Apuntes teóricos para el estudio del sistema jurídico mexicano (página 2)

Antes de juzgar esta afirmación, debemos remontarnos a una evolución propia de la teoría jurídica, principalmente la influencia anglosajona, en específico con Bentham2 y Austin cuya noción del Derecho influyó en los países europeos que iniciaban su codificación. Austin consideró que una ciencia general del derecho debía incluir una parte normativa y una parte general. La parte normativa la denominó ciencia de la legislación y su objetivo fundamental era estudiar cómo debe ser el derecho. Ambos autores no se limitaron a señalar un campo de investigación en específico, sino que pusieron las bases del contenido normativo de la ciencia de la legislación, es decir, la clásica figura del "deber ser" que tiempo después justificaría la ley de causalidad jurídica y el formalismo. La filosofía utilitarista –en sus diversas versiones- se ha constituido en la parte normativa de la ciencia general del derecho y ha sido desarrollara durante años. La parte conceptual de la ciencia general del derecho se denomina jurisprudencia y se ocupa de estudiar cómo es el derecho. La escuela analítica de jurisprudencia ha tenido un gran desarrollo desde su fundación por Austin hasta Hart –cuya teoría constituye la versión más depurada y sofisticada de la escuela analítica- y ha sido un feudo propio de juristas. La jurisprudencia tiene como objeto de estudio el derecho positivo. Olvida la nebulosa metafísica de las doctrinas iusnaturalistas y pretende constituirse en una ciencia cuyo objeto es la descripción del derecho positivo o bien los principios, nociones y distinciones comunes a todos los sistemas de derecho (Calsamiglia, 2001, Doxa, p. 159).

Sin embargo, sería Kelsen quien lleva a todo su esplendor el formalismo de la teoría del derecho al denominarla "pura", tratando de alejarla de la influencia ideológica y señalando que un punto central en la teoría de los sistemas jurídicos lo constituye la validez y eficacia de las normas (vid. Infra). La norma es válida cuando una norma hipotética fundamental la obliga a respetar la Constitución. Es eficaz cuando está vinculada a un régimen sancionador.

En pleno auge, el positivismo comienza a marcar las directrices de las nociones del derecho. Austin –ut supra– fortaleció la idea del derecho como "deber ser", es decir, como mandatos; Kelsen pone énfasis en la norma hipotética fundamental y en la validez de las normas y Herbert L.A. Hart aduce a encontrar una Regla de Reconocimiento en el sistema jurídico para resolver, de acuerdo a la cual es preciso encontrar la identificación que posee con todo el sistema, acudiendo a la discrecionalidad si es posible ante la penumbra de la ley. Tiempo después, esta búsqueda de la respuesta correcta a la hora de resolver, sería duramente cuestionada por Ronald Dworkin, quien afirma que los principios pueden ser la respuesta correcta en la resolución de casos difíciles y que la discreción de los jueces puede ir en contra de la idea del equilibrio de poderes.

Empero, la inclinación de las nociones del derecho en el siglo XX fueron en sí mismas con las normas, como textos que sólo la filosofía analítica a través de la hermenéutica y la exégesis podía desentrañar su sentido. Su identificación con la lógica formal cómo método de comprobación, es decir, la utilización del silogismo y la conclusión, generaron resultados formalmente válidos pero que -con el paso del tiempo- se convirtieron en un cuestionamiento constante de si existe el compromiso del derecho con la sociedad y, más aún, si las nociones del derecho que se construyen a partir del análisis de textos y de las normas son racionales. Pero esta herencia marcaría la génesis de algunos sistemas jurídicos, principalmente los pertenecientes a la familia romana-germánica (como es el caso de México).

Es así que, la tradición codificadora, el formalismo, la utilización de la lógica, la influencia del liberalismo y el federalismo norteamericano, serían influencias reales de nuestro ordenamiento jurídico. Por esa razón, hay quienes señalan que esta influencia –codificadora- llega a México a través de la Constitución de Cádiz en 1812, quien a consecuencia del liberalismo europeo, el racionalismo y nuevas tendencias filosóficas, se expande en la mayoría de las colonias en América. El paso de un orden ideológico a otro, permitió que nuestro sistema jurídico se construyera a partir de la gran herencia del positivismo, aunque hoy se diga que estamos ante nuevas tendencias que marcan la diferencia entre optar por una forma u otra a la hora de resolver.

La recepción del liberalismo, la codificación en México y las fuentes del derecho

La codificación en México surgió como una necesidad desde los primeros años de vida independiente en el siglo XIX. La tarea codificadora se concebía como la organización de una legislación sencilla y filosófica, donde sin perder de vista los principios del derecho romano se desenvolverían los del derecho natural. Esta apuesta fue considerada necesaria a efectos de hacer "más rápida, más enérgica y eficaz la acción de la justicia"3 de ahí que se considere que su falta era uno de los grandes males de los que adolecía la sociedad mexicana.

Si partimos desde la Constitución de Cádiz y sus antecedentes, lo anterior resulta indudable. Los acontecimientos ocurridos en España en 18084 eran claramente caracterizados por el espíritu innovador que imperaba en todas partes, y que alentó obviamente la Revolución Francesa, al Enciclopedismo y a la Ilustración. Al convocarse por la Regencia en 1810 a lo que habrían de ser las Cortes de Cádiz, se debatía la dualidad innovadora y la tradicional. Desde la baja Edad Media era usual en España la reunión de asambleas populares, convocadas y presididas por el Rey, en las que participaban los representantes de los distintos estamentos o clases sociales. Para generalizarlas se les dio el nombre de Cortes, aun cuando en el proceso global de la historia europea, las mismas devendrían en parlamentos o asambleas.

El espíritu liberal que subyacía en la convocatoria del 1 de enero de 1810, buscó indudablemente vestir con traje tradicional, llamando a Cortes y no a Parlamentos, para de este modo eludir los riesgos de una oposición fuerte por parte de los sectores más tradicionales. Se buscó así procurar más el amparo del Derecho tradicional, que el asomo de las ideas políticas de la Revolución Francesa (sobre todo las del racionalismo). El hecho más sobresaliente de este evento fue indudablemente el estar reunidos por primera vez los representantes peninsulares y los americanos con la finalidad de dar a todo el reino la estructura constitucional que reclamaba y que se sancionara en Cádiz en 1812; sin dejar de lado la doctrina de igualdad entre los habitantes de las colonias de ultramar y los peninsulares.

La Constitución de Cádiz se constituye como un antecedente de gran importancia para nuestro derecho constitucional mediante la búsqueda de la limitación de los gobernantes, de los detentadores del poder, a través de instituciones que permitían a los destinatarios del mismo constituirse en sus detentadores supremos en dos grandes áreas: limitación del poder absoluto de los gobernantes a través de instituciones de gobierno adecuadas y justificación consensual de la obediencia y la autoridad, que se lograrían por el acuerdo logrado sobre ciertas reglas fijas que regularan el proceso político y distribuyeran el ejercicio del poder.

El constitucionalismo es la primera y posiblemente más importante decisión política atribuible a Cádiz, por la redacción de la primera constitución y la más amplia de todas (384 artículos extensos), con intención de establecer un andamiaje político y social, redactado con gran precisión y enmarcado en la corriente de racionalización del poder típica de la época; y en un sentido programático, recogió toda la plataforma liberal en su articulado5.

Años más tarde, surge como el primer conjunto de leyes u ordenamiento jurídico del México independiente la Constitución de 1824, en donde se estableció un gobierno republicano, representativo y federal. El proyecto de constitución se presentó para su debate el 1 de abril de 1824, siendo aprobado el día 3 de octubre del mismo año, y promulgado el día 4, con el apelativo de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, comprendidos por 19 estados, 5 territorios y un Distrito Federal. Cada estado gozaba de autonomía para elegir a sus gobernadores y legislaturas, recaudando impuestos y participando en el sostenimiento del gobierno federal con una cuota fija de acuerdo a sus recursos. El defecto de esta postura pronto fue evidente debido a que el nuevo gobierno no tenía recursos suficientes.

Esta constitución se basó en la Constitución española, cuya redacción y aprobación correspondió a las Cortes de Cádiz en 1812, y en la Constitución estadounidense en lo concerniente a la distribución de la representatividad; de tal manera que la cámara de senadores representa a los estados de la federación, constando de dos senadores por cada entidad federativa; y la cámara de diputados representa a la población, un diputado por cada 80 mil habitantes en el país.

Bajo el presidente Antonio López de Santa Anna se promulgaron las Siete Leyes de 1835, que precedieron a Las Bases Orgánicas de la República Mexicana, de 1843, que buscaban crear un gobierno centralista. Con la caída de Iturbide se habían empezado a gastar las pugnas entre las corrientes federalista -republicana y de inspiración democrática- y centralista -monárquica y defensora de privilegios. El conflicto político entre ambas se recrudeció al instituirse la constitución de 1824 el cargo de presidente de la República para aquel que resultara ganador en votaciones, y de vicepresidente para el vencido, lo que provocó numerosos enfrentamientos entre federalistas y centralistas. Fue una época de rebeliones y destituciones presidenciales, nulidad de elecciones y presidencias interinas que incluyeron a Manuel Gómez Pedraza, Vicente Guerrero, Anastasio Bustamante, Antonio López de Santa Anna y Valentín Gómez Farías, entre otros.

Sin embargo, las revueltas internas entre federalistas del Partido Liberal y centralistas del Partido Conservador no cesaron. Además sacudió al país la separación de Texas, el intento que en 1840 se hizo para proclamar la independencia de Yucatán, la amenaza de invasión extranjera, el descontento popular por las arbitrariedades de Santa Anna y la posibilidad de que éste intentara establecer una monarquía constitucional.

En abril de 1842 el congreso formuló un proyecto para una nueva Constitución, en el cual el diputado Mariano Otero propuso un gobierno republicano, representativo, popular y federal, así como un sistema de representación de las minorías, lo que ocasionó gran descontento de la fracción conservadora que derivó en diversos enfrentamientos, por lo que el congreso fue disuelto. Sólo hasta junio de 1843 se sancionó una nueva Carta Magna, llamada Bases Orgánicas de la República Mexicana.

Estas Bases, que solo estuvieron en vigor tres años, reiteraron la independencia del país, la organización política en República Centralista, y suprimieron al Supremo Poder Conservador que encabezaba el propio Santa Anna. Se instauró la pena de muerte y se restringió la libertad de imprenta, ratificando que el país protegía y profesaba la religión católica.

La elección de los representantes era indirecta, esto es, se dividió a la población en secciones de 500 habitantes, mismos que elegían un elector primario; éste nombraba los electores secundarios, los cuales formaban el Colegio Electoral que a su vez elegía a los diputados al Congreso. El ejecutivo tenía un demostrado derecho de veto de leyes.

En plena guerra con EUA, el país dividido en grupos políticos antagónicos, y ante los levantamientos a favor de poner en vigencia nuevamente los ordenamientos constitucionales del federalismo, el 10 de mayo de 1847 en el Congreso Extraordinario Constituyente se aprobó el Acta Constitutiva y de Reformas. De esa manera se restablecía el federalismo, de manera formal puesto que la Constitución del 24 había sustituido a la Constitución centralista conocida como Bases Orgánicas desde agosto de 1846, pero con diversas modificaciones para evitar caer nuevamente en situaciones de conflicto político. Por ejemplo, contemplaba que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial "solo pueden y deben hacer lo que la Constitución otorga como facultad e impone como obligación".

El Acta Constitutiva y de Reformas estableció las garantías individuales para todos los habitantes de la República, suprimió el cargo de vicepresidente y adoptó elecciones directas para diputados, senadores, presidente de la República y miembros de la Suprema Corte. Además, facultó al congreso para anular las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, e implantó los derechos de petición y de amparo.

Tras el movimiento revolucionario encabezado por Juan Álvarez y que concluyó con la firma del Plan de Ayutla, en el que se desconocía el gobierno de santa Anna, se convocó un Congreso Extraordinario, reunido en la ciudad de México en febrero de 1856. Un año después, el 5 de febrero de 1857, fue aprobada y jurada la nueva constitución por el Congreso Constituyente y el Presidente Ignacio Comonfort.

"Los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales", señala la Constitución, y entre sus preceptos resaltan el mantenimiento del federalismo, la abolición de la esclavitud, las libertades de trabajo, de propiedad, de expresión de ideas, de imprenta, de asociación, de petición y de comercio. La Constitución de 1857 fue un elemento fundamental en la defensa nacional ante la invasión francesa y el imperio de Maximiliano de Habsburgo. Tuvo vigencia plenamente tras la expulsión de los extranjeros y permaneció en vigor hasta 1917.

En 1910 se inicia el movimiento armado de la Revolución Mexicana, a causa de las condiciones sociales, económicas y políticas generadas por la permanencia de Porfirio Díaz en el poder por más de 30 años, siendo justamente el contexto en el que se promulga la Constitución vigente a la fecha. Por ello, la Constitución del 57 ha sido considerada la más importante de la historia del país, precisamente por los movimientos políticos en que se promulgó y la defensa que se instituyó a favor de los derechos de los individuos con el juicio de amparo.

Venustiano Carranza, en su carácter de primer jefe del Ejército Constitucionalista, encargado del Poder Ejecutivo, convocó en diciembre de 1916 al Congreso para presentar un proyecto de reformas a la Constitución de 1857. El documento sufrió numerosas modificaciones y adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del país. Así, se promulgó el 5 de febrero de 1917 la Carta Magna vigente, en el Teatro de la República de la ciudad de Querétaro, que conjuntó los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y que por su contenido social ha sido definida como la primera Constitución social del siglo XX en el mundo.

El Congreso Constituyente contó con diputados de todos los Estados y territorios del país, con excepción de Campeche, Quintana Roo, y estuvieron representadas ahí diversas fuerzas políticas: los carrancistas o "renovadores", como Luis Manuel Rojas, José Natividad Macías, Alfonso Cravioto y Félix F. Palavicini; los protagonistas o "radicales", como Heriberto Jara, Francisco J. Mujica, Luis G Monzón, y también los independientes.

La nueva Constitución incluía una gran parte de los ordenamientos de la de 1857, especialmente lo referente a los derechos humanos, ya como "garantías individuales". La forma de gobierno siguió siendo republicana, representativa, demócrata y federal; se refrendó la división de poderes en Ejecutivo, Judicial y Legislativo, si bien este último dejó de ser unicameral para dividirse en cámaras de Diputados y Senadores. Se ratificó el sistema de elecciones directas y se decretó la no reelección, suprimiendo la vicepresidencia y dando mayor autonomía al Poder Judicial y más soberanía a los estados. En este marco se creó el municipio libre, y se estableció un ordenamiento agrario en el país relativo a la propiedad de la tierra. Las opciones políticas que se manifiestan en la Constitución Mexicana de 1857, y en la de 1917, son claramente diferentes, como resultado de la evolución del concepto de libertad, y de los cambios en el pensamiento y en las circunstancias históricas, en uno y otro momento.

La Constitución de 1917 conservó y enriqueció los derechos individuales del catálogo de la Constitución de 57, pero estableció también derechos sociales y libertades reales para los hombres, situados en sus diversas y concretas condiciones sociales y económicas, sobre todo cuando éstas los colocan en desventaja; derechos, específicamente, en las materias obrera y agraria; y más tarde, en las relativas a educación, salud, abasto, vivienda, ambiente y seguridad social; se conformó, al lado del derecho del trabajo, el derecho al trabajo, y se dieron al Estado atribuciones para ordenar la economía.

La constitución vigente determina la libertad de culto, la enseñanza laica y gratuita y la jornada de trabajo máxima de 8 horas, y reconoce como libertades las de expresión y asociación de los trabajadores. Esta constitución ha experimentado múltiples modificaciones a fin de responder a los cambios políticos y sociales de nuestro país; entre ellas son particularmente importantes las referidas a la organización electoral, ya que permiten un mejor ejercicio del sistema democrático que la propia ley fundamental consagra. En ese ámbito son significativas las reformas de 1953, en que se otorgó derecho de voto a las mujeres, y de 1969, en que se concedió la ciudadanía a todos los mexicanos mayores de 18 años, así como las sucesivas reformas electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, 1996 y 2007 destinadas a garantizar elecciones plenamente legales, limpias, imparciales y respetuosas de la voluntad popular.

En la actualidad, por mandato constitucional, el voto es universal, libre, directo y secreto para los cargos de elección popular, y los partidos son entidades de interés público. Las elecciones federales son organizadas por una institución autónoma, el Instituto federal Electoral, cuyos principios rectores son la certeza, la legalidad, la independencia, la imparcialidad y la objetividad.

Es así como podemos decir que el liberalismo, como tesis social con dimensiones éticas, políticas y económicas, nació en el pensamiento occidental, se enriqueció de la propia evolución de las ideas y se afirmó en la lucha contra el absolutismo. En efecto, en Europa, el liberalismo combatió exitosamente al poder absorbente en favor de las libertades y de los derechos de los individuos. Al triunfar la referida tesis, se hizo el diseño de diversas fórmulas o técnicas, principalmente contenidas en las Constituciones, para asegurar que el poder político no volviera a ser objeto de abuso ni se ejerciera más de manera arbitraria y total en deterioro de las libertades. Fundamentalmente, estas técnicas fueron: atribuciones claramente expresas al poder, fuera de las cuales no deberían emplearse; un catálogo de derechos individuales que delinearan una esfera de autonomía, en la que el Estado no podría intervenir; una división del poder, también con el propósito de limitarlo y de hacer que se dieran unos equilibrios y frenos; finalmente, la garantía de un Poder Judicial autónomo, ante el que los individuos pudieran dirimir sus controversias conforme al derecho y, sobre todo, enjuiciar actos de autoridad que estimaren contrarios al derecho.

Por otro lado y, en lo relativo a las fuentes del Derecho, de acuerdo a Franco Modugno6 existen dos modos de entenderlas: las fuentes son hechos o actos jurídicos en cuanto a que producen normas, jurídicas y normativas por virtud propia, por una propiedad que llevan en sí mismas; y por otro lado, las fuentes son tales en cuanto a que están disciplinadas por normas, normas sobre la producción (son productivas de normas en cuanto a que son supuestos de hecho de otras normas).

Según la noción material (o teórico general), la expresión "fuente" (de producción) del derecho" denota todo acto o hecho que produzca derecho, y más precisamente, normas generales y abstractas. En sentido literal, constituye producción de normas la actividad consistente en crear normas jurídicas7. En sentido amplio, constituye producción de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modificación del derecho existente en un cierto momento. El derecho existente (conjunto de normas jurídicas) por otro lado, puede ser modificado en por lo menos tres modos distintos: introduciendo nuevas normas (generales y/o abstractas), derogando normas existentes, y sustituyendo normas existentes (la sustitución consiste obviamente en la conjunción de la derogación de una norma existente y la introducción de una norma nueva)8.

De cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser identificadas como tales a priori: para saber si un cierto acto o hecho es una fuente del derecho, no hace falta referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento de que se trata existe una norma (de producción jurídica) que autoriza el acto o el hecho en cuestión para crear derecho.

Riccardo Guastini expone que los criterios de identificación de las fuentes son meramente formales. La cuestión de si un cierto acto es o no fuente del derecho debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos formales, como el nomen iuris del acto y su procedimiento de formación, prescindiendo completamente del contenido del acto mismo: en el sentido de que todo acto que esté autorizado para producir derecho, constituye una fuente del derecho aunque no tenga un contenido genuinamente normativo. Mientras la noción material de fuente parte de un concepto teórico general de derecho, la noción formal de fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto ya no teórico general, sino dogmático-positivo. Desde este punto de vista, en cualquier ordenamiento constituye derecho lo que el ordenamiento mismo califica como derecho.

La alternativa entre la concepción material y la concepción formal de las fuentes es bastante clara. Pero la concepción de las fuentes efectivamente adoptada por los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la noción de fuente que ha sido largamente dominante en la doctrina jurídica parece ser no puramente formal ni puramente material, sino mixta. Lo anterior en el sentido de que, para identificar a las fuentes del derecho, los juristas utilizan a veces un criterio formal y a veces uno material.

Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo (como ocasionalmente sucede). Por otra parte (criterio material) tienden también a considerar fuentes del derecho todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista una norma sobre la producción jurídica que autorice a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de identificación que, en general, se consideran fuentes del derecho las fuentes singulares, si bien están desprovistas de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de identificación que alguno consideran fuente del derecho a la jurisprudencia (o inclusive a la doctrina), a pesar de que ninguna norma autoriza a los jueces a producir derecho, es incluso, en virtud de un criterio material de identificación que se consideran fuentes del derecho aquellos hechos, no previstos como hechos productivos del derecho por alguna norma sobre la producción jurídica, que se acostumbran llamar "fuentes extra ordinem".

Fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes formales son los "modos o formas a través de los cuales se manifiesta la norma jurídica". Son los distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma. El concepto de fuentes del derecho en sentido formal es, en parte, confuso por las siguientes razones. En primer lugar, se dice fuente formal para designar tanto al "acto" a través del cual se producen normas jurídicas, como al "modo de expresión" a través del cual se exterioriza el producto de un acto normativo, es decir, el texto o documento en que se formulan las normas jurídicas (como puede ser, por ejemplo, el texto de una ley). Así, cuando se habla de la Constitución como una fuente formal de derecho se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del ejercicio de la potestad constituyente (esto es, la facultad de dictar normas constitucionales) como al "texto mismo" en donde se encuentran las normas.

Existe, además, una segunda razón que contribuye a la confusión del concepto de fuente formal del derecho. Es común que ciertos juristas, al presentar un listado de las fuentes del Derecho de un determinado sistema jurídico, incluyen elementos que no son actos generadores de derecho, como por ejemplo, la equidad o los principios generales del derecho, sino lugares comunes o tópicos de la argumentación jurídica que pueden ser invocadas para lograr una solución judicial en caso de laguna de la legislación. Sin embargo, con el fin de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas implícitas del sistema jurídico, aunque esta última afirmación no es del todo aceptada.

Tradicionalmente son fuentes formales: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios generales del derecho. Por otro lado, son fuentes materiales los procesos de creación de las normas Jurídicas. Entonces las fuentes materiales del derecho son las fuentes extra-jurídicas. Los factores, la circunstancia, elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma jurídica. Las fuentes históricas se refieren a los factores históricos que inciden en la creación del derecho en cuestión. Como folletos, libros o documentos, manuscrito de Florencia del Digesto. Carlos Santiago Nino sugiere la distinción entre, como hemos visto, fuentes deliberadas de creación del Derecho y fuentes espontáneas. Cuando estamos frente a actos que no se realizan con la intención de establecer normas, pero producen ese efecto, se trata del segundo caso. La ley es el arquetipo de la forma deliberada o consciente de creación del derecho. La forma espontánea más común de creación de normas jurídicas es la costumbre.

Norberto Bobbio distingue entre fuentes directas e indirectas del Derecho (estas últimas las divide, a su vez, en fuentes reconocidas y fuentes delegadas). La ley es una fuente directa del derecho en los ordenamientos estatales modernos. La costumbre es un caso típico de fuente indirecta reconocida, cuando la legislación reconoce o acoge las normas elaboradas consuetudinariamente. Finalmente, casos típicos de fuentes secundarias delegadas son los reglamentos y los actos contractuales celebrados por los particulares, debido a que la producción de los reglamentos y de los contratos se confía al poder ejecutivo y a los particulares, respectivamente.

En cuanto a la jerarquía de las fuentes podemos decir que existe una primacía del Derecho escrito sobre las fuentes no escritas; y una de la norma emanada de órgano superior frente a la que procede de órgano inferior. Respecto a las relaciones entre el derecho interno y derecho internacional existen dos teorías: la Monista y la Dualista.

La tesis dualista (Trieppel) considera al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, que no se confunden y que por tanto no se puede decir que exista superioridad de un ordenamiento sobre otro. Se trata de dos órdenes separados, sin que exista subordinación de uno sobre otro.

La tesis monista (Kelsen y Scelle) parte de la base de la unidad de normas jurídicas. Se acepta el principio de subordinación en el que prevalece la norma internacional sobre el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del Derecho interno:

• a) La Constitución. En algunos países, la Constitución puede ser no escrita, como pasa en algunos sistemas de Derecho anglosajón.

• b) La Ley en sentido amplio, que abarca todas las normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo como del poder ejecutivo.

• c) La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de ésta. No obstante lo anterior, en algunos ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley.

• d) Los Principios generales del Derecho y la Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes que en la práctica tienen mucha importancia.

• e) Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria autónoma.

• f) La Doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de interpretación.

• g) La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho anglosajón.

Por otra parte, en el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:

• a) Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados.

• b) La costumbre internacional.

• c) Los Principios generales del Derecho.

• d) Las opiniones de la Doctrina.

• e) Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo).

Además, es posible mencionar también a:

• a) Los actos unilaterales de los Estados.

• b) Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.

• c) En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia.

La teoría de los sistemas: Austin y Kelsen.

Un sistema jurídico es con conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas que constituyen el Derecho positivo en un lugar determinado. En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la Constitución del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases).

En la teoría de los sistemas jurídicos se discute si las normas jurídicas tienen o no forzosamente el mismo rango o categoría; o si algunas son superiores y otras inferiores, es decir, si existe entre ellas un orden jerárquico. Ello porque se pretende determinar cuál es la norma que resulta aplicable a un caso concreto, es decir, interesa conocer las formas en cómo se individualizan las normas. Más aún, si reconocemos que el Derecho tiene problemas de indeterminación, el debate en la teoría de los sistemas aborda el origen, la aplicabilidad, el orden ideológico y la familia jurídica de donde proviene la norma. Además, existe la necesidad de que unas normas se apoyen en otras o se legitimen.

La teoría de John Austin se fundó en la idea de los mandatos. Al referirse a los sistemas jurídicos expone que existe una relación interna entre dos disposiciones jurídicas si, y solo si, una de ellas es una condición (o parte de ella) para la existencia de otra, o afecta su significado o aplicación. Otras relaciones serán llamadas relaciones externas.

La estructura interna de un sistema jurídico es el patrón de las relaciones internas. Las disposiciones jurídicas interpretativas tienen una relación interna con las disposiciones jurídicas a las cuales ayudan a interpretar, porque afectan su significado. Las relaciones entre disposiciones jurídicas según sus consecuencias sociales constituyen un tipo muy importante de relaciones externas. Otra relación expuesta por Austin es la existente entre una disposición jurídica subordinada y la de obediencia, la cual autoriza su creación. Tal relación es denominada relación genética, es decir, una relación entre una disposición jurídica y otra, la cual es parte de su origen; uno de los hechos contribuye a su creación.

En su ensayo "The Uses of the Study of Jurisprudence" Austin enumera cinco distinciones, las cuales, sostiene, están siempre presentes en todos los sistemas jurídicos desarrollados. Éstas son:

• a. La distinción entre derecho escrito y no escrito.

• b. La distinción entre derechos frente a todo mundo y entre personas específicamente determinadas.

• c. Los derechos frente al mundo en general se dividen en de propiedad o dominio y los diferentes derechos limitados que derivan del primero.

• d. Obligaciones que surgen por contrato por hechos ilícitos y cuasicontratos

• e. Los ilícitos se dividen en civiles y penales.

La primera distinción establece una relación externa, una relación entre disposiciones jurídicas según tipos de origen. El resto son clasificaciones de derechos y obligaciones, las cuales pueden ser las bases de las relaciones externas, pero no indican la existencia de ningún tipo de relaciones internas.

Una teoría de un sistema jurídico se basa en el principio de independencia si, conforme a él, no existe ninguna necesidad lógica para que un sistema jurídico tenga una estructura interna.

La teoría de Austin es un ejemplo de una teoría que se basa en el principio de independencia: el hecho de que toda disposición jurídica sea un mandato implica que toda disposición jurídica puede ser una unidad independiente cuya existencia, significado o aplicación no es lógicamente dependiente de otras disposiciones jurídicas.

Por su parte Han Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que él llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen llegó a la conclusión de que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del derecho. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

En la teoría general de las normas se continua manteniendo la necesidad de una norma fundamental entendida como una ficción en el sentido del "como si" de Hans Vaihinger; también se reconoce que las normas pueden adquirir validez por un camino distinto al de la norma fundamental, y por tanto el fundamento de la validez es irracional y se deja fuera del análisis. La función que cumple la norma fundamental es la misma aunque cambia su calificación filosófica. Kelsen sostiene que la norma fundamental no es norma positiva sino una norma concebida por la inteligencia, es decir una norma indispensable para conocer el derecho creado por el pensamiento de los científicos del Derecho.

Kelsen establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma, al exponer que: una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico9.

Por otro lado, y al remontarnos a la supremacía constitucional, no podemos dejar de lado que la pirámide jurídica de Hans Kelsen o Pirámide se ha constituido como un punto clave de estudio en la materia. En aquella, se ubicaba a la Constitución en la cima de la pirámide para representar gráficamente su importancia y debajo de la Constitución se ubica al resto de la normativa interna de un Estado. A Kelsen se le atribuye el padre de la defensa de la Constitución.

La teoría de los derechos fundamentales y las garantías individuales.

El análisis sobre el papel de las garantías individuales en nuestro país nos obliga a hacer un estudio previo en la doctrina sobre lo que hoy se conoce como derechos fundamentales10 o individuales. Esto nos lleva a recurrir a dos grandes de la filosofía del derecho contemporánea: Luigi Ferrajoli y Ronald Dworkin. Ambos autores han puesto sobre la mesa del debate la necesidad de caracterizar a todo el régimen jurídico en una justificación necesaria fundada en el individuo.

De acuerdo a Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a –todos- los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica: y por status, la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son en ejercicio de éstas11.

Una de las aportaciones que Ferrajoli12 considera en la concepción del neoconstitucionalismo es el "Garantismo", para ello, existen tres planos sobre los cuales podemos entenderlo y son los siguientes:

• a) Modelo normativo de derecho: se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe a los derechos fundamentales como límites, a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una reestructuración de la democracia, escindiéndola en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de esas decisiones). Esta última concepción se relaciona directamente con la legitimidad formal y sustancial, creada a partir de la redimensión del concepto de democracia y relacionada directamente con el cumplimiento de las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho.

• b) Teoría del derecho y crítica del derecho: el aporte de la positivización de los derechos es propio del positivismo jurídico; la cual se relaciona directamente con el garantismo, argumentando que mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se brindó seguridad jurídica al gobernado. Partiendo de la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas, propone un iuspositivismo crítico, frente al iuspositivismo dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de producción de la misma, en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las tres características ya referidas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emite.

• c) Una filosofía de la política: ésta última concepción concibe al Estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El Garantismo como doctrina filosófica-política permite la crítica de las instituciones jurídicas positivas, conforme a la clásica y rígida separación (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia. Ferrajoli retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el carácter autorreferencial de los sistemas políticos, repasa la división clásica que hace el autor alemán sobre las siguientes doctrinas: "las autopoyéticas, en las cuales el Estado es un fin y encarna valores éticopolíticos de carácter suprasocial y supraindividual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos, y, por otro lado, están los doctrinas heteropoyéticas, en éstas, el Estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegítimo si no los garantiza o, más aún, si el mismo los viola" . De esta forma, el garantismo, en sentido filosófico-político, consiste esencialmente en la fundamentación heteropoyética del derecho, separado de la moral en los diversos significados De tal manera, que la deslegitimación externa de las instituciones jurídicas positivas dependerá directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos.

Por su parte Ronald Dworkin manifiesta que los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio13.

Como puede verse, ambos autores justifican en gran medida que los derechos fundamentales e individuales son una herramienta de sobrevivencia y protección frente al poder político. Ahora bien, las garantías individuales como tales, son la certeza de que la ley protege uno de esos derechos fundamentales. La palabra garantía proviene del francés garante14, y entre sus acepciones se encuentran: acción o efecto de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad15. De ahí que pueda establecerse que desde el punto de vista gramatical una garantía es un instrumento para asegurar algo. De lo anterior, podemos inferir que mientras los derechos fundamentales se relacionan a la dignidad humana, las garantías individuales son consecuencia del derecho positivo, por lo que toda garantía será un derecho fundamental, pero no todo derecho fundamental lo será siempre una garantía.

Las garantías son instrumentos jurídicos que se traducen en medios de salvaguarda hacia los derechos que conforman la esfera jurídica del individuo frente al poder político. Héctor Fix-Zamudio sostiene que únicamente pueden reputarse como verdaderas garantías los medios jurídicos de hacer efectivos los mandatos constitucionales16, y que las denominamos garantías individuales que implican la protección frente a la autoridad. No debe perderse de vista que esta idea es el eje central que caracteriza al Estado constitucional.

Ahora bien, el derecho positivo ha clasificado las garantías individuales. Para clasificar en términos generales las garantías individuales se dispone de dos criterios fundamentales: uno que parte del punto de vista de la índole formal de la obligación estatal que surge de la relación jurídica que implica la garantía individual, y otro que toma en consideración el contenido mismo de los derechos públicos subjetivos que de la mencionada relación se forman en beneficio del sujeto activo o gobernado. De esta forma encontramos que las garantías pueden ser:

• Garantías de igualdad.

• Garantías de propiedad.

• Garantías de libertad.

• Garantías sociales.

• Garantías de seguridad jurídica.

De esta forma, las garantías individuales han sido la parte medular del sistema jurídico mexicano. Si bien su antecedente histórico se remonta a la influencia liberal en el Estado mexicano, mediante el cual algunos derechos subjetivos se vinieron heredando desde la propia Constitución de Cádiz, cierto también lo es que sería hasta la Constitución de 1857 cuando se estipula un apartado especial que consagraba las garantías y el primer medio de defensa denominado Juicio de Amparo.

La teoría de la división de poderes y sus desafíos.

El historiador Polibio en la antigua Grecia exponía que el poder se dividía de manera interdependiente en tres órganos del Estado: los cónsules (el poder en la preparación de la guerra y de las operaciones) daban un status de monarquía; los miembros del senado(encargados de intervenir en las cuentas del erario y de todas las entradas y gastos e investigar delitos) aportaban el elemento aristocrático; y finalmente, el pueblo, (único árbitro en la asignación de los honores y castigos) que contaba con autoridad propia en el Estado de derecho democrático17.

Para Polibio a partir de esta división de poderes y funciones era posible instrumentar fácilmente los mecanismos de colaboración o de estorbo. Cuando un peligro común provenía del exterior, los poderes se unían y el peligro era vencido rápidamente. Igualmente eficaz era este sistema mixto de gobierno cuando se trataba de obrar al interior y fijar los límites entre los órganos ya que por estar cada uno vinculado con los otros y moderados en su acción, no podía obrar con violencia y por iniciativa propia.

Años más tarde John Locke18 (siglo XVII) comentando acerca de la división de poderes hiso una distinción entre poder legislativo (el de mayor poder, con el límite del respeto a la ley natural), poder ejecutivo (que cumple los mandatos del legislativo y aplica las leyes, incluyendo la función judicial dentro de este poder) y el poder federativo (encargado de las relaciones exteriores y la seguridad).

Locke daba por supuesto que el poder legislativo es supremo en el gobierno, aunque admitía la posibilidad de que el ejecutivo participara en la creación de las leyes, siendo ambos poderes limitados. El poder legislativo no puede nunca ser arbitrario, ya que ni siquiera el pueblo que lo establece tiene tal poder; no puede gobernar mediante decretos impremeditados, ya que los hombres se unen para tener un derecho y unos jueces conocidos; no puede tomar la propiedad de los individuos sin el consentimiento de éstos, cosa que Locke interpreta como el equivalente al voto de la mayoría; y no puede delegar su poder legislativo, ya que este se encuentra de modo inalterable en las manos en que lo ha colocado la comunidad.

A partir de Locke, la diversidad de órganos y la clasificación de funciones por la necesidad exclusiva de especialización o de división de trabajo, pasa a ser un elemento secundario. "Surge como una razón superior de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir su abuso. De este modo, la división de poderes llegó a ser y siéndolo continúa hasta la fecha, la principal limitación interna del poder público, que halla su complemento en la limitación externa de las garantías individuales"19.

Lo que interesa en Locke es que defienda ya la utilidad de la separación de algunos poderes, cree que el legislativo y el ejecutivo se encuentran a menudo separados, y en justificación de su aserto asegura que pudiera ser tentación harto grande para la humana fragilidad, y para las personas que tienen el poder de hacer las leyes, tener también en su mano el poder de ejecutarlas, con lo cual pudieran ellas eximirse en su obediencia, y sentirse inclinadas, ya al iniciarlas, ya al hacerlas, ya al cumplirlas, a su propia ventaja.

Por otro lado Montesquieu20 señala que "hay en todo Estado, tres clases de poder: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del Derecho de gentes, y la potestad ejecutiva que depende del derecho civil. Por la primera de ellas, el príncipe o el magistrado crean leyes para un cierto tiempo o para siempre, y corrige o abroga aquellas que ya están hechas. Por la segunda hace la paz o la guerra, envía embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir las invasiones. Por la tercera castiga los crímenes o juzga las diferencias entre los particulares. A esta última se le denomina la potestad de juzgar; y a la otra, la potestad ejecutiva del Estado. Cuando se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa y la potestad ejecutiva, no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o el mismo senado puedan hacer leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo, ejercieren estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias de los particulares"21

La libertad queda garantizada mediante este desmembramiento del poder, que incluso trasciende en la organización del más peligroso de los tres así nacidos, el Legislativo, el cual desdobla en las Cámaras. Y como corolario a la doctrina no solo una división del poder único, sino también una separación e independencia de los tres poderes estatuidos, iguales entre sí ya que de lo contrario se habría frustrado el sistema mecánico de frenos y contrapesos, de equilibrio, que ha de producir aquel resultado venturoso.

Sin embargo, esta teoría de la división del poder ha sufrido transformaciones importantes por el hecho de que no es una separación rígida de los poderes, sino porque cada vez se presentan nuevos desafíos al Estado frente a actividades que requieren la vigilancia de un poder distinto a los poderes clásicos. Nos estamos refiriendo a los órganos autónomos que tienen una categoría especial dentro del derecho constitucional, precisamente porque rompen con la teoría clásica de la división de poderes y el contexto en el que surgen ha variado, pues mientras en Europa se da como parte de la evolución de las instituciones a nivel supranacional22, en América Latina está ligada a los procesos de consolidación de la democracia23.

Los órganos autónomos son estructurados en términos organizacionales y administrativos con facultades de reglamentación. A pesar de que existe una variedad de tareas y su implementación ha sido a raíz de los años 80s, lo cierto es que adquieren una relevancia sui generis que surge por la atención posible a temas como los de carácter electoral, derechos humanos, económicos, de fiscalización, entre otros.

Sin embargo, la autonomía es funcional y su composición (nombramiento de funcionarios) y sostenimiento (asignación de recursos) depende casi siempre de unos de los poderes del Estado. Es decir, la autonomía se convierte en el elemento principal que marca su naturaleza jurídica. Por tanto, la defensa de dicha autonomía radica en la funcionalidad del órgano frente al Estado mismo.

A este respecto Bruce Ackerman24 sostiene que la vigilancia de algunas funciones del Estado no puede seguir en manos de la burocracia, es decir, problemas como el de la corrupción no pueden ser vigilados por los propios políticos. Para ello, considera que una Constitución democrática debería señalar la existencia de órganos autónomos que busquen enfrentar y vigilar las tendencias corrosivas del Estado. Funciones como la fiscalización de recursos públicos (incluidos los electorales), de protección de derechos fundamentales, de revisión constitucional, de política económica, de procuración y administración de justicia, son tan solo algunos ejemplos de que el Estado debe encomendar esas funciones a órganos totalmente distintos a los clásicos poderes. La construcción del poder supervisor de la integridad con carácter autónomo debería ser la más alta prioridad para los autores de las constituciones modernas. Este nuevo poder debería estar investido con atribuciones e incentivos para dedicarse a la vigilancia continúa25. De ahí que la creación de órganos constitucionales autónomos sea un verdadero reto para el derecho constitucional.

VI. Cuestiones fundamentales en el constitucionalismo local y la protección de los derechos humanos

Los desafíos del constitucionalismo local son variados especialmente tratándose de aquellos temas que involucran la defensa de los derechos fundamentales o de control constitucional. La justicia constitucional local ha adquirido relevancia en los últimos años, sin embargo, el principio de su definitividad o las formas en que ésta se presenta cuestionan su funcionalidad. Y es que a pesar de que resulta un nuevo paradigma el hecho de que las Constituciones locales gocen de supremacía en su respectivo orden, lo cierto es que dicha supremacía queda sujeta al examen que de ella se haga frente a la Constitución federal.

Los medios de control local surgieron ante la necesidad de que el poder judicial de la entidad correspondiente pudiera pronunciarse respecto a alguna interpretación que se requiriera, ello derivado a la negativa de la Corte (en el caso Elpidio Fontes de 1990 la Corte decidió no intervenir en cuestiones de constitucionalidad local) de conocer sobre cuestiones locales. Además, la propia Corte sostuvo que su intervención de centra en aquellos casos en que la Constitución local afecta el pacto federal, es decir, cuando va más allá de la supremacía de la Ley fundamental o vulnera un derecho fundamental. Esta idea nos determina dos puntos: primero, la defensa del principio de supremacía en los ámbitos local y estatal, prevaleciendo el segundo sobre el primero y, segundo, la protección y defensa de los derechos fundamentales sólo pueden ampliarse no restringirse.

Habría que considerar de qué manera el principio de definitividad es efectivo, es decir, cuando se presente un medio de control local y en la sustanciación o resolución se vulnere directamente un derecho fundamental o el propio pacto federal. ¿El control constitucional es optativo? ¿Opera el principio del per saltum? ¿Cuál es la eficacia real del control local cuando el federal permite restituir algún derecho violado? ¿Debe agotarse el medio de control local antes de acudir a la Suprema Corte? Estas problemáticas ponen sobre la mesa del debate los límites que los tribunales constitucionales encontraran respecto al análisis del principio de supremacía. No es un asunto sencillo, sino más bien polémico cuya delimitación se sujeta al control de la constitucionalidad federal, pues no es casual que los órganos estatales hagan a su arbitrio la aprobación o ejecución de leyes inconstitucionales amparadas en el principio de supremacía local.

Otros temas importantes en el ámbito local son la remoción o inamovilidad de magistrados y la integración de los tribunales constitucionales. Es un hecho que este punto en el ámbito local queda casi siempre sujeto a la voluntad del gobernante en turno. Si la remoción acontece como deporte sexenal no puede ser del todo confiable un trabajo que implique un control constitucional serio y, seguramente la intervención de la Suprema Corte se convertirá en una necesidad. Sin embargo, también es cierto que la inamovilidad debe ir acompañada de una carrera judicial sólida que justifique la especialización jurisdiccional.

La remoción o inamovilidad de magistrados tanto en el ámbito local como federal (ministros) podría darse en distintos escenarios. Por ejemplo, la designación podría correr a cargo del propio poder judicial y no ser propuesto por el ejecutivo o bien, las propuestas no tendrían por qué depender de la votación mayoritaria de los grupos parlamentarios. Realmente más allá de remover o no a un justiciable, lo que esté en juego es la imparcialidad de los órganos constitucionales, su autonomía, su capacidad para cogobernar sin que ello implique complicidad con el ejecutivo. Es interesante el debate y cada uno de los temas aquí planteados dependerá en la medida en que el derecho constitucional asuma un papel con mayor compromiso en la construcción y consolidación democrática, en el que las instituciones deben comprometerse con su actuación imparcial y no con intereses creados desde el momento en que se constituyen.

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Autor:

Guillermo Nieto Arreola

Licenciado, maestro y doctorante en Derecho. Realizó estudios de administración pública en el INAP. Autor del libro "El nuevo contexto jurídico de los derechos políticos en México". Catedrático de la facultad de derecho de la UNACH y del Instituto Nacional de Estudios Fiscales. Ganador al mejor ensayo político convocado por el Instituto Electoral del Estado de México.