Teorias sobre el dolo (página 2)

Pretender una clasificación de las clases de dolo es consecuencia del alcance del elemento volitivo o "voluntativo", en esto debemos reconocer que no hay uniformidad doctrinaria. Se pretende una clasificación moderna de dolo intención o intencional, dolo directo y dolo eventual (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 401), pero nos parece que se confunde el elemento subjetivo del tipo -la intención- que es diferente al dolo, ya que con la intención se hace referencia al resultado que va más allá del tipo objetivo, que bien puede ser la particular motivación psicológica que anima al autor que no es preciso que se cumpla para la estructuración del tipo. Por ejemplo: en los delitos contra la propiedad el ánimo de apropiación si bien es cierto constituye un elemento subjetivo del tipo, es inesencial a la estructura típica que consiga o no efectivamente la apropiación que anima al autor.

Welzel se refiere al dolo directo (directus) y al dolo condicionado (eventualis), expresión última que es equívoca porque no hay una voluntad de hecho condicionada. El profesor alemán de nuestra última cita dentro del marco del dolo directo ubica al dolo de consecuencias necesarias. Al "dolo eventual" se lo denomina también "condicionado", "de probabilidades". La intención se la confunde frecuentemente con el designio y con el propósito.

También se hace mención al dolo estrictu sensu y al dolo lato sensu, equivaliendo el primero al dolo inmediato, y el segundo al dolo mediato y al dolo eventual.

En el momento presente nos conformamos con una división tripartita del dolo, de suerte que para nosotros el dolo es directo, de consecuencias necesarias y eventual. Se lo nomina al dolo directo, también como directo de primer grado, dolo inmediato, o dolo intención; al dolo de consecuencias necesarias, se lo llama también dolo directo de segundo grado, dolo mediato; y al dolo eventual se lo designa como dolo condicionado o de probabilidades.

Dolo directo

Es aquel en el que hay una total y plena identificación entre el resultado previsto y querido por el autor y el que obtiene realmente. Hay una coincidencia entre lo que se conoce y el fin que se propone, como cuando Juan quiere matar a Pedro y obtiene o consigue matarlo. Hay relación e identificación entre el saber y el querer; vale decir, que el autor conoce los elementos objetivos del tipo, quiere su realización, actúa en forma voluntaria dirigiendo su actividad a la concreción del fin y lo consigue.

En esta clase de dolo se identifican la actividad voluntaria con la finalidad del autor, es aquí en donde tiene vigencia la afirmación de que el dolo es la finalidad tipificada en sentido estricto. Dice bien Cousiño (Ob. cit., pág. 698) "el dolo estricto sensu es la determinación de la voluntad consciente en persecución de un fin". Aunque Jescheck llama a este dolo, intención, dice acertadamente en cuanto a su estructura "significa que el autor persigue la acción típica, o en su caso el resultado requerido por el tipo. En la intención domina pues el factor de voluntad del dolo" (Ob. cit., pág. 402).

Para el dolo directo lo importante reside en la dirección de la voluntad de realización pues se busca un determinado fin y a él se dirige la voluntad de concreción, siendo independiente del dolo directo la obtención del resultado que efectivamente se quiere porque puede admitirse un actuar con dolo directo en los casos de tentativa o de delito fallido o frustrado en que no se consigue el resultado efectivamente propuesto, sino uno menor.

Mezger asimila los conceptos de dolo inmediato o de dolo directus de primer grado (Ob. cit., pág. 229), explicando: "No hay una voluntad consciente sin una intención determinada, sin una finalidad a la que el autor aspire, sin un propósito que éste se represente". El profesor de Munich considera a la intención como sinónimo de finalidad y de propósito, la que reside en la esencia del propio querer, y es de la relación entre lo que el autor se representa y la intención de donde se extrae lo que debe entenderse como querido dolosamente. Se advierte la necesidad de diferenciar el simple "desear" con el "querer" de manera que si desea la producción de un cierto resultado no hay todavía la presencia del dolo, como si por ejemplo, se desea que alguien muera y se le sugiere que haga prácticas de natación para ver si se muere -por un infarto cardíaco o ahogado-.

La naturaleza de la representación no es necesaria para el dolo directo (o de primer grado) porque el sujeto quiere la realización del tipo, siendo indiferente a la estructura típica si el resultado se le representó como segurísimo, como probable o sólo como posible, porque se destaca la dirección de la voluntad que se dirige conscientemente a un fin. Como en el ejemplo de querer matar y emplear un arma de grueso calibre para conseguir el resultado, si no se obtiene el fin –la muerte– subsiste el dolo directo para apreciar en el caso concreto la admisión de la tentativa o del delito frustrado.

Dolo de consecuencias necesarias

Es aquel en el que: el resultado se le representa al autor como un efecto o consecuencia inevitable de su actuar voluntario. El resultado previsto no es querido por el sujeto pero se le representa como necesario, siendo la concreción de alta probabilidad. No se desea la producción del resultado concomitante pero hay una vinculación causal con la actividad del agente, por eso se lo llaman también dolo indirecto o directo de segundo grado, porque el fin que se propone el autor es otro pero se encuentran íntimamente conectados.

Para Mezger (Ob. cit., pág. 229) "con la representación de lo que el autor se ha propuesto, o sea quiere directamente, pueden estar ligadas necesariamente en su representación, otras representaciones. Eso quiere decir que el autor es consciente de que, a la realización de su intención, están ligados inevitablemente otros efectos y resultados".

Debemos admitir que es querido también lo que se piensa como necesario aunque el autor no lo desea, y de hecho en muchos casos no desea un determinado resultado, pero admite su producción e incorpora al querer o a la voluntad de concreción ese resultado previsto o representado como necesario. "Es por lo tanto querido dolosamente cualquier medio reconocido como necesario para la finalidad perseguida, cualquier resultado accesorio que el autor se representa como necesariamente ligado con el resultado principal y toda ulterior consecuencia de la acción pensada como necesaria en este sentido" (Mezger, Derecho Penal, pág. 230). El resultado necesario que se representa el autor puede no ser deseado y hasta lamentarse de su producción pero lo abarca el dolo, aunque haya sido medio para la obtención de otro fin. Por ejemplo, si se quiere matar a X pero viaja acompañado del chofer en el automóvil y se lanza un taco de dinamita o una granada, la intención es matar a X pero se presenta como una consecuencia necesaria del lanzamiento del taco o de la granada la muerte además del conductor, obrando aquí el autor con dolo directo en cuanto a la muerte de X y con dolo de consecuencias necesarias en cuanto a la muerte del conductor de X pues los resultados se encuentran inevitablemente ligados. Ya se ha explicado que los medios empleados se incorporan a la voluntad de realización cuando se trata de los medios necesarios (Cf. Welzel, Ob. cit., pág. 74).

Para la admisión de esta clase de dolo, que en el criterio respetable de no pocos es parte del dolo directo, se requiere la representación de la consecuencia necesaria aunque no directamente querida; es una consecuencia además principal por estar íntimamente ligada con el fin propuesto. En forma rigurosa Jescheck a esta clase de dolo, a la que llama simplemente directo o directus (Ob. cit., pág. 403), incorpora la previsión segura del resultado típico dominando el factor del conocimiento. Estamos de acuerdo con la preponderancia del conocimiento sin que ésto demande -en nuestro criterio- la seguridad del resultado, bastando la suma probabilidad de la consecuencia accesoria que está necesariamente unida al resultado finalmente querido.

Dolo eventual

Llamado por Welzel condicionado, es el conocer los elementos objetivos del tipo y aceptar -como forma de querer- la realización del tipo que se le presenta al autor como probable o como posible.

En criterio de Jescheck (Ob. cit., págs. 404 y 405), el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ella. Aparecen como elementos de esta clase de dolo, en forma negativa que no se persigue el resultado ni es segura la producción, abandonándose el agente al curso de las cosas.

Hay la conciencia de un peligro concreto de realización del tipo y que el sujeto aprecie como elevada la eventualidad de realización. Se da la representación de la seriedad del peligro y finalmente la conformidad con que se realice, porque el autor carga con el resultado representado que le es indiferente, lo que le interesa es obtener el resultado propuesto en unos casos; y en otros, la producción de ese resultado seriamente representado no lo detiene al autor ni hace nada por evitarlo, ni confía en su propia capacidad o conocimientos asumiendo una actitud indiferente.

Para el profesor citado, el agente "para alcanzar el objetivo perseguido por la acción, decide aceptar la realización del tipo y cargar con el estado de incertidumbre existente en el momento de la acción".

En el dolo eventual aparece como querido también lo que el autor toma a su cargo, partiendo del supuesto de la representación incluso como posible (Cf. Mezger, Derecho Penal, págs. 230 y 231). Si falta la representación del resultado a lo menos como posible no habrá jamás un actuar doloso, no basta que "hubiera debido pensar en ella" porque la falta de previsión o de representación del resultado posible o la falta de previsión de lo que es normalmente previsible, es propio de la culpa sin representación o culpa inconsciente (infra), no del dolo eventual.

El mayor problema que se presenta para delimitar el dolo eventual y escindirlo de la culpa consciente o con representación, -en que el autor se representa el resultado como posible o como probable, pero no lo quiere y confía en su no producción asumiendo temerariamente el riesgo– es poder contestar ¿cuándo el autor quiere un resultado que se ha representado como posible o probable y consecuentemente obra con dolo eventual?

Se pretenden dar soluciones dogmáticas distintas, de las que podemos mencionar:

a. De acuerdo con la teoría del asentimiento, lo representado como posible es querido si el autor ha consentido en su producción, pero se presenta la dificultad de aceptar que se puede consentir en algo no deseado.

b. En la teoría de la representación, se resuelve el planteamiento acudiendo a la probabilidad de la realización. Se pueden diferenciar la posibilidad de la probabilidad, en que ésta implica un alto grado de posibilidad, de manera que si se representa como probable el resultado se debe concluir que "quiere" tal concreción. Pero esta teoría nos conduce a otros problemas: 1. Bien pueden llegar a fundirse el dolo eventual con el de consecuencias necesarias si se admite el "alto riesgo de producción". 2. No siempre lo probable es querido, porque cuando un médico opera con la finalidad de salvar una vida puede representarse el riesgo de la muerte como probable sin que por ello pueda válidamente concluirse que quiere la muerte del paciente. 3. Determinar la probabilidad en base a la representación, está supeditada a las condiciones de quien formula el juicio de probabilidad, pues a todas las personas no nos parece igual la probabilidad de un determinado resultado.

c. La teoría mixta que se atribuye a Mezger se fundamenta tanto en la teoría positiva del consentimiento (de la voluntad) y de la probabilidad (de la representación) dando soluciones alternativas, de manera que si el autor piensa el resultado posible como dependiente de su voluntad, en tal supuesto sólo puede decirse que lo ha querido si ha consentido en él. Y si el autor piensa el posible resultado como independiente de su voluntad, en tal supuesto lo ha querido en tanto lo considera probable, es decir en tanto cuente con la posibilidad de que el resultado se produzca.

d. De acuerdo con la teoría llamada positiva del conocimiento de Frank, que es seguida incluso por Welzel (Ob. cit., págs. 75 y 76), se debe suponer la voluntad incondicional del hecho (actuar con dolo eventual), si para la formación de voluntad del autor resultó indiferente que se representara la consecuencia o el resultado como posible o como probable, porque el autor se dijo "sea así o de otro modo, llegue a ser así o de otro modo lo mismo actúo".

A cuanto se ha dicho debe agregarse que Armin Kaufmann juzga que hay dolo eventual, cuando el autor se ha representado como posible la realización del tipo pero no ha hecho nada por evitarla. (Cf. Bacigalupo. Ob. cit., pág. 51).

Nuestro criterio ha sido ya expuesto (supra) y hemos convenido en la necesidad de separar el dolo eventual de la culpa consciente tomando diversos aspectos, de los que resumimos: que el autor en el actuar con dolo eventual no persigue con seguridad un resultado. Ese resultado debe haberse representado sea como posible o como probable, por ende haber conciencia del peligro de que se concrete o realice el tipo. El autor muestra su conformidad y carga con el resultado para el evento de que se realice indiferentemente, porque el fin propuesto es más importante. La representación del fin accesorio no detiene al autor ni hace nada por evitarlo siendo irrelevante la capacidad o conocimientos del agente.

Se puede presentar como ejemplo el caso de querer la muerte de Juan pero representarse como probable o posible la muerte de otras personas, no en forma necesaria pero que pudiere o no acontecer, como si se pone una bomba que debe detonar a una hora determinada. Se presenta la posibilidad de que además de Juan a esa hora se encuentren presentes otras personas, como bien puede ocurrir lo contrario. El peligro no detiene al agente y toma a su cargo la posibilidad de que otras personas sufran las consecuencias, si esto ocurre habrá obrado con dolo eventual con respecto a esas personas y con dolo directo de primer grado con referencia a Juan.

LA PRESUNCION DEL DOLO

No es tema de comentario dar paso a la permanente polémica sobre la conveniencia o inconveniencia de la "presunción del dolo" o praesuntio doli, pero resulta de forzosa aceptación partir de este punto. En la legislación penal ecuatoriana al igual que ocurre en otras (italiana, española, chilena) se admite que el dolo legalmente se presume, en una presunción iuris tantum que admite prueba en contra, así lo contempla el art. 33 del Código Penal que se irradia a toda la parte general, y en particular el art. 448 ibídem cuando se trata de delitos contra las personas.

¿Cómo entender la presunción del dolo? Se presume o debe presumirse legalmente que frente a la producción de un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico, o frente a la actividad que tiende a lesionar un interés social legalmente protegido, el sujeto ha obrado en forma dolosa o con el querer de un resultado típico. Vale decir, que se presume -salvo prueba en contrario- que el agente conoce los elementos del tipo objetivo y que dirige voluntariamente su actividad a obtener la concreción del tipo, esto es que quiere que el tipo se realice. Como contenido de la voluntad aparecerá un actuar con dolo de primer grado o de consecuencias necesarias o al menos con dolo eventual.

Cuando se produce objetivamente un resultado típico se presume legalmente que el autor ha querido que tal evento tenga cumplimiento, aunque fuere representándose como posible o probable el resultado y adoptando una actitud indiferente, con lo que carga finalmente con el resultado que se ha representado. La carga de la prueba le corresponde al autor, lo que equivale a decir que se presume dolosa la conducta del sujeto a menos que él pruebe lo contrario o que así apareciere de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto.

La presunción del dolo, es en mi criterio el mejor mecanismo jurídico para poder obviar la dificultad de diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. Frente a un resultado que lesiona un bien jurídico se debe presumir legalmente que el sujeto ha querido o al menos asentido en la producción del resultado típico (que ha obrado con dolo directo o al menos con dolo eventual), basta la representación posible o probable del resultado para que se presuma el dolo. Si se alega que no ha obrado en forma dolosa sino por ej. culposa, le corresponde la carga de probar al autor a menos que aparezca de las circunstancias precedentes o concomitantes con la actividad humana, esto nos lleva a decir que la culpa debe probarse excepto que pueda ser inferida (o presumida) de las circunstancias a que se ha hecho mención.

La presunción del dolo bien entendida presenta a mi entender la ventaja práctica de contar con un mecanismo legal para concluir si el actuar ha sido o no doloso. Lo que acontece es que como tradicionalmente se estudia al dolo como parte y hasta como sinónimo de la culpabilidad, se los confunde y se toma como aberrante la presunción del conocimiento de los elementos objetivos del tipo y de la voluntariedad. Los elementos intelectual y volitivo deben presumirse legalmente, admitiendo la posibilidad de la prueba contraria que puede aparecer de las circunstancias propias en que actuó el agente, o acreditada por éste.

Así frente al resultado muerte, como cuando Juan dispara en contra de Pedro y lo mata debe presumirse legalmente que "Juan mató dolosamente a Pedro", si Juan expresare que la muerte no ha sido "querida" a él le corresponderá probarlo. Esto es, que se presume legalmente el querer el resultado típico. Un actuar descuidado o negligente puede aparecer de las propias circunstancias que acompañan a la conducta, como si Juan con falta del debido cuidado limpia una arma de fuego en la que hay una bala en la recámara sin percatarse de ello, y mientras la limpia en presencia de alguna persona dispara el arma y mata a Pedro, cuya muerte ni siquiera se representó pero que debió representarse, porque le era exigible que tomara las máximas precauciones al limpiar una arma de fuego. En este caso puede admitirse que la conducta de Juan ha sido culposa porque actuó faltando el cuidado debido y dejó de prever lo que era normalmente previsible (culpa inconsciente).

No debe alarmarnos admitir la presunción del dolo, debiendo presumirse los procesos intelectivos y volitivos. Es más soy de la opinión que a partir de la comprobación del delito en su fase material u objetiva, el proceso de valoración y hasta el mismo proceso penal se mueven a base de presunciones. Así una vez que se ha probado que Juan por ej. disparó en contra de Pedro y que éste murió, debe presumirse legalmente -salvo prueba en contrario- que Juan actuó en forma dolosa, esto es que quiso la muerte de Pedro. A lo anterior agregamos, que debe también presumirse legalmente que Juan actuó antijurídicamente pues las causas de justificación no se presumen sino que deben probarse. Si se alega la presencia de una causa justificante; debe acreditarse, porque se parte de la presunción de la ilicitud, otro tanto ocurre con la culpabilidad, mirado como juicio de reproche. Si se ha comprobado el delito en su fase material se presume el dolo y se presume la antijuridicidad, y en lo que respecta a la culpabilidad se presume legalmente que el agente pudo actuar de la manera como el derecho esperaba de él, esto es que se presume -salvo prueba en contrario- que tiene capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión; que en el caso concreto le era exigible la conducta esperada por el ordenamiento jurídico porque tenía libertad para escoger. Obviamente se admite la prueba contraria a todas estas presunciones que miran tanto al delito como a la culpabilidad pero se parte de ellas, sin que ésto nos lleve a presunciones aberrantes.

EL TIPO PENAL CULPOSO

A diferencia de quienes a ultranza afirman que se ha llegado al momento culminante del derecho penal, que con el advenimiento de nuevas concepciones como la escuela finalista o el neofinalismo welzelniano, todo se ha dicho y comentado en materia penal, pensamos y así lo exteriorizamos, que lo que es hoy, moderno resultará caduco posteriormente. Los pensadores más ilustres y antiguos -como los cultores del mismo derecho romano– afirmaron haber hollado lo moderno y hoy los estudiamos como venero de sabias enseñanzas que sentaron las bases de la investigación, pero que pertenecen al pasado. Abrimos surcos para el estudio sin eufemismos porque la cátedra alimenta diariamente nuestros conocimientos, admitiendo la opinión común de la complejidad del estudio dogmático del derecho penal, por lo que siguiendo la tarea preordenada y la ruta prevista nos corresponde estudiar a la culpa.

Ha sido lento y desalentador el estudio de esta parte del delito, pues equivocadamente se ha creído que es una forma subsidiaria del dolo, que faltando éste se hace presente la culpa como sinónimo de responsabilidad penal, lo que lleva a difundir la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo. Se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo.

Con cuanto acierto un gran maestro como Carrara, que no alcanzó a ver las luces de este siglo, es renuente en admitir tal posición porque crea un derecho punitivo aberrante, destacando la previsibilidad y la posibilidad de la previsión, definiéndola como "la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho" porque lo que está más allá de la posibilidad de prever se tiene como "casus" (Programa… Tomo I, pág. 81).

Ya desde tiempos remotos se deslinda el dolo de la culpa -aún como formas de la culpabilidad-, porque ésta supone la voluntaria realización de un hecho, la no previsibilidad del resultado que se causa y la omisión de la diligencia o del cuidado debido, no hay el elemento voluntario de querer la realización del hecho (decimos del tipo) que se exige en el dolo.

Hoy es tarea más compleja la delimitación más o menos precisa de la estructura de la culpa. Han aumentado los riesgos inmantes a la convivencia social de nuestros días y no puede haber una restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberán mejorar conforme se incremente el riesgo. Los conceptos de la negligencia e imprudencia que aparecen como pilares en la estructura de la culpa, también sufren el impacto de los tiempos que nos tocan vivir y tendrán en el futuro un enfoque valorativamente distinto.

Dos criterios en la formación de los delitos culposos pretenden residenciarse en el derecho penal, aquel que pretende crear al lado de todos los tipos dolosos los respectivos tipos culposos con la fórmula que se enuncia diciendo, "las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete", y el otro que establece los tipos culposos por excepción con enumeración cierta y taxativa de los casos en los que debe reputarse como adecuadamente típico un actuar culposo, resultando atípicas penalmente las demás conductas que por culpa lesionan un determinado bien jurídico. Este es el criterio seguido y adoptado por nuestro Código Penal que nos parece el acertado dado que existe un cerrado número de casos en los que se responde por un acto típico culposo, manteniéndose como regla general que los tipos penales son estructuralmente dolosos, sólo por excepción y expresamente el legislador alude a un tipo culposo como verbi gratia en el homicidio y en las lesiones, o en delitos contra la salud en los que se pena la producción de un resultado que es consecuencia de la omisión de un deber de cuidado o de diligencia, pero no ha sido querido el resultado. Son autónomos en su estructura los delitos dolosos y los culposos cuya investigación y delimitación es peligrosamente preterida no obstante el crecimiento del riesgo social. Hoy son más sofisticados los automotores, la velocidad que pueden alcanzar es mayor, las armas tienen mecanismos más complejos, las máquinas deben ser más livianas y probablemente menos seguras para obtener un mayor rendimiento y mejorar la velocidad de desplazamiento, se aumenta el potencial de la energía eléctrica, la capacidad de consumo energético puede ser ilimitada; etc., esto lo sabemos pero debemos pagar el precio del progreso sin pretender eliminar el riesgo, lo que se lograría únicamente deteniendo el avance de la ciencia y de la civilización.

Acordes con nuestra posición estudiamos la culpa no como forma de la culpabilidad, sino como parte de la acción típica o del tipo culposo, de esa manera no es preciso llegar al juicio de culpabilidad para concluir si un acto es o no refractario al juicio de adecuación típica y se puede analizar la actuación de los menores e insanos mentales bajo la lente de la tipicidad.

Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia sin que en nuestro criterio sea la negligencia característica de las conductas omisivas, y se reserve la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen mediante una actividad.

Puede admitirse que la imprudencia es sinónimo de "falta de prudencia" y la negligencia de "descuido u omisión", o el no poner esmero en la ejecución de algo. Resulta sí incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisión, porque lo que recibe la calificación de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos.

Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto típico se violenta por una omisión objetiva, los tipos culposos son en su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de cuidado. Dimensiónese allí la capacidad que debe tener el juez para delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador.

En el tipo doloso es de gran relevancia la acción finalista que se dirige a la concreción del resultado que se describe en el núcleo del tipo (ej. "matar") en el tipo culposo es relevante la acción imprudente o negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la producción de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos culposos de mera actividad. Esto es propio de la mayoría de las contravenciones a la Ley de Tránsito en nuestro país, en que se sanciona por ej. el conducir en estado de ebriedad sin que se le apareje otro resultado. El no tener las luces reglamentarias. El no respetar las señales de tránsito. El aparcamiento en lugares prohibidos, etc.

En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier acción -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputándose como injusta esa acción en tanto como sea imprudente, pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es lesivo de un determinado bien jurídico. Se requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la acción, esto es la consideración de que es típica porque contraviene el deber objetivo de cuidado y que es antijurídica.

Fieles a nuestra posición finalista, extraemos el estudio de la culpa de los predios de la culpabilidad en el que lo enclavaron los tradicionalistas causalistas, y la estudiamos como integrante de la acción típica o del tipo culposo. Destacamos que la conducta humana es ejercicio de actividad final regida por la voluntad que se dirige a un resultado, que se da tanto cuando la actividad se dirige a resultados que se han anticipado y que quiere -delitos dolosos-, como cuando se dirige a un resultado distinto del que se obtiene por incumplimiento del deber objetivo de cuidado o diligencia -delitos culposos-.

Si se ubica correctamente a la culpa como parte de la acción típica y no de la culpabilidad se solucionan serios problemas, como que se someta al juicio de antijuridicidad y de culpabilidad una conducta que se conoce que es adecuada a un tipo penal doloso o culposo. Si se sigue la teoría tradicional habría que esperar al juicio de culpabilidad para determinar si se obró con dolo o con culpa, en tanto que con el finalismo se atiende a la dirección concreta para determinar el disvalor de la acción y concluir si actuó dolosa o culposamente.

La tentativa es un dispositivo ampliatorio del tipo que requiere de una expresión de voluntad dirigida finalísticamente a la concreción de un tipo doloso, en consecuencia no cabe la tentativa de un tipo si está ausente la determinación del dolo. Como no es posible admitir la tentativa de un delito culposo, es preciso que se dilucide si la acción típica es dolosa o culposa sin esperar llegar al juicio de culpabilidad, así se sabrá oportunamente si cuando Juan dispara y causa heridas estamos en presencia de una tentativa de homicidio (delito doloso) o de lesiones culposas por la omisión del deber de cuidado o diligencia.

En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio no se trata de una conducta justificada o ajustada a derecho pero típica porque tiene relevancia la finalidad propuesta -curar o aliviar-; si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.

Advertimos que en el delito culposo hay acción típica y antijurídica, y que la culpabilidad es juicio de reproche al dueño de ese acto injusto. La acción es en cuanto al ejercicio de actividad final igual que en el delito doloso, faltando acción cuando se trata de actos reflejos o cuando el sujeto se encuentra en estado absoluto de inconsciencia.

En el delito doloso hay coincidencia entre la finalidad del autor y la realización del tipo, en tanto que en el delito culposo la finalidad -siempre la hay- se dirige a concretar un fin diferente del resultado prohibido (Cf. Bacigalupo. Ob. cit., pág. 136).

En el tipo penal culposo la estructura del tipo es diferente; al tratarse de los tipos dolosos encontramos una fase objetiva y una subjetiva, debiendo darse una plena concordancia entre la voluntad de realización del tipo y la descripción del tipo objetivo; en el tipo culposo falta esa coincidencia entre la finalidad que persigue el autor y el resultado que la norma jurídica prohíbe por eso lo que contiene el tipo culposo es la materia de la prohibición, vale decir el hecho que prohíbe la norma. Coincidimos con el profesor argentino Enrique Bacigalupo, que es característica del delito culposo la realización de una acción sin prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la violación de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo.

Conforme se apreciará (infra) no basta la omisión del deber objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibición que sea probable conocer el peligro de lesión del bien jurídico, esto es que sea la posibilidad del peligro objetivamente previsible para el autor. Lo que está más allá de la posibilidad de prever pertenece al "casus", la conducta es atípica por falta de previsibilidad. Para el expositor, el resultado no es una condicionante de la punibilidad en los delitos culposos, aún frente al peligro hay un resultado que se traduce en el simple riesgo como ocurre con muchos tipos contravencionales.

La conducta además de típica debe ser antijurídica para estructurar el tipo culposo de injusto pudiendo admitirse la posibilidad de una causa de justificación, por ello la antijuridicidad se fundamenta en la infracción no justificada del deber objetivo de cuidado. La culpabilidad de un delito culposo es reproche al autor que en el caso concreto y tomando en cuenta sus condiciones personales, pudo obrar con la prudencia que le era exigido. Se requiere en el juicio de culpabilidad la capacidad de imputabilidad, así como la capacidad o poder obrar de otra manera, pudiendo prever subjetivamente la relación causal y la producción del resultado.

LA NATURALEZA JURIDICA DE LA CULPA

Al igual que ocurre en el estudio teórico y doctrinario del basamento jurídico del dolo, acontece cuando se trata de la culpa disputándose el acierto las teorías de la previsibilidad y de la voluntad.

La teoría de la previsibilidad. Puede parecer la de cuño más antiguo pues se atribuye a Paulus la expresión "culpa es el no haber previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber advertido que no podía evitar el peligro". Considero que en la expresión de Paulus encontramos el asidero moderno para la culpa con previsión y culpa sin previsión, o culpa con o sin representación, o culpa consciente e inconsciente.

Puede así definirse a la culpa como la falta de previsión de lo que es normalmente previsible (culpa inconsciente), o la producción de un resultado previsto como posible a consecuencia de la omisión del cuidado debido (culpa consciente).

Se contraponen en esta teoría, la previsibilidad de la realización de un hecho que es un juicio objetivo y de índole general, frente a la previsión de ese mismo hecho que es un juicio subjetivo y particular. La previsibilidad del resultado está unida al disvalor de la acción contraria al deber objetivo de cuidado y pertenece a la tipicidad; en tanto que la no previsión de lo que es normalmente previsible es analizada en el juicio de reproche y pertenece a la culpabilidad. Ya un gran maestro como Carrara se adelantó en diferenciar la previsibilidad de la previsión, "se habla de consecuencias previsibles, porque la esencia de la culpa reside totalmente en la previsibilidad. Pero es preciso entender bien el concepto de previsibilidad, en este lugar, como cosa distinta de la previsión. Puede uno no prever de ningún modo una consecuencia que se ocasiona después. Puede uno preverla como posible, pero esperar evitarla, y después no conseguir evitarla" (Programa… Tomo I, pág. 83).

Se critica que la culpa tenga como soporte único la previsibilidad del resultado porque no hay acontecimiento que no sea normalmente previsible, que no se pueda anticipar por un acto de representación mental, lo que determinaría la paralización de toda la actividad social, hasta la de practicar deportes, prestar asistencia médica, conducir, etc. Juzgo que la crítica es desacertada porque a la previsibilidad se debe adicionar el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en el caso concreto, empleando la debida diligencia o prudencia.

Se pueden diferenciar la previsión de la previsibilidad, porque con la primera se alude al hecho real y concreto que el sujeto no se representó mentalmente, con la segunda se refiere a la capacidad o potencialidad de representación mental. Surge la dificultad de contar con un módulo para medir la capacidad de previsibilidad, por ej. se hace referencia a la capacidad del hombre-medio o del hombre-común. Se acepta así un criterio objetivo para dimensionar la previsibilidad, que es positivo para diferenciar el casus de la culpa consciente y de la culpa inconsciente en el casus, el resultado o no era previsible en general o en el caso particular no podía ser previsto, en la culpa consciente el resultado se prevé pero es rechazado -no querido- y en la culpa inconsciente el resultado no fue previsto pero era previsible.

Para los tradicionalistas la culpa pertenece a la culpabilidad y por ende la previsibilidad y la previsión. Para los finalistas la previsibilidad es un elemento objetivo de lo injusto (de la acción típica), la previsión en el caso concreto es motivo del juicio de reproche que determina la culpabilidad. La previsibilidad objetiva del resultado es parte de lo injusto para determinar el disvalor de la acción y la previsión individual, esto es saber si el autor en el caso concreto estaba en condiciones de conocer el significado y alcance de la acción atendiendo a la personalidad de ese autor y el caso concreto en el que actuaba, es determinante para llegar a la reprochabilidad por la omisión del cuidado objetivo. Con acierto expresa Cousiño (Ob. cit., pág. 795), "puede afirmarse que sin previsibilidad objetiva del resultado no puede darse la culpa, puesto que dicho concepto está ínsito en el deber de cuidado: la norma imperativa gravita sobre hechos previsibles, aunque no sean previstos en el caso individual".

La teoría de la voluntad. Es más reciente en su conformación y con ella se pretende centrar la esencia de la culpa en el proceso de manifestación de la voluntad, siendo la culpa una determinación de la voluntad antijurídica con ocasión de una acción u omisión faltando la intención de concreción del tipo. Se admite que hay voluntad tanto en los comportamientos dolosos como en los culposos, habiendo en los dolosos la decisión de concretar un resultado prohibido o de no producir intencionalmente uno ordenado, en los culposos la ausencia del buen propósito que requiere atención y cuidado para evitar acciones antijurídicas, hay ausencia de una voluntad buena. Es oportuno que destaquemos la necesidad de no confundir la voluntad buena con la intención o con el querer la concreción del tipo porque en este caso nos encontramos frente al dolo, en tanto que si se emplea la fórmula voluntad más imprudencia tendremos un elemento del tipo culposo; es característico del evento culposo la no intención de producir el resultado ilícito o antijurídico.

Como se aprecia que con la referencia a la voluntad se torna difícil diferenciar al dolo de la culpa, porque es complejo admitir una buena voluntad que genere resultados lesivos, se hace preciso encontrar en la culpa una manifestación de la voluntad distorsionada o defectuosa, porque en principio se dirige a fines buenos o indiferentes para el derecho pero que por un defecto de la voluntad llega a lesionar determinados bienes jurídicos. El genio de Carrara le permitió fundir las dos posiciones teóricas, refiriéndose a la omisión voluntaria, "porque si bien en los hechos culposos existe un vicio de inteligencia, que no previó las consecuencias dañosas de un hecho, sin embargo, en su origen este vicio del intelecto se remonta hasta la voluntad del agente, porque, por un vicio de la voluntad, no empleó la reflexión con la cual podía iluminarse y conocer esas consecuencias siniestras" (Programa… Tomo I, pág. 82).

Modernamente hay la posibilidad de admitir la voluntad en los tipos culposos y en los dolosos, en éstos cuando se mata cometiendo homicidio simple se viola voluntariamente la norma jurídica que dice "no matar" y si se produce culposamente la muerte de otro se infringe voluntariamente la norma jurídica que impone "actuar con cuidado".

CAUSAS QUE ORIGINAN LA CULPA

Se pretende encontrar el origen de una conducta que sin el querer del sujeto determina una violación del orden jurídico, bien por falta de previsión de lo que es previsible, o por desviaciones de los procesos volitivos. La falta de cuidado o de atención puede explicar la actuación del sujeto, sin que con ello se determine ya la culpa, destacándose eso sí el valor que tienen las investigaciones etiológicas de la culpa para la criminología y para la política criminal, pues el tráfico de las relaciones sociales es mayor y se acrecientan los riesgos que son necesarios prevenir y tratar de evitar.

Se alude así a la Teoría de los defectos volitivos: reside la esencia de la culpa en un vicio de la voluntad, habiendo citado ya como un propulsor de esta teoría al maestro Carrara (Vid. supra). Se estima que hay una defectuosa disposición de la voluntad que puede incluso generar un error de apreciación.

Se apareja a esta teoría la que se asienta en un defecto de la inteligencia, con el riesgo al admitirla de renunciar a un derecho penal de culpabilidad, si está destinado por insuficiencias intelectuales que no le son atribuibles a causar daños a bienes jurídicos.

Teoría de los vicios de atención. La falta de atención va a generar un error, porque si el hombre está atento no es posible que se produzca una ausencia o falsa asociación mental entre la conducta y el resultado que ella produce o una errada interpretación de las condiciones en que se desarrolla la acción. Por el contrario se verifica la ausencia de atención o falsa asociación mental cuando el hombre no tiene la mente dirigida hacia el objeto de su actuación.

Como gestor antiguo de esta teoría se menciona a Bernardino Alimena y modernante se alude a G. Bettiol para el que la raíz del delito culposo está en un defecto de atención inexcusable que se transforma en un error sobre las condiciones de hecho del obrar o sobre las consecuencias de la conducta, pero el error es obra del defecto evitable de atención (Derecho Penal, pág. 272 y siguientes).

Para Cousiño la falta de atención es una de las numerosas y frecuentes causas que provocan la infracción del deber de diligencia y cuidado (Ob. cit., pág. 806), pero "una cosa es buscar el origen psicológico de las actitudes mentales que generan la culpa, ya sea por perversión, desgaste, anestesia o hiperestesia de sus procesos y, otra cosa muy distinta es encontrar la esencia jurídico-penal de la culpa misma".

Teoría de la indiferencia ante el orden jurídico. Se trata de explicar el origen de la culpa en el desprecio o indiferencia para el orden jurídico o frente a la exigencia de la vida social, hay también falta de interés en evitar la violación del derecho. Puede que esta indiferencia sea consecuencia de la desatención y deba ser estudiada como una causa de la falta de atención. Para el prof. Bacigalupo (Ob. cit., pág. 133), no sólo la dirección de la voluntad a un hecho prohibido es presupuesto de la aplicación de la pena, sino también el desprecio por el cuidado que merecen los bienes ajenos.

Teoría del error. Tiene su origen en la teoría de la previsibilidad porque se sostiene que debe atribuirse el cumplimiento de los elementos descriptivos del tipo a una imprevisión (falta de previsión) del autor provocada por un error vencible o por ignorancia evitable. Se estima seguidor de esta teoría a Enrico Pessina en Italia para el que saber si la ignorancia o el error son vencibles permite admitir la culpa o el caso, otro italiano B. Alimena hace imprescindible el error tanto en la culpa consciente como en la inconsciente, en ésta el agente no prevé por error las consecuencias de la propia conducta o no conoce las condiciones en que se desarrolla la acción, en tanto que en la culpa consciente el agente prevé mal por error creyendo por un cálculo errado que el resultado previsto no se va a producir. Define a la culpa Alimena (Cit. por Cousiño, pág. 813), como, "actitud involuntaria que se tienen cuando el agente dirige su acción a un resultado lícito, mientras por error provoca uno prohibido o cuando aún dirigiendo su acción a un resultado prohibido, creía por error el estar permitido para producirlo, porque ignoraba las reales condiciones en que actuaba".

El error al que nos referimos es el que motiva psicológicamente la culpa sin influencia en el concepto jurídico de la misma, en el tipo culposo se resalta la infracción del deber objetivo de cuidado que determina el disvalor de la acción, pero el error puede ser decisivo en el juicio de reproche en el que se resolvería la falta de culpabilidad cuando media por ej. un error de prohibición en la llamada defensa putativa.

LA VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO

Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Se trata de determinar objetivamente si el autor observó el cuidado necesario, caso en el que la acción sería atípica; si se incumple el mandato objetivo de cuidado habrá que considerar para efectos del reproche si en el caso concreto podía el autor evitar el resultado -apreciación subjetiva de la culpa en el juicio de culpabilidad-.

Podemos reproducir como afirmaciones básicas de la moderna estructura de la culpa, que la voluntad del resultado es indiferente en el dolo y en la culpa, que existe un deber jurídico de evitar la lesión de bienes que el derecho protege y que ese deber es consecuencia de las normas del convivir social que imponen determinadas restricciones, y la observancia del cuidado debido.

La violación del deber de cuidado es básica en la fundamentación de la culpa tanto para los tradicionalistas como para los finalistas, pero la diferencia estriba en que para los causalistas (o tradicionalistas) la falta del deber de cuidado es fundamento del juicio de reproche, para los finalistas es un indicador de lo injusto y es apreciado en el plano puramente objetivo. Con mejor criterio se puede admitir la presencia de un doble módulo para valorar la culpa desde el plano objetivo y desde el subjetivo, pero el módulo objetivo debe ubicarse en la acción típica para llegar al disvalor de la acción, en tanto que el módulo subjetivo será fundamento para el juicio de reproche si el autor podía actuar de una manera diferente o con la prudencia exigida en el caso concreto.

Como Mezger ubica la culpa como la forma más leve de la culpabilidad, expresa "ha actuado culposamente aquel a quien se le reprocha haber desatendido un deber de precaución que le incumbía personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y sus consecuencias" (Derecho Penal, pág. 256) con lo que se confunden el módulo objetivo -desatención del deber de precaución- con el subjetivo -reproche por la no evitación del hecho pudiendo hacerlo-. Conforme venimos expresando la violación del deber objetivo de cuidado, la ubicamos como parte del injusto de los delitos culposos, esto es como integrante de la acción.

Este deber como fundamento de la culpa es un deber jurídico -no moral-, que surge del ordenamiento jurídico y que imponen las normas jurídicas. Frente al deber de diligencia y cuidado de un mandato como el que se traduce con la expresión "actuarás con cuidado y diligencia", o "actuarás con prudencia", debemos ubicar la transgresión o contradicción al deber. Se supone que cuando se omite la diligencia y cuidado necesarios en un caso concreto se vulnera el deber jurídico, destacando lo del caso concreto porque no existe un delito culposo en general que consista en la infracción del deber como tal (Cf. Mezger. Derecho Penal, pág. 259), sino que se configuran previamente una serie de delitos culposos con un númerus clausus que es determinado.

Como no existe un delito culposo en general y se trata de un tipo penal abierto, es el caso individual en el que debe concluirse si se omitió el cuidado y diligencias necesarios y en consecuencia se violó el deber objetivo de cuidado; tanto más si las normas del tráfico permiten hoy en día ciertos riesgos necesarios para el desarrollo social, existirá culpa si en el caso concreto no ha sido observada la diligencia debida, para Mezger (Ob. cit., págs. 258 y 259) se espera en principio el cuidado necesario en el tráfico, pero en el derecho penal deben ser consideradas mucho más que en el derecho civil, también las circunstancias individuales y subjetivas (miopía, dureza del oído, traumatismos y también el agotamiento momentáneo), las dificultades ocasionadas por la situación particular y otras circunstancias.

Debe considerarse para la delimitación del deber jurídico la presencia indiscutible de ciertos riesgos socialmente permitidos que tornan en atípica la conducta porque no se puede proclamar como disvaliosa una acción socialmente adecuada, así como es preciso que se estructure un módulo para determinar el deber objetivo de cuidado pues no será igual la exigencia que se demande de personas que se encuentran a desnivel intelectual. En este último punto para Welzel se determinará el cuidado objetivo, tomando en consideración el comportamiento de un hombre inteligente y prudente en la misma situación, "diligencia objetiva es la observancia de la medida de dirección finalista impuesta en la vida social para evitar lesiones de bienes jurídicos. La medida objetivamente impuesta de dirección finalista presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planeada. Una acción que tiene por consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aún un hombre comprensivo no hubiera podido prever no es antijurídica adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de diligencia.

A semejanza de lo que ocurre en los delitos culposos, también aquí debe haber sido previsible en lo esencial el curso causal concreto, y no solamente el resultado, ya que solamente entonces pudo ser dominado por un autor comprensivo. El curso causal previsible debe ser idéntico siempre con el producido realmente; si este último, no es previsible, no existe ninguna lesión de diligencia, aún cuando el curso causal realmente producido, hubiera podido producirse exactamente lo mismo en lugar del previsible. Si es previsible solamente una parte del resultado, existe lesión de diligencia únicamente con respecto a esa parte del resultado.

Si fue conocible comprensivamente el peligro de un bien jurídico a través de la acción planeada, entonces la diligencia objetiva exige una dirección finalista de comportamiento que evite un peligro socialmente inadecuado del bien jurídico". (Derecho Penal, págs. 140 y 141).

Si concebimos a la culpa como la lesión del deber objetivo de cuidado, exigido por el ordenamiento jurídico, determinada por una acción u omisión negligente o imprudente que son objetivamente previsibles; englobamos conceptualmente los fundamentos de la culpa, porque la diligencia objetivamente exigida requiere el elemento intelectual (la previsibilidad) y el normativo (la prudencia o diligencia), si se cumplen y se viola el deber objetivo de cuidado la acción es disvaliosa y nos encontramos frente al injusto típico culposo. Como obra culposamente quien no imprime a la acción que ejecuta la dirección final necesaria para evitar desviaciones no queridas de su curso -pero que son previsibles-, hay en el delito culposo una acción finalista. El fin que persigue el agente puede en sí ser irrelevante para el derecho como por ejemplo, la acción de conducir un automotor, pero tiene importancia la finalidad real impresa a la acción, el modo como cumple la actividad final, de suerte que si hay una conducción imprudente o negligente y se da un resultado previsible y evitable nos encontraremos frente a un tipo penal culposo.

El cuidado y la previsibilidad se vinculan estrechamente, por lo que se puede hablar de cuidado cuando nos representamos la posibilidad de que esa falta de cuidado determine un daño o un peligro de daño. El deber de cuidado impone restricciones en las acciones que previsiblemente pueden poner en peligro o dañar los bienes jurídicos que el derecho protege.

A este punto de la exposición hay que recoger un concepto preliminar: el deber de cuidado es un deber jurídico que emana del ordenamiento jurídico pero que está vinculado al interés social y a la necesidad social que imprimen un riesgo cada día mayor en el ejercicio de las actividades finales, la diligencia objetiva no exige la omisión de toda actividad peligrosa porque se paralizaría toda la actividad social como recurso para evitar absolutamente la posibilidad de causar daños o peligros culposos. La diligencia objetiva impone observar la medida socialmente adecuada del peligro de bienes jurídicos (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 141), siendo esa la compleja y dura tarea que le corresponde al juez.

La mayor parte de las actividades actuales generan un riesgo potencial que es normalmente previsible, así en la situación de conducir vehículos, de enviar a los niños a la escuela, en la investigación experimental, etc., pero ese peligro que es previsible lo aceptan las normas del convivir social y es socialmente permitido a más de necesario, lo que acontece es que se lo somete al cumplimiento de determinados preceptos y reglamentos que orientan la conformación del deber objetivo de cuidado, y en qué momento se viola tal exigencia de cuidado.

El riesgo permitido es determinado por la tolerancia social que juzga adecuado para el cumplimiento de sus fines permitir determinadas acciones que son peligrosas, pero que son socialmente adecuadas para el bienestar y progreso. Desde la licencia para experimentar, hasta para la práctica de deportes que son valorados socialmente como positivos y requeridos, llevan implícito en mayor o menor medida la posibilidad de un peligro que es previsible.

El deber objetivo de cuidado frente a un caso concreto demanda que el juez fije inicialmente las circunstancias del hecho para luego estructurar el cuidado exigible. El ordenamiento jurídico dicta como norma jurídica "obrar con cuidado", o "no obrar imprudentemente", sin especificar el cuidado necesario en cada caso concreto, por lo que será también importante determinar las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar.

Pueden servirnos como pautas, que lo esencial no es el cuidado que la generalidad aplica en la vida de relación social sino el cuidado que exige realmente el ordenamiento jurídico, con frecuencia hoy ocurre que hay una divergencia entre la forma como deben actuar los ciudadanos y la forma como actúan. La medida del cuidado exigido se forma en relación al hombre prudente de Welzel, reclamándose una diligencia exigible en un hombre que pertenece a un medio paralelo al del agente situado en su posición objetiva concreta en el momento de actuar.

Quede en claro que no se trata de un hombre idealizado sino de condiciones similares a las del agente que actúa, por lo que la medida de la prudencia será variable en función de la capacidad del sujeto. Será más exigible la atención y cuidado para quien sabe más y tiene mayor experiencia. Otra forma de complementar la exigencia es colocando el módulo normativo en la situación concreto objetiva que existía en el momento de actuar.

Los resultados que sobrevengan mientras se realiza la actividad peligrosa dentro de los parámetros reglamentarios permitidos no generan culpa, por ser socialmente adecuados y consecuentemente atípicos. Si la actuación se ajusta al derecho desde su inicio, porque se encuentra dentro del ámbito de la libertad y de los riesgos socialmente permitidos falta la adecuación típica y la conducta no es culposa.

LA CULPA EN EL FINALISMO

Se han mencionado algunos aspectos relacionados con el tratamiento que la culpa merece en el planteamiento finalista, debiendo recordar que es la finalidad real que se imprime a la acción la que determina la posibilidad de un injusto típico culposo, pero que siempre se obra en ejercicio de una actividad final (supra). Lo esencial del delito culposo no reside en el resultado, que en ocasiones el resultado sirva para completar un tipo culposo es probable, pero lo que se convierte en el núcleo de la culpa es la manera o modo de ejecución de la acción que determina la infracción del deber objetivo de cuidado.

En los tipos dolosos hay una congruencia entre las dos fases del tipo (la objetiva con la subjetiva), de manera que se mata con un dolo de matar, se roba con un dolo de robar, en ellos la acción se dirige a concretar el resultado desaprobado. En los tipos culposos hay que considerar la manera como se cumple la acción final cuyo resultado no quiere y confía no producir, o no prevé siendo previsible su producción. Cuando se infringe el deber objetivo de cuidado se incumplen las exigencias sociales de la diligencia adecuada, siendo en este momento importante el modo de ejecución de la acción para reputarla como típica.

Si la acción que se ejecuta se adapta a la medida de diligencia -deber objetivo de cuidado- que la vida social impone aunque cause un resultado que vulnera bienes jurídicos, tal acción es jurídica; si se aparta del modelo social que tiende a evitar peligro o lesiones a los bienes jurídicos tal acción será antijurídica. No basta entonces el simple acto que produce un resultado, siendo indispensable la ejecución en el caso concreto de la acción final.

Importa saber si en el caso concreto se vulneró el deber objetivo de cuidado por la falta de la debida diligencia o prudencia, que era previsible, para concluir que estamos frente a una acción disvaliosa que es el núcleo central de un injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se examinará si en el caso concreto conoció que el acto era injusto o debió conocerlo, y si podía actuar de una manera diferente o adecuada al derecho. Para la tipicidad interesa saber que no actuó como era debido, para la culpabilidad sí podía y pudo actuar en la forma que le era exigible atendidas las circunstancias personales del autor, si utilizaba una adecuada orientación finalista.

El disvalor de la acción

Forma parte de la estructura del tipo culposo, es el eje central de la culpa. Por la dirección real impresa que viola el deber objetivo de cuidado en la forma de ejecución de la dirección finalista impuesta -como por ejemplo, cuando se conduce un auto-, se determina el disvalor de la acción en el tipo culposo, siendo disvaliosa la acción por la manera de conducirse omitiendo el cumplimiento del mandato de cuidado que exige el ordenamiento jurídico.

El prof. Welzel nos dice al respecto (Derecho Penal, págs. 136 y 137), "el disvalor de la acción de los delitos culposos está estructurado en forma distinta al de los dolosos. Si éste se funda en la sobredeterminación finalista real del acontecer externo, en lo injusto de los delitos culposos falta precisamente dicha superdeterminación finalista real con miras al resultado adecuado al tipo.

El disvalor específico de acción de los delitos culposos no radica por tanto en la dirección finalista que ha desplegado realmente el autor, sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá y que el autor no ha impreso a su actividad; por lo tanto es la falta de una acción finalista real de acuerdo con la acción finalista impuesta. "El disvalor de la acción de los tipos culposos consiste en la omisión de una dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos".

Se aprecia una discrepancia entre la acción finalista que el autor se propone y la forma como se desarrolla la acción finalista real, siendo disvaliosa la acción porque se omite una dirección mejor, la que era exigible para evitar que se pongan en peligro o que se lesionen los bienes jurídicos. La exigencia surge en razón del intercambio social, por el hecho de vivir el hombre en sociedad se le impone un deber objetivo de cuidado para cuyo cumplimiento debe observar la diligencia necesaria, cuando se incumple ese deber objetivo de cuidado surge el injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se hará el reproche personal (porque se dirige al autor y no al acto), a quien lesionó el deber objetivo de cuidado que con atención debió conocerlo y actuando prudentemente evitarlo en el caso concreto.

En concepto de Welzel (Ob. cit., pág. 139) "el núcleo decisivo del disvalor de la acción radica en la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta en la realización de acciones que ponen en peligro un bien jurídico. La característica de la diligencia impuesta es una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista de la acción, que el actuante ha aportado o no; según esto su acción es objetivamente diligente o no diligente".

Si se cumple con la observancia de la diligencia requerida es irrelevante la producción de un resultado que pone en peligro o lesiona un bien protegido por el derecho, éste espera que en el ejercicio de actividades finales haya la debida comprensión y prudencia para evitar daños o peligros. El juicio de disvalor de la acción es un juicio objetivo mediante el que se verifica, si en la dirección finalista aportada por el autor ha observado el grado de dirección finalista de una persona prudente y comprensiva colocada en una situación igual a la del autor. Ya hemos comentado como debe comprenderse ese módulo objetivo.

La diligencia objetiva requiere solamente una determinada medida objetiva de aporte finalista -según Welzel-, que se aprecia sobre la base de las reales condiciones dadas. No se generalizan las condiciones reales de acción (situación, medios de acción, habilidades, agudez sensorial) "sino el aporte finalista, comprensivo y prudente, esperado sobre la base de estas condiciones reales. Unicamente al llegar al problema de la culpabilidad, se debe examinar si el autor pudo también personalmente conocer y observar la medida objetiva de diligencia esperada por el orden jurídico" (Derecho Penal, pág. 140).

Puede acontecer que en el caso concreto el autor no pudo conocer y observar el cuidado exigido por el ordenamiento porque se trataba de un enajenado mental, se soluciona el problema porque se considera la conducta del sujeto como culposa -al no haber el aporte finalista que evitara el daño-, en el juicio de culpabilidad no se le puede formular reproche en razón de que no pudo personalmente conocer y cumplir con el mandato de cuidado por ser un insano mental. El acto es típicamente culposo, pero el autor es inculpable. No cumplió con el deber objetivo de diligencia pero no podía cumplirlo, no estaba en condiciones mentales y es entonces inculpable.

Se examinaron oportunamente las situaciones a que da lugar el riesgo social permitido, en las que la conducta es atípica y goza del amparo social necesario para evitar el estancamiento del progreso porque la única forma de asegurar la evitación de cualquier peligro o daño (Vid. supra), será proclamando una total inactividad. ¡Esto es un absurdo hipotético!

No se puede desatender la exigencia que el medio social impone en salva-guarda de los bienes jurídicos según el caso concreto, porque al que sabe más, más se exige, y para éste la aportación de la diligencia objetiva es mayor. Así se exige más y se espera una diligencia mayor del especialista, médico, ingeniero, chofer profesional, etc. Si en un caso o en una actividad del autor no está apto porque no la conoce o no la domina, al iniciar dicha actividad se lesiona la diligencia impuesta, esto se da cuando opera (sin encontrarse en un estado de necesidad) el médico que no es especializado, cuando conduce un automotor quien no está facultado legalmente para tal conducción -porque es menor de edad o porque no ha cumplido con los exámenes reglamentarios de capacitación-. Pero téngase en claro que es disvaliosa la acción porque contra-viene el deber objetivo de cuidado, al generar con su negligencia un peligro o una lesión de bienes jurídicos, por el momento no interesa el disvalor del resultado, éste tendrá importancia en las infracciones de tránsito motorizado por ejemplo, para la adecuación típica en un delito o en una contravención.

La culpa puede ser considerada a nuestro juicio tanto como una omisión o como una acción, estas formas modales de la conducta la constituyen. Equívocamente se piensa que por destacar la violación del deber objetivo de cuidado en el incumplimiento de la debida diligencia, la acción culposa es una omisión. En verdad son diferentes la acción que se emprende, -como la de conducir un automotor- y que a consecuencia de una concreción final imprudente se incumpla u omita el deber objetivo de cuidado. La falta de cuidado exigido no convierte al delito culposo en un delito de omisión, sagazmente el maestro Welzel explica -al considerar la falta de la acción finalista real- "como ya se ha dicho muchas veces, el tipo de lo injusto de los delitos culposos contienen, en este sentido, un elemento de omisión que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea paralela a la de los delitos impropios de omisión" (Ob. cit., pág. 136).

Como el tipo culposo se caracteriza por el modo de ejecución de la conducta final, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado tiene lugar con una acción propiamente dicha como cuando se conduce un vehículo a velocidad no permitida reglamentariamente, o con una omisión voluntaria imprudente como cuando no se revisan los frenos estando obligado a hacerlo cada cierto tiempo a fin de dar un margen de seguridad mayor a la vida de relación en el tráfico social. La norma jurídica se dirige a prohibir la ejecución de acciones que lesionen o pongan en peligro de lesión los bienes jurídicos cuando no se cumple con el cuidado o la prudencia necesarios. En mi concepto la norma puede ser prohibitiva cuando se traduce en un "no actúes en forma imprudente o negligente", "no violes el deber objetivo de cuidado" y es imperativa cuando se la concreta en un "actúa en forma diligente y cuidadosa", "respeta el deber objetivo de cuidado que impone el ordenamiento jurídico". No es en sí disvaliosa la acción porque sí (como cuando se maneja un automotor), sino porque se omite cumplir con una exigencia impuesta que prohíbe determinadas acciones (manejar sin estar autorizado) tanto en cuanto la vida de relación social demande tales restricciones.

En ocasiones basta que se incumpla con la prohibición como si se condu-ce no estando autorizado, para determinar la adecuación típica en una infrac-ción culposa porque hay el peligro de lesión de los bienes jurídicos. Frente a determinados delitos culposos se exige para el cumplimiento del tipo que la acción disvaliosa determine un cierto resultado, como cuando se conduce un automotor sin estar autorizado o en forma imprudente omitiendo el deber ob-jetivo de diligencia, en que al disvalor de la acción debe agregarse el resulta-do muerte. En el Ecuador se constituyen contravenciones de tránsito por la omisión del deber de cuidado, ejemplo: aparcar el vehículo en zona prohibida, en tanto que para un delito de tránsito se requiere un actuar culposo, omi-tiendo el deber de cuidado objetivo más el resultado de lesiones o muerte, o en ciertos casos daños materiales en los automotores por un determinado valor.

Debe evitarse el equívoco frecuente en ciertos jueces de tránsito de "creer", que por la producción de un resultado -muerte- en la conducción de un automotor debe reputarse que el acto finalista de la conducción es típicamente culposo. Es preciso que se examine en el caso concreto y para efectos de la adecuación típica, si quien conducía incumplió con el deber objetivo de cuidado -como presupuesto indispensable- de manera que si conducía en forma prudente y cuidadosa (con la diligencia debida) es irrelevante el resultado que se cause. Lo contrario representaría crear la responsabilidad por el simple resultado, criterio peligroso que debe ser prescrito del derecho penal cuando se examina la culpa.

No se es responsable por conducir, sino por la inobservancia del deber objetivo de cuidado cuando en el caso concreto podía evitar el daño y le era exigible que lo evite. No se requiere mucho esfuerzo mental para entender esto: el peatón por el hecho de convivir socialmente tiene que cumplir también con un deber de diligencia, debe caminar por las zonas de seguridad, no cruzar las calles cuando hay tránsito libre para los automotores, etc.

Si se diere el caso de que actuando con la debida prudencia y diligencia -no incumpliéndose con el deber objetivo de cuidado-, conduciendo a velocidad reglamentaria, en forma imprevista un peatón por descuido o intencionalmente se arroja a las llantas de un automotor y es arrollado y muere, la conducta del que maneja el automotor es atípica ya que no violó el respeto al deber objetivo de cuidado impuesto. No basta la acción final de conducir porque la finalidad pudiere ser irrelevante para el derecho penal como si se conduce con la finalidad de cumplir con un trabajo, lo que interesa es el modo como se conduce en el caso concreto esto es la finalidad real que se imprime a la acción. En el injusto culposo se contradice la finalidad impuesta (conducir para llegar al trabajo) con la acción finalista real (conducir para llegar al trabajo omitiendo la dirección finalista necesaria), por esto se ha expresado que la actividad del hombre es siempre actividad final aún cuando se tratare de los delitos culposos, lo que ocurre es que en los eventos culposos la actividad final en sí es irrelevante para el derecho penal cobrando importancia cuando la acción es disvaliosa.

Brevemente apuntamos que cuando se lesionan bienes jurídicos, por la no observancia del deber objetivo de cuidado o de la diligencia impuesta, el sujeto actúa presumiblemente en forma antijurídica. Puede mediar una causa de justificación -que es una excepción y como tal tiene que probarse-, como cuando se da el consentimiento del lesionado y se trata de un bien disponible. También se puede excluir el tipo de injusto en acciones culposas, cuando el agente de la autoridad debidamente facultado hace uso de su arma de fuego, y al hacerlo por la falta de la debida prudencia ocasiona lesiones culposas sea a quien persigue o a un tercero.

Clases de culpa

Siendo importante la previsión y la previsibilidad en la violación del deber objetivo de cuidado, porque en los delitos culposos el disvalor de la acción como eje del injusto típico requiere la realización de una acción que es jurídicamente inocua en cuanto a la meta que busca, produciendo daños o peligro de lesión a determinados bienes jurídicos que son objetivamente previsibles; debe admitirse una división de la culpa según haya sido o no prevista la lesión o peligro de lesión de los bienes jurídicos.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el disvalor (también se dice desvalor) de la acción constituida por la inobservancia de la "dirección final requerida para evitar el resultado típico", de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.

La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

En el concepto de los causalistas las formas de la culpa tienen importancia únicamente en sede de la culpabilidad por ser la culpa siempre parte del juicio de reproche, así las concibe Edmundo Mezger para quien se distinguen: "1. La culpa inconsciente, cuando el autor, por haber desatendido su deber de precaución, no ha previsto las consecuencias de su hecho, y 2. La culpa consciente, cuando el autor ha previsto las consecuencias de su hecho, pero, por haber desatendido su deber de precaución ha confiado en que estas consecuencias no se producirían" (Derecho Penal, pág. 257).

En el finalismo si bien es verdad se destaca la importancia de la previsibilidad objetiva para concluir en el disvalor de la acción y de la previsibilidad en general para diferenciar la culpa del "casus", no se da importancia mayor a esta clasificación de la culpa.

Jescheck (Ob. cit. Tomo II, pág. 782) admite también la división de la culpa como clases de imprudencia "en la culpa inconsciente (negligentia) el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal, mientras que en la culpa consciente (luxuria), aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el objeto de la acción protegida, confía, por una infravaloración del grado de aquel o por una excesiva valoración de sus propias fuerzas, o simplemente confiando indebidamente en su suerte, en que el tipo legal no va a realizarse".

Juzgo que aún cuando se prescinda de una división etiquetada con su propio nomen iuris, tienen terreno propio tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, la culpa y la previsibilidad. Hay un factor común a la culpa consciente e inconsciente que es la violación de la norma de cuidado, en ambas situaciones se vulnera el deber objetivo de cuidado o de diligencia.

En sede de la tipicidad se considera en el caso concreto si el resultado era previsible, según el módulo estudiado, con el criterio de la previsibilidad objetiva para poder repudiar la acción como disvaliosa, porque si se trata de un evento imprevisible es tarea ociosa estudiar la diligencia o cuidado que se hubieran aportado, si de todas maneras el resultado se iba a producir. En la determinación del injusto típico carece de importancia a no ser -la eminentemente científica- saber si la violación del deber objetivo de cuidado es debido a un actuar finalista imprudente o descuidado con culpa consciente o inconsciente. Cuando se practican deportes con gran riesgo puede decirse que hay un patrón de culpa consciente, pues hay confianza en que la capacidad o la pericia de los intervinientes será suficiente para impedir lesiones a determinados bienes jurídicos.

En otras actividades como en las de conducir agotado, quien lo hace en ese estado infringe la norma de cuidado por un actuar inconsciente, al no prever lo que es fácil y normalmente previsible. No confía en su pericia porque está exhausto pero no prevé lo que es previsible, no importan en el juicio del injusto típico culposo saber las razones por las que dejó de prever, lo que interesa es que no previó.

Es el juicio de culpabilidad o reproche que va a determinar la importancia de las razones por la que no hubo previsión individual, esto es si en el caso concreto pudo o no haber previsto. Para la tipicidad importa la previsibilidad objetiva y se concluye que no previó; para la culpabilidad tiene capital valor saber si en el caso pudo ese sujeto prever, esto es si se le podía exigir el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en la situación concreta en la que le tocó actuar. Ya no es una evaluación en general sobre la previsibilidad con criterio objetivo sino la determinación precisa en momentos en que se analiza la posibilidad del reproche, aquí sí tiene terreno propio saber las condiciones en que se encontraba el conductor, porque estaba por ejemplo, agotado, si se encuentra en buenas condiciones psicotécnicas, si adolece de defectos visuales o auditivos, etc. Esto es obvio porque en el juicio de culpabilidad ya no se enjuicia al acto que es considerado previamente como injusto típico, sino que se enjuicia al autor a quien se le va a reprochar el injusto típico, porque pudo y estaba obligado a actuar observando el cumplimiento de la norma de cuidado.

RELACION ENTRE EL DOLO Y LA CULPA

Es frecuente que se pretenda crear una relación subsidiaria entre el dolo y la culpa, afirmando que frente a un resultado lesivo de un bien jurídico a falta de dolo habrá culpa, pero con esto se institucionaliza el caos y la aberración de una responsabilidad por el resultado, se crea una punibilidad objetiva fundamentada en el versari in re ilícita. Hay diferencias estructurales entre el dolo y la culpa que impiden considerar a ésta como una degradación del primero. El prof. Jescheck llama a la culpa imprudencia y estudia al delito culposo como delito imprudente consignando el siguiente paralelismo: "Dolo es conocer y querer los elementos objetivos del hecho que pertenecen al tipo legal. imprudentemente actúa, en cambio, quien realiza el tipo de una ley penal a consecuencia de la vulneración no querida de una norma de cuidado, sin advertirlo pese a que debía, o considerándolo posible pero confiando contra su deber que el resultado no se produciría. La imprudencia no es pues una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo" (Ob. cit., pág. 776).

Como aprecia el profesor alemán de nuestra última cita, en el actuar culposo al que llama imprudente, hay la infracción del deber de cuidado -que no es querida-, pero que por falta de atención del autor produce tal vulneración como cuando no advierte a pesar que debía (culpa inconsciente), o habiéndose representado el resultado confió en su no producción (culpa consciente). Habiendo dolo no cabe apreciar imprudencia porque opera una verdadera subsunción, en tanto que si falta el dolo puede haber culpa pero no por el resultado, sino sólo y únicamente si se cumplen los presupuestos para la admisión de la culpa.

Jescheck se muestra contrario a estudiar la imprudencia (culpa) como forma de culpabilidad al lado del dolo, sino como un especial tipo de acción punible que manifiesta una estructura peculiar tanto en el ámbito del injusto como de la culpabilidad. "La imprudencia se determina con arreglo a un doble baremo. Por una parte ha de preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro en orden a la evitación de una violación no querida del derecho; y por otra parte, si éste comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales". (Ob. cit., pág. 777). El enfoque anterior que es el correcto, lo ubica al prof. y Director del Inst. Max Planck dentro del esquema del finalismo, pues completa su criterio anotando que "solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese podido ser cumplido por el autor individual, según su inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la vida y posición social (tipo de culpabilidad)". (Ob. cit., pág. 778).

Se pueden recoger como aspectos de diferenciación estructural del dolo y la culpa, los caracteres de la acción y la voluntad de realización.

Son diferentes la acción dolosa y la culposa, la dolosa se conforma por la voluntad de realización de un tipo de delito de acuerdo a un preacondicionamiento final sobre la base de lo que el hombre sabe y por lo que puede ordenar su actividad, en consecuencia la finalidad se dirige a la meta injusta. En la acción culposa la finalidad es en sí irrelevante, carece de importancia típica en cuanto al fin aunque se produzca un resultado típico, la estructura esencial no está en la propia finalidad sino en el modo o manera de conseguir el fin propuesto que es inicialmente atípico. El disvalor de la acción dolosa reside en la finalidad dirigida a la concreción del tipo, en la acción culposa, en la forma de desarrollar la obtención de una finalidad que no quiere la realización del tipo, pero que incumple el deber objetivo de cuidado.

La acción dolosa absorbe a la culposa por lo que no pueden coexistir (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 873). La acción dolosa está dirigida finalmente al injusto típico, ya que hasta el dolo mediato o de consecuencias necesarias así como el eventual, incluyen las consecuencias accesorias en la voluntad de realización. La acción culposa se dirige finalmente a obtener un resultado atípico e irrelevante para el derecho penal, por lo que la dirección final por sí sola no configura la acción culposa si no media la infracción del deber de cuidado que es objetivamente previsible.