La modificación del Art. 281 bis del Código Penal Boliviano (página 2)

En la Constitución Política del Estado de 21 de septiembre de 1851 en su Artículo primero establece: todo hombre nace libre en Bolivia; todo hombre recupera su libertad al pisar su territorio. La esclavitud no existe ni puede existir en él"[30]

La trata de personas es un delito de tipificación reciente en la normativa penal Boliviana, sin embargo se equiparaba con otras conductas tipificadas en el Código Penal boliviano con carácter interno, así se evidencia el libro segundo, Título VII, capítulo II del código penal de 3 de noviembre de 1834, y el libro segundo, título XI ,capitulo III del Código Penal de 23 de agosto de 1972, los cuales establecen los delitos de corrupción de menores, corrupción de mayores o actividades que fomenten o promuevan la prostitución, proxenetismo y rufianería, siendo estas sus antecedentes legislativos, que contemplaban dicha conducta de manera parcial y que tuvieron que modificarse y adecuarse a la realidad de nuestros días.

El Estado Boliviano ha ratificado tratados internacionales, que establecen la protección de derechos fundamentales de los seres humanos entre tales esta: el "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas especialmente mujeres y niños", el mismo que complementa la Convención de Naciones Unidas, contra la delincuencia organizada transaccional y sus protocolos ratificado mediante Ley 3031 de 29 de abril de 2005.

En cumplimiento de tratados y convenios internacionales, Bolivia, en fecha 26 de agosto del 2005 mediante Ley No. 3160, promulga la Ley "Contra el Tráfico de niños, niñas y adolescentes", legislación que no contemplaba las diferencias conceptuales y de definición sobre la Trata de personas y el Tráfico de seres humanos; dicha legislación fue abrogada mediante la Ley No. 3325 del 18 de Enero de 2006 denominada "Trata y Trafico de Personas y otros delitos relacionados", esta regulación cumple con los estándares mínimos de tipificación del delito de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, consecuentemente brinda un instrumento legal adecuado a los operadores de justicia en el marco del sistema penal para la represión y persecución penal de las conductas que contravienen el sistema jurídico nacional, pero esta ley cuenta con varios vacíos jurídicos como el no castigo a las personas ("clientes") que requieren a menores de edad para mantener relaciones sexuales y la falta de definiciones y conceptos que llevan a la necesidad de reformular la ley.

Las obligaciones contraídas por el Estado Boliviano generan responsabilidad en cuanto a su regulación en el derecho interno, por lo que se hace vital la promulgación de marcos legislativos, que más allá de penalizar las conductas, se debe normar para generar políticas de prevención, protección y asistencia de víctimas de trata.

No se cuenta con cifras oficiales del número de víctimas de la trata en Bolivia. Varias razones explican este hecho, en primer lugar, el concepto de la trata es reciente, es mediante Ley No. 2377 el 22 de noviembre 2001 Bolivia ratificó el Protocolo de Palermo, instrumento jurídico internacional que define y sienta las bases de este delito que surge ligado a la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, del año 2000. Dado lo reciente de la definición moderna de la trata y su relación con actividades vinculadas al crimen organizado caracterizadas por su clandestinidad y peligrosidad, son pocos los países que ofrecen estadísticas del fenómeno.

Además, medir la trata de personas es muy difícil puesto que no existen todavía mecanismos de cómputo adecuados y sistematizados. Pero más importante aún, es que la víctima de la trata no denuncia su situación ante las autoridades, temerosa de represalias, amenazada o al no tener conciencia de su condición de víctima de un delito tipificado[31]

Es así que a fines de marzo de 2006 se conforma la Mesa Técnica contra la Trata y Tráfico Ilícito de personas conformada por miembros/as del Ministerio de Justicia, OIM (Organización Internacional para las Migraciones), Jueces de la Niñez y Adolescencia del Poder Judicial, la Unión Interparlamentaria-Bolivia Pro Adolescentes Bolivia, La Dirección de Trata y Trafico de Personas de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), la UNODC, UNICEF y el Centro de Terapia Mujeres (CDTM) los cuales trabajaron en la presente Ley[32]

En el gobierno transitorio de Rodríguez Beltze (2006) se aprueba la Ley No. 3325 "Ley de trata y tráfico de personas y otros delitos relacionados, también se apertura las divisiones de trata a cargo de la policía inicialmente en La Paz, Cochabamba, Santa Cruz actualmente se cuenta con más divisiones especialmente el municipios fronterizos.

En el año 2007 se crea el Consejo Nacional de Lucha Contra la Trata conformado por los ministerios, hasta la fecha no ha tenido mucho impacto y no ha sido operativa.

En el año 2009, con la instalación de la Asamblea Constituyente y la aprobación de la Nueva Constitución Política del Estado, se estableció que las leyes que estaban pendientes en la Cámara de Diputados se deben reanudar, sin embargo la ley de trata de personas quedo postergada hasta el año 2012.

Otro instrumento político que se dio en la gestión de 2009 es el Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos 2009 – 2013, en donde considera de forma puntual el tema de trata y tráfico de personas, llegando a detectar 14 problemas y proponiendo 19 acciones para resolver estos problemas, pero hasta la fecha no hubo mucho avance en cuanto a la ejecución.

En el año 2010, la diputada Marianela Paco, retoma la temática de la Ley de trata de personas, abriendo un proceso de diálogo para redactar el proyecto de ley integral trata y tráfico de personas.

Se trabaja en la Ley Integral (2011) dirigida por la diputada Marianela Paco, en este Proyecto de Ley integral de trata de personas trata de llenar los vacios jurídicos que dejo la Ley No. 3325 en cuanto a la atención y protección de las víctimas de trata de personas[33]

2. MARCO TEÓRICO

La presente investigación para fundamentar sus afirmaciones se basará en las teorías del derecho penal, específicamente en:

• 1. Las teoría de la unión preventiva de la pena como fundamento para sustentar la sanción, porque ésta teoría es la más aceptable para legitimar la acción punitiva estatal, además el Código Penal Boliviano tiende a esta teoría para justificar su poder punitivo.

• 2. Y la teoría de la accesoriedad limitada de la participación criminal, para establecer la responsabilidad que tiene una persona al momento de ejecutar una acción que se constituya en delito de trata de personas.

2.1. TEORÍA PREVENTIVA DE LA UNION DE LA PENA

La teoría preventiva de la unión de la pena, consiste en una combinación de las teorías de la prevención de la pena (la prevención especial y la prevención general) como fines de la pena que se persiguen simultáneamente."[34]

Esta teoría trabaja con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinámica: en que en el momento de la amenaza, el fin de la pena es la prevención general; en el momento de la aplicación o determinación de la pena, los fines preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).[35]

El punto de partida de esta teoría se basa en el entendimiento de que el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo, puesto que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio"[36]

a) Características de la teoría preventiva de la unión de la pena

• Persecución simultánea de ambos fines preventivos de la pena

La pena al perseguir el fin preventivo del delito (prevención especial y la prevención general) deben figurar conjuntamente como fines de la pena. Puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular como sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente legítimos.[37]

Al perseguirse simultáneamente ambos fines preventivos de la pena (especial y general) estos no generan conflictos, mientras se dicte una sentencia adecuada y eficazmente posible para alcanzar ambos fines. De esta manera ambos fines preventivos de la pena persisten cuando no se requiere una prevención desde todos los puntos de vista al mismo tiempo. Esta teoría tampoco encuentra problemas al establecer la resocialización del condenado con fines pedagógicos y terapéuticos, cuando no se cuenta con la cooperación del condenado debe despertarse su decisión, aun así debe ejecutarse la pena justificando que es suficiente la necesidad de prevención general. De este modo se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se alegan contra el fin de resocialización. [38]

Surge el conflicto entre prevención general y especial allí donde ambos fines perseguidos exigen diferentes cuantías de pena, donde a cada fin preventivo de la pena (general – especial) asigna una determinada pena, ya sea pues para el fin preventivo general de la pena el castigo debe ser ejemplarizador y por lo tanto extensivo, por el contrario si el fin de la pena es de carácter preventivo especial estas solo permiten penas a corto plazo con remisión condicional, por que una pena más grave desocializaría al autor y cabria esperar un tropiezo en una futura criminalidad del autor.[39]

Cada fin preventivo supone un beneficio preventivo a cambio de un perjuicio preventivo, en estos casos se deben sopesar los fines preventivos general y especial y ponerlos en un orden de prelación, una solución a este conflicto establece que se debe dar preferencia al fin preventivo especial, debido a su carácter de resocialización que es un imperativo constitucional, pero eso no significa que se excluya los efectos preventivo generales de la pena, razón por la cual se prefiere a la prevención especial de la pena, estos no excluyen los efectos preventivos generales, sino que a los sumo los debilita, por que una pena atenuada también actúa de forma preventiva, y esto solo hasta donde la necesidad mínima preventiva general lo permita, por que no se puede permitir que la pena se reduzca hasta el punto en que la sanción ya no se tome en serio por la comunidad, pues se perdería la confianza en el ordenamiento jurídico y se estimularía a la imitación, entonces el limite inferior del marco penal atiende a la consideración del mínimo preventivo general.[40]

b) Renuncia a toda retribución.-

La teoría de la retribución no tiene cabida alguna entre los fines de la teoría de la teoría preventiva mixta de la pena. Cierto es solamente que toda pena es una intervención coercitiva del Estado y una carga para el condenado, en cuanto es inherente a ella un elemento represivo, pero son irrenunciables los componentes de finalidad preventivo general y especial. Pero sea como fuere: del hecho de que en el castigo radica un "reproche social" no se deduce que la pena sea esencialmente retribución ni tampoco únicamente causación de un mal, pues de la desaprobación de una conducta se puede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura evitación en el sentido de influencia resocializadora.[41]

c) El principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención

Un elemento de la teoría de la retribución debe pasar a formar parte también de la teoría preventiva mixta: "El principio de culpabilidad" como medio de limitación de la pena. La teoría preventiva mixta de la pena adolece de un de un defecto: no entraña en si las barreras del poder sancionador, necesarias en el Estado de Derecho. "Según esto, la pena tampoco puede sobrepasar en su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable una detención más prolongada. La intervención coercitiva estatal se quiebra en un caso así ante el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las exigencias del Estado, pero no al arbitrio de éste, sino sólo en el marco de la culpabilidad del sujeto. El principio de culpabilidad tiene, pues, una función liberal absolutamente independiente de toda retribución, y por amor de la libertad de los ciudadanos también debería conservarse en un Derecho penal moderno".[42]

Esa exigencia de la pena no puede superar a la culpabilidad del autor, de lo contrario atentaría contra la dignidad del hombre, por lo tanto el principio de la culpabilidad tendría un rango constitucional, y de acuerdo a este postulado el principio de culpabilidad es el medio mas liberal y el psicológico-social más propicio para la restricción de la coerción penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. [43]

Es necesario aclarar que el principio de culpabilidad también reclama dicha pena correspondiente a la misma, pero independientemente de toda necesidad preventiva. [44]

El condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del Estado, considerar esto inadmisible significaría que el Estado debería renunciar absolutamente a la pena, de lo cual no ha sido capaz todavía ningún ordenamiento jurídico conocido, por lo que se concluye que dentro del marco de lo merecido, toda pena, supone tratar al afectado como medio para un fin, y ese fin es que sea del tipo preventivo social, [45]

En relación al tema de trata de seres humanos, tomando en cuenta la pena que se aplica en Bolivia a este delito que es la trata de seres humanos correspondientes a Ocho (8) a doce (12) años de privación de livertad, "La pena, no es tan grave como en los casos anteriores, quizás por que en algunos casos no se ha lesionado al menor ni se le ha privado de su libertad, pero debió considerarse una pena mas grave para evitar la posibilidad del beneficio de la suspensión condicional de la pena o del proceso, ya que así lo habilita la pena de tres a seis años del tipo penal".[46] Esta medida adoptada por los legisladores del Código Penal Boliviano atiende al fin preventivo de la pena, de esta manera se puede apreciar en el ARTÍCULO 25.- "(LA SANCIÓN). La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial".

2.2. TEORÍA DE LA ACCESORIEDAD LIMITADA DE LA PARTICIPACIÓN.

La Participación criminal es la movilización animadamente dirigida a intervenir en un evento que producirá un resultado previsto por la sociedad como delito.

Al hablar de la participación se hace referencia a la presencia de dos o más personas que colaboran en la perpetración del hecho punible en un carácter distinto de la autoría, por más pequeña que sea la contribución a la producción de un resultado cualquiera. La teoría de la participación se ocupa de analizar la contribución del partícipe en la ejecución de un hecho punitivo, puesto que participación quiere decir apoyo en el hecho principal realizado por otro, que es el autor, ya que, por esencia, aquélla ha de relacionarse con una conducta principal

En la presente investigación se seguirá el criterio adoptado por el Código Penal Boliviano, el criterio del sistema de accesoriedad limitada (Artículos 20, 22, 23 del Código Penal). "El ordenamiento jurídico penal boliviano en virtud de disposición legal expresa, adopta el sistema de la accesoriedad limitada; así lo reconoce la Exposición de Motivos de la reforma de 1997. Por otra parte, también se descarta la participación culposa por cuanto se exige una intervención dolosa en la forma de participación criminal y, dada la redacción del Art. 23 del C.P.B., se concluye la participación en los delitos imprudentes. [47]

Esta teoría exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica para que pueda darse una participación punible. Se puede afirmar que para que exista participación es necesaria la presencia de dos elementos: a) El objetivo representado por la conducta de cooperación; y b) el subjetivo, es decir, el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes. "El sujeto debe actuar con conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y antijurídica llevada a cavo por el autor. [48]

Es importante diferenciar las formas de participación criminal, es preciso distinguir entre los autores de los participes en sentido estricto, para lo cual se presenta el siguiente planteo.

2.2.1. AUTORÍA

El Código Penal boliviano, adopta para si los estándares la teoría del dominio del hecho de la autoría, porque autor es quién tiene el dominio final del suceso, mientras los partícipes por su parte carecen de ese dominio. Entre los casos de autoría se da cabida a la autoría, la co-autoría y autoría mediata en los cuales se logra el dominio del hecho.[49]

Entre las formas de autoría que contempla el Código Penal Boliviano se tiene:

• a) Autoría única inmediata.- Este tipo de autoría corresponde con un único sujeto, el cual realiza directamente la acción típica mediante actos ejecutivos típicos(realiza directamente la acción típica mediante actos ejecutivos típicos), el Código Penal Boliviano al respecto señala: Art. 20 "Son autores quienes realizan el hecho por si solos…".

• b) Coautoría.- Supone la colaboración de dos o más personas de mutuo acuerdo para realizar de forma colectiva la acción típica, cada uno de los autores ejecuta parte del hecho delictivo, pero actuando en común. A ninguno de ellos puede considerarse participe del otro.[50] Art. 20 del Código Penal boliviano establece: "Son autores quienes realizan el hecho… conjuntamente…o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso". En este artículo el Código Penal, adopta el concepto formal, objetivo de ejecución del hecho típico. Y es coautor quien realiza el hecho en forma directa. De acuerdo a nuestro actual ordenamiento jurídico penal, no existe la diferencia entre el autor material e intelectual. Es autor aquel que sin su ayuda no podría haberse consumado el delito. Es el caso del cajero del banco que entrega a un tercero la llave de la caja fuerte, quien sustrae los valores que contiene dicha caja. En este caso, tanto el cajero como el tercero, son autores. En cuanto al participé, si su conducta no se adecua al tipo penal, no es autor. Según Rodríguez Devesa, "este precepto es imprescindible en la técnica legal, cuándo uno de los que concurren a la comisión del hecho realiza los actos de ejecución y otro sólo actos de tentativa, pues entonces no seria posible estimar al segundo como autor del delito consumado, pero tampoco como mero auxiliador de quien lo consumó, pero tampoco por si mismo con independencia de la aportación de su correo. Por ejemplo: dos sujetos, puestos de acuerdo para dar muerte a un tercero, disparan simultáneamente contra él. Solamente le alcanza el disparo de X mientras que el disparo de Y se pierde. Y, no ha prestado "auxilio" a X, sino que ha realizado actos que constituyen un principio de ejecución, no determinante de la consumación, ocasionada por la acción de X."[51]

• c) Autoría Mediata.- Es autor mediato quien realiza el hecho típico utilizando a otro como instrumento. El autor es el que está detrás del que realiza directamente la acción típica, puede ser porque actúa sin libertad o sin conocimiento de la situación. Por tanto solo es imputable el autor mediato debido a la falta de dolo e imprudencia de los que realizan directamente el supuesto típico en este supuesto.[52] Art. 20 CPB ""Son autores quienes realizan el hecho… por medio de otro…" "Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito"

2.2.2. INSTIGACIÓN

Otra forma de participación que reconoce el Código Penal Boliviano es la instigación o inducción: Art. 22 CPB (INSTIGADOR).- Es instigador el que dolosamente determine a otro la comisión de un hecho antijurídico doloso. Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito."

Se impone, pues, que se aclare lo que debe entenderse por determinar. El diccionario de la Academia Española lo define como "hacer tomar una resolución"

Esta forma de participación tienen carácter que resulta en libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro, debe ser intencional y dirigida al fin delictivo propuesto, es decir, que el instigador debe actuar con voluntad de instigar y de obtener un resultado ilícito valiéndose de otro[53]

2.2.3. COMPLICIDAD

Como una tercera forma de participación criminal tenemos a la complicidad, regulado en el Código Penal Boliviano: Art. 23 "(COMPLICIDAD) Es cómplice el que dolosamente facilite o coopere a la ejecución del hecho antijurídico doloso, en tal forma que aún sin esa ayuda se habría cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al Artículo 39".

"Por cómplice, la doctrina entiende a la persona que auxilia o coopera dolosamente en la ejecución de un delito con actos posteriores, anteriores o simultáneos. Cómplice será el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se realice. Es factible distinguir entre cómplices primarios y cómplices secundarios, los cómplices primarios son los que dolosamente presten ayuda o auxilio a otro para la comisión de un delito; complicidad secundaria comprende a los que con posterioridad a la ejecución del delito auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito".[54]

Para Roxin, la complicidad es un incremento del riesgo jurídicamente desaprobado, causal para el resultado típico. La exigencia de que sea causal para resultado típico se deriva del presupuesto fundamental de imputación para todo delito de comisión consumado. La complicidad no tiene que ser una condítio sine qua non para el resultado en el sentido de que éste no se hubiera producido sin aquella. La complicidad puede ser una condición indispensable para el resultado. [55]

Cuando la participación de terceros es de índole más secundaria, de ayuda o de auxilio para ejecutar el delito, se habla entonces de complicidad. Esta puede ser moral o material. Tiene lugar la primera, cuando al delincuente se le indica el modo o forma de cometer el delito, dándole ánimos o prometiéndole ayuda para lograr la impunidad. Es material, cuando supone prestar medios materiales para la ejecución del delito, o intervenir en su relación ejecutando actos que no sean propios y característicos del delito.[56]

Finalmente, es de interesante ver que el Código Penal Boliviano a incorporado como complicidad (participación accesoria) a conductas como el encubrimiento, al establecer que "en virtud a promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho", ya que en doctrina esto es muy discutido, e incluso se configura como delito autónomo en otras legislaciones, por que son comportamientos posteriores al hecho delictuoso, sin embargo aun cuando su comportamiento sea posterior, resulta partícipe del delito.[57]

3. Marco conceptual

Adopción: procedimiento legal por el cual se dan por terminados los derechos y deberes legales que tiene un/a niño/a con respecto a los padres naturales y se sustituyen por derechos y deberes iguales con respecto a los padres adoptivos (familia adoptiva)[58].

Beneficio: Bien que se hace o recibe. Utilidad provecho. Ganancia que se obtiene de una inversión. El término beneficio es recurrentemente utilizado como sinónimo de utilidad y provecho.[59]

Captación: Conforme al protocolo, este es el primer momento del proceso de la trata de personas. Conjunto de acciones encaminadas a reclutar a la víctima de trata La captación se realiza en el país y lugar de origen de las víctimas. Los tratantes que tienen a su cargo este momento se denominan captadores o reclutadores.[60]

Condiciones para que se dé la trata de personas[61]

* Traslado: Ocurre cuando la persona se traslada o la trasladan desde su entorno (ciudad, provincia, país) a otro diferente. No importa si es llevada fuera del país o de una ciudad a otra, lo que importa es el desarraigo de su comunidad de origen.

* Limitación o privación de la libertad: Las victimas de trata de personas se encuentran limitadas en su libertad de movimientos, no son libres de hacer lo que quieren, aunque no las encadenen, las personas no se pueden ir porque están sometidas a medidas de presión psicológicas y de violencia, muchas veces son encerradas y maltratadas, se ejerce amenazas contra ellas y contra sus familiares y allegados, también puede existir una deuda que deben pagar a quien las explota.

* Explotación: Las víctimas son explotadas en varios tipos de actividades:

Prostitución – Explotación sexual comercial – Trabajos o servicios forzados – Esclavitud – Servidumbre, que son practicas análogas a la esclavitud y hay varios tipos como ser la servidumbre por deuda, servidumbre en trabajos agrícolas, matrimonios serviles – Mendicidad – Alquileres de vientres – Adopciones ilegales – Extracción de órganos – Niños vinculados a grupos armados al margen de la ley – entre muchas otras actividades más.

Consentimiento de la víctima En muchos casos de trata hay un consentimiento o cooperación inicial entre las víctimas y los traficantes, seguida por una situación de coacción, abuso o explotación. Por lo que todo consentimiento inicial queda anulado cuando comienza el engaño, sigue la coacción o hay abuso de poder en algún momento del proceso.[62]

Puede todavía esgrimirse como defensa en el derecho interno, pero cuando se demuestra que se han utilizado medios tales como amenazas, coacción o uso de la fuerza o abuso del poder, el consentimiento carece de valor y la defensa basada en él no ha lugar.[63]

Explotación sexual[64]Según la definición del "Manual de Derechos Humanos y Trata de personas" de la Gaatw: "Significa la participación por parte de una persona en prostitución, servidumbre sexual, o en la producción de materiales pornográficos, como resultado de haber sido sometida mediante el engaño, coerción, abducción, fuerza, abuso de autoridad, endeudamiento o fraude. "Aun en ausencia de cualquiera de estos factores, en los casos en que las personas participantes en prostitución, servidumbre sexual, o en la producción de material pornográfico, sea menor de 18 años de edad, se considerará que ha existido explotación sexual".

Grupo delictivo organizado, definición de la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional[65]Grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con miras a obtener, directa e indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material[66]

Libertad.- Estado existencial del hombre en el cual este es dueño de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujetarse a ninguna fuerza o oacción psicofísica interior o exterior"[67]

Matrimonio forzado: es reconocido como una práctica parecida a la esclavitud cuando: una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas; cuando el marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; o cuando la mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona[68]

Matrimonio servil: se da cuando una persona contrae matrimonio con otra persona, con fines de explotación laboral o doméstica.

Cualquier mujer que se vea privada de los derechos y las libertades más elementales y sea sometida a la brutalidad y al control en una relación intima de pareja, se encuentra en una situación de esclavitud.[69]

Medios de fuerza: Acciones violentas y con uso de fuerza, como ser: el secuestro o captura; venta o compra; violencia física, amenazas y tortura; acoso, violación y abuso sexual; vigilancia y privación de libertad; denegación de comida, agua o asistencia médica; denegación de preservativos, embarazo o aborto forzoso; uso de drogas o denegación de ellas una vez provocada la adicción; participación forzosa en actos de violencia, etc.[70] Explotación: acto de aprovecharse de algo o alguien. En particular, el acto de aprovecharse injustamente de otro[a] para su propio beneficio. (Por ejemplo, explotación sexual, servicios o trabajos forzosos, esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, servidumbre, venta de órganos)[71].

Mendicidad Situación derivada de la pobreza, generalmente una situación marginal extrema en la que el mendigo es receptor de un sentimiento de pena o de lástima por su indumentaria o por su apariencia, a través de los cuales busca subsistir pidiendo dinero a transeúntes. Cuando detrás de estos mendigos se encuentran personas que lucran de ellos a través del sometimiento, la coacción, la amenaza, abusando del estado de indefensión de las víctimas, utilizándolos como medio para obtener un beneficio, esta situación encaja dentro del concepto de trata de personas. [72]

Niño: Todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. …[ ] "Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años"[73].

Peores formas de trabajo infantil[74]El 1° de junio de 1999, la Conferencia General de la OIT adoptó el Convenio N° 182 de la OIT, el cual determina como las peores formas de trabajo infantil: a) Todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados. b) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas. c) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes. d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. Convenio Pornografía[75]toda representación, por cualquier medio, de una persona dedicada a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales con fines primordialmente sexuales.

Pornografía infantil[76]toda representación, por cualquier medio, de un niño o niña dedicado/a a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes sexuales de un niño o niña con fines primordialmente sexuales.

Protagonismo de niños, niñas y adolescentes: Lo ejercen las personas menores de 18 años, que dedican parte de su tiempo al bien común, excediendo los límites de su círculo personal y familiar, participando activa y productivamente en el ámbito comunitario y la vida social. El concepto reconoce que la contribución de niñas, niños y adolescentes puede generar los cambios decisivos en la realidad social, ambiente, cultura y política donde se insertan. Su expresión es un deber y un derecho y un desafío para educadores, padres y madres. (Definición basada en un texto del educador Antonio Carlos Gomes da Costa)[77].

Servidumbre Es una situación de siervo; es decir, una persona se apodera de otra y la somete a la condición de esclavo frente a otra persona, familia o grupo de personas. Son las prácticas como la servidumbre dese en nacimiento, en ciertos pueblos o colectivo de personas, por deudas, por matrimonio forzoso o la explotación de niños, niñas y adolescentes menores de edad[78]

Servidumbre por deudas: estado o la condición que resulta del hecho que un[a] deudor[a] se haya comprometido a prestar servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente, valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios[79]

Trabajo forzado: la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente[80]

Turismo Sexual.- "viajes organizados desde dentro del sector turístico, o de fuera de este sector, pero utilizando sus estructuras y redes, con el propósito principal de realizar una relación sexual con fines comerciales por el turismo con los residentes en el destino".[81]

Tráfico.- Comercio; // actividad lucrativa con la venta, cambio o compra de cosas o con trueque y préstamo de dinero; // Negociación; // Transporte de personas, animales o cosas, por ferrocarriles especialmente; // Contrabando u otro negocio ilegal; Trata de negros, trata de blancas, introducción y lucro ilegal con drogas.[82]

Trata.- comercio condenable, como revelan de modo expresivo las dos voces inmediatas[83]

Trata de Personas: según el Protocolo para prevenir la trata y tráfico de personas, la trata de personas es:

a) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado.

c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo. …[ ][84]

Tratante: quién capte, transporte, traslade, acoja o reciba a una persona, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.[85]

Víctima: Persona o animal destinado a un sacrificio religioso.| Persona que sufre violencia injusta en sí o en sus derechos. | El sujeto pasivo del delito[86]

Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.[87]

4. Marco Jurídico

El Ordenamiento jurídico de un Estado se constituye por la totalidad de las leyes, decretos y resoluciones promulgados por los diferentes Órganos competentes de un país. En Bolivia, el delito de trata de personas no se tipificó como tal, sino, hasta el año 2006, con la Ley No. 3325. La trata de personas también esta referida como una prohibición en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia en su Artículo quince, en su último párrafo, esto debido al carácter pluriofensivo del delito de trata de personas, es decir que este delito atenta contra la libertad, la integridad corporal, el estado civil, la libertad sexual, la libertad laboral y finalmente desemboca en una tremenda analogía cuando se refiere, también, a toda otra forma de explotación en actividades ilegales.

4.1. Constitución Política del Estado

La Constitución Política del Estado es la Ley fundamental y suprema del ordenamiento jurídico boliviano. La supremacía constitucional constituye la garantía de la libertad de la dignidad humana, para exigir a los órganos de poder, la obligación que tiene de encuadrar sus actos a lo normado por la ley fundamental (Ley de Leyes).

Artículo 15.

"I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte".

"V. Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se prohíbe la trata y tráfico de personas".

El referido artículo, señala que cualquier individuo capaz de adquirir derechos y obligaciones, no importando su condición, o situación, tiene el derecho a existir dignamente, prohibiendo el menoscabo de su integridad en tres aspectos:

a) Físico ya sea mediante lesiones inferidas, b) Psicológico mediante tratos humillantes y c) Sexuales obligándole a una actividad sexual.

Y finalmente el parágrafo quinto, señala que no se puede someter a ninguna persona a servidumbre o esclavitud, y está prohibido la trata y tráfico de personas, porque están terminantemente prohibidas y sancionadas por ley, para proteger la libertad, la vida e integridad corporal de las personas.

Artículo 22.

"La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado."

Este artículo proclama que las libertad y dignidad humana está protegido por el Estado Plurinacional de Bolivia, asignando al Estado la función de hacerla respetar y de protegerla ya sea castigando a quién intentare vulnerar la dignidad y las libertades de toda persona.

Artículo 23.

"I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales".Aquí la Constitución establece los derechos que tiene toda persona de autodeterminarse y no estar sujeto a presión o fuerza, además garantiza estos derechos instaurando mecanismos para proteger la mismos, excepcionalmente estos derechos se restringen en ciertos casos fijados por ley en instancias judiciales.

Artículo 46.

"I. Toda persona tiene derecho:

• Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna.

• A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.

II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.III. Se prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución".

Este artículo pretende establecer las reglas de seguridad social que debe existir para crear condiciones de trabajo digno, otorgando derechos a toda persona que entra en la actividad laboral, entre estos derechos tenemos a que debe existir seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, además establece a que toda persona por sus servicios prestados, por el trabajo que ha realizado debe ser remunerado justa y equitativamente, además debe satisfacer al trabajador con el fin de asegurar una existencia digna para si y de su familia. También establece el derecho a la estabilidad en el empleo de un trabajador, o sea la seguridad jurídica que tiene todo trabajador, de conservar su empleo, con la correlativa obligación patronal de mantenerle en el mismo.[88]

En su tercer numeral, el Art. 46 de la Constitución Política de Bolivia prohíbe terminantemente imponer a alguien un trabajo por la fuerza u otro modo análogo de explotación que obligue a una persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución. La prohibición del trabajo forzoso y de toda forma de explotación laboral, importa, por que mediante este artículo se está prohibiendo la esclavitud, la cual ya no debería existir en territorio boliviano, y quién incurra en contra de esta prohibición, está sometido al poder represivo del Estado.

Artículo 61.

"I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.II. Se prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil. Las actividades que realicen las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social estarán orientadas a su formación integral como ciudadanas y ciudadanos, y tendrán una función formativa".

"Sus derechos, garantías y mecanismos institucionales de protección serán objeto de regulación especial".

Este Artículo en su numeral I, protege la integridad física, psíquica de los niños, niñas y adolescentes del Estado Plurinacional de Bolivia pues prohíbe conductas tales como la violencia física, psíquica y/o sexual, y la amenaza del uso de una sanción para quien incurra en tales acciones.

En su numeral II prohíbe el trabajo de niños, niñas y adolescentes en forma abusiva ya sea mediante trabajo forzado o su explotación, que puede traerle consecuencias negativas en su vida futura, pues se pretende con preferencia que el niño no trabaje para que éste se forme en escuelas e institutos para luego incorporarse a la sociedad productivamente.

4.2. Código Penal Boliviano

A partir de la gestión 2005, se promueve una mesa de trabajo, para la modificación del Código Penal con relación a los delitos de la trata de personas y el tráfico ilegal de migrantes. Esta modificación ha sido aprobada por el poder legislativo y aprobada por el Ex – Presidente Eduardo Rodríguez, en un acto público realizada en el Palacio de Gobierno. Esta es una contribución significativa al marco legal de estos delitos, para realizar una labor más efectiva de sanción y represión.

La Ley Nº 3325 de 18 del enero de 2006, Creó el Capitulo V "Trata y Tráfico de Personas" del Título VIII "Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal "de la Ley Nº 1768 de 11 de marzo de 1997 del Código Penal.

Desde entonces, en Bolivia existe un marco legal que tipifica y sanciona el delito de la trata de personas. Esta ley, en relación al delito de la Trata de personas menciona lo siguiente:

ARTÍCULO 281 bis.- "(TRATA DE SERES HUMANOS).Será sancionado con una pena privativa de libertad de ocho(8) a doce(12) años, el que por cualquier medio de engaño, coacción amenaza, uso de fuerza y/o de una situación de vulnerabilidad aunque medie el consentimiento de la víctima, por resguardo o recepción de seres humanos, dentro o fuera del territorio nacional con cualquiera de los siguientes fines:

a) Venta u otros actos de disposición con fines de lucro.

b) Venta o disposición ilegal de órganos, tejidos, células o líquidos corporales.c) Reducción a estado de esclavitud u otro análogo.

d) Guarda o Adopciones Ilegales.

e) Explotación Sexual Comercial (pornografía, pedofilia, turismo sexual, violencia sexual comercial).

f) Explotación laboral.

g) Matrimonio servil; o,

h) Toda otra forma de explotación en actividades ilegales.

La pena se agravará en un cuarto cuando: la víctima sea niño, niña o adolescente; cuando el autor sea el padre, madre, tutor o quien tenga bajo su cuidado, vigilancia o autoridad al niño, niña o adolescente; el autor o participe, fuera parte de una organización criminal, de una asociación delictuosa; y, cuando el autor o participe sea autoridad o funcionario público encargado de proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Si a causa de acciones u omisiones dolosas se produjere la muerte de la víctima se impondrá la pena del delito de asesinato.

Si la muerte fuese producida por acciones u omisiones culposas, la pena se agravará en una mitad".

El bien que es precautelado por las normas que prohíben y sancionan la trata y tráfico de personas están encaminadas a velar por la integridad de la persona, resguardar su vida en primera instancia, proteger toda su integridad física, moral, social, sexual, psicológica y demás que le son inherentes a cada persona, proteger su libertad de motricidad juntamente con todos los derechos que le son reconocidos por las leyes.

A continuación se presenta el análisis del tipo penal.

• Nomen Juris.- Trata de Seres Humanos

Bien jurídico protegido.- El bien jurídico precautelado por este artículo está encaminado a velar por la integridad de la persona, resguardar su vida en primera instancia, proteger toda su integridad física, moral, social, sexual, psicológica y que le son inherentes a cada persona, proteger su libertad de motricidad juntamente con todos los derechos que le son reconocidos por las leyes.

• Elementos.- Son los siguientes

• a) descriptivos:

• b) Valorativos:

• Traslado:

• Reclutamiento

• Privación de libertad

• Resguardo o recepción de seres humanos

OBJETIVIDAD

• Verbo Rector del Tipo.- Trasladar, Reclutar, Privar de libertad, Resguardar o recepcionar seres humanos.

• Resultado.- Ocasiona el menoscabo, ultraje, lesiones en el cuerpo humano, y finalmente ocasiona la muerte de las personas. Por que estas acciones van en contra de la vida e integridad corporal.

• Modos de comisión.- activa.

• Sujeto activo.- impropio por que puede ser cualquier persona.

• Sujeto pasivo.- la víctima objeto de trata de seres humanos.

• Sanción.- Privación de libertad de 8 a 12 años.

SUBJETIVIDAD

• Tipicidad.- Dolosa del sujeto activo

Siendo sus elementos:

• Cognoscitivo.- El sujeto activo lo hace a sabiendas, sabe que su conducta podría ocasionar lesiones al cuerpo humano e incluso la muerte a un ser humano. Va a realizar con conocimiento y acepta dicha posibilidad, es decir la antijuricidad, la acción de Trasladar, Reclutar, Privar de libertad, Resguardar o recepcionar seres humanos con fines de trata de personas va a ir en contra de los bienes jurídicos vida e integridad corporal.

• Volitivo.- que el sujeto activo no solo conoce lo ilícito de su conducta, si no que ademas quiere Trasladar, Reclutar, Privar de libertad, Resguardar o recepcionar seres humanos con fines de trata con entera y total voluntad.

ETAPAS PUNIBLES DE LA REALIZACIÓN DEL DELITO – INTERCRIMINIS

• a) Actos preparatorios.- obtención de seres humanos.

• b) Tentativa.- No es un delito en el que pueda existir tentativa, se considera como un delito de pura actividad, pues los resultados se dan en el momento del reclutamiento.

– Venta u otros actos de disposición con fines de lucro.

– Venta o disposición ilegal de órganos, tejidos, células o líquidos corporales.

– Reducción a estado de esclavitud u otro análogo.

– Guarda o adopciones ilegales.

– Explotación sexual comercial (pornografía, pedofília, turismo sexual, violencia sexual comercial).

– Explotación laboral.

– Matrimonio servil; o

– Toda otra forma de explotación.

• c) Consumación.- Cuando se consigue el resultado deseado, es decir cuando se produce los siguientes fines:

• d) Agotamiento.- Es un delito agotado por que al consumarse los fines de la trata de seres humanos, este produce ganancias lucrativas.

• e) Desistimiento.- puede existir el desistimientos.

Posibilidades de participación criminal.- existe prominentemente la autoría, la inducción y la complicidad, por que estos delito están vinculados a las organizaciones criminales.

Punibilidad – excusas legales absolutorias.- será sancionada con una pena privativa e libertad de ocho (8) a doce (12) años.

Determinación de la pena

• a) Sanción.- Pena privativa de libertad de ocho (8) a doce (12) años.

• b) Agravantes.- La pena se agrava en un cuarto cuando: la víctima sea niño, niña o adolescente; cuando el autor sea el padre, madre, tutor o quien tenga bajo su cuidado, vigilancia o autoridad al niño, niña o adolescente; el autor o participe, fuera parte de una organización criminal, de una asociación delictuosa; y, cuando el autor o participe sea autoridad o funcionario publico encargado de proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Si la muerte fuese producida por acciones u omisiones culposas, la pena se agravara en una mitad.

Si se produjera la muerte por acciones u omisiones dolosas se aplicará la pena del delito de asesinato.

Clasificación del delito.- Es un delito general, por que puede ser cometido por cualquier persona, por lo tanto es impropio.

Adecuación constitucional.- Este delito esta en concordancia con el Art. 15 de la Constitución Política del Estado, literalmente establece en su numeral V "Se prohíbe la trata y tráfico de personas". Además que reconoce a toda persona el derecho a la vida e integridad física, psicológica y sexual, se prohíbe terminantemente la tortura, los tratos crueles, inhumanos, degradantes, humillantes, causar la muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, se prohíbe la servidumbre y la esclavitud.

Observaciones.-

La trata de seres humanos es un delito cuya formas de comisión son variadas, entre las conductas del sujeto activo del delito están el traslado, el reclutamiento, la privación de libertad, el resguardo y la recepción de seres humanos con fines de tratarlos, pero entre estas conductas no se hallan la promoción, la solicitud, el ofrecimiento, la facilitación, entrega de seres humanos con fines de trata. Al no hallarse incluido en el tipo penal las conductas descritas se está permitiendo la impunidad a favor de sujetos que participaron en forma directa en el hecho delictivo. Por lo tanto es necesario una reforma del Artículo en cuestión incluyendo las conductas descritas anteriormente para proteger de una forma más efectiva la vida y la integridad corporal de las personas.

La trata de seres humanos se halla tipificada de una forma compleja, en cuanto a su tipificación en relación a la conducta del autor se describe el delito en cuatro momentos o fases:

• a) mecanismos que utiliza el tratante para captar a sus víctimas.- engaño, coacción, amenaza, uso de fuerza y/o de una situación de vulnerabilidad aunque medie el consentimiento de la víctima.

• b) Participación criminal.- por sí o por tercera persona induzca (autor mediata), realice (autor) o favorezca (cómplice).

• c) Conductas del sujeto activo del delito.- Traslado o reclutamiento, privación de libertad, resguardo o recepción de seres humanos.

• d) Fines de la trata de seres humanos.-

• Venta u otros actos de disposición con fines de lucro.

• Venta o disposición ilegal de órganos, tejidos, células o líquidos corporales.

• Reducción a estado de esclavitud u otro análogo.

• Guarda o Adopciones Ilegales.

• Explotación Sexual Comercial (pornografía, pedofilia, turismo sexual, violencia sexual comercial).

• Explotación laboral.

• Matrimonio servil; o,

• Toda otra forma de explotación en actividades ilegales.

4.3. Ley 2033 del 29 de octubre de 1999. Ley de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual

El 29 de octubre de 1999 se promulgó la Ley 2033 de protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, incluyendo el delito de trata de personas. En su artículo 321 BIS hace referencia al delito de "tráfico de personas con fines de explotación sexual". Al respecto, penaliza a quien "induzca, promueva o favorezca la entrada o salida del país o traslado dentro del mismo, de personas para que ejerzan la prostitución, mediante engaño, violencia, amenaza o las reduzca a estado de inconsciencia para este fin". Este delito se sanciona entre 5 y 10 años de privación de libertad o 6 a 12 en caso de un menor.

4.4. Código de procedimiento penal

El Artículo 16 del Código de Procedimiento Penal establece la Acción Penal Pública.- "La acción penal pública será ejercida por la Fiscalía en todos los delitos perseguibles de oficio, sin perjuicio de la participación que este código reconoce a la víctima".

La trata de seres humanos es un delito de acción penal pública, y por lo tanto perseguible de oficio por la Fiscalía, ya que con este delito se está atentando vida e integridad corporal, bienes jurídicos que deben ser protegidos por el Estado debido a su relevancia social.

4.5. NORMATIVA SUPRACONSTITUCIONAL.

4.6. NORMATIVA SUPRACONSTITUCIONAL.

4.6.1. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada, del año 2000

Esta convención se aprueba y ratifica en fecha por Ley Nº 3107 de 2 de agosto de 2005 en el gobierno del ex presidente Eduardo Rodriguez Veltze, tiene como propósito promover la cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional, entre los que se menciona a la trata de seres humanos (preámbulo)

Para cumplir con sus fines, este instrumento internacional en su artículo segundo presenta definiciones, Estas definiciones se hacen necesarias al momento de aplicar la norma al caso concreto, pues orientan la interpretación del operador del sistema.

El Artículo segundo de este instrumento internacional nos da una definición de organización criminal: "se entenderá por un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o tipificados con arreglo a la presente convención, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico." Esta definición fue introducida en el Código Penal Boliviano en los Artículos 132 y 132 bis.

La participación criminal y el delito de trata de seres humanos están estrechamente vinculados, por que cuando se habla de trata de seres humanos están involucradas las organizaciones criminales, puesto que la trata de seres humanos supone participación criminal.

En su Artículo sexto establece este convenio una gran importancia en la persecución de estos crímenes, pues establece la penalización de la participación en un grupo delictivo organizado; la penalización del blanqueo del producto del delito; indica las medidas para combatir el blanqueo del producto del delito y específicamente del dinero; la penalización de la corrupción; y medidas contra la corrupción y otros aspectos importantes para la lucha contra el crimen organizado transnacional. Destaca especialmente la cooperación internacional y la asistencia judicial recíproca determinadas en este convenio.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada es reconocida como el marco normativo internacional de carácter general para el combate al crimen organizado transnacional.

A partir del Artículo 8 al 23 de este instrumento se establecen pautas para investigaciones conjuntas, técnicas especiales de investigación, remisión de actuaciones penales, penalización de la obstrucción de la justicia, protección de testigos. Especial importancia reviste la obligación establecida en cuanto a la asistencia y protección de las víctimas.

El Convenio en sus artículos 24 y 25 establece la protección de los testigos y de las víctimas, recomendando que los Estados parte, deberían adoptar en la medida de sus posibilidades prestar asistencia y protección a los testigos y víctimas de los delitos en casos de que existiera amenazas, represalias o intimidación entre otros beneficios.

El convenio establece además la necesidad de la capacitación y asistencia técnica de los operadores y la obligación de los Estados Partes de formular y evaluar proyectos nacionales y establecer y promover prácticas y políticas óptimas para la prevención de la delincuencia organizada transnacional. (Art. 29)

Este convenio en su Artículo 31 recomienda que loS Estados partes deben tomar medidas de prevención y promover prácticas y políticas óptimas para la prevención de la delincuencia organizada transnacional, reducir las oportunidades actuales o futuras de que dispongan los grupos delictivos organizados para participar en mercados lícitos con el producto del delito adoptando oportunamente medidas legislativas, administrativas o de otra índole.

4.6.2. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.

Este Protocolo mediante ley 2377 el 22 de noviembre 2001, ratifica el "Protocolo para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños". El cual es nuevamente ratificado por el Estado Boliviano en fecha 18 de mayo del 2006.

En el preámbulo del protocolo se hace referencia a la necesidad de un enfoque amplio e internacional en los países de origen, tránsito y destino de la trata, que incluya medidas para prevenir, sancionar a los tratantes y proteger a las víctimas de esa trata, en particular amparando sus derechos humanos internacionalmente reconocidos, lo que constituye un valioso aporte para orientar las acciones a ser realizadas por los Estados Partes en relación a las víctimas de la trata.

El Artículo 2 de este protocolo establece como fines:

• Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y niños;

• Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y

• Promover la cooperación entre los Estados Partes para lograr esos fines.

Otro aporte importante de este protocolo constituye la incorporación de la definición de la trata de personas del artículo 3, que ayuda a unificar conceptos y criterios para las intervenciones y la cooperación internacional en este aspecto.

Las definiciones son de suma importancia pues clarifican el ámbito de aplicación de las normas, y las medidas que se requieren tomar para dar efectividad al instrumento, como por ejemplo: con la revisión de esta definición es posible identificar la necesidad de desarrollar a nivel nacional un proceso de adecuación normativa para armonizar la comprensión de la trata.

Artículo 3

Definiciones

Para los fines del presente Protocolo:

"Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación dela prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;

c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;

d) Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años".

Este artículo del Protocolo en cuestión ha sido base para elaborar la tipificación del Artículo 281 bis del Código Penal Boliviano "Trata de Personas" pues ambos artículos contienen los mismos elementos descriptivos del tipo penal.

Conviene tener presente que la definición no precisa lo que debe entenderse por expresiones tales como "explotación sexual" y "abuso" o de una "situación de vulnerabilidad", por lo que es necesario recurrir para determinar el alcance de las mismas a otros instrumentos o fuentes complementarias.

4.6. LEGISLACIÓN COMPARADA

CAPÍTULO III

Método

1. HIPOTESIS

"El Art. 281 bis (trata de seres humanos) del Código Penal deberá modificarse tomando en cuenta las conductas del sujeto activo del delito (delincuente), para proteger los bienes jurídicos vida e integridad corporal brindando protección y mayor seguridad a niños, niñas, adolescentes y mujeres vulnerables del Estado plurinacional de Bolivia."

1.1. Identificación de variables

a) VARIABLE DEPENDIENTE

Proteger los bienes jurídicos vida e integridad corporal para proteger y brindar mayor seguridad a niños, niñas, adolescentes y mujeres vulnerables.

b) VARIABLE INDEPENDIENTE

Las conductas del sujeto activo del delito establecidas en el Artículo 281 Ter. Deberá modificarse.

1.2. OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES

2. Metodología y técnicas de investigación

a) Diseño

La presente investigación es de tipo no experimental. "La investigación no experimental es un investigación sistemática y empírica en la que las variables independientes no se manipulan por que ya han sucedido. Las inferencias sobre las relaciones entre variables, se realizan sin intervención o influencia directa o dichas relaciones se observan tal y como se han dado en su contexto natural". Su propósito es describir variables, y analizar o indagar su incidencia, interrelación.[89]

Kerlinger, citado por Hernandez Sampieri, dice que la investigación no experimental "o expost – ipso, es cualquier investigación en la que resulta imposible manipular variables o asignar aleatoriamente a los sujetos o a las condiciones"[90]

En una investigación de tipo no experimental no se construye ninguna situación, si no que se observa situaciones ya existentes, no provocadas intencionalmente por el investigador, Pretende responder a la causa, de el porqué no se ha regulado las conductas de promoción, solicitud, ofrecimiento, facilitación, el conseguir, el traslado y la entrega o recepción de seres humanos para una mejor protección de los bienes jurídicos vida e integridad corporal. Además es importante resaltar el aspecto de que la descripción de las conductas en el tipo penal debe ser clara y precisa, de tal modo que no de lugar a la analogía o a una mala interpretación, puesto que el principio de la legalidad es contundente al establecer que no hay pena sin previa ley.[91]

El tipo de diseño no experimental de la presente Tesis de Grado por su dimensión temporal en el cual se recolectan datos, y se centra en analizar el nivel, estado y relación de sus variables en un momento dado, en este caso el diseño apropiado bajo un enfoque no experimental es el transversal o transeccional.[92]

A su vez la presente tesis universitaria de diseño transeccional o trasversal "causal". En este tipo de investigaciones lo que se mide es la relación entre variables en un tiempo determinado, por lo tanto los diseños correlacionales causales pueden limitarse a establecer relaciones entre variables sin precisar sentido de causalidad o pueden pretender analizar relaciones de causalidad. Cuando se limitan a relaciones no causales se fundamentan en hipótesis correolacionales y cuando buscan evaluar relaciones causales, se basan en hipótesis causales.[93]

Es necesario establecer que la siguiente investigación es un estudio de tipo propositivo, por que analiza los elementos legislativos, y propone reformas a un cuerpo jurídico determinado a artículos de una ley.[94]

b) Enfoque

La investigación tiene un enfoque cualitativo, debe entenderse por enfoque cualitativo, cuando llega al conocimiento desde adentro a través del entendimiento y el uso de la empatía tiende a ser mas inductiva, se basa en su cuidadosa selección de instancias de observación e informante "La investigación cualitativa es real, porque acepta el mundo social en su forma integra y natural"; y por enfoque cualitativo cuado produce el conocimiento desde afuera, a través de la medición y el cálculo, esta también tiende a ser más deductiva. "La investigación cuantitativa tiende a ser deductiva y por lo tanto pretende conocer las dimensiones importantes de un fenómeno"[95]

Será cualitativa, por que se establece las cualidades, los sentidos, contenidos históricos, teóricos, jurídicos y orientaciones del delito de trata de seres humanos y los bienes jurídicos que se pretenden proteger tales como la vida e integridad corporal.

Será cuantitativo porque se pretende a través de datos estadísticos, entrevistas, encuestas, realizadas permitirán establecer si la redacción de las conductas del sujeto activo en el delito de trata de seres humanos del Artículo 281 bis. del Código Penal boliviano, debe ser modificada para poder brindar una eficiente protección a los bienes jurídicos vida e integridad corporal.

c) Métodos

Según Rafael Bielsa, el método es "el camino elegido para realizar una tarea o una obra", también establece que "El método tiene una utilidad pública, ya que se trata de problemas actuales que deben resolverse, de cuya acertada solución depende el vigor mismo del derecho.[96]

Según Gortari, citado por José Luís Poveda, Método es literal y etimológicamente el camino que conduce al conocimiento.[97]

• Método inductivo – deductivo

Se utilizó el método inductivo – deductivo, entendiéndose como método inductivo aquel que, partiendo de casos particulares permite llegar a conclusiones generales y el método deductivo aquel que parte de datos generales aceptados como válidos y que, por medio del razonamiento lógico, pueden deducirse varias posiciones.[98]

Bielsa establece que el método deductivo es suficiente, pero es necesario recurrir al dogmático sino se quiere caer en extravagantes soluciones.[99] Es decir, se realizará el estudio en las instituciones vinculadas a la trata de seres humanos, y se planteará la modificación del artículo 281 bis. del Código Penal y es necesario recordar que la ley es aplicable a todos los individuos de la sociedad, por lo tanto es considerado de orden público.

• Método de las construcciones de instituciones

El "Como objetivo de cualquier proceso de investigación jurídica, pretende la complementación, modificación, reformulación de determinadas figuras jurídicas en la creación de novedosas disposiciones normativas tendientes a solucionar determinadas problemáticas jurídicas".[100]

2.2. Técnicas de investigación

Según Rafael Bielsa, técnica es "el conjunto de conocimiento aplicable en una tarea de orden práctico" "La técnica concierne a la ejecución, como la metodología a la concepción, pues consiste en la formación de los conceptos su determinación y crítica en el periodo de formación y finalmente la definición. La técnica ha venido a ser un instrumento general (formado a veces de muchos procedimientos particulares) para dar cierta eficacia, seguridad y certeza al derecho"[101]

Según José Luís Poveda, técnica o instrumento de investigación es "el conjunto de procedimientos básicos, sistemáticos, metódicos y coherentes que procuran la obtención de la manera mas eficiente y para el desarrollo de la investigación"[102]

a) Encuesta

"Una encuesta consiste en reunir datos entrevistando a la gente".[103]

"Las encuestas son entrevistas con un gran número de personas utilizando un cuestionario prediseñado.[104] Según el mencionado autor, el método de encuesta incluye un cuestionario estructurado que se da a los encuestados y que está diseñado para obtener información específica".[105]

El tiempo de duración fue de 10 minutos a 15 minutos.

La presente investigación tomó en cuenta como sujetos encuestados a los funcionarios judiciales, porque estas autoridades judiciales son personas instruidas y formadas en el área del Derecho y especializadas en Derecho Penal, por lo tanto estas autoridades son capaces de entender y comprender cuales son las conductas delictivas del sujeto activo del delito de trata de seres humanos establecido en el Artículo 281 Bis. Del Código Penal Boliviano de tal manera que se podrá medir los criterios.

Sujetos de la investigación.

• Jueces de los Juzgados de instrucción en lo Penal Cautelar y

• Jueces de los Tribunales de Sentencia

De la ciudad de La Paz, dentro del casco urbano cuyas oficinas de trabajo se encuentra ubicada en el Edificio Arco Iris pisos 4, 5 y 6., por ser los juzgados competentes en materia de delitos de orden público. Y la FELCC ubicado en Av. Sucre, entre Calle Bolivar s/n 3er Piso

En la presente investigación se presenta las siguientes unidades de análisis

Juzgados de instrucción cautelar:

Jueces de Tribunales de Sentencia a encuestar:

Investigadores de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen a encuestar:

b) Entrevista

"La entrevista es …una conversación que establecen un interrogador y un interrogado para un propósito expreso. (…) una forma de comunicación interpersonal orientada a la obtención de información sobre un objetivo definido Vemos entonces que todas las definiciones apuntan a los mismos aspectos: una o más personas, una de las cuales (y sólo una) es el entrevistador, en tanto que la otra u otras es (son) el (los) entrevistado(s), quienes se encuentran físicamente en un mismo espacio para conversar en los términos establecidos por el entrevistador: estructura, fines, duración del encuentro, roles, tema, etc.., y donde el entrevistador procurará obtener del entrevistado determinadas informaciones".[106]

La técnica de la entrevista permitió obtener una información puntual acerca de las conductas del sujeto activo del delito establecida en el Artículo 281 Bis del Código Penal, porque la actual regulación sobre las conductas del sujeto activo del mencionado artículo no prevén otras conductas que la norma penal debería establecer, por ello la entrevista que se realizó esta dirigida a establecer la regulación de las conductas del sujeto activo del delito de trata de seres humanos para proteger tan importantes bienes jurídicos como son la vida e integridad, por lo que se hace necesario modificar el Artículo 281 bis del Código Penal Boliviano en relación a las conductas del sujeto activo (delincuente).

Lo que se pudo establecer con esta técnica, la necesidad de modificar el Art. 281 bis tomando en cuenta las conductas del sujeto activo, siendo posiblemente el camino para proteger mejor los bienes jurídicos de la vida e integridad corporal.

Con la aplicación de la entrevista lo que se pretendió, es identificar como lo la víctima y la institución encargada de investigar estos casos ven esta situación, establecer su conocimiento con relación al Código Penal y la aplicación de este.

Las características de esta técnica

• Presenta preguntas abiertas, dirigidas a personas que tienen un interés personal sobre la protección a los bienes jurídicos vida e integridad corporal y la trata de personas. Pues el tipo de entrevista que se utilizó, es la entrevista que se utilizó, es la entrevista estructurada que es "El interrogatorio en el cual las preguntas se plantean siempre en el mismo orden y se formulan con los mismos términos".

• Son abiertas porque son "particularmente útiles cuando no tenemos información sobre la posible respuesta de las personas o cuando esta información es insuficiente." "También sirve en situaciones donde se desea profundizar una opinión o los motivos de un comportamiento".[107]

• Al aplicar el instrumento a la técnica, las preguntas que se aplicaron a la entrevista son abiertas porque la entrevista busca una interrelación directa entre el entrevistado y el entrevistador, no buscando respuestas de si, no, o nunca, lo que se pretendió con las preguntas abiertas, es extraer el mayor conocimiento de los entrevistados filtradas por las preguntas del cuestionario así profundizar la situación la cual es objeto de la investigación.

Entre sus formas de aplicación

• Se preparó el ambiente con anterioridad (cartas a las diferentes instituciones para la aplicación)

• En la primera parte se encuentra la explicación de las instituciones y datos personales de los entrevistados

• Se leyó y explico detalladamente el por qué de esta entrevista.

• Su aplicación fue de manera individual.

• EL tiempo de duración fue de 30 minutos

La investigación tomó en cuenta a los Fiscales de la FELCC División Menores, Trata y Tráfico de Seres Humanos debido a que estas personas son profesionales en la carrera de Derecho, especializadas en Derecho Penal y particularmente su actividad está estrechamente ligada a este delito, pues estas personas acusan e imputan a sujetos activos de la trata de seres humano, por lo que se afirma su experiencia y pericia en esta área denominada División Menores Y Trata y Tráfico de seres humanos.

a quienes: Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) división de trata, y la Fiscalía de Distrito de La Paz, instituciones encargadas de investigar y seguir los casos de trata y tráfico de seres humanos.

En la presente investigación se presenta las siguientes unidades de análisis:

Ministerio de Justicia