfera del derecho procesal penal en los delitos permanentes, en los que para nuestro criterio será competente el juez de cualquiera de los lugares en los que se encuentre el imputado de un delito permanente como el del plagio, previniendo cualquiera de estos jueces únicamente en razón de la anticipación en el conocimiento del proceso, siendo todos por igual capaces.
El delito continuado: se presenta según Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 156) "cuando una serie de acciones, idénticamente violatorias del derecho son ejecutadas con unidad de resolución". En este tipo de delito de estructura compleja cada uno de los actos es ya violatorio de un determinado bien jurídico que bien pueden ser considerados como delitos autónomos, pero la unidad de resolución determina la unidad delictiva.
Son elementos del delito continuado: la unidad de resolución que unifica el hecho, aunque el cumplimiento de tal finalidad haya tenido lugar en momentos distintos. Normalmente el titular del agravio es un solo sujeto. Hay pluralidad de acciones homogéneas cada una de las cuales es un delito perfecto. La continuidad se constituye no por la pluralidad de acciones sino por la homogeneidad que presentan las diversas acciones en serie.
Y debe haber unidad de lesión jurídica, esto es que se demanda para el delito continuado a más de la homogeneidad externa de las acciones, que todas recaigan bajo un mismo tipo penal. Así por ejemplo, el empleo de mecanismos defraudatorios para perjudicar al fisco en diferentes momentos por un mismo sujeto no pagando los tributos, en que nos encontramos con identidad objetiva y subjetiva, diferentes acciones pero con identidad delictiva y la adecuación de la conducta en un mismo tipo penal.
Capítulo IV
Serios y agudos problemas presenta el estudio del complejo tema de la tentativa, que van desde la diferenciación entre ésta y el delito frustrado que algunos códigos penales modernos y aún viejos como el nuestro, resuelven en cuanto a la penalidad con el mismo tratamiento.
Al buscar ubicación a la tentativa, se producen diversidad de criterios, por ejemplo, se la ubica como dispositivo amplificatorio del tipo penal (A. Reyes. Derecho Penal, pág. 169) o como forma ampliatoria o ampliada de la adecuación (S. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 203 y siguientes), estudiándose en estas formas complementarias del tipo penal lo relativo a la participación.
Hondas inquietudes siembra a su paso, la separación en el iter críminis, de los actos que deben ser entendidos como preparatorios de aquellos que ya son ejecutivos y de relevancia penal como actos que entrañan tentativa. Y como si esto no fuera suficiente se crea una verdadera teoría mediante la que se considera a la tentativa como un delito, con contenido propio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, "porque su estructura es semejante a la de todo hecho punible" (Enrique Cury. Tentativa y Delito Frustrado, pág. 12). El delito autónomo de castigar el intentar conductas ilícitas en general no existe, sino la sanción para la tentativa de un delito determinado en la parte especial del C.P.
El maestro Carrara llegó a considerarla como delito imperfecto, pareciéndonos preferible etiquetarla modernamente como un delito subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el estudio de la tentativa de una conducta se lo realiza en referencia a un tipo penal de la parte especial, que no llega a su completa concreción por una actividad ajena a la intención del agente.
Es en el estudio de la tentativa donde los finalistas libran sus mejores batallas por ser determinante la intención o fin que el agente se propone para comprender la tentativa, expresando (Cury. Ob. cit., pág. 20) "la acción prohibida está compuesta no sólo por el movimiento corporal, sino, también por la voluntad que lo dirige hacia una meta preestablecida. Esto ocurre así tanto en la tentativa como en el delito consumado".
Paso a paso la tentativa nos va proporcionando elementos que es necesario entender para su mejor comprensión, como cuando se alude a actos idóneos, porque surge la natural interrogante de ¿cuáles actos son idóneos y cuáles no lo son? ¿De qué criterios se vale el juez para calificar estos actos idóneos como capaces para la causación del resultado?
Se pretende que no se expanda el ámbito de la punibilidad por actos que son ineficaces para constituir la tentativa de un delito, o para actos que siendo idóneos para producir un resultado (delito consumado) no pertenecen aún al ámbito de la ejecución y bien pueden ser considerados como actos preparatorios que son impunes.
Forzoso resultará tratar en forma esquemática el efecto del desistimiento en los actos ejecutivos idóneos para producir un delito consumado, así como la situación excepcional de reputarse como delito consumado determinadas manifestaciones de conducta que per se constituyen delito, como se da en los tipos de resultado cortado en que la protección de determinados bienes jurídicos considera al principio de ejecución como delito autónomo, pudiendo al momento citar como ejemplo el atentado contra el pudor, con respecto al que nuestro código dice en el art. 508 "El atentado existe desde que hay principio de ejecución", llevándonos esto a afirmar que no existe en el Ecuador tentativa de atentado contra el pudor.
La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que complementa un tipo penal o tipos penales contemplados en la parte especial del Código Penal y referida a ellos, pero que por razones de técnica legislativa está ubicada en la parte general del código, con fines de economía (Cury. Ob. cit., pág. 26), apareciendo así subordinada al tipo de la parte especial pues se completa el contenido mediante un reenvío a ella (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 27).
El Código Penal ecuatoriano concibe la tentativa en el art. 16 que dispone: "Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica".
Los códigos modernos asimilan la tentativa al delito frustrado para efectos de la pena aún cuando ontológicamente no lo fueren, considerándose que el delito tentado, tiene lugar cuando el sujeto no finaliza la actividad delictiva, como, cuando Juan apunta a Pedro con una arma de fuego y antes de disparar es impedido de hacerlo, en tanto que existirá frustración cuando el sujeto finaliza su actividad delictiva pero el resultado querido o esperado no se produce, como si en el ejemplo anterior Juan dispara contra Pedro con la intención de victimarlo y no consigue el resultado querido sino herirlo; aquí la no producción del evento es consecuencia que no depende de la intención del agente. (Cf. Guiseppe Bettiol. Ob. cit., pág. 480).
En cuanto a la interrogante de ¿ser o no un delito? De estimárselo como tal se lo entenderá imperfecto, en relación con el delito consumado dado que no se consigue el resultado realmente querido, pero estructuralmente se lo tendrá por perfecto por contener los elementos de todo delito, como ser manifestación de conducta típica y antijurídica.
Discrepamos de la opinión versada de Bettiol de estimarlo en su objetividad jurídica como peligro de lesión (Ob. cit., pág. 480) y no como efectiva lesión de un bien jurídico, en el ejemplo citado hay la efectiva lesión al bien jurídico integridad física aún cuando se consiga un resultado menor que el querido por el sujeto, que pretendiendo matar consigue herir.
Aparece así como una fórmula conciliatoria pronunciarse por considerarla en su estructura como tipo penal autónomo, pero vinculada con el delito consumado -al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya relación pierda vigencia- será un tipo penal imperfecto y subordinado (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 29).
Similar planteamiento formula G. Maggiore, defendiendo la autonomía suficiente que permite no confundirla con un accidente o circunstancia del delito tipo, pero con una autonomía limitada al punto de no poder considerarla por sí misma un delito sui géneris aparte, concluyendo que "es una forma degradada del delito, y por esto se lo castiga con menos gravedad que el delito perfecto" (Derecho Penal. Tomo II, pág. 67).
EL ITER CRIMINIS
Debemos referirnos someramente al iter críminis, que no es otra cosa que las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el iter críminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento (Cf. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 9).
Distinguimos dos etapas la interna o subjetiva que tiene las características de no haber aún exteriorización, como contenido de esta fase destacamos la ideación, la deliberación y la resolución de optar por delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, sub-fases de preparación, de ejecución y de consumación; y una ulterior que es la del agotamiento del delito. Como zona intermedia entre la interna y externa se ubica a la resolución manifestada, (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 464, en contra Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 15).
LA FASE INTERNA
Pertenece a ésta todo lo que es planificación e intención de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación, con la tónica de que sus actos de composición no son punibles de acuerdo con el principio cogitationis poenam nemo partitur, (todo lo interno no es merecedor de sanción punitiva). "Toda esta etapa complicada y, a veces cronológicamente extensa, es irrelevante para el ordenamiento jurídico si no se exterioriza de cierta manera y en determinada medida". (Cury. Ob. cit., pág. 9).
Inicialmente se forma en la psique del sujeto la idea de delinquir, se piensa en un hecho criminoso surgiendo una natural reflexión que da paso a la deliberación, en ésta hay una lucha interna entre la idea y la repulsa moral al delito, puede el hombre por su inclinación al bien -según nuestra particular apreciación de la conducta humana– rechazar la reflexión criminal, como puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean suficientes y el hombre resuelva en su intimidad (subjetividad) delinquir.
La fase intermedia
Agotada la etapa de planificación íntima del delito el sujeto ingresa a la fase intermedia, esto es a la de resolución manifestada, en la que se exterioriza la idea criminal por medio de la palabra (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 11), siendo esta etapa productora de delitos y generadora de responsabilidad penal en casos de excepción que por ser tales merecen un breve comentario.
En el Código Penal ecuatoriano determinadas resoluciones manifestadas son constitutivas de delito por el peligro que comportan ciertas resoluciones, como la proposición, la conspiración, la amenaza y la instigación, así como la apología del delito.
Entendemos como proposición, la invitación formulada por quien se resolvió a delinquir que busca cooperadores en su empresa criminal, y por conspiración el acuerdo o concierto para ejecutar un delito, resolviendo nuestro Código Penal que "sólo serán reprimidas en los casos en que la ley determina" (art. 17), operando como excusa absolutoria el desistimiento voluntario de la ejecución, si éste tiene lugar antes de que se promueva el ejercicio de la acción penal. Encontramos estos tipos penales diseminados en el Título de los delitos que ponen en peligro la seguridad del Estado (a partir del art. 115) por razones de precautelar la seguridad estatal.
Igualmente en el Título de los Delitos contra la Seguridad Pública se pena la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar contra las personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conformación de la asociación independiente de la producción de un resultado apreciable en forma material (art. 369 C.P.), son realmente delitos de constitución sui géneris a los que catalogamos como de peligro, que nacen por razones de seguridad nacional.
Caracteres especiales tiene el delito de intimidación (art. 377 y siguientes), en que se pena la sola amenaza verbal o escrita, anónima o firmada, por el riesgo en que se encuentra la persona amenazada.
La apología del delito, o sea la pública exaltación de las bonanzas de delinquir o de sus beneficios, se pena por el contagio criminal que en atención a la influencia psicológica puede producir en el conglomerado que la recibe (art. 387 del C.P.). Igualmente es merecedora de sanción la instigación pública a cometer un delito contra una determinada persona o institución indiferente de la aceptación de la instigación, por el peligro que para la seguridad de las personas o instituciones representa la pública incitación a que se cometa contra ellas un determinado delito (art. 386 del Código Penal). El instigador o inductor mueve el ánimo de aquel contra quien se dirige para que se resuelva a cometer un delito, se lo sanciona por las razones de política criminal analizadas precedentemente.
Jiménez de Asúa proclama la autonomía típica de la amenaza (intimidación) y de la provocación de un delito (apología), oponiéndose a que se la considere como resoluciones manifestadas; debe merecer la misma consideración la instigación para delinquir.
Creemos que la provocación a duelo puede bien ser ubicada como resolución manifestada: el sujeto planifica previamente y luego resuelve exteriorizar su decisión (interna) de batirse en duelo (art. 481 Código Penal) mediante expresiones verbales o escritas, sancionándose la simple provocación en aras de mantener la pública tranquilidad y proteger de cualquier riesgo el bien jurídico vida.
LA FASE EXTERNA
Esta etapa a la que llamamos también objetiva o de exterioridad, trasunta ya la actividad criminal que se encamina a la perpetración efectiva de un delito. Dentro de ella encontramos a los actos de preparación, los de ejecución, la consumación y el agotamiento para quienes consideran a este último momento como parte de la fase de ejecución, posición no compartida por nosotros.
Advertimos la dificultad de diferenciar los actos de preparación de los de ejecución, lo que será motivo de breve detenimiento en su oportunidad al estudiar el contenido de la tentativa. La etapa de actos preparatorios se estima mayoritariamente como impune, pudiendo diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos por ser los primeros equívocos prestándose a confusión o a apreciaciones erróneas, incapaces de revelar por sí mismo la intención del autor (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 16), como ejemplo: la compra de una arma de fuego, incapaz de determinar por sí misma la intención de victi-mar. Los actos ejecutivos a diferencia son unívocos, vale decir que contienen la expresión objetiva de delinquir, dentro de los que ubicamos a la tentativa.
Excepcionalmente determinados actos que pueden considerarse en el iter críminis como preparatorios y en la fase externa del delito son objeto de punición, ubicándose dentro de éstos a la instigación para delinquir (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 473) encontrando en el Código Penal ecuatoriano penada la falsificación o adulteración fraudulenta de llaves (art. 590), acto éste que bien puede ser considerado como preparatorio para la comisión de otro delito, como el robo, pero que es estimado como sancionable penalmente indiferente del uso o empleo que se haga de la llave falsa o adulterada.
Nos encontramos luego con la fase de la consumación en la que hay la lesión al bien jurídico que el agente previó y quiso en su integridad, esto es la completa adecuación típica o la plena realización delictiva.
Apuntábamos que se considere al agotamiento -finalidad ulterior del agente- como fase del proceso ejecutivo del delito, por cuanto el sujeto obtiene lo que lo motivó a delinquir, como ocurre por ejemplo en el robo -sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación, empleando fuerza en las cosas o violencia contra las personas- que se lo concibe agotado cuando el agente vende o disfruta de lo robado, y sólo consumado si no obtiene provecho o ventaja económica.
Reiteramos nuestra personal posición de desestimar al agotamiento como fase del delito, además es irrelevante a efectos de la penalidad que el agente agote o no el delito, bastándonos la consumación para que como consecuencia del delito se imponga la pena.
FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION DE LA TENTATIVA
¿Cabe preguntar las razones por las que sin llegar a la producción del resultado querido por el agente, se pena la conducta en la fase de tentativa?
Se ha pretendido encontrar fundamento de su incriminación en el peligro que corre el paciente de un delito tentado, siendo ésta la posición del maestro Carrara que sostiene: "Los delitos imperfectos son políticamente imputables, porque al paso que surge en ellos el daño mediato, las funciones del daño inmediato, que les faltan, las desempeña el peligro corrido por la sociedad o por el ciudadano atacado" (Programa. Tomo I, pág. 240).
Acorde con un planteamiento moderno se pronuncia G. Bettiol, el que reafirma el peligro como fundamento de la incriminación, pero se trata de una situación de peligro objetiva (Ob. cit., pág. 478) destacando la autonomía de la tentativa respecto del delito consumado ya que tiene su propia fisonomía jurídica; la objetividad la proporciona la lesión potencial de un bien jurídico; su estructura, los actos idóneos para producir el resultado y sanción propia que es más leve que la de la consumación (Ob. cit., pág. 479).
Contrario a aceptar como fundamentación el peligro y la alarma social se pronuncia el profesor de la Universidad de Catania, Luigi Scarano, afirmando con acierto que "en la tentativa no se tiene un peligro de violación, sino una violación verdadera, contenida en una norma específica incriminadora" (La Tentativa, pág. 39) y que en cuanto a la alarma social "puede ser el índice de importancia penal de un acto, pero no constituir la razón de la incriminación de la tentativa" (Ob. cit., pág. 90).
No se sanciona el peligro en la tentativa dado que no es un tipo de peligro, sino la violación imperfecta de la norma penal -pero en fin de cuentas vulneración-, aceptando que es una forma degradada del delito perfecto por la consumación y que la alarma social es la razón de política criminal por la que el legislador incrimina en general los delitos, pues éstos en su totalidad causan alarma en menor o mayor cuantía. De otra parte en los comportamientos culposos delictivos, también encontramos alarma social al igual que en los comportamientos contravencionales, no obstante lo cual, no son susceptibles de tentativa.
Este criterio es mantenido por Manzini (Ob. cit. Tomo III, pág. 176) que justifica la punibilidad de la tentativa porque hay "una violación verdadera y propia del precepto contenido en la norma", encontrando diferencia con el delito consumado en que en éste se viola la ley en su integridad o totalidad y en el delito tentado hay violación a la norma (que nos dice por ejemplo "no matar", "no robar"), sin conseguir la totalidad del resultado sino un grado de éste, que es la tentativa. De forma que hay violación a la norma penal y no simple peligro de violación, si la ley pena la violación de la norma penal que nos dice "no matar" se viola la prohibición cuando el sujeto "intenta matar" aún cuando el evento en su totalidad no tenga plena productividad, subsistiendo la transgresión de lo que prohíben las normas penales y se lesiona el bien jurídico tanto en la consumación como en la tentativa que resulta ser así con respecto al delito consumado un ente imperfecto por falta de congruencia.
Se considera por el prof. Reyes Echandía, que la fundamentación de la punibilidad en la tentativa surge de su autonomía jurídica lo mismo que en el delito consumado, que manifiestan la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito (Derecho Penal, pág. 171).
La corriente doctrinaria de destacar el peligro como fundamento de punición en el delito tentado es fuerte principalmente en Italia, insiste en ello Silvio Ranieri (Ob. cit. Tomo II, pág. 52) porque "la idoneidad de los actos y el estar dirigidos en forma no equívoca a consumar el delito, implícitamente aluden al peligro para el bien protegido por la norma incriminadora principal".
No compartiendo como fundamento de la punición de la tentativa el peligro corrido, debemos reconocer que el Código Penal ecuatoriano, recoge como fundamento de la punición el criterio positivista de la peligrosidad incluso del agente activo y el del peligro sufrido por el paciente, en el art. 46, apareciendo en cierta medida un criterio objetivo-subjetivo para la determinación de la pena. Creemos que la posición correcta es la de considerar que hay un peligro, pero no de lesión al bien jurídico, sino peligro de consumación, pero que la violación de la norma penal existe aún cuando imperfecta por el resultado; que el Estado por razones de seguridad de los asociados incrimina y sanciona el irrespeto a la norma penal que prohíbe determinados comportamientos bajo la amenaza de una pena, prohibición que le es indiferente al responsable del delito tentado. No olvidemos que el resultado es querido por el agente en su totalidad y su no causación es producto de factores extraños a su actividad.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Hemos apreciado, que la sola afirmación de considerar como punibles a título de tentativa los actos ejecutivos e impunes los preparatorios, es insuficiente, pues no todo acto ejecutivo debe ser punible, y realmente nos interesa que se punen aquellos actos que constituyen tentativa. Siendo el derecho instrumento de garantía de la libertad, debemos conocer dentro de qué límites es castigable un delito no consumado o imperfecto.
Jiménez de Asúa, siguiendo los lineamientos de Beling, sienta el criterio del comienzo típico de ejecución, afirmando que se da éste "cuando se penetra en el núcleo del tipo o se inician las referencias a los medios de acción de una conducta, de otro modo legítima, o que diferencian unos tipos de otros" (La Ley y el Delito, pág. 513).
Nos parece que un criterio objetivo-formal es insuficiente para concluir que hay tentativa, por la sola apreciación de los actos ejecutados; como nos resulta insuficiente el criterio subjetivo, mirado a la sola intención o finalidad del agente siendo el punto de arranque para indagar la naturaleza del acto no es suficiente.
Fácil resulta destacar que los elementos de la tentativa extraídos del art. 16 del Código Penal nuestro, se conforman por: a) la práctica de actos idóneos, b) la intención inequívoca de cometer un delito y, c) el incumplimiento del evento querido por causas extrañas a la voluntad del agente, de éstos síguese la necesidad de racionalizar los elementos. La elaboración teórica de los elementos que constituyen la tentativa pecaría de falta de practicidad, pues es la situación concreta la que permite al juez apreciar si por ejemplo existirá delito de lesiones o tentativa de homicidio; en el primer supuesto hay congruencia entre lo querido por el agente y el resultado (evento) que se produce, en tanto que en el homicidio tentado el tipo penal es incongruente pues hay un mínus entre lo querido y lo obtenido por el agente.
Podemos afirmar que actos idóneos son aquellos capaces de producir un resultado lesivo de un determinado bien jurídico, como por ejemplo, un revólver es medio idóneo para matar, más esta idoneidad genérica nos resulta insuficiente para afirmar o negar la tentativa, partiendo del supuesto de que un medio que aparentemente es inidóneo como el agua azucarada, en una situación específica como el suministro intencional a un diabético es idóneo para cometer asesinato (homicidio por envenenamiento), esto nos lleva a sostener que la idoneidad de los actos puestos en práctica debe examinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e incluso a la situación del sujeto pasivo, solución que admite Bettiol (Ob. cit., pág. 485).
El empleo del medio o la puesta en práctica de actos idóneos, tiene que ser inequívocamente dirigida a la realización de un delito, esto comporta decir que es inequívoco aquel acto que no se presta a duda o confusión, centrando Luigi Scarano en la univocidad de los actos idóneos, la punibilidad a título de tentativa, si no demuestran de modo inequívoco el fin de cometer un delito no es posible afirmar que se ejecutaron con la intención de perpetrarlo y que constituyen tentativa de aquel delito.
Manzini observa que la intención no es elemento constitutivo de la tentativa sino elemento diferenciador "no se sabría, con el solo dato de la voluntariedad de los actos, si éstos tendían verdaderamente a la perpetración de un delito" y que la intención del agente derivará de la no equívoca dirección de los actos idóneos realizados, dirigidos a un determinado delito. (Ob. cit. Tomo III, pág. 181).
Parece ser que el problema se soluciona con el análisis de la situación concreta que se presenta y que el juez resuelve, teniendo el acto idóneo inequívoco valor sintomático de la intención de delinquir pero apreciado valorativamente por el juez en cada caso concreto. La determinación del fin es imprescindible, así se podrá incriminar como tentativa el acto de disparar considerando la finalidad del agente al hacerlo, la que se deducirá de la prueba actuada.
Como se destaca la intención de cometer un delito, ésta entendida como el querer de un resultado típico o como el obrar dolosamente debemos concluir que la tentativa solo cabe admitirla en los delitos dolosos; en los comportamientos culposos hay una actividad voluntaria imprudente, esto dedúcese de la redacción del art. 16 de nuestro código y es el criterio imperante en la moderna doctrina penal.
En el ejemplo planteado de las lesiones y del homicidio tentado los criterios expuestos nos permiten encontrar una solución, de la prueba puede colegirse la intención y no sólo de los medios idóneos empleados, siendo evidentemente la tarea más compleja; pero si habiendo lesiones no puede determinarse la intención inequívoca de matar -que bien puede ser apreciada de las relaciones entre ofensor y ofendido, el medio empleado, la situación del ofendido, las circunstancias de tiempo y lugar-, se penará por lesiones desestimando la tentativa de homicidio, -no por el in dubio pro reo– porque no se probó la intención de matar sino únicamente la de lesionar.
En el sistema penal ecuatoriano no es admisible la tentativa de las contravenciones y es inadmisible en los delitos culposos como los de tránsito; la razón de no incriminación de la tentativa en infracciones contravencionales, la encontramos en que la lesión al bien jurídico se la considera de menor cuantía en proporción a la del delito y se penan las contravenciones cuando han sido consumadas, ésto es cuando el acto logra su completa adecuación al tipo contravencional.
En cuanto al delito culposo, habíamos observado que falta la intención o finalidad de cometer el delito pues éste se produce por un actuar que aunque voluntario y finalista es imprudente o descuidado. Si una persona conduce un vehículo automotor hay un actuar voluntario y finalista de conducir, no de conducir para matar, la intención del conductor no es la de manejar para cometer un homicidio. Si este supuesto se diera el vehículo es un medio idóneo para matar, pero es la finalidad del agente la que permitiría en un momento dado incriminar la conducta como dolosa y aseverar que nos encontramos frente a un homicidio calificado por el medio.
De allí es que concluimos que no es admisible la tentativa del delito culposo, como no la aceptamos en los delitos preter o ultraintencionales pues hay un resultado más grave que el querido por el agente que en forma dolosa quiere un resultado menor (lesiones), pero que produce un resultado más grave que el querido (la muerte), que le es cargado a título de culpa. La estructura de la tentativa es la de un delito imperfecto doloso.
Dice el prof. Cury con respecto al planteamiento de la tentativa culposa, "la tentativa es una conducta desaprobada a causa del fin que perseguía y no obtuvo porque su ejecución era defectuosa. El delito culposo es una conducta desaprobada a causa de que no obtuvo el fin perseguido, sino otro porque se la ejecutó en forma defectuosa" (Ob. cit., pág. 100), destácase en el profesor chileno últimamente citado su clara identificación finalista, que en el estudio de la tentativa consigue sus mejores logros, coincidiendo en la inaceptabilidad de la tentativa por un actuar culposo.
En cuanto a la clase de dolo exigible en la tentativa nos inclinamos por sostener que es necesario el dolo directo, consideración habida de la presencia de actos inequívocos -que no se prestan a duda- que se orientan a la comisión del delito, como la tentativa exige la persecución del resultado típico como objetivo principal será insuficiente para constituir tentativa el actuar con dolo eventual, en que el resultado se presenta sólo como posible, si aceptamos que en esta clase de dolo el agente no busca el resultado sino que acepta el resultado típico si se produce.
Otro aspecto de interés es sí podrá reputarse tentativa con respecto a los delitos calificados por el medio, ¿cómo afirmar que hay asesinato tentado?
No encontramos dificultad en sostener la afirmativa, más debemos advertir que son las circunstancias de lugar, tiempo, modo, medios, relaciones entre ofensor y ofendido, etc., las que nos podrán llevar a este convencimiento, de forma que por ejemplo, si se sitúa el pretenso victimario con aprovechamiento de la nocturnidad en un sitio que permite emboscar a su víctima que transita inerme, provisto el agresor con un arma de grueso calibre y de alta precisión, y en momentos en que va a consumar el propósito criminal de matar la acción no se consuma porque es sorprendido, evidentemente nos encontraremos con un asesinato tentado. Si el agresor dispara el arma (en las mismas circunstancias fácticas planteadas) y no logra impactar a la víctima o impactándola no la mata sino que la hiere, habrá asesinato fallido o frustrado.
Igual tratamiento y solución daríamos al empleo de veneno para matar, de no producirse el resultado querido por causas enteramente ajenas a la finalidad del agente. Sea porque es descubierto antes de que ingiera la víctima el veneno (tentativa), o que ingiriéndolo no se produzca el evento buscado (frustración), por el empleo de un medio insidioso como el veneno, se reputará asesinato inconsumado en la fase de tentativa o frustración, distinción que a efectos de la penalidad en la legislación nuestra es irrelevante.
LA AUTONOMIA DE LA TENTATIVA
Habiendo afirmado que la tentativa es un delito autónomo en cuanto a su estructura porque es expresión de conducta típica y antijurídica, síguese de ésto examinar en el caso concreto si la acción u omisión -formas de la conducta- evidenciada tienen las características de cualquier delito, pues hay una prelación lógica en el estudio de su estructura aún cuando el delito temporalmente es un todo.
El primer examen estará dirigido a verificar si el acontecimiento está contemplado consumadamente en una hipótesis prevista por el legislador como delictiva, esto es comprobar si el hecho es típico, tipicidad que siguiendo las orientaciones modernas se conforma por la suma de los elementos materiales u objetivos del delito y los subjetivos. Eliminamos así la tentativa de una conducta atípica porque la atipicidad es sinónimo de impunidad o dicho en otros términos, la indiferencia legislativa en no punir determinados comportamientos los torna legales.
Esta verificación o proceso de adecuación típica se evidencia en los delitos consumados cuando en forma total se cumplan los elementos descriptivos del tipo penal, en los delitos tentados cuando no se produce la consumación captándose parcialmente la conducta descrita en el tipo principal. De esto podemos colegir que el dolo del delito consumado y el de la tentativa no son iguales, diferenciándose por una adecuación típica incompleta por la falta de consumación.
De esta primera verificación, debemos examinar si en el caso concreto siendo típico el evento tentado puede predicarse de éste un disvalor jurídico, y formular juicio de reproche objetivo por ser contrario a lo que la norma prohíbe, concluyendo que es antijurídico por la contradicción entre el hecho y la prohibición.
Podría presentarse la situación concreta del actuar de un sujeto que objetivamente adecua su conducta en homicidio frustrado, pero al examen de la conducta comprobar que actuó en defensa legítima de su integridad seriamente amenazada, y en reacción justa repelió el ataque. En este caso es irreprochable el actuar por mediar una causal de justificación; ese actuar que es objetivamente típico, no es antijurídico.
Destacamos entonces que la antijuridicidad de la tentativa será la reprobación objetiva (juicio de valoración objetiva) de un actuar doloso, que no logra conseguir la finalidad propuesta pero que pone en peligro el bien jurídico protegido.
Cumplida esta labor de verificación de los elementos estructurales del delito, nos resta formular juicio de desaprobación a la conducta del agente y concluir que es culpable de tentativa por el reproche subjetivo que se le hace, cuando es imputable, teniendo capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, libertad de determinarse conforme a esa comprensión, y concluir en el reproche si en las condiciones en que actuó le era exigible un comportamiento de acuerdo con lo que el derecho manda y lo que la norma prohíbe. Podríamos encontrarnos con una causal de no exigibilidad de otra conducta ora por miedo insuperable, fuerza irresistible o por obediencia debida.
Examinado así el actuar concreto de un sujeto podemos concluir que su conducta se adecuó a un delito tentado o en fase de tentativa, que es antijurídica y que como consecuencia del reproche que se hace en el juicio de culpabilidad, se le debe imponer una pena.
En las dos formas que se presenta la inconsumación del delito, porque causas ajenas interrumpen el proceso ejecutivo (tentativa inacabada) y cuando el resultado no se llega a producir habiéndose agotado el proceso de ejecución sin conseguir la consumación (tentativa acabada), es menester que la no producción del resultado sea consecuencia de factores extraños a la voluntad e intención del sujeto, que se dirige en forma inequívoca a la consumación.
A consecuencia de lo anteriormente expuesto es que nace lo que llamamos tentativa desistida y el arrepentimiento, en los que hay una inconsumación por actividad propia del individuo responsable del conato (tentativa) cuyos efectos en nuestro C.P. son excluir incluso la punición en el desistimiento y disminuir la pena en el arrepentimiento.
El desistimiento es un acto voluntario del sujeto que interrumpe el proceso ejecutivo del delito (tentativa inacabada) por propia iniciativa encontrándose en condiciones de poder llegar a la consumación, es expresión de abandonar el designio criminal propuesto e iniciado (Cfr. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 96).
Debe insistirse en que la no producción del resultado es consecuencia de la actitud voluntaria del sujeto que estando en condiciones de continuar se abstiene de hacerlo, y si falta la adecuación típica por ausencia de un elemento -no producción del resultado por causas ajenas-, conclúyese de esto que la conducta será atípica.
Consecuencia de la atipicidad es hacer impune la conducta, excepto en el caso de que los actos ejecutados son por sí delito en que responderá por estos, como por ejemplo, ocurrirá cuando un sujeto con la finalidad de robar penetra en el interior de un domicilio y en el interior voluntariamente desiste de continuar estando en condiciones de poder hacerlo, habrá tentativa desistida que como tal es impune -por la voluntariedad del agente-, pero como la penetración en morada ajena es conducta típica de la violación de domicilio, el sujeto deberá responder por este tipo delictivo aún cuando la tentativa de robo resulte no punible.
La determinación de que el desistimiento es voluntario debe ser apreciada por el juez en cada caso concreto que le toque resolver, habrá que examinar si en el caso concreto podía continuar con el proceso ejecutivo, de manera que si el sujeto no continúa por temor o porque considera que resultará inútil su esfuerzo por cuanto no podrá llegar a la consumación y decide abandonar su empresa criminal, no cabe hablar de desistimiento que genere la impunidad. Soler cita como ejemplo la situación concreta del sujeto que expresa "no quiero aunque puedo" y que es involuntario cuando dice "no puedo aunque quiero" (Ob. cit. Tomo II, pág. 223), sentando como criterio el distinguido maestro argentino, "cuando esos medios estaban a disposición del sujeto, de manera que sin impedimento podía seguir usándolos hasta llegar al resultado, y no lo hizo estaremos en presencia de un desistimiento (Ob. cit. Tomo II, pág. 223).
Cuando el sujeto renuncia porque debe emplear medios superiores a los normales no hay tentativa desistida sino punible, la interrupción del proceso ejecutivo es debida a la presencia de un elemento extraño a la voluntad del sujeto, que le impide continuar con normalidad. Objetivamente el desistimiento es dejar de hacer lo que puede hacerse (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 235), subjetivamente la intención de desistir debe ser libre de cualquier compulsión sicológica pues si esta media ya no es voluntario, resultando decisivo que la resolución de desistir vaya acompañada de la conciencia de poder o no poder (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 235).
El arrepentimiento es la actividad del sujeto que habiendo concluido la fase de ejecución del delito impide con un acto voluntario y eficaz de producción del resultado, es decir, que la inconsumación es producto de una intervención del propio agente y no de causas ajenas a su voluntad, en este caso nos encontraremos frente a la tentativa acabada en que falla la consumación -no por el querer del agente-, acto que es punible.
Agotado el proceso ejecutivo debe ser capaz por sí mismo de producir el resultado querido por el agente, si éste por un acto voluntario y eficaz se arrepiente e impide la consumación que es inminente (Cf. Francisco Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 113), las consecuencias son las de impunidad de la tentativa acabada pero desistida -o arrepentida-, por falta de adecuación típica pues el resultado no se produjo por la intervención voluntaria del propio sujeto. Para que sea punible la tentativa acabada y fallida la consumación deben haber causas ajenas a la voluntad del responsable, lo que no acontece en el llamado arrepentimiento eficaz.
El desistimiento voluntario al igual que el arrepentimiento eficaz son circunstancias personales de exclusión de la pena (Cf. Bettiol. Ob. cit., pág. 488) que benefician únicamente a quien con un acto voluntario y pudiendo continuar decide no hacerlo (tentativa inacabada), o que habiéndose concluido el proceso ejecutivo del delito impide voluntariamente su consumación (tentativa acabada), a esta solución se llega por un sector de la doctrina que sigue los lineamientos de la moderna legislación penal alemana.
En la legislación penal ecuatoriana se sigue el criterio de la legislación italiana, el desistimiento voluntario es causa de impenalidad o impunidad pero si los actos ejecutados constituyen infracción penal diversa responde por ésta, igualmente responde por delito cuando la sola tentativa lo constituye como en el atentado contra el pudor.
El arrepentimiento eficaz o activo como dice Bettiol (Ob. cit., pág. 489), no produce la impunidad sino que opera como circunstancia de atenuación de la pena, porque se considera que el peligro es mayor en el delito fallido en que se concluye con el proceso de ejecución, que en el delito tentado: esta solución es seguida por el Código Penal del Ecuador que dispone, "si voluntariamente impide el acontecimiento está sujeto a la pena establecida para la tentativa, disminuida de un tercio a la mitad", de suerte que el arrepentimiento eficaz no es causal de impunidad como acontece con la tentativa desistida.
El criterio diferenciador está en considerar en la situación concreta si el sujeto pudiendo continuar deja voluntariamente de hacerlo, en que habrá tentativa inacabada que puede ser impune, cuando los actos ejecutados por sí no constituyen delito, en tanto que si terminado el proceso ejecutivo impide la realización del evento voluntariamente habrá arrepentimiento, que opera como circunstancia de atenuación que genera la modificación de la pena a imponerse para la tentativa.
Puede presentarse esta segunda situación, cuando se suministra veneno y el responsable de dicho suministro que tenía la intención de matar, impide que se verifique el resultado muerte porque voluntariamente presta auxilio a la víctima y le procura atención médica oportuna que permite la inconsumación por propia iniciativa. Responderá penalmente por tentativa de asesinato, disminuida la pena de un tercio a la mitad (art. 16 inciso tercero) de la que se le hubiere impuesto como responsable de tentativa; ésta fluctúa de uno a dos tercios de la que merece si el delito se consuma (art. 46 del Código Penal).
En el ejemplo propuesto es la solución de lege lata, porque así lo determina el Código Penal ecuatoriano, aún cuando la doctrina penal alemana soluciona el caso excluyendo la pena en ambas situaciones.
EFECTOS DEL DESISTIMIENTO CON RESPECTO
AL CONCURSO EVENTUAL DE SUJETOS
Hemos planteado las soluciones cuando el autor de tentativa desiste voluntariamente de continuar con la ejecución del delito pudiendo hacerlo y la responsabilidad penal que en la legislación penal ecuatoriana subsiste con respecto al autor del delito fallido, cuando interviene decididamente y evita la consumación del evento. Resulta complejo determinar la responsabilidad penal con respecto a los sujetos que intervienen coparticipando en el hecho.
Un primer planteamiento nos permite sostener que como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, siendo atípica la conducta del que desiste voluntariamente en la tentativa, esa atipicidad que produce la impunidad beneficia a las conductas accesorias realizadas por los sujetos activos secundarios (Cf. Pavón Vasconcelos. Ob. cit., pág. 101). Pero acontece que no siempre la impunidad del autor ocasiona la de los partícipes que intervienen de una manera accesoria, con respecto al primero que interviene de manera principal ejecutando los actos descritos en el tipo penal pero que guarda identidad de intención con los partícipes. Bastaría mas por el momento recordar que si el autor es impune por ser inimputable, la conducta de los partícipes -si son capaces de entender y de querer- es culpable y punible.
Nos inclinamos por afirmar que la conducta del autor de tentativa desistida voluntariamente, únicamente podrá gozar del beneficio de la no punición pues con respecto a los terceros la interrupción del proceso ejecutivo se ha debido a causas ajenas a su voluntad y no por causa propia, el beneficio debe limitarse al autor subsistiendo la responsabilidad penal de los partícipes.
Aceptado que la atipicidad de la conducta se debe a causa propia y voluntaria, cuando la interrupción del proceso ejecutivo se debe a una eficaz intervención del partícipe que trasciende a la conducta principal, se torna en atípica e impune la conducta del tercero. ¿Qué ocurre con la conducta del sujeto activo primario, esto es con el autor de tentativa?
Consecuentes con el criterio expuesto, el autor de tentativa es sujeto de sanción penal porque la interrupción del proceso ejecutivo con respecto a él es producto de causas ajenas a su voluntad, realmente no desiste voluntariamente sino que es interrumpido por la conducta del partícipe. De manera que será impune el tercero y punible el autor primario, pues siendo el desistimiento una causa de supresión de la pena el efecto es personal y no trasmisible a terceros.
Afirma el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 236), "la consecuencia de ello (el desistimiento voluntario del autor) es el carácter estrictamente personal e intransitivo de la excusa. La responsabilidad de los terceros partícipes en el hecho permanece en toda su plenitud".
La conducta del que desiste voluntariamente, como genera la exclusión de la pena es una verdadera excusa absolutoria pues la conducta es ilícita y el autor imputable y culpable según el eximio penalista argentino últimamente citado; hemos mantenido una solución diversa resolviendo considerar a la conducta como atípica. Insistimos que falta la adecuación típica porque en la tentativa punible el delito no se consuma por causas ajenas a la intención del agente, faltando este elemento de adecuación en la tentativa desistida voluntariamente.
Verdad es que el efecto es el mismo ya que la circunstancia personal genera la exclusión de la pena, al Estado le preocupa la puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados pero le interesa que las conductas criminosas no lleguen a la consumación y sacrifica la puesta en peligro de los bienes jurídicos como acontece con la tentativa desistida (Cf. Bettiol. Ob. cit., pág. 488), beneficiando con la impunidad al que desiste.
El efecto del arrepentimiento con respecto a los terceros
Hemos expuesto ya nuestro criterio de lo que acontece penalmente con el sujeto que como autor de un delito inconsumado impide de mutuo propio en forma eficaz que se produzca la consumación del resultado cuando ya el proceso ejecutivo ha concluido; caso en el que su intervención operará como circunstancia atenuante y no como excluyente de pena que es la solución de lege ferenda. Si al Estado le interesa que el delito no se consuma y por esto desaparece la necesidad de la retribución por el arrepentimiento, debe beneficiar igualmente a quien impide voluntariamente la consumación.
¿Cuál es la solución cuando en el proceso ejecutivo de un delito han intervenido o participado terceros, y el resultado (inconsumación) no se verifica por la intervención eficaz y oportuna del autor primario o de los terceros?
Por las razones expuestas, debe beneficiar el arrepentimiento a quien deja de continuar pudiendo hacerlo. Si la inconsumación no se produce por una intervención del autor primario -siendo inminente la consumación- éste responderá por delito inconsumado por gesto propio, esto es con una pena disminuida por la atenuación de su conducta y el partícipe responderá penalmente por tentativa, ya que el evento no se produce por causas ajenas a su intención.
En sistemas penales en los que la tentativa inacabada por desistimiento voluntario y la acabada seguida de inconsumación por el arrepentimiento del sujeto, generan la ausencia de adecuación típica y la consiguiente impunidad, la solución es más cómoda cuando de la intervención de terceros se trata, pues el beneficio es personalísimo e intrasmisible. Pero en legislaciones como la ecuatoriana en la que el estatuto penal trata en forma diferente a la tentativa y al delito fallido o frustrado el planteamiento se presenta confuso.
Si se ha concluido con el proceso ejecutivo del delito y el evento no se consuma por la intervención del partícipe, ¿cómo responden penalmente el autor y el partícipe?
El autor primario responderá penalmente por delito tentado porque la falta del resultado querido se debe a la intervención del tercero, esto es por causa ajena a la voluntad del autor primario no se produce la consumación, en tanto que el partícipe responderá por tentativa inacabada o delito inconsumado por acción del propio partícipe, de suerte que el cuantum de la pena diferirá, cuantitativamente el responsable de tentativa sufrirá una pena de uno a dos tercios de la que se habría impuesto si el delito se hubiere consumado y el tercero o partícipe que impide la consumación responde por la pena establecida para la tentativa disminuida de un tercio a la mitad.
Esta manera de resolver la intervención de terceros en la interrupción de la consumación, nos parece acorde con la conducta exteriorizada del autor primario y del tercero, pues este último siendo partícipe del proceso ejecutivo del delito impide que el resultado se produzca. Por razones de política criminal debe ser tratado en forma más benigna.
LA TENTATIVA DE DELITO IMPOSIBLE
Emparentada como se encuentra doctrinariamente la tentativa con el delito imposible, pues modernamente se concibe a éste como tentativa inidónea (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 486), importante resulta destacar la punibilidad de la tentativa de un delito imposible. El estudio formulado de la idoneidad de los medios -entendiéndolos como eficaces a aquellos que pueden racionalmente producir el resultado-, nos lleva inicialmente a formular la negativa de aceptar como punible la tentativa irrealizable por inidoneidad del medio.
Pero mirado el problema con mayor amplitud encontramos que un resultado es en determinadas situaciones de imposible realización por la ausencia del objeto; como ejemplo de la inidoneidad del medio citamos el suministrar agua azucarada en la creencia errónea que se trata de veneno y como ejemplo del segundo, tratar de matar a una persona de la que se ignora que ya ha fallecido cuando se emprende la aparente actividad ejecutiva criminosa. Habrá delito imposible por falta del medio y del objeto en el último supuesto y en ambas situaciones nos pronunciamos por la impunidad por falta de adecuación típica, no siendo admisible afirmar la punición a título de tentativa pues si ésta es "empezar a matar" requiérese el empleo de un medio idóneo, que se dirija a un sujeto pasivo que esté vivo. El homicidio es la muerte de un hombre (ser dotado con vida) y no la de un cadáver, no pudiendo "empezar a matar un cadáver".
Síguese de ésto que la idoneidad puede ser absoluta y relativa (Jiménez de Asúa. Ob. cit., pág. 488), teniendo cabida la primera cuando los medios empleados o el objeto tornan imposible por "ley natural" que el resultado propuesto tenga realización, y será relativa aquella en que los medios o el objeto tenían idoneidad genérica para que el resultado se produjera, pero en la situación específica debido a circunstancias particulares carecieron de eficacia.
Ya resuelta en nuestro criterio la primera situación como impune por la inidoneidad del medio o del objeto sobre el cual la acción recae (Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 225), debemos referirnos a la segunda que hace relación a la idoneidad relativa.
Puede presentarse la situación de proporcionar veneno con la intención de matar pero que siendo un medio genéricamente idóneo, sea suministrado en cantidad insuficiente, o que siendo suministrado en cantidad suficiente referido a una persona normal, en el caso concreto el sujeto pasivo se encuentre inmunizado o sea de gran tolerabilidad al veneno y por estas causas no se produzca el resultado. O bien que cuando se dispara una arma de fuego apuntando al tórax, la bala no consiga el resultado propuesto por tener una cota de malla el sujeto, lo cual era ignorado por el pretenso victimario.
Habrá inidoneidad relativa en cuanto al sujeto pasivo cuando por ejemplo el sujeto debía estar en el sitio en donde se produce el atentado y al momento de perpetrarse éste no se encuentra, por lo que falla.
Han mantenido una permanente pugna dos corrientes que pretenden solucionar los problemas del delito tentado, la objetiva que hace referencia al peligro concreto y que llegó a su máximo desarrollo en Italia con Carrara, y la subjetiva que se desarrolla en Alemania con Von Buri en la que se destaca la voluntad de producir un efecto jurídico, debiendo el juez basarse en la voluntad del agente para castigar, más que en el peligro concreto.
Nos sentimos inclinados por aceptar la primera como mecanismo de solución de la tentativa en que hay inidoneidad absoluta del medio y del objeto.
Una posición mixta nos permite encontrar solución en los ejemplos en que hay inidoneidad relativa sea por el medio o por el objeto a menudo confundido con el sujeto pasivo, pues hay un peligro concreto y se destaca la intención inequívoca de producir un resultado dañoso; pero en el caso concreto como el de suministrar veneno en cantidad insuficiente, es por causa ajena a la intención del agente la no productividad del resultado, pero la tentativa es acabada y el delito frustrado o fallido por causa ajena no propia, subsistiendo la plena responsabilidad penal.
En el caso de dispararse una arma de fuego contra una persona que está provista de un protector acerado, la no producción del resultado previsto y buscado inequívocamente por el agente se frustra por la inidoneidad relativa del sujeto pasivo que se encontraba protegido -situación que normalmente no ocurre-, habiéndose terminado el proceso ejecutivo. Si no se produce el resultado por causa ajena a la intención y voluntad del sujeto activo deberá responder penalmente por delito fallido.
LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISION Y DE COMISION POR OMISION
Como contenido del acto estudiamos a la acción y a la omisión, habiéndonos ya referido a la tentativa o delito inconsumado en los tipos de acción. Debemos plantear la posibilidad de admitirla en los tipos de omisión y de comisión por omisión.
En la omisión propia o simple omisión encontramos la referencia a un tipo instantáneo, la adecuación típica se produce por la mera inactividad, vale decir, se sanciona el incumplimiento de lo debido bastando el "no hacer" para que el delito se consume, porque hay una inactividad voluntaria frente al deber de obrar.
Vista así la situación debemos concluir que no es posible sostener la tentativa en los delitos de omisión porque el omitir equivale a consumar, la ausencia de la acción esperada o que era de esperarse es punible, cuando se ha omitido (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 475. Pavón Vasconcelos. La Tentativa, pág. 151).
En no pocas ocasiones puede llegarse al resultado buscado y querido por el agente mediante una conducta omisiva la que es causa de un resultado prefijado por el sujeto, de manera que el agente omite para conseguir un resultado diferente a la mera omisión, surgiendo así la llamada omisión impropia o comisión por omisión. A diferencia de la omisión simple en la que se pena el incumplimiento de lo esperado y debido, en la comisión por omisión se deja de hacer con la finalidad de que se produzca un evento mayor, siendo consumado el delito de comisión por omisión cuando el resultado al que se aspira, con la inactividad tiene cumplimiento.
Es posible que un sujeto que tiene la finalidad de conseguir un resultado más grave como si omite cambiar las señales de peligro de un cruce de vías para que se origine una colisión o un descarrilamiento, (siendo el resultado que quiere típico y antijurídico) en el proceso ejecutivo sea interrumpido por causas ajenas a su intención (colisión o descarrilamiento), o que habiendo terminado el proceso ejecutivo por causas ajenas a su finalidad no se produzca la consumación; en ambas hipótesis la conducta es punible. Es innegable que la tentativa inacabada y la acabada (frustración) son acreedoras de sanción penal por delito inconsumado, pues el resultado querido no se produjo por causas extrañas a la voluntad del agente.
En otro ejemplo de comisión por omisión, como el no amamantar a un niño con el fin de que muera o dejar de alimentarlo con tal finalidad, puede ser descubierto por terceras personas y la prestación de oportuno auxilio impedir la consumación del resultado, caso en el que habrá delito frustrado porque la inconsumación es debida a causas ajenas al agente. (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 476. Pavón Vasconcelos, Ob. cit., pág. 153).
En nuestro criterio es admisible la tentativa en los delitos permanentes, esto es, en aquellos en los que la consumación se prolonga por un cierto tiempo, en que cada uno de aquellos momentos por sí constituyen el delito permanente, como acontece en el delito de plagio que se configura por la privación de la libertad más el elemento subjetivo del tipo, finalidad de rescate, entrega de bienes, contraprestación de servicios, etc.
Podemos aplicar la fórmula de "empezar a plagiar" o "tratar de plagiar", dado que el agente puede emplear medios idóneos e inequívocos para consumar el plagio y ser descubierto, caso en el que por la interrupción en el proceso ejecutivo podemos reputar el plagio como tentado.
No cabe la tentativa en los delitos habituales en los que la suma de una conducta reiterada es punible, porque la consideración aislada de los hechos es impune como acontece con la rufianería en la legislación penal ecuatoriana que requiere la prueba de por lo menos dos actos de prostitución en mujeres diferentes -art. 526, inciso 2º- (Cf. Ranieri. Ob. cit., pág. 70).
En los llamados delitos continuados en los que hay una pluralidad de acciones cada una de las cuales considerada aisladamente integra un delito autónomo, pero que en conjunto por la unidad del fin y de la lesión jurídica se los considera como un ente delictivo, es admisible la tentativa referida al comienzo de ejecución mas no la frustración ya que ésta acontece cuando se ha agotado el proceso ejecutivo y la inconsumación es consecuencia de la intervención de factores ajenos a la voluntad del agente que lo impiden. Los actos ejecutados serán constitutivos de delito consumado aunque mirada en conjunto la actividad no pueda afirmarse la existencia de un delito continuado.
APRECIACION JURISPRUDENCIAL
EN MATERIA DE TENTATIVA
En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15 de septiembre-diciembre de 1982 encontramos un fallo interesante en el que la Primera Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia confirma el fallo del tribunal del primero y segundo nivel del que había recurrido el reo, a quien se le impone la pena de cuatro años de reclusión menor ordinaria en el que leemos "la conducta del encausado y recurrente se sitúa dentro del ámbito de la tentativa de asesinato que prevén los artículos 16 y 450 del C.P. reprimido en la medida que establece el art. 46 del mismo cuerpo legal, porque la esencia de la tentativa radica en la intención de cometer determinado acto delictivo. Más siendo el designio un ente subjetivo, su valoración debe desprenderse de los actos externos ejecutados, los que si bien no se consuman, por causas ajenas a la voluntad del agente activo del delito, constituyen principio de ejecución. En el caso que se juzga precisamente por la forma en que fue atacada la víctima, su condición de mujer, la utilización de una arma idónea para matar, los disparos hechos en partes vitales del cuerpo, demuestran que su intención fue la de matarla, y si se toma en cuenta que en el acto concurrió alevosía, su sola concurrencia le traslada al homicidio en asesinato".
En la parte transcrita apreciamos que se confunde la tentativa con el delito frustrado o fallido que es el que objetivamente se infiere, pues aunque el efecto fuere el de imponer la misma pena en cualquiera de los dos eventos, doctrinariamente en la tentativa no hay una continuación en el proceso de ejecución por la intervención de terceros -hay un impedimento que limita llevar más allá la ejecución- en tanto que en el delito frustrado se agota el proceso ejecutivo pero no se consigue el resultado buscado intencionalmente. De manera que si se disparó en contra de la víctima con intención de matarla y el resultado no se produce, el sujeto-agente agotó su actividad delictiva y falló, el delito se queda en la fase de frustración.
Resolución de la Corte Suprema por tentativa de asesinato
En la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 15, pág. 3677 y siguientes la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo de 12 de marzo de 1982 resuelve un caso, en el que el imputado ocasionó lesiones acometiendo a la víctima con un machete ocasionándole varios cortes en la cabeza, mutilación de la mano izquierda y meñique derecho a más de otras heridas no obstante que la víctima fallece a los tres meses, como tentativa de asesinato, razonando en lo principal en los términos siguientes: "nos encontramos frente a la figura jurídica de tentativa de asesinato desde que por la localización de las heridas, el instrumento empleado, la nocturnidad, el despoblado y la alevosía y saña con que se perpetraron, de consumarse el hecho como consecuencia de los actos realizados, hubieran configurado el delito más severamente castigado en nuestra legislación penal y que se contempla en el art. 450". Debemos reflexionar en algunos aspectos: 1º La Excma. Corte Suprema de Justicia tomó como criterio dar por probada la intención de asesinar del instrumento empleado, de la localización de las heridas y de las circunstancias en que el hecho se produjo. 2º De conformidad con el art. 448 del C.P. se presume iuris tantum la intención (o dolo) de causar lesiones frente al resultado objetivo de lesiones, salvo que de las circunstancias que acompañan al hecho, localización de heridas e instrumentos empleados aparezca lo contrario o que se lo pruebe; parece ser que primó el criterio precedente, esto es, se extrajo la conclusión contraria de las mismas circunstancias. 3º En el caso propuesto se desestimó la adecuación al tipo penal lesiones calificadas por la alevosía, ventaja, nocturnidad, medio capaz de causar grandes estragos, etc. que contempla el art. 465 inciso segundo del Código Penal, si se toma en cuenta que el resultado muerte fue producto de un acontecer causal que no fue ni podía ser normalmente previsto por el agresor, ya que la muerte es consecuencia -en el caso planteado- de la hepatitis proveniente de la transfusión sanguínea. 4º Era desestimable aceptar un homicidio preter o ultraintencional porque el resultado más grave (la muerte) no era normalmente previsible. 5º Considerar que hay tentativa de asesinato, en nuestro criterio es equivocado porque el querer de un resultado típico como el de asesinar no es manifiesto y las conclusiones en el fallo comentado son subjetivas sin aval objetivo probatorio alguno.
De otra parte si la intención hubiere sido la de matar no se trataría de tentativa de asesinato sino de delito frustrado o fallido de asesinato, toda vez que la acción ejecutiva se agotó y el resultado buscado o querido no se hizo efectivo por causas ajenas a la intención del agente. Insistimos que la solución fue errada porque no hay tentativa sino lesiones agravadas.
En otro fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 3 de septiembre-diciembre de 1983, que consta en la pág. 614 y siguientes, la Excma. Corte Suprema de Justicia a través de una de sus salas revoca el fallo del segundo nivel en el que se admitió la calificación como de tentativa de plagio, y considera que el delito se perfeccionó. Estimo correcta la forma como resuelve la sala de nuestro más alto tribunal el caso; erróneamente la Corte Superior apreció que el delito se había quedado en fase de tentativa porque no llegó a hacerse exigible la demanda del pago de rescate interpretando equívocamente la estructura del tipo penal plagio, pues se exigen como elementos subjetivos del tipo en el art. 188 del C.P. el actuar en forma dolosa -o con el querer de un resultado típico- y la ulterior finalidad que es la obtención de un beneficio que puede ser de índole variada como vender a la persona plagiada, ponerla al servicio de otro, o para obligarla a pagar un rescate, o entregar una cosa mueble, etc. Interesa la finalidad del agente careciendo de importancia para la correcta adecuación típica que se exija o que se pague el rescate.
Si se han cumplido los elementos objetivos del tipo como si se priva de la libertad -se la extrae del lugar donde se encuentra la persona- con el empleo de violencias, amenazas, seducción o engaño, no requiere el perfeccio-namiento del plagio que se obtenga la finalidad que animó al agente a plagiar, esto comporta dar una interpretación extensiva a la ley penal que está proscrita.
Del fallo ya referido consignamos como datos de interés lo siguiente: en cuanto a la tentativa, expresa "Se debe considerar que la tentativa es un grado de la vida delictiva y que existirá, únicamente cuando la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica. En este caso la figura conocida, legalmente, por plagio, se consumó. Siendo los elementos de la tentativa la determinación de cometer el delito, el comienzo de la ejecución del mismo y la no consumación involuntaria, en el presente caso hay desajustes en los dos últimos elementos ya que no solamente hubo "comienzo" de ejecución total del plagio y como derivada de la situación anterior, la consumación del delito de apoderamiento de un ser humano, a la fuerza para obligar posterior rescate. Por lo mismo no resulta condicionante al plagio, el cobro o no cobro del dinero por parte de los hechores". En cuanto a las formas modales de ejecución del plagio y las finalidades del agente, "el delito tipo se subdivide en forma periférica y gira en cuanto a la situación de la víctima con relación al hechor, es irrelevante que se cobre el dinero o no se lo cobre".
Capítulo V
En la perpetración de los delitos no siempre se da la situación de la intervención de un solo sujeto, produciéndose en más de una ocasión la intervención de un concurso de voluntades con identidad criminosa. En determinados tipos penales la colaboración de más de uno es necesaria como acontece con el duelo y la bigamia, en otros ese concurso es eventual (Cf. Alfonso Reyes. Derecho Penal, pág. 183).
La intervención o colaboración en la comisión de un delito nos permite predicar de tales sujetos la condición de partícipes, limitando esa categoría para quienes confluyen en calidad de autores o de cómplices, debiendo por de pronto apuntar que es equivocado darle condición de partícipe al encubridor pues la intervención de éste se evidencia cuando el delito ha sido ya cometido por la gestión de los autores y la colaboración de los cómplices, y técnicamente no participa en la comisión. Se hace presente cuando el acto típico es ya histórico, con ese previo conocimiento con miras a beneficiar a los partícipes; significa afirmar que no es ni siquiera un auxiliar en la comisión porque interviene posteriormente.
En la finalidad sancionadora del Derecho Penal surgen las dificultades por la presencia accesoria de personas que en forma anterior o simultánea coadyuvan en el proceso delictual con el sujeto principal, para aprehender penalmente dichas conductas surge la creación de un dispositivo ampliatorio de la adecuación típica que permitirá la sanción penal, por la figura de la coparticipación. Las normas de orientación para la ubicación de los partícipes en una u otra categoría son proporcionadas por el legislador, con la salvedad anticipada de no haber uniformidad doctrinaria en el estudio de las formas de participación.
El concurso delictivo supone una pluralidad de sujetos que forman parte en la ejecución (autores y cómplices), una participación orientada a la obtención de un determinado resultado y una adecuación en un mismo tipo penal, sin estos requisitos no cabe aceptar el concurso.
Podemos sentar como premisa que en la estructura de la participación encontramos a los autores y a los cómplices, que con respecto a los primeros suélese denominarlos como autores materiales e intelectuales, mediatos y coautores, y de los segundos afirmamos una subclasificación en cómplices primarios o necesarios y secundarios.
AUTOR
Es la persona que ejecuta la conducta típica (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 209), agregando a esto el prof. Enrique Cury que debe intervenir siquiera parcialmente en el proceso ejecutivo y poseer el dominio subjetivo del acto (Orientación para el estudio de la Teoría del Delito, pág. 272).
Autor de un delito es igualmente el inimputable aún cuando no tenga la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, lo que acontecerá es que su actuar será inculpable, y como consecuencia de la falta de juicio de reprochabilidad o de desaprobación de la conducta no se le impondrá pena.
El autor puede realizar la conducta típica en forma directa o inmediata, o valiéndose de un tercero inimputable o no.
Autor material
Podemos así denominar a aquel que de manera directa o indirecta adecua su conducta en la hipótesis prevista como delictiva, debiendo observarse que estudiaba la participación dentro del esquema de la tipicidad, un sujeto puede ser autor de una conducta típica y obrar amparado por una causal de justificación que opera como aspecto negativo de la antijuridicidad, puede ser autor de una conducta típica y antijurídica y estar amparado en una causal de inculpabilidad, pero no por ello dejará de ser autor.
Cuando el sujeto actúa en forma inmediata o personal lo llamamos autor material directo, como cuando Juan sustrae fraudulentamente una cosa ajena con ánimo de apropiación.
Autor material indirecto es aquel que se vale de medios como por ejemplo, los mecánicos o animales, de suerte que su actividad no será objetivamente personal, sino mediando el uso de medios como los preindicados. Dentro de la formulación de autores inmediatos y mediatos el prof. Soler (Ob. cit. Tomo II, pág. 244 y siguientes), considera como inmediato al que ejecuta la acción en forma directa y por sí mismo y como autor mediato al "que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor". Esto nos lleva a concluir que si el autor se vale de un inimputable será mediato y en el evento de emplear un instrumento mecánico o un animal será autor material indirecto.
Autor intelectual
Es el sujeto que realiza el comportamiento típico valiéndose de un tercero que será el autor material, a fin de evitar equívocos destacamos que el autor material debe ser sujeto imputable, esto es dotado de la capacidad genérica de comprender la ilicitud de su conducta aún cuando en la situación concreta pudiere encontrarse impedido de comprender la ilicitud del comportamiento, como cuando media un error de prohibición inducido por un tercero, que será el autor intelectual.
Al autor intelectual se lo denomina también instigador o determinador dándole la calificación de inductor; Cury (Ob. cit., pág. 276) expresa que, "es el que de manera directa, forma en otro sujeto la resolución de ejecutar una acción típica y antijurídica".
Realmente la autoría intelectual no puede ser ajena a la instigación, dado que se crea en el tercero el ánimo o propósito de delinquir induciéndolo a cometer materialmente el delito o más propiamente el acto típico, que le pertenece igualmente al primero. Si no hubiere la decisión de delinquir en el inducido esto es que no ejecute el acto, el inductor dejará de ser autor intelectual, podría eventualmente responder como autor material de la instigación que es delito con autonomía estructural.
El autor intelectual puede emplear como medios la orden, como cuando el superior jerárquico exteriorizando su voluntad le impone al subordinado que actúe en cierta forma que es constitutiva de delito, caso en el que este último será autor material eventualmente inculpable por la no exigibilidad de otra conducta.
Puede ser autor intelectual por mandato, cuando surge el acuerdo de voluntades que contratan una actividad criminal habiendo estrecha relación entre el mandante cuya autoría es intelectual y el mandatario o ejecutor material, que ejecuta el acto confiado en beneficio del primero. No hay evidentemente una división de trabajo como ocurre en la coautoría impropia (tratada separadamente) sino un encargo delictivo aceptado por el tercero, por un beneficio que bien puede ser cuantificado económicamente o por otra causa como la oferta de cumplir una promesa futura.
Autor intelectual por coacción es el sujeto que mediante un acto de contreñimiento físico o psicológico apremia a otro para que ejecute un delito, el mismo que debe tener la condición de ser capaz de comprender el injusto del actuar, pero encontrarse en la situación concreta con la voluntad coacta, lo que le impide determinarse libremente. Si se da la situación de un miedo insuperable el actuar del ejecutor material será inculpable, por la circunstancia anotada. Contrario a nuestra formulación se pronuncia el prof. Cury, quien afirma que "si el ejecutor material no realiza una acción sino que es forzado, o si mediante engaño se lo resuelve a la realización no dolosa del acto, no hay inducción sino autoría mediata" (Ob. cit., pág. 277). Sebastian Soler considera el autor intelectual por coacción, en la que no existe intervención alguna de la subjetividad libre del coacto, como autor inmediato, mencionando los ejemplos de la violencia y de la orden irrecusable en los que se desplaza la calidad de autor al que ejerce la violencia o da la orden. (Ob. cit. Tomo II, pág. 245).
La disconformidad doctrinaria la apreciamos por la ubicación que se le dé a la obediencia debida, ora como causa de justificación o como causa de inculpabilidad, pareciéndonos apropiado resolver la situación del autor material en el juicio de culpabilidad en el que el reproche se le formulará al autor intelectual únicamente.
Autor intelectual por consejo es a nuestro entender propiamente el instigador, esto es aquel que convence por medios persuasivos -diferentes a los anteriores-, a un sujeto para que tome una resolución delictiva, siendo el tercero igualmente culpable pues hay en éste la realización dolosa de un tipo, la labor del instigador consigue minar la resistencia natural al delito en el instigado que se resuelve a actuar voluntariamente una vez que fue persuadido para hacerlo.
Al autor intelectual por consejo o instigador podemos denominarlo también, motor. El empleo de los medios persuasivos puede efectuarse en forma expresa o en forma tácita, valiéndose de cualquier artificio para conseguir la resolución criminal del autor material que podría en una situación fáctica actuar inculpablemente como cuando media un engaño determinante para conducirlo al error de prohibición. En el evento contrario de haberse convencido libremente (sin error), será consecuentemente culpable al igual que el instigador. Tal sería el caso de quien induce a otro a tomar para el primero algo que es ajeno, con el conocimiento del tercero de la ajenidad de la cosa, aquí habrá plena responsabilidad penal. Pero si se lo persuade que tome algo, que afirma el inductor que le pertenece y en ese convencimiento errado se produce la sustracción, responderá penalmente el inductor pues el inducido habrá actuado creyendo que lo que hacía era lícito por tener derecho a la cosa el instigador, obrando atípicamente el instigado.
Autor mediato
Es el que ejecuta la acción por medio de otro que no es culpable o no es imputable (Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 245), que se vale de la acción de un tercero que es atípica para ejecutar un acto típico (Cury. Ob. cit., pág. 274). Hay en el autor mediato el dominio final del referido acto apareciendo en cierto modo la conducta del tercero como un mero instrumento.
Aceptando la condición de ser inculpable el tercero, la inculpabilidad en términos generales es consecuencia de tratarse de un inimputable, de obrar en circunstancias de error de prohibición o de no exigibilidad de otra conducta. El prof. Reyes Echandía (La Tipicidad, pág. 214), concluye afirmando que el autor mediato no es más que el autor material que utiliza instrumentalmente -o como instrumento- a un ejecutor que podría obrar atípicamente, o se trata de un autor intelectual que se vale de un autor material que estará amparado en una causal de justificación o de inculpabilidad. Solución que nos parece apropiada para ubicar la conducta del autor mediato dentro de la estructura de la participación.
Parece prudente reservar la calidad de ejecutor material al tercero que obra en circunstancias de error de tipo (ajenidad de la cosa sustraída), para diferenciarlo del autor material y obtener de esa manera el desplazamiento de la autoría a quien debe responder penalmente.
Coautores
Son los sujetos que teniendo individual y separadamente la calidad de autores, toman parte en la ejecución de un mismo acto típico en forma inmediata y directa. Lo hacen por acto propio sin valerse de terceros (Etcheverry. Ob. cit. Tomo II, pág. 68), la acción y responsabilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otros sujetos (Soler. Tomo II, pág. 251).
Se toma como criterio para darle la calidad de coautor, al autor que no deja de ser tal cuando se suprime hipotéticamente la participación de los demás autores.
Exígense requisitos objetivos y subjetivos para aceptar la coautoría como forma de participación: a) Identidad en el mismo tipo de delito de manera que haya confluencia en la ejecución de un evento criminoso, debe haber vinculación entre los copartícipes y el mismo hecho, por ej. matar. b) La voluntad de todos se dirige al mismo delito, destacándose la identidad dolosa esto es el querer de un mismo resultado típico. De no existir esta dualidad se observará la actividad de cada uno en forma separada, siguiendo el viejo aforismo de que "cada cual responde de su propia culpa". Consecuentemente con lo anterior debe haber capacidad de autoría en cada uno de los copartícipes, de manera que cuando se exige una determinada calidad en el sujeto activo esta calidad debe predicarse de todos (A. Reyes. La Tipicidad, pág. 215), esto no significa afirmar que la actividad de los que intervienen con el sujeto activo calificado resulte impune sino que la participación no será en calidad de coautores sino de cómplices conforme luego examinaremos.
No es necesaria sino eventual la convergencia de voluntades para cometer un mismo tipo delictivo, en los casos en que la exigencia legal determina una pluralidad de sujetos, son únicamente autores. La coautoría se pone de manifiesto tanto cuando los sujetos intervienen por igual realizando en forma total y al mismo tiempo la conducta típica que fue acordada, como cuando convienen en una división de la empresa criminal, obra que en su totalidad es unitaria, pues se trata de una actividad en común por la que responderán todos en la misma calidad. En el primer caso se sostiene que la coautoría es propia, como cuando varios sujetos acuerdan matar a Juan y lo consiguen disparándole. Será impropia la coautoría, cuando los coautores realizan por separado y previa división actos que en visión unitaria son parte de un gran todo, que es el delito. Ocurre así cuando para robar se planifica lo que hará cada uno de los copartícipes de manera que uno por ejemplo, conduce el vehículo, otro violenta las seguridades de acceso y los demás se sustraen las cosas que son llevadas en el vehículo conducido por el primero, aquí responderán como coautores.
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