Teorias sobre el dolo (página 6)

PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE O ACTUACION DEL DERECHO

Encasillamos bajo este rubro aquellas circunstancias justificativas que tienen como fundamento, el cumplimiento de la ley y el ejercicio legítimo de un derecho, dentro de cuyo estudio particularizado analizaremos el contenido de cada una de ellas.

El cumplimiento de la ley

Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a derecho alguno, cuando, -aunque fuere objetivamente típica- se obra conforme al interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus fines el sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción son en apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento estricto de la ley y el cumplimiento del deber, que observaremos linda con el ejercicio legítimo de un derecho.

Dicho de otro modo en ciertas y precisas circunstancias no habrá lugar a juicio desvalorativo del acto objetivamente típico porque la ley así lo ordena, convirtiéndolo en justo y lícito. Si revisamos la Constitución Política del Estado encontramos principios y garantías que se irradian hacia las causas de justificación en especie, como por ej. dice el art. 19 numeral 6to. "Toda persona goza de… la inviolabilidad del domicilio", esta es la regla general, y la garantía constitucional tiene su excepción en la propia Constitución cuando a renglón siguiente expresa: "Nadie puede penetrar en él ni realizar inspecciones o registros, sin autorización de la persona que en él habita o por orden judicial, en los casos y forma que establece la Ley".

Afirmamos entonces que cuando se trata de "los casos" y el allanamiento se objetiviza en la forma que la Ley establece, la conducta es lícita o justificada, porque allí está actuando el derecho como dice el prof. Soler (Tomo I. Ob. cit., pág. 318). En estrecha relación con el estatuto constitucional se encuentra el art. 203 del C.P.P. que determina los casos en que puede ser allanada la morada de un habitante del Ecuador, a partir del art. 204 ibídem se establece el procedimiento judicial a seguir como presupuesto de la licitud o justificación del acto, siendo titular de su ejercicio normalmente el juez penal que obra en cumplimiento de lo que la Ley dispone.

Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y ordenanzas municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. Reyes, ob, cit., pág. 256). Si se trata del cumplimiento de un auto resolutorio o sentencia judicial o municipal, se obra en forma particularizada, ya no bajo el cumplimiento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento específico de un deber jurídico.

El mismo estatuto procesal penal en el art. 203 mencionado, prevé los casos en que por razones de interés estatal deben prescindirse de las formalidades para el allanamiento porque poderosas razones de política criminal así lo imponen, como cuando se trata de impedir la consumación de un delito que se esté perpetrando, en los delitos de rapto o plagio para obtener el rescate de la persona plagiada o raptada, o en las situaciones de una gran catástrofe, desastre o incendio para prestar inmediato auxilio a los que se encuentran afrontando un peligro actual o inminente, o para socorrer a las víctimas de una penetración en la habitación por medios irregulares, o durante la noche.

En estas circunstancias se actúa en cumplimiento de la Ley y obran conforme a ella los elementos de la fuerza pública, -Polícia Nacional-, sin que su conducta pueda serles reprochada como disvaliosa, al igual que los particulares en el mismo caso.

Si un miembro de la policía sea ésta urbana o de la especializada en combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas allana una morada, cuando se está procesando drogas o cuando se está perfeccionando una transacción ilícita, el actuar está amparado por esta causal de justificación, siendo en consecuencia iure, por la autorización del numeral 3ro del art. 203 del C.P.P. Es una forma de hacer efectivo el postulado constitucional consignado en el art. 136 de la Carta Magna que dice "tiene por misión fundamental garantizar el orden interno y la seguridad individual y social". Como podrían cumplirse con estos fines de altísimo interés nacional, sino mediante la limitación de las mismas garantías constitucionales e imponiéndose al policía el deber jurídico de actuar en cumplimiento de la Ley.

En la Ley Orgánica de la Policía Nacional, se determinan como funciones (sinónimo de deberes) de la Policía Nacional, el mantenimiento del orden, la paz y seguridad públicas, protección de las personas y de sus bienes, conservación de la moral pública, prevención, investigación y esclarecimiento de los delitos, así como el control y represión del tráfico ilícito de drogas o estupefacientes, entre otras.

A la inversa el incumplimiento de la ley de parte del policía le acarrea responsabilidad penal, como delito contra la administración de justicia (art. 214 del Código Penal de la Policía Nacional), contra los derechos políticos y garantías constitucionales, pues en el art. 154 ibídem se sanciona con prisión de hasta dos años cualquier acto atentatorio contra los derechos políticos y las garantías constitucionales.

La Constitución Política garantiza el derecho a la libertad y a no ser privado de la misma, sino en los casos y con el cumplimiento de las formalidades que la ley prevé (art. 19 numeral 16, literal h), de manera que cuando el policía aprehende a un individuo contra quien se ha dictado auto de prisión o de detención o para el cumplimiento de una pena, está obrando conforme a lo que la ley manda porque esa privación de la libertad está justificada y es lícita por el cumplimiento de la ley.

Si en el acto de una evasión el policía se encuentra en la necesidad de hacer uso de una arma de fuego y mata, no se ampara su conducta en un acto de legítima defensa sino del cumplimiento del deber que la ley le impone. Es custodio de la seguridad de los internos y de la privación de la libertad legalmente decretada.

El prof. Jiménez de Asúa (Tratado. Tomo II, págs. 94 y 95) considera que el policía obra en acto de defensa propia; yo expreso que sólo si cumplen los requisitos de la legítima defensa como ser la agresión ilegítima cabe hablar de ella -por el derecho a la repulsa-, aunque al policía se exige más prudencia que al particular en razón de su función específica.

Debe por supuesto reglamentarse el uso de las armas de fuego en casos como el de evasión. Quien se evade no comete delito alguno por tal hecho, sino su custodio cuando obra la connivencia o acuerdo, o actúa en forma poco diligente o descuidada. Habrá que encontrar la solución en el caso concreto sin que deba negarse en forma irreversible el empleo de las armas.

Lo mismo decimos cuando se trata del empleo de armas de fuego en contra de los sujetos activos de robos. Una prohibición absoluta de armas serviría de amparo seguro para los delincuentes. Es imperativo analizar y revisar cuidadosamente la situación del policía en forma escueta dice el art. 20 del C.P. de la Policía Nacional "no hay infracción, cuando el acto está ordenado o autorizado por la ley…", pretender fórmulas apodícticas es peligroso e impreciso.

El art. 292 del C.P. impone la obligación a todo funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de un delito de llevar la noticia críminis mediante denuncia a un juez, so pena de hasta seis meses de prisión.

El cumplimiento de la ley se irradia inclusive al ejercicio de otras profesiones, como por ejemplo, en el caso del médico y del abogado. Si se tratare del médico o de quienes presten servicios sanitarios, tienen el deber jurídico de denunciar la comisión de un delito cuando objetivamente así lo aprecian al practicar un acto propio de sus servicios profesionales, como sería el caso de que un médico u obstetriz al auscultar a una paciente aprecian que se le ha practicado un aborto voluntario siempre que la paciente no resulte incriminada. Surgen dos posibilidades como cuando esta fuere mayor de edad y se trata de un aborto consentido por ella, el médico u obstetriz tienen la obligación de la reserva profesional o del secreto profesional, por mandato expreso del art. 284 del Código Penal, esta reserva se extiende aún hasta en el acto de testimoniar. En el caso de que no le comporte responsabilidad al cliente debe denunciarlo porque así lo dispone el art. 293 en el capítulo de los Delitos contra la Actividad Judicial (Ver A. Etcheverry. Ob. cit., pág. 171).

Al abogado la Ley le impone la obligación del silencio con respecto al secreto profesional en el art. 279 del Código Penal, si es llamado a declarar o noticiar hechos confiados por el cliente debe guardar la reserva impuesta.

Como garantía constitucional se encuentra impuesta la inviolabilidad de la correspondencia epistolar o similares como la telegráfica, telefónica, etc., la que puede ser conocida con el consentimiento del interesado o titular de la misma si éste lo da, o con la intervención de un juez (art. 19 numeral 6to. de la Constitución Política y art. 149 y siguientes del C. de P.P.). Si se obtienen datos suministrados por dicha correspondencia carecen de valor probatorio por indebidamente habidos; este es un ejemplo del papel que juega la disponibilidad de la inviolabilidad de la correspondencia por parte del titular o interesado.

Si el interesado se resiste a dar autorización para la apertura de la correspondencia la ordena el juez en la forma prevista en el procedimiento penal, en este evento el juez actúa en cumplimiento de la ley y por ende su conducta está justificada. Como juez debe agotar los medios procesales para el descubrimiento de la verdad para determinar si se cometió el delito que objetivamente llegó a su conocimiento y determinar de quienes debe predicarse un actuar reprochable; si en el cumplimiento del deber como juez y en salvaguarda de los intereses del proceso en particular y de la justicia en general ordena la apertura de la correspondencia, actúa en nombre de la Ley y en cumplimiento de ésta.

Si a un juez se le pide que recepte las declaraciones del cónyuge, hermanos, ascendientes o descendientes del sindicado, debe en cumplimiento de la ley abstenerse de hacerlo, por la garantía contemplada en el ya citado art. 19, numeral 16, literal "f", que adopta el procedimiento penal en el art. 108 cuyo incumplimiento lo haría merecedor de una pena de hasta tres años, determinada en el art. 203 del Código Penal, en el Capítulo de los Delitos relativos a las declaraciones de los sindicados o de sus parientes. El juez que se resiste a tomar las preindicadas declaraciones obra amparado en la justificante del cumplimiento de la ley.

Se ha adoptado el criterio de que es preferible sacrificar en este particular caso el interés del Estado en beneficio de los intereses de la familia, aún cuando puede discutirse como relativo el sacrificio, toda vez que puede ser obtenida por otros medios la prueba que se busca.

En el caso del delito flagrante -el que es descubierto en el momento de la perpetración- la ley obliga al policía a aprehender al autor de un delito flagrante sin que medie orden escrita de autoridad competente por ser este un caso de excepción a la garantía constitucional ya transcrita, no siendo con respecto al policía la detención facultativa sino obligatoria. Puede darse el caso de que no sólo el policía esté en condiciones de hacer efectiva la aprehensión, cualquier persona puede hacerla; pero la conducta del particular se resolverá por ser justificada no en virtud del cumplimiento de la Ley (porque ésta no obliga al particular) sino por el ejercicio legítimo de un derecho a facultad que el estatuto confiere.

Se resuelve en idéntico modo el allanamiento de la morada en los casos de los numerales 3ro., 4to. y 6to. del art. 203 del C.P.P., cuando lo hace un particular éste actúa en ejercicio del derecho o facultad que el Estado confiere, el policía en el cumplimiento del deber que le impone (no le confiere) la Ley.

Se trata de situaciones no prohibidas por el ordenamiento jurídico y antes bien autorizadas, porque se considera la necesidad de permitir actuar al particular en actos impropios de su actividad de ciudadano común.

No obliga el ordenamiento legal, no le impone obligación al ciudadano civil de actuar pero lo faculta, y si opta por el ejercicio de la Facultad conferida actúa lícitamente por la permisión previa.

En el art. 176 del C.P.P encontramos compendiadas las circunstancias en que cualquier persona -no agente de la autoridad- puede aprehender a otra sin formalidad alguna, cuando se trata de detener al que intente cometer un delito en el momento de empezar a cometerlo, al que se fugue del establecimiento carcelario en que se encuentra cumpliendo condena o detenido por auto motivado o de prisión y al condenado o procesado que estuviere prófugo. Para el particular se trata del ejercicio de un derecho que es opcional o facultativo, pero si se tratare de un policía sostenemos que tiene la obligación de actuar por mandato de la Ley, porque debe cumplir sus deberes específicos, cuya omisión le acarrea responsabilidades penal y disciplinaria.

LA ORDEN COMO CAUSA JUSTIFICANTE

Este es a no dudarlo uno de los temas que motiva apreciaciones y soluciones distintas. Escuchamos comentar la llamada "obediencia jerárquica", "obediencia debida", "cumplimiento de la orden emanada del superior" y se plantean dos soluciones alternativas, o es una causal de justificación porque excluye la ilicitud del acto o se trata de una causal de inculpabilidad por no serle exigible una conducta distinta a la optada, cuando media un acto de compulsión psicológica que impone cumplir la orden del superior jerárquico, esta es en apariencia la postura correcta, pero ya en el análisis detenido del cumplimiento de la orden hay que revisar aspectos de sus formalidades y de la subordinación jerárquica del que la cumple a efectos de desplazar el juicio de valoración a la persona de quien emana la orden.

Puede darse la situación de un deber absoluto de obediencia a la orden, o que por las circunstancias en que se actúa como ocurre en las confrontaciones bélicas no sea factible exigir una conducta distinta a la adoptada, porque no pueda detenerse el inferior a representar al superior jerárquico la ilicitud de la orden y se cometen actos típicos que son incluso antijurídicos (Ver Cury. Ob. cit., pág. 230). Aunque reprochable el acto no habrá lugar a juicio de reproche contra el autor por mediar una causal de inculpabilidad, la no exigibilidad de otra conducta distinta. No es impropio afirmar que el impacto psíquico de un enfrentamiento puede tornar en inimputables a los ejecutores de una orden, cuando pierden la capacidad de entender o de querer y actúan en forma mecánica y no ordenada o consciente.

En idéntica posición de considerar a la obediencia debida como un caso más de no exigibilidad se ubica con buenos argumentos el prof. Etcheverry (Ob. cit. Tomo I, pág. 239 y siguientes).

Sostenemos que la obediencia debida o el cumplimiento de la orden jerárquica, puede ser ubicada dentro de las causales de justificación o de no exigibilidad según el caso que nos plantiemos; si la orden es en apariencia lícita o cumple las formalidades de ésta es causa de justificación, si media un acto coercitivo del superior al inferior que debe obediencia será causa de inculpabilidad.

El deber que la ley impone cumplir y que da lugar a la obediencia es formal, esto es, nace de la subordinación impuesta por la misma ley, a diferencia del deber sustancial que surge cuando la ley ordena determinadas conductas como las que revisamos en el tema precedente.

Opera como causa justificante el cumplimiento de la orden legítima emanada del superior jerárquico que obra dentro del ámbito de sus atribuciones y que no es manifiestamente contraria a la Constitución y Leyes de la República.

El contenido de la justificante o la causa de exclusión de la ilicitud la extraemos de lo siguiente: que existe la manifestación de voluntad del superior jerárquico dirigida al inferior demandando de este una determinada conducta de acción o de omisión.

Debe haber la subordinación jerárquica de superior a inferior, esto es entre el que la dicta y el que obedece. La orden debe referirse al ámbito de competencia o facultades que el superior tiene y debe emitirla con las formalidades que la ley prevé, este último requisito es valedero cuando se trata del cumplimiento de las órdenes dictadas en su caso por los jueces que tienden a limitar el derecho a la libertad por ejemplo: si llega la orden con las formalidades del procedimiento debe cumplirse, porque si intrínsicamente se está cometiendo un delito responde el emanante de la orden y no el que la cumple o ejecuta, pues la fuerza pública es auxiliar en la administración de justicia.

Centramos la atención en las expresiones "cumplimiento de orden legítima", y que la orden no sea "manifiestamente contraria a la Constitución Política y Leyes", porque la ligitimidad está considerada como sinónimo de licitud, de manera que bien puede afirmarse que una orden ilegítima o ilícita es contraria a la Constitución y Leyes, o en general al ordenamiento jurídico del que extraemos el concepto de la juridicidad de los actos. Si se dan casos de órdenes ilegítimas en la forma o en el contenido o sustancia, el inferior no está obligado a obedecerla, sin que esto comporte incentivar la insubordinación o desacato sino poner al inferior a recaudo de un eventual enjuiciamiento y corresponsabilidad penal con el superior cuando apreciando que es ilícita la orden la cumple y comete delitos, sin que mediare un acto compulsivo que permita amparar el actuar en las causas de no exigibilidad. En este caso responden los dos (Ver A. Reyes. Ob. cit., pág. 259).

La orden puede ser apreciada en el ámbito de la administración pública en términos generales, de la administración de justicia en particular, y de la subordinación jerárquica en las fuerzas castrenses o policiales, donde la solución es más delicada y compleja.

Sentamos una premisa, nadie está obligado ni a título de obediencia a cumplir una orden ilícita, o contraria a la Constitución y Leyes de la República, de manera que si un juez pretende que se cumpla una orden de detención sin la formalidad de ser escrita, puede válidamente rebelarse el policía a su cumplimiento, porque la Constitución Política garantiza el derecho a la libertad, con la salvedad de los casos de excepción a los que nos hemos referido. En otro orden de situaciones, si el Director de un establecimiento carcelario da orden de disparar contra los reclusos, es válido resistirse al cumplimiento de dicha orden por ser ilegítima y no estar en el ámbito de las atribuciones del Director disponer de la vida de los internos o reclusos, sin olvidar obviamente que el bien jurídico indicado está protegido por una garantía constitucional; en el mismo ejemplo cabe la desobediencia si proviene la orden del superior jerárquico del policía. Será iluso pretender un cargo de reproche a la conducta del que se resiste a cumplir un mandato ilegítimo, en este evento no habrá un acto indisciplinario porque el ordenamiento jurídico no faculta imponer a los inferiores la comisión de delitos; si el inferior no acata la orden no hay desobediencia ilegítima, está justificada porque la orden no cumple los requisitos ya mencionados.

Es una buena directriz examinar si la orden en especie es o no contraria objetivamente al ordenamiento jurídico, si lo es cabe la resistencia al cumplimiento. Si se presenta la duda en el inferior debe representarla o contradecirla al superior y si este insiste despejando la duda en el subalterno que la cumple, el obrar en la creencia errónea será más bien una causa de inculpabilidad más que de justificación.

En el ejemplo del cumplimiento de una orden privativa de la libertad, si ésta se dicta con las formalidades legales y el policía la hace efectiva, en su beneficio obra una causa de justificación.

Puede darse el caso de que el juez haya procedido en forma maliciosa y encubierta contra Ley expresa, en el que deberá responder el dador de la orden -el juez- por la comisión concurrente de delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato.

En el ámbito administrativo se determina el deber de cumplir la orden que siendo lícita se emita con las formalidades legales, de manera que si se tratare de la orden verbal del alcalde de que se efectúe una demolición, los encargados de la ejecución pueden y deben oponerse al cumplimiento.

En el estudio de la subordinación jerárquica como fundamento del cumplimiento de la orden, hay lamentables equívocos provenientes de una incorrecta interpretación de la obediencia debida, porque ésta puede ser en regímenes totalitarios como el social-nacionalismo hitleriano, absoluta, en la que no cabe disquisición o réplica alguna del inferior que debe cumplir la orden sin reparos so pena del delito de desobediencia.

Este es el argumento de defensa de los procesados criminales de guerra del nazismo alemán, que fue desestimado en el juzgamiento de los llamados crímenes contra la humanidad, pero al margen de los prejuicios políticos en el análisis jurídico, en no pocos casos medió una causal de inexigibilidad pues si la orden no se cumplía, se corría el riesgo de pagar con la propia vida la desobediencia.

En la obediencia relativa el inferior está obligado a cumplir las órdenes lícitas y resistirse a las ilícitas, si no media una causal de no exigibilidad.

Y en la obediencia reflexiva el subalterno debe examinar la orden, si la considera ilegítima o ilícita debe contradecir al superior, si éste insiste debe cumplirla. En este caso si comete un delito no responde el inferior sino su mandante.

En el Ecuador se sigue el sistema de la obediencia relativa, con alguna ingerencia del de la reflexiva. La Constitución Política del Estado dice en su art. 129: "La Fuerza Pública no es deliberante. Sólo las autoridades emanantes son responsables por las órdenes contrarias a la Constitución y a la Ley", con este argumento en muchas ocasiones en que se pide una explicación de actos que vulneran bienes jurídicos ejecutados por subalternos, estos contestan "yo cumplo órdenes".

El principio constitucional es pobre en su alcance y lleva a equívocos, debiendo ser complementado por el ordenamiento jurídico, para una actuación satisfactoria de la fuerza pública que garantice la tranquilidad ciudadana y que le permita al subordinado actuar lícitamente.

El complemento lo encontramos en el art. 250 del C.P. que transcribimos: "Igual pena se impondrá al que difiera ejecutar o hacer ejecutar la orden superior, aunque sea con pretexto de representar acerca de ella, excepto en los casos siguientes: 1º Cuando la orden superior sea manifiestamente contraria a la Constitución; 2º Cuando no sea comunicada con las formalidades que exigen la Constitución y las Leyes, o haya algún motivo para dudar prudentemente de la autenticidad de la orden; 3º Cuando sea una resolución obtenida con engaño, o dada contra Ley y con perjuicios de terceros; y 4º Cuando de la ejecución de la orden resulten o se teman, probablemente, graves males que el superior no haya podido prever.

Aunque en estos casos podrá el ejecutor de la orden suspender bajo su responsabilidad la ejecución, para representar al que la haya dado, será reprimido con las penas respectivas, si no adujere en la misma representación los motivos fundados que alegue.

Si el superior después de enterarse de la representación repitiere la orden, deberá cumplirla y ejecutarla inmediatamente el inferior, salvo el único caso de ser manifiestamente contraria a la Constitución y a las leyes".

El legislador fue oportuno al delimitar el campo de la obediencia jerárquica y proteger el efectivo cumplimiento de las garantías constitucionales, pues permite al inferior que reflexione y contradiga –represente– la orden desplazando la responsabilidad al mandante. Así se justificará en unos casos el cumplimiento de la orden, cuando se duda de la autenticidad de la misma y el superior la ratifica, y lo que es más importante se lo exime de reproche al inferior cuando la orden es manifiesta o notoriamente contraria a la Constitución y Leyes, si se niega al cumplimiento.

¿Cuál es la situación del inferior que representa como contraria a la Constitución la orden del superior jerárquico, y con la repetición de este, la ejecuta?

Si no media una causal de error o de coacción (causales de inculpabilidad) responde el que da la orden y el que la ejecuta a sabiendas de su ilegalidad, porque en el artículo citado se dice "deberá cumplirla y ejecutarla, salvo el caso de ser manifiestamente contraria a la constitución", llevándonos a estimar una interpretación correcta que si es manifiestamente contraria a la Constitución y a las Leyes, debe abstenerse de darle cumplimiento.

Vivimos en un régimen de respeto a las garantías constitucionales y todos los ciudadanos somos responsables de nuestros propios actos, que en forma consciente y voluntaria lesionan bienes jurídicos socialmente valorados.

EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

Cuando se alude al llamado ejercicio legítimo de un derecho, hacemos referencia al ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a los ciudadanos, bajo el principio de que "se puede hacer todo lo que no está prohibido", es decir entendido el derecho como sinónimo de facultad, porque dar derechos no es imponer obligaciones sino librar al arbitrio del titular sus actividades.

Bajo esta fórmula incluso se pueden cobijar todas aquellas causas de justificación en las que se actúa en la forma que la ley permite o no prohíbe, como por ej. cuando se obra en legítima defensa se hace uso del derecho otorgado por el ordenamiento jurídico, dentro de los límites que el mismo señala. La ley no ordena matar en los casos de una defensa necesaria o legítima sino que confiere el derecho, y en uso del mismo el beneficiario de ese derecho puede hasta matar, u optar por huir si así lo decide. Lo mismo decimos cuando se trata de la defensa de la propiedad para rechazar un escalamiento nocturno en que se puede optar por hacer uso del derecho de repulsa, llegando incluso a matar, o correr el riesgo que dicho acto conlleva. Como la licitud de los actos en ejercicio legítimo de un derecho es notoria en muchos códigos como el ecuatoriano, no se la menciona en forma expresa con tal nomenclatura pero vive en el estatuto conforme apreciaremos, y es complementada por disposiciones hasta de orden civil.

Es preciso delinear el ámbito de esta justificante y acoger dentro de la misma actos como los de ejercicio legítimo de una profesión, arte u oficio; como parte de ella tratan algunos autores el consentimiento del interesado, el tratamiento médico quirúrgico y las lesiones en actos de deporte, pues se actúa de acuerdo con los fines propuestos por el Estado y con el derecho o facultad concedida (Ver Soler. Ob. cit., pág. 326 y siguientes). Se pronuncia en contra Cury (Ob. cit., pág. 182) quien resuelve como atípicas las situaciones devenientes del tratamiento médico y de las prácticas deportivas, destacando la finalidad en ambas actividades. (Cf. A. Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 263) que encierra en la fórmula los casos mencionados y atribuye la separación normativa de los fenómenos, a buscar una mayor comprensión conceptual, pero ubica el consentimiento en las causas supralegales o extrapenales de justificación.

Se presentan una serie de casos y situaciones que las resolvemos con esta causal, como cuando el dueño de una posada, residencia u hotel retiene las valijas del viajero moroso en el pago de lo que debe por concepto de hospedaje. Según la hipótesis, objetivamente hay una adecuación en el tipo penal apropiación indebida del art. 530 del C.P. pero el acto es irreprochable por la autorización que concede el art. 2392 en concordancia con el art. 2.400 del Código Civil, que otorgan el derecho a la retención. No se busca la aplicación de la analogía in bonan partem sino el examen del ordenamiento jurídico, en general, para concluir si la conducta es o no antijurídica, pues hemos adoptado el criterio de que la antijuridicidad o ilicitud no es consecuencia de la ley penal sino de todo el derecho entendido en forma unitaria.

Cuando se destaca que sea legítimo el ejercicio del derecho, habrá que examinar si se utilizó la vía autorizada para tratar la tutela privada de un derecho en la que se emplean vías de hecho que a veces dejan una secuela de lesiones corporales, por el ejercicio arbitrario de sus propias razones (Soler. Ob. cit., pág. 322). No podemos olvidar que el Estado organiza y preestablece las reclamaciones por medio del juez a quien dota de competencia o capacidad para dilucidar los conflictos entre particulares.

Si un sujeto es víctima de un delito patrimonial, la sustracción faudulenta de cosa ajena no convierte al ladrón en dueño de la cosa sustraída, sino en un tenedor ilegítimo. Si el dueño recupera la cosa de manos del mismo sujeto que se la apropió, si bien es verdad que la ley faculte al dueño para concurrir ante un juez no es menos cierto que en el caso planteado no se le puede imputar la comisión de un delito, porque no hurta o roba lo que le es propio y le pertenece. Perdió la posesión de la cosa pero no el derecho sobre la misma, es más preciso sostener en este caso que la conducta del propietario es atípica, antes que justificada.

En el Códgo Penal ecuatoriano el legislador en el amparo del derecho a la propiedad, permite hasta golpes y maltratamientos que sin causar heridas o lesiones graves, se den a los responsables de hurto o robo, cuando se los sorprende en delito flagrante, o con las cosas hurtadas o robadas (art. 23), a decir verdad la redacción es infeliz porque se otorga un derecho al particular propietario o no, a corregir mediante maltratamiento los hurtos y robos. La redacción es imprecisa porque no se destaca la finalidad de recuperar sino de castigar lo que nos parece un contrasentido, pero constituyen esos actos el ejercicio legítimo de un derecho.

Como ejercicio legítimo de un derecho podemos considerar la facultad que se otorga a los particulares -y esa la diferencia con el cumplimiento del deber que se impone a los funcionarios públicos o agentes del orden- de aprehender al autor de un delito flagrante y conducirlo a presencia del juez competente (art. 176 del Código de Procedimiento Penal). El allanamiento de la morada para impedir la consumación de un delito que se está perpetrando, para rescatar a la persona raptada o plagiada, o en los casos de peligro actual o inminente para prestar auxilio necesario (art. 203 ibídem). Y la aprehensión del que intenta cometer un delito en el momento de empezar a cometerlo, al que se fuga del establecimiento en el que se encuentra cumpliendo condena o con auto de detención, o al procesado o condenado que estuviere prófugo (art. 176 C.P.P.)

En todos los casos anteriores el procedimiento penal confiere la facultad al particular para actuar en actos que de no estar autorizados, objetivamente serían constitutivos de delitos como los de privación ilegal de la libertad, o de violación de domicilio. No le impone el deber de actuar porque ese deber se lo impone al funcionario público, pero le concede la autorización para hacerlo a su buen arbitrio si opta por la alternativa, sin importar el consentimiento del interesado que es detenido o cuyo domicilio es allanado. El ordenamiento jurídico busca de esta manera incentivar la cooperación y auxilio de los particulares para el cumplimiento de los intereses sociales, permitiéndoles la intervención y enervando la ilicitud.

En materia de injurias no calumniosas sean estas graves o leves proferidas recíprocamente en el mismo acto se establece en el art. 496 del Código Penal ecuatoriano la compensación, impidiendo que los ofendidos puedan promover el ejercicio de la acción penal en forma privada. Esto es, se concede el derecho al injuriado de reciprocarla y si hace uso de esta facultad que es legítima, pierde el derecho alternativo a perseguir judicialmente la imposición de un castigo. Si no quiere reciprocarlas, hará uso del derecho a acudir a los tribunales de justicia.

En el llamado derecho de corrección que doctrinariamente se lo extiende al tutor con respecto al pupilo, al maestro con respecto al alumno y a los padres en relación a los hijos (A. Reyes. Ob. cit., págs. 255 y 256) para castigar y corregir moderadamente cuando sea necesario (Etcheverry. Tomo I, pág. 171), se obra amparado en la causal del ejercicio legítimo de un derecho.

En el Ecuador, la Constitución Política proclama en el art. 22 la protección a los progenitores en el ejercicio de la autoridad paterna, en el Código Civil estatuye el derecho de corregir y castigar moderadamente a sus hijos (art. 252 ley cit.) y extiende ese derecho en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a la madre o a cualquier persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 253 ibídem), limitando la facultad correctiva cuando el hijo es mayor de veintiún años.

Ya en la esfera del Código Penal el art. 502 determina que no cometen injuria, los padres ni los ascendientes (abuelo, bisabuelo, etc.) respecto de los hijos y descendientes, ni los tutores, curadores, patronos, maestros, directores o jefes de establecimientos educacionales, de corrección o de castigo, respecto de los pupilos, trabajadores, discípulos o dependientes excepto el caso de que se trate de injurias calumniosas (falsa imputación de un delito). En las situaciones mencionadas se hace uso legítimo de un derecho concedido, y aunque en lo personal no compartamos la extensión que se da a esta causal justificante, en forma expresa el legislador la consignó.

La Constitución Política ampara el derecho a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo en asuntos que puedan acarrear responsabilidad penal, extendiéndolo al cónyuge y a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 19, numeral 16, literal f). Ese derecho en cuyo ejercicio legítimo nace una causa de justificación para guardar silencio frente al interés del Estado de buscar la verdad e impedir la impunidad de los delitos, se siembra en los campos del derecho penal y procesal penal. Se consagra el derecho al silencio en el art. 128 del C.P.P., a contrario sensu, puede válidamente en forma libre y espontánea el sindicado o procesado aceptar la participación en un delito.

Con respecto a los parientes en el art. 108 ibídem se recoge la garantía constitucional invocada y se establece la prohibición de receptar testimonios a los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuge del sindicado, pero los demás parientes que voluntariamente quieran, pueden declarar en contra del sindicado. En el anterior código de procedimiento penal se estatuía el derecho al amparo de la garantía, o a la renuncia de la misma que debía constar en la diligencia que perpetuaba el acto procesal del testimonio. Su renuncia hacía legítimo el derecho conferido.

En particular podemos desmembrar el ejercicio legítimo de un derecho en:

EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO

Esto tiene aplicación cuando se trata por ej. del juez en lo Penal al que el procedimiento permite hacer uso de la facultad discrecional para dictar un auto de prisión preventiva cuando a criterio o juicio del juez lo creyere necesario (inc. primero del art. 177 del C.P.P.), de manera que aunque concurran los presupuestos objetivos que hacen procedente la limitación del derecho a la libertad, el juez en ejercicio legítimo de su cargo puede no dictarla sin incurrir en delito alguno pues su actuar es lícito o permitido. Por excepción tiene el juez la obligación de dictar el auto de prisión preventiva -siempre que se cumplan los presupuestos objetivos, presunciones de que se ha cometido el delito y de que ha participado el sindicado como autor o cómplice- cuando se trata de procedimientos especiales como en los juicios por tráfico ilícito de drogas (art. 39 de la Ley que lo reprime), en los delitos contra el patrimonio del Estado, como peculado, malversación de fondos públicos o disposición abusiva de dineros públicos (art. 342, numeral 3º de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control).

EJERCICIO LEGITIMO DE UNA PROFESION

Encuadramos aquí la actividad del profesional que en uso de sus derechos legítimos actúa en forma que objetivamente aparece como típica, de manera que no es ilícita la intervención del abogado que en defensa de su cliente pone a descubierto los vicios de la parte contraria (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 286), pues el Estado autoriza el ejercicio de las profesiones mediante la entrega de los correspondientes títulos que otorgan los respectivos centros de capacitación e instrucción, y en el cumplimiento de los fines propuestos se ejerce lícitamente la profesión. Esa es la razón por la que el Código Penal dispone que no dan lugar a la acción de injuria, los discursos pronunciados ante los jueces o tribunales cuando las imputaciones se hubieren hecho en fuerza de la defensa de la causa, citándose como ejemplo la tacha o impugnación a los testigos y su prueba. Fuera de estos límites son punibles las injurias, esto es cuando son extrañas a la causa. Lo mismo decimos cuando se trata de probar la deshonestidad de la supuesta víctima de un estupro, en un proceso penal.

En el ejercicio legítimo de la profesión se ubica también al ejercicio de la medicina, y por ende quedan cubiertas las lesiones resultantes del tratamiento médico-quirúrgico que fue destacado al referirnos en forma particular al consentimiento del interesaso. Se presentan casos de amputación de miembros para salvar la vida del paciente (Cf. Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 261), lo que interesa es examinar si la actividad del médico se desenvuelve dentro de los parámetros de la ley artis esto es de la técnica adecuada, porque si la amputación se produce por un obrar imprudente, imperito o negligente, subsiste la responsabilidad a título de culpa. Debe preceder a la intervención del médico el consentimiento del paciente, si éste no puede prestarlo el de sus parientes y en falta de éstos debe a lo menos presumírselo -consentimiento presunto- (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174). Ya expresamos que bajo otro enfoque se afirma que la intervención del médico es atípica porque el médico ni lesiona ni mata sino que opera, como sostiene Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 317).

El ejercicio de la medicina está autorizado y reglamentado por el ordenamiento jurídico, tanto en la Ley de Ejercicio Profesional como en el Código de Salud, a partir del art. 174 en los que se norma el ejercicio de esta noble actividad, limitando las acciones al área técnica que el título, diploma o certificado les asigne.

Cabe consignar en forma escueta la licitud de los transplantes, injertos u operación similar, que se hagan de tejidos y órganos de personas vivas o de cadáveres, por el derecho que concede el Código de Salud en el Título XIII a disponer de dichas partes o del cadáver, tanto a la persona en vida o por voluntad de sus familiares cuando ha fallecido. Surge aquí el ejercicio legítimo de un derecho por el consentimiento del interesado (la misma persona o sus parientes), tanto con respecto a quien consiente en el ingerto o transplante como con respecto al médico que efectúa la separación del miembro u órgano y lo reimplanta, a quien no se le podrá reprochar como antijurídica la intervención porque actúa en el ejercicio legítimo de su profesión, siempre que su intervención no trascienda los límites que el propio código de salud impone como cuando destaca aquello de que "no altere la salud del donante". Mediante Ley Nº 114 de la Función Legislativa publicada en el R.O. 396 de 24 de diciembre de 1982 se dictan importantes reformas en esta materia que buscan aclarar aspectos pendientes como la forma en que tiene que exteriorizarse el consentimiento del donante (por acto entre vivos o testamento cuando se trate de donaciones post-morten), el aval médico especializado de que no afectará significativamente la vida ni producirá efectos nocivos a la salud del donante, y el cumplimiento estricto de los ejecutores testamentarios o los herederos de la voluntad del donante.

Obrará igualmente en ejercicio lícito de la profesión el médico que interrumpa el embarazo mediante una maniobra abortiva cuando se trata del aborto necesario con fines terapéuticos para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, si este peligro no puede ser evitado por otros medios (por ej. en un embarazo extra-uterino que genere un riesgo actual o inminente), y cuando se trata del embarazo de una mujer idiota o demente que ha sido violada, en que se requiere el consentimiento del representante legal de la mujer, este es el aborto eugenésico. El ordenamiento jurídico faculta al interesado o a su representante legal a ejercer el derecho al aborto (art. 447 C.P.), no lo obliga. Cumplido este requisito, el del consentimiento, la intervención del médico tratante queda cubierta por la causal de justificación del ejercicio legítimo de la profesión, con las restricciones ya anotadas, esto es de que actúe con la técnica adecuada y con la diligencia, pericia y cuidados exigidos. Cumplido esto, la asunción del riesgo como lesiones o muerte le corresponde al interesado.

Pueden darse casos de estado de necesidad en los que no se encuentre el médico, que es la persona autorizada para intervenir, tanto en el planteado del aborto como de la amputación de un miembro o suturación de una herida. Nos pronunciamos porque cualquier persona puede intervenir frente a la emergencia y su actuar aunque objetivamente típico y antijurídico, resultará inculpable por la inexigibilidad de otra conducta.

En el ejercicio del derecho se ubican también las lesiones resultantes de las prácticas deportivas, con respecto a las que dijimos que debe tratarse de prácticas autorizadas o al menos no prohibidas por el ordenamiento jurídico y que en el desenvolvimiento de las mismas se observen las disposiciones reglamentarias que hacen lícita la actividad, pues resultaría contradictorio que de una parte el Estado fomente el deporte -hasta con fines de terapia recreativa y antidelincuencial- y de otra, sancione las lesiones que en la práctica normal del deporte se produzcan, pues el riesgo lo asume el interviniente. Cuando se trata de deportes profesionales -hoy en su mayoría son remunerados- como las prácticas de box, de fútbol, básquet, etc., no hay dificultad en buscar la justificante en el ejercicio de la profesión (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174) o de un derecho profesional, pero en los deportes por afición o no remunerados se alude indistintamente al consentimiento del interesado y al ejercicio del derecho (Soler. Ob. cit., pág. 338) concedido por el ordenamiento jurídico. Si no se observan las reglas predeterminadas entonces deberán responder los que causen las lesiones o la muerte bien a título de dolo o de culpa, según los casos. Esto es si el resultado es una consecuencia normal de la práctica de un deporte que en ocasiones es violento como el karate en cuyo desarrollo se observaron los procedimientos reglamentarios existentes, la conducta será lícita; si se exceden los límites del reglamento se responde penalmente, porque la conducta será antijurídica o ilícita.

Las causas supralegales de justificación

Cuando se suscita un hecho que objetivamente se adecua al tipo penal, la labor normalmente se contrae a buscar si en el caso típico no media una causal de justificación de aquellas consignadas expresamente por el legislador, ocurriendo en muchos casos que las causas de justificación que constan en el ordenamiento positivo penal son incompletas. Si revisamos nuestro Código Penal, en el art. 18 se determina que: "No hay infracción cuando el acto está ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente, o cuando el indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no pudo resistir". Aquí se refunden causales de justificación como el cumplimiento de la ley y de la orden de autoridad competente para dictarla, y una causal de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta cuando se trata del miedo irresistible o temor insuperable, pues en este caso el sujeto se encuentra impedido de obrar conforme el derecho que él esperaba, y se resuelve la situación por ausencia del juicio de reproche al autor del acto por no serle exigible un actuar distinto.

Fácilmente se advierte la falta de referencia escrita al ejercicio legítimo de un derecho dentro del que estudiamos el ius corrigendi (derecho a la corrección y castigo que tienen los padres sobre los hijos, o quienes hagan sus veces, norma ésta del C.C.) el ejercicio legítimo de una profesión como el caso del abogado y del médico, así como de los deportistas profesionales a los que ya nos referimos, existiendo en el ordenamiento jurídico penal y no penal autorización expresa para ejercer legítimamente un derecho; así la Ley de Federación de Abogados, el Código de Salud, La Ley de Ejercicio Profesional de los Médicos, los reglamentos deportivos. A los casos citados y expuestos debemos agregar el valor del consentimiento del interesado o de su representante legal cuando se trata del aborto terapéutico y del eugenésico, así como la facultad o derecho que se concede a los particulares para aprehender al autor de un delito flagrante, o para allanar una morada en el Ecuador en los casos previstos en el procedimiento penal sin previa autorización de juez competente, y el ejercicio legítimo de un derecho inherente al cargo (ejercicio legítimo de un cargo), como cuando un juez no dicta un auto de prisión preventiva porque el procedimiento penal común le concede ese arbitrio.

Como dice don Luis Jiménez de Asúa, la tarea es simple cuando se presenta un problema y se abre el Código Penal para constatar si media una causal de justificación, si ello acontece, concluimos que la conducta es jurídica o lícita (La Ley y el Delito, pág. 313). Surgen las dificultades cuando no podemos encontrar en el breve esquema de un Código Penal -como el nuestro- en forma taxativa una causal de justificación, que en general el ordenamiento jurídico la acepta como tal.

Este llevó a crear por los penalistas alemanes las llamadas causas supralegales de justificación, a las que llama en América Latina el prof. chileno Cury "causas de justificación innominadas o no escritas" (Ob. cit., pág. 165). El ordenamiento doctrinario pretende solucionar esos casos de justificación no escrita examinando, si en el hecho en estudio se cumple un fin reconocido por el Estado, criterio desarrollado por Frank Von Liszt; puede ubicárselo dentro de la esfera de libertad que el Estado deja a los individuos, criterio de Mayer; y, mediante una justificación supralegal que es la tesis de Mezger.

La guía para determinar la justificación del acto cuando formalmente o explícitamente no consta una determinada justificante en el Código Penal, está en buscar la legitimidad del acto en el ordenamiento jurídico en general, con esta interpretación sistemática concluiremos si el acto es el medio adecuado o justo para la consecución de un fin igualmente justo. Si esto no es suficiente se examinará frente a la colisión de intereses cual es de mayor valor, lo que permitirá el sacrificio del de menor valor, esta posición fue defendida por Adolfo Merkel. Otro distinguido profesor como Graf Zu Dohna afinca su defensa de las causas de justificación, en el examen que permita determinar que es injusta una acción cuando no pueda ser reconocida como el medio justo para un fin justo, de manera que una acción será justa aunque a su respecto no medie una causa expresa de justificación.

Frente a estas posiciones se levantan voces autorizadas que abominan de las causas de justificación supralegales o metajurídicas como el prof. Sebastian Soler, quien expresa "rechazamos decididamente toda doctrina en la cual la justificación o la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios trascendentes al derecho, pues aquí no se trata de la antisocialidad de la acción sino de su antijuridicidad. El hecho debe ser confrontado con el derecho vigente; los eventuales conflictos entre el derecho y las normas de cultura no los resuelve la dogmática sino la política". (Ob. cit., pág. 310).

Jiménez de Asúa asienta su tesis de las causas de justificación en las normas de cultura de M.E. Mayer, y aún cuando afirma "no es que reconozcamos causas de justificación por analogía, ni siquiera que aceptemos causas justificantes supralegales, sino que hemos interpretado de un modo teleológico y progresivo, con resultados restrictivos el concepto de delito" (Ob. cit., pág. 322), ubicamos al prof. Jiménez de Asúa entre los que pregonan causas supralegales de justificación, pues de acuerdo con la concepcón Meyeriana, la sociedad se concibe como un concepto télico o de comunidad de intereses (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 307), de manera que el orden jurídico nace dentro de una cultura determinada que consiste en el reconocimento de esos intereses sociales que se superpone con el reconocimiento de las normas de cultura. Resulta así que el concepto de cultura es tan unitario como el de derecho correspondiéndose recíprocamente, siendo la norma de cultura la fuente de la norma jurídica. Debe desentrañarse de la norma jurídica la norma de cultura mediante una inteligente interpretación, de manera que la separación de lo antijurídico y lo jurídico (lo ilícito y lo lícito), se efectúa en el ordenamiento positivo por el reconocimento de las normas de cultura.

Esta posición es suprajurídica o metajurídica y advertíamos que la posición de Jiménez de Asúa trasciende los predios del ordenamiento jurídico, al afirmar "cuando no puede verificarse la existencia del fin reconocido por el Estado, ni aun la colisión de intereses desiguales, pero si se prueba la no ofensa de las normas de cultura, procede la absolución, pues que al no ser el hecho contrario a la norma, es justo" (Ob. cit., pág. 322), esto comporta decir que en todos los casos en que el ordenamiento de acuerdo con las normas de cultura aprueba un acto, aunque expresamente no esté contemplado como un acto lícito debe reconocerse la juridicidad del mismo.

Acordes con nuestra posición de extraer el concepto de lo antijurídico del conjunto de disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico en general, somos reacios a aceptar las llamadas causas supralegales de justificación. También la juridicidad o licitud de determinados comportamientos objetivamente típicos, peca por defecto cuando se cree equívocamente que las causas de justificación están expresamente enclavadas en la ley penal sustantiva, de manera que si en el Código Penal no se encuentra en el catálogo de causas de justificación una que conlleve el ejercicio legítimo de un derecho, debe reputarse ese acto típico necesariamente como antijurídico. Si miramos nuestro viejo Código Penal en forma expresa se omite la justificante al amparo del ejercicio de un derecho previamente autorizado en la parte general, pero hemos revisado ya que el ejercicio de un derecho que el Estado en su ordenamiento jurídico autoriza, jamás será ilícito o antijurídico; representaría una contradicción que de una parte lo autorice o faculte y de otra lo reproche como disvalioso.

Las causas de justificación debemos buscarlas -a más de las expresamente consignadas en el estatuto punitivo- en el ordenamiento legal sin que por ello se pueda afirmar que se trata de causas de justificación supralegales; injusto sí sería reprochar la conducta del particular que para rescatar a la víctima de un plagio o rapto allane una morada y se lo sancione por violación de domicilio, o que se sancione por privación ilegal de la libertad a quien aprehende al autor de un delito flagrante, aún a riesgo de su propia seguridad. No son realmente causas supralegales que nacen en un estado de necesidad justificante sino verdaderas causas de justificación que están contempladas en el ordenamiento jurídico del Estado, en estos casos en el Código de Procedimiento Penal y en la Constitución Política.

Cuando se valoran determinados intereses como dignos de tutela penal, crea el legislador los tipos penales donde describe conductas y conmina el respeto a las normas jurídicas enlazando una pena a la hipótesis descriptiva. De igual forma para el cumplimiento de sus fines a todo lo largo y extenso de su organigrama jurídico va dictando leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., en las que va concediendo una serie de autorizaciones que el buen intérprete del derecho penal debe estudiar y conocer. Como el concepto de la licitud lo edificamos del ordenamiento jurídico penal o no penal, esa laxitud de lo jurídico nos permite solucionar en los campos del derecho positivo y vigente los casos de actos no autorizados en el campo del derecho penal, pero no son causas de justificación meta o suprajurídicas, ya que viven en el ordenamiento legal del Estado.

Claro está, que si se considera como fin del Estado precautelar la salud de los ciudadanos, nace el ejercicio legítimo de la profesión médica, que si se pregona el respeto al derecho de defensa -como garantía constitucional- ésta se torna objetiva mediante el ejercicio lícito de la profesión de abogado, que si uno de los fines del Estado es propender a la salud física y moral del pueblo, una de las formas es permitir las prácticas deportivas en cuya intervención se corren riesgos propios de la actividad, a la que el mismo Estado reglamenta, de forma que lo que exceda los reglamentos genera responsabilidad incluso penal si es del caso.

Tal vez en esto sea valedero el criterio de los fines del Estado, pero debe tratarse de fines expresamente reconocidos y hasta la colisión de intereses que bien puede servirnos en el estudio del aborto justificado por finalidad terapéutica o eugenésica, pues allí entra en conflicto el interés de la vida de la madre y del feto. Se opta por justificar el sacrificio del menos importante si se considera que la madre es uno de los pilares de la organización familiar, que es ya una vida formada y no en formación y que en muchos casos tiene hijos que demandan su presencia en el desarrollo psicofísico. Pero observamos que se trata de casos expresamente legislados.

Lo mismo en las lesiones resultantes de una intervención médico-quirúrgica en donde hay la asunción de un riesgo para el paciente que consiente expresa o tácitamente en la intervención en procura de curación, o agota con la intervención las probabilidades de recuperación. Si esa intervención -que era necesaria- se cumple de acuerdo con las normas técnicas que el ejercicio de la profesión requiere, y si ni siquiera a título de imprudencia o negligencia o impericia puede cargarse al médico un resultado objetivamente lesivo del bien jurídico integridad física (lesiones) o de la vida (muerte), no hay reproche de antijuridicidad que formular.

Acudir a las normas de cultura como hace el respetado maestro don Luis Jiménez de Asúa nos parece hasta incluso peligroso como que de borrón se pretendiera suprimir la seguridad estadual y ciudadana que conlleva el principio de la tipicidad, pues en un momento dado acudir a las normas de cultura y afirmar que la sociedad no reprocha una conducta objetivamente típica que se presume legalmente -iuris tantum- como antijurídica, permitiría que con reflexiones ajenas al ordenamiento positivo se la repute como jurídica o lícita.

Error reparable en nuestro ordenamiento positivo particularizado al Código Penal, es el de consignar en forma expresa el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación porque allí se contemplará el ejercicio legítimo de la profesión, de un deporte, de un cargo, de los derechos de familia, etc., de forma que ampliamente se englobarán todas las causas de justificación que viven en el ordenamiento jurídico no penal. Es este motivo el que consideramos ha llevado y lleva a la confusión que ha permitido buscar soluciones fuera del perímetro legal.

Realmente en los casos planteados nos encontramos con causas suprapenales de justificación que se encuentran en el ordenamiento jurídico examinado en forma sistemática y unitaria, y a las que llegamos extravasando el estudio de las causas de justificación que en forma escueta e incompleta están enclavadas en la parte general de un Código Penal como el ecuatoriano.

Fuera de esto no cabe aceptar otras fórmulas porque sería romper el sistema jurídico; cuando el legislador crea oportuno por razones de política criminal para cumplir los fines del Estado, autorizar por ej. el homicidio piadoso o eutanásico u otro comportamiento de los que actualmente se reprochan como antijurídicos, ¡así lo hará expresamente!

Los offendiculae

Los offendiculae (Las defensas mecánicas predispuestas). Sabemos que el Estado garantiza el derecho a la propiedad en la Constitución Política (art. 48) y que le da protección mediante la creación de un sistema de seguridad, Policía Nacional, Fuerzas Armadas, etc. La defensa de ese derecho a la propiedad crea figuras privilegiadas como la legítima defensa presunta que crea una presunción iuris tantum de licitud sin reparar en el daño que se cause en defensa de la propiedad.

El ordenamiento jurídico no nos dice en forma expresa de qué medios podemos valernos para proteger la propiedad, debiendo examinar si está justificado el empleo de obstáculos: vallas, cercas, fosos, vidrios, lanzas, trampas, armas de acción sensible al acercamiento, paredes electrificadas, etc.

Estos mecanismos defensivos en general suelen ubicarse dentro de la esfera del ejercicio legítimo de un derecho o dentro de la defensa privilegiada de la propiedad, optando el autor por ubicarlos en el primer grupo y tratar separadamente la defensa presunta o privilegiada.

Cuando del empleo de estos medios se trata, hay que distinguir las denominadas offendiculae que son propiamente los escollos visibles con vidrios en las cercas o lanzas que previenen a cualquier pretenso ofensor, que lo ponen en advertencia de los daños o lesiones (incluso la muerte) que podrían ocurrir cuando pretendiere salvarlos. Las defensas mecánicas predispuestas son de defensa ofensiva que accionan en presencia del violador de la propiedad, como cuando se predisponen armas automáticas que disparan al abrir una caja de caudales, o de una malla electrificada que genera descarga al contacto físico.

¿Pero en qúe casos y en qué cuantía se justifican los daños causados? Este es uno de los aspectos discutibles, porque se hace uso del derecho conferido teniendo que objetivarse la licitud del mismo. Para el prof. Reyes Echandía "se justifica siempre que exista cierta proporción entre el medio utilizado y la naturaleza del bien jurídico vulnerado" (Ob. cit., pág. 251), se viola la exigencia cuando a pretexto de proteger un inmueble se colocan armas de fuego aptas para matar al primer intento violatorio de la propiedad privada.

Se trata de medidas contra eventuales ataques futuros que para estar legitimadas deben actuar cuando llegue el ataque, exponiendo el prof. Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito, pág. 293) "que la gravedad de las consecuencias no traspase los límites de la necesidad y de la proporción". Esta fórmula es tomada de la defensa de la propiedad que crea una presunción de defensa que admite prueba en contrario.

Aceptar las defensas mecánicas predispuestas o los medios de defensa netamente alarmantes que advierten, sin limitación, con el argumento del ejercicio legítimo de un derecho, nos parece una exageración. Esto permitiría justificar el electrificar una cerca y cubrir de licitud la muerte de un niño o adulto que toca la cerca y muere electrocutado, aunque la intención del niño no haya sido ofender el derecho de propiedad del dueño del predio y sin que hubieran motivos para presumir un riesgo o peligro para su propia seguridad personal o de sus parientes.

Peca por defecto afirmar que se deben cumplir los mismos requisitos de la defensa privilegiada o presunta de la propiedad, pues examinaremos que en nuestro estatuto punitivo deben cumplirse las condiciones de nocturnidad, de escalamiento o de fractura de las seguridades de acceso (art. 20 C.P.) y consecuentemente si faltare el requisito de la nocturnidad por ej. no procede la eximente de ilicitud. Von Liszt (Tratado… Tomo II, pág. 334) dice "están permitidas cuando su acción no comienza hasta el momento de la agresión y en cuanto no trasponen los límites de la defensa necesaria".

Hoy en día el empleo de las offendiculae o de las defensas mecánicas predispuestas debe ser considerado como un medio necesario para el cumplimiento de fines justos como son la defensa de la propiedad y de la vida, y quien las emplea hace uso de un derecho que está legitimado por un estado de necesidad suprapenal.

Para nadie es desconocido el aumento vertiginoso de la actividad delincuencial y la poca o ninguna eficacia de los medios de prevención con que cuenta el Estado, hay una enorme desproporción entre el peligro en general conformado por la delincuencia y los medios propios del Estado para reprimirla y/o para proteger la propiedad y seguridad ciudadanas.

No es el mejor sitio para resolver los problemas que se plantean, el gabinete del investigador, pero no podemos dejar de afrontar las eventuales soluciones para concluir si el empleo de tales medios, sean netamente defensivos o defensivos-ofensivos está amparado por una causa de licitud o justificación.

Es enorme el riesgo y permanente el peligro en que desenvuelven sus actividades nuestras sociedades en vías de desarrollo por el incremento delictivo, en cuyo ejercicio ilícito el delincuente normal y comúnmente se provee de armas e instrumentos idóneos para matar. La experiencia cotidiana nos revela que son muchos los casos de muertes durante el robo, ora por la resistencia natural de la víctima, ora porque el delincuente en la mayoría de casos se encuentra bajo los efectos de drogas estimulantes y estupefacientes que generan un actuar agresivo o violento con peligro mayor para el atacado, ora porque no obtiene provecho económico en el delito contra la propiedad y descarga su inconformidad con la víctima, matándola en acto de venganza.

Este es el espectro en los hechos de latrocinio. En principio por un estado de necesidad se justifican las defensas mecánicas y los offendiculae. Pero es preciso delimitar con criterio racional y lógico no sólo la proporción entre el bien defendido y los daños causados al pretenso ofensor, sino la forma cómo se emplean dichos medios, vale decir si se tratare de lanzas, vidrios en cercas, o trampas que causan daños en el momento en que se empieza a atacar la propiedad, opera en buenos términos la causa de justificación pues la experiencia nos ha revelado el riesgo de hoy en día para la seguridad incluso de la vida del propietario.

Cuando se trata de las defensas ofensivas, o mecánicas predispuestas ubicadas por ej. en el interior de una caja fuerte que acciona cuando el ladrón diurno o nocturno violenta sus seguridades, surte pleno efecto la justificación o licitud cualquiera que fuere el daño causado (la muerte en el caso más grave), pues se precautela un derecho en forma personal o con mecanismos ofensivos. Si se tratare del empleo de mallas electrificadas que se encuentran a una altura prudencial y a la que debe llegarse mediante algún esfuerzo físico, nos pronunciamos que si el potencial ladrón muere electrocutado, el empleo de tal medio está igualmente justificado.

Pero quien emplea tales medios debe hacerlo con la prudencia necesaria y predisponerlos de tal forma que accionen en casos que son de excepción esto es mediante la previsión de lo que es normalmente previsible, de manera que si se electrifica una puerta de entrada a la que tiene acceso el público, o una malla perimetral sin considerar la altura por ej. a ras del suelo, como es normalmente previsible que cualquier persona que ignora y no puede apreciar el mecanismo vulnerante predispuesto sufrirá daños de lesiones o hasta la muerte por contacto con la puerta o la malla; por tales consecuencias debe reputarse ese acto típico culposo, como ilícito o no justificado.

No estará demás en el evento de defensas mecánicas ofensivas, advertir mediante señales la presencia de tales medios para cubrir hasta donde fuere posible la previsibilidad de consecuencias dañosas, pero si esto no se hiciere, la ubicación de tales medios deberá ser tal que pueda el dueño o propietario obrar dentro del perímetro del debido cuidado en el respeto de la seguridad y vida de los demás, si esto es así no habrá lugar a afirmarse que dejó de prever lo que normalmente era previsible. Ya sabemos que lo que esté más allá de la culpa inconsciente es lo fortuito o accidental que no genera responsabilidad alguna, ni siquiera la civil.

LA LEGITIMA DEFENSA.CONCEPTO Y FUNDAMENTACION

La legítima defensa es tan antigua como la humanidad, no tiene en verdad historia, pero el avance del estudio del delito ha permitido considerarla como causa de impunidad, de inculpabilidad, de exclusión de la antijuridicidad, etc. Una de las mayores controversias es la relacionada con los bienes defendibles y los requisitos exigidos para que funcione como causa justificante.

Jiménez de Asúa la define como "repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o por tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla" (La Ley y el Delito, pág. 289). Para Sebastian Soler es la "reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada" (Ob. cit., pág. 344). Von Liszt (Tratado… Tomo II, pág. 332) expresa "es aquella que se estima necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra el agresor".

Para el prof. Hans Welzel es "aquella defensa necesaria para contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada contra quien se defiende o contra un tercero" (Derecho Penal, pág. 91), destacando que el derecho no precisa ceder ante lo injusto. Cuello Calón, dice, "defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor" (Ob. cit., Tomo I, pág. 317).

En nuestro concepto considerando los bienes defendibles y a quienes se puede defender; la legítima defensa es el ejercicio de un derecho para repeler una agresión actual o inminente, injusta y no provocada suficientemente por el que la ejerce en defensa propia, de sus derechos o de terceros, empleando racionalmente el medio necesario para impedirla o repelerla.

Fundamentación. Merece considerarse entre quienes sostienen que la legítima defensa tiene su origen en una perturbación anímica, propter perturbationem animi, a Puffendorf. Modernamente se estima que ésta es una causa de inimputabilidad basada en el temor (Soler. Ob. cit., pág. 339). A esta teoría se la llama de la simple impunidad por la coacción psíquica.

Carrara (Programa… Tomo I, pág. 200) es contrario a aceptar la perturbación de ánimo como fundamento jurídico de la descriminación y aunque ubica a la legítima defensa en el estudio de la coacción, la estima en verdad como un derecho y no como una mera causa de excusa, diciendo "cuando defiendo mi vida o la ajena del peligro de un mal injusto y grave, que no se puede evitar de otra manera y que amenaza a la persona humana, no tengo necesidad de excusa, pues ejerzo un derecho y, por mejor decirlo, un verdadero y sagrado deber, como es la conservación de la propia persona" (Ob. cit., pág. 203).

Esta verdadera causa de inculpabilidad bien por inimputabilidad o por inexigibilidad si bien no puede ser fundamento de una causa de justificación como la legítima defensa, servirá para solucionar el actuar en un lapsus emotivo, en lo que se da en llamar equivocadamente como legítima defensa del honor conyugal, que en nuestro Código Penal está considerada como una verdadera causa de excención de la antijuridicidad sin serlo realmente. Como bien anotó Carrara las circunstancias de la legítima defensa no desencadenan necesariamente una perturbación de ánimo, y mal podría intentar explicarse con ella la más noble de las defensas que es la de un extraño.

La inutilidad de la amenaza penal. De acuerdo con el pensamiento de Kant, en la legítima defensa hay una verdadera causa de impunidad y no realmente de justificación porque se pone en evidencia la ineficacia de la amenaza penal en el estado de necesidad, pues el necesitado no repara en la amenaza, que se torna impotente.

Si bien la amenaza es ineficaz no por ello torna al acto justo, esto es, será injusto pero impune. En este fundamento se considera a la legítima defensa como retribución de mal por mal, de manera que estarían equiparados la acción y la reacción siendo así improcedente agregar un nuevo mal o algo que no merece retribución.

La colisión de derechos. Se hace referencia como fundamento de la impunidad en la legítima defensa -mas que como causa de justificación- a la colisión de intereses que se presenta cuando uno es injustamente agredido. Hay un bien jurídico que se coloca en riesgo de menoscbo sin causa que motive el indicado peligro, resolviéndose de acuerdo con Von Buri bajo cuya égida ha sido prohijado este fundamento, el sacrificio del bien jurídico del provocante o del agresor que por su acto pierde el derecho a la legítima protección.

Critica igualmente Carrara (Ob. cit., pág. 200 y 201) a la colisión de deberes como "fundamento jurídico de la descriminación" para emplear las propias palabras del insigne maestro, pero dice una irrefutable verdad, por sí solos no serán suficientes para fundamentar en todos los casos, la legitimidad de la defensa privada. De lo anterior debe plantearse la posibilidad de considerar que en algunos casos la legitimidad de la defensa se ampara en una colisión de bienes jurídicos en cuya virtud debe sacrificarse el de menor valor. Se considera mayor el de aquel que no dio motivo para perder el derecho a la protección. A no dudarlo en tratándose del estado de necesidad que justifica el daño en propiedad ajena, la justificante tiene su fundamento en la colisión de bienes jurídicos, optándose por el sacrificio justificado del de menor valor.

Es probable que la colisión de derechos o intereses permita estructurar en debida forma el instituto de la defensa privilegiada de la propiedad a la que denominamos también como defensa presunta.

En su Tratado (Tomo IV, pág. 71) el prof. Jiménez de Asúa se muestra partidario de fundamentar la legítima defensa en el principio del interés preponderante, "la legítima defensa como causa de justificación que es, funda su legitimidad en que se salvaguarda el interés preponderante que, en este caso de colisión de intereses, lo es el mejor". Esto es que se impone el sacrificio del bien jurídico del agresor por la ilegitimidad del actuar de éste, y se protege el bien de aquel que no dio motivo u origen legítimo para que se ponga en situación de riesgo su interés.

El prof. Cury Urzua (Ob. cit., pág. 165) considera a la legítima defensa como una causal que se funda en el principio del interés preponderante.

Teorías que consideran a la legítima defensa como causa de justificación

Entre éstas consignamos la de cesación del derecho de punir que se llama también de la defensa pública subsidiaria según el genio de Carrara. Es una de las de mayor aceptación porque considera a la legítima defensa como una verdadera causa de justificación, para Carrara la razón de ser de ésta justificante es la imposibilidad del Estado de cumplir en forma efectiva con la protección de los derechos del particular a quien se faculta intervenir, expresando el destacado maestro (Ob. cit., pág. 201) "el fundamento invariable de tal legitimidad es la cesación del derecho de castigar en la sociedad. La defensa pública tiene pues un carácter subsidiario"; luego hace referencia a la necesidad "como quien mata al injusto agresor por necesidad de la propia defensa obra iure, ejercitando el derecho, mas bien obedeciendo el deber de su propia conservación, por ello la muerte que ocasiona no es, y no puede ser un delito" (Ob. cit., pág. 204).

Enrique Pessina hace referencia tanto a la necesidad como a la colisión de derechos, comentando: "cuando una agresión ilegítima se presenta de tal modo que a la sociedad le es imposible acudir en defensa del individuo, cualquier persona que trate de defender al injustamente agredido, no puede por aquella situación de necesidad y de colisión de derechos ser penada como voluntaria transgresora de la Ley" (Elementos de Derecho Penal, pág. 348). Esta posición es a nuestro entender ecléptica, pues habla del estado de necesidad, de la colisión de intereses y de una causa de impenalidad o verdadera excusa absolutoria motivada por la falta de protección del Estado.

Entre los profesores modernos se muestra partidario de la posición de la ausencia de la tutela estatal que genera la conservación del derecho por parte del particular, Etcheverry (Ob. cit., pág. 175), al expresar "habrá ocasiones en las cuales el Estado no estará en situación de intervenir para brindar oportunamente esta tutela, y entonces los individuos podrán prestarse a sí mismo o a otros la protección necesaria para preservar sus derechos amenazados".

Cuello Calón se muestra partidario de la doctrina clásica de Carrara y ubica a la legítima defensa como una excluyente de antijuridicidad fundado en el estado de necesidad, pues "cuando la autoridad no puede acudir en auxilio del injustamente agredido, no es posible en tal situación de desamparo imponerle que permanezca inactivo y sucumba a la agresión injusta. Su reacción es justa y conforme a derecho. Su acción no es antijurídica y por tanto no hay delito". (Derecho Penal, Tomo I, pág. 318).

Teoría del derecho de necesidad

Se atribuye la paternidad de la teoría del derecho de necesidad a Hegel, quien estimaba que para la protección de la vida, no puede negarse en caso de extremo peligro el derecho de sacrificar el bien jurídico de otro. Para reconocer al hombre su derecho a la libertad hay que reconocerle el derecho a la autoconservación, como consecuencia del derecho de necesidad frente a un presente inmediato se faculta una acción que en otras circunstancias resultaría antijurídica.

Como notamos el sustento moderno de la legítima defensa se encuentra en la necesidad y en el reconocimiento al derecho a la autoconservación, si se considera que el hombre no está obligado a tolerar actos injustos que comportan una agresión. Jiménez de Asúa la califica como "un aspecto del derecho de necesidad, una necesidad privilegiada" (La Ley y el Delito, pág. 290).

Nuestra posición. Nadie está en condiciones de discutir modernamente que la legítima defensa es una consecuencia del derecho de necesidad que nace en una situación de riesgo serio o inminente para la propia seguridad o de terceros, es una verdadera causa de justificación porque cuando se cumplen los requisitos que le dan nacimiento, la conducta es jurídica o secundum ius. No creemos acertado afirmar que el hombre actúa por delegación del Estado que le posibilita actuar subsidiariamente a su nombre; lo que hace el ordenamiento jurídico es reconocerle el derecho a repeler o tolerar una agresión no justificada, y cuando se hace uso del medio que el Estado reconoce actúa siempre la Ley. Como sabemos la norma jurídica se conforma por prohibiciones -por regla general- y surgen esas prohibiciones para precaver ciertos y valorados bienes jurídicos catalogados como necesarios de protección normativa.

Hay una prevención general y la finalidad de que la lesión al bien no acontezca, cierto es que el Estado tiene como fin primario proteger a sus súbditos, pero si no puede hacerlo estos ejercen el derecho reconocido por el Estado a protegerse así mismo o a terceros. Cuando obra en ejercicio de ese derecho en circunstancias de necesidad, el sujeto está coadyuvado a que se cumpla el respeto a la norma jurídica, a la prohibición de lesionar los bienes jurídicos.

Creemos que más importante es para el Derecho la labor de prevención que hace el particular que obra en legítima defensa, que la de represión que le compete exclusivamente al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales cuando ya la lesión se produjo, pues los resultados dañosos de una acción ilícita son casi siempre irreparables. No pensamos como el prof. Cury (Ob. cit., pág. 170) que el Estado delega al particular las funciones policiales de prevención cuando le permite actuar en defensa legítima y necesaria, sino que por el contrario el particular actúa en ejercicio de un derecho no delegado sino propio e inherente a su actividad como ciudadano común y corriente.

De esta manera bien puede estar presente la autoridad y en frente de ella, resolverse el individuo por hacer uso legítimo del derecho concedido de un actuar jurídico y justificado cuando la necesidad así lo determine. Pero debe estimarse como objetiva la causa de justificación, a efectos de no confundirla con una causa de inculpabilidad, cuando se trata por ej. de la creencia errónea en la concurrencia de los requisitos de una verdadera causa justificante. La llamada defensa putativa motiva la ausencia de culpabilidad y no de antijuridicidad, ya que ésta la hemos valorado objetivamente y del mismo modo deben concebirse sus aspectos negativos o de exclusión de la ilicitud.

La Excma. Corte Suprema de Justicia considera a la legítima defensa como "causa de exclusión de la antijuridicidad o causa de licitud del hecho, es de carácter objetivo y existe independiente de la posición psicológica del sujeto en el momento de ejecutar el hecho aparentemente delictuoso", -Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 12, pág. 2.271 y 2.272, de 29 de julio de 1981 en que rechaza la alegación de un actuar amparado en esta causal de justificación, considerando que la carga de la prueba le correspondía a quien la alegaba-. Mantenemos el criterio de que probada la tipicidad se presume iuris tantum que la conducta es contraria a la norma jurídica, vale decir ilícita o antijurídica y que la alegación de la licitud o juridicidad del acto debe probarse por parte de quien busca ese amparo, con la excepción salvada que de las circunstancias en la apreciación objetiva que formula el juez, puedan válidamente inferirse los requisitos de un comportamiento irreprochable desde el plano objetivo de la antijuridicidad.

BIENES JURIDICOS SUSCEPTIBLES DE DEFENSA

Cuando en un ordenamiento jurídico como el español, argentino, chileno o colombiano -para citar unos cuantos- en materia de legítima defensa necesaria se alude a la protección de derecho personal propio o ajeno, que se obre en defensa propia o de sus derechos o en defensa de la persona o derechos de otro o fórmulas similares, no queda duda alguna en afirmar que todos los derechos son susceptibles de defensa cuando media el cumplimiento de los requisitos que en tiempo y momento oportuno serán estudiados.

En un ordenamiento penal como el ecuatoriano se ha seccionado la legítima defensa y se consigna separadamente la legítima defensa personal (art. 19), la ficción de legítima defensa o defensa presunta o privilegiada (art. 20), la defensa legítima de terceros (art. 21), la defensa del pudor sexual en circunstancias de grave amenaza (art. 22 inciso segundo), y la mal llamada legítima defensa del honor conyugal (art. 22 inciso primero).