Compendio de Derecho Marcario en los Países de la Comunidad Andina

2. Aspectos históricos del derecho de marcas
3. Derecho comunitario
4. Marcas
5. Causales de irregistrabilidad
6. Modelo teórico –cartilla informativa- dirigida al sector empresarial
7. Conclusiones
8. Bibliografía
9. Anexo

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia se ha podido apreciar de manera clara y contundente que aquel circulo que envuelve ó que gira en torno al comercio, se caracteriza por tratar de agilizar y permitir el desarrollo de manera rápida de los actos mercantiles ó en los cuales van a tener injerencia de manera directa los comerciantes, es decir, el comercio como motor de la economía mundial tiene la connotación de ser ágil, rápido, cambiante y sin trabas para lograr un mejor desenvolvimiento y permitir una mejor circulación de bienes y servicios.

Surgen entre los diversos países que conforman el mundo, pactos o convenios, así como de estos con entes de carácter supranacional, pactos que tienen su origen en la necesidad de efectuar alianzas de tipo económico con sus vecinos, con el fin de facilitar y fortalecer el intercambio de productos que conlleven al mejoramiento de la economía interna de los mismos, logrando ese mejor y más rápido desenvolvimiento característico de la actividad mercantil generando el mejoramiento no solo de la economía de los países, sino la protección legal de dichos intercambios que brotan de las mencionadas alianzas, lo cual debe hacerse a través de la expedición de normas que no solo tengan la connotación de ser aplicadas en un país, sino deben ostentar la calidad de supranacionales, es decir, que tengan aplicación más allá de las normas nacionales e internas de cada país.

Un ejemplo concreto de esta situación es lo acontecido en el año de 1969, cuando surge un grupo andino integrado por los países Bolivia, Colombia, Ecuador, Chile (quién se retirará en 1976), Perú, adhiriéndose en el año de 1973 Venezuela, y conocida a partir de 1996 como Comunidad Andina, cuya finalidad es facilitar el desarrollo de los estados miembros a través de la cooperación económica y social, además de coordinar la política relativa a cuestiones como el comercio, la industria, el turismo, el intercambio monetario, la planificación financiera y la legislación.

La Comunidad Andina, consideró de necesaria importancia tener una legislación uniforme que cobijará y tuviera aplicación en todos los países miembros, por lo tanto, a través de la comisión quién es el órgano supranacional encargado de regular y legislar, se estatuyeron una serie de parámetros normativos relacionados con el intercambio comercial, lo que origina indudablemente que deban expedirse normas que regulen lo relativo a determinados temas que influyan directamente en el intercambio económico de los países miembros de la comunidad andina, como el caso especifico de la Propiedad Industrial dentro de la cual encontramos las marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, competencia desleal, etc. Que han sido regulados por diversas decisiones, pero que actualmente están regulados por la Decisión 486 de 2.000.

Dentro de este contexto encontramos que los sujetos más interesados en este campo como lo son los comerciantes ó aquellas personas que de una u otra manera entran en la orbita legal del comercio o de los comerciantes y por ende, van a estar sujetos a la regulación normativa mercantil, no están a la vanguardia de dicho avance legislativo, lo que se evidencia cuando los empresarios que producen determinado producto ó prestan algún servicio y lo distinguen con alguna marca ó signo distintivo, que por no conocer al menos someramente dicha normatividad, no pueden impedir que en algún otro país miembro de la comunidad andina, se utilice una marca idéntica a la que utilice en su país de origen, ó lo que es peor aún pretender que con solo efectuar el Registro en Cámara de Comercio del nombre comercial y poseer un Establecimiento de comercio registrado, pueda pretenderse tener algún derecho de dominio de la marca de su producto ó del servicio que presta.

Por ende el derecho marcario como una clase de derecho poco difundido, pero que día a día va ampliando el campo de acción, convirtiéndose de esta manera en un aspecto esencial, tanto para el Jurista, como para el empresario o comerciante que ve regulado en este tipo de derecho asuntos de gran importancia para poder desempeñar a cabalidad su profesión, por tal motivo mediante el compendio que dio origen a este trabajo se pretende un acercamiento, tanto para los jurista y comerciantes, con esta novedosa e importante rama del Derecho. De ahí que en la presente investigación se procedió a observar la bibliografía doctrinal y la jurisprudencial existente, posteriormente se realizó una descomposición de los temas más importantes, y efectuando una comparación de las diversas teorías, con el fin de lograr una mejor explicación acerca de los distintos aspectos relevantes del derecho marcario, tomando como guía el método sistemático, según el cual el derecho constituye un sistema y únicamente bajo dicha perspectiva la norma jurídica debe ser entendida como una parte de dicho sistema jurídico, y por ende así debe ser Interpretada al momento de aplicarla a casos concretos, tomando toda la legislación, doctrina y Jurisprudencia, tanto nacional como internacional como un todo, para establecer un compendio más sólido jurídicamente, como es lo acontecido con la Decisión 486 de 2.000.

2. ASPECTOS HISTORICOS DEL DERECHO DE MARCAS

1. ANTECEDENTES MUNDIALES DEL DERECHO DE MARCAS

Las marcas tienen su origen en la antigüedad. En Grecia se utilizaban para distinguir objetos artísticos, así mismo existió una colonia griega llamada Sibaris, famosa porque sus habitantes gastaban grandes cantidades de dinero en los lujos mas exagerados, entre esos derroches, los manjares mas sofisticados hacían parte integrante de sus comidas, por lo anterior, los cocineros Sibaritas tenían derecho a patentar sus platos especiales conservando el monopolio en la elaboración de los mismos por un año, tiempo mas que suficiente para amasar una gran fortuna.

En Roma también se distinguían artículos diarios y se identificaba al autor de los mismos, para que pudiese cobrar honorarios por los servicios realizados, así mismo, se protegían el derecho de los autores por parte de la ley Civil, de alcance territorial y solamente por su aspecto netamente patrimonial.

Posteriormente, con el transcurso del tiempo y con la llegada de la Edad Media, las marcas y patentes eran patrimonio de los gremios, muchos fueron los nombres con los que se llegaron a distinguir las corporaciones y Gremios medievales, Artes, cofradías, guildas, hansas, fraternidades, etc.

De tal manera que se obligaba utilizar un signo distintivo para los productos de cada corporación o gremio, para protección del consumidor en cuanto a calidad, pudiendo apreciarse de manera clara que en esta época de la historia empieza a tener un aspecto importante unas de las funciones primordiales de la marca como lo era identificar la calidad y así individualizar el producto o servicio al cual se aplica.

Siguiendo con la edad media se puede afirmar que en efecto los inventos y los procedimientos pertenecían al gremio y sus secretos eran guardados con extremo celo por todas las personas pertenecientes al mismo, una característica especial de la época era que los secretos se compartían entre todos los que pertenecían al gremio, no eran exclusivamente de una sola persona, es decir, podemos afirmar que existía solidaridad, compañerismo, sentido comunitario y ayuda mutua.

Posteriormente con el origen del nacimiento del pensamiento Renacentista, que se contrapone con los Gremios y Corporaciones, y que al contrario de ellos fomentaba el individualismo y el egoísmo, las marcas y patentes aparecen en Italia en el siglo XV, generando así un acontecimiento importante para el derecho comercial, dentro de estas asociaciones existía una "marca general ó colectiva" para todo el gremio y "marcas individuales" para sus componentes, dichas marcas constituían la garantía de calidad, y el honor de esa época, eran más bien signos distintivos de las personas que de las cosas y de hecho con frecuencia consistían en el nombre de la persona o del gremio en cuestión, al desaparecer los Gremios las marcas colectivas desaparecen volviendo nuevamente a aparecer en el derecho actual.

Uno de los primeros beneficiarios de las marcas y las patentes, fue BRUNELLESCHI (1377-1446), famoso Arquitecto y escultor de nacionalidad italiana, a quién se le atribuye la invención de la perspectiva mecánica, quién obtuvo la exclusiva por tres años de un invento suyo relacionado al transporte fluvial de mercancías

En Italia, y más exactamente en las islas de Sicilia y Cerdeña, existió la costumbre de adherir un signo sobre determinado objeto mediante la aplicación de un hierro ardiendo, lo que se conoció como marca de fuego, utilizado especialmente para identificar al propietario de animales y evitar una confusión con otros y en caso de sustracción la reivindicación frente a terceros.

De igual forma, a partir de la invención de la imprenta en 1455, se inició propiamente el ciclo de los monopolios y privilegios que favorecían especialmente a los editores, entre estos privilegios se encuentra el que concedió por el lapso de 15 años el Senado de Venecia, a Giovanni d´Spira en el año de 1469 para editar las cartas de Cicerón y Plinio.

En el año de 1474, se sancionó la primera norma sobre esta materia en la que se incluyó el derecho a reclamar la paternidad, se exigió la utilidad industrial, se fijo la duración en diez años y se estableció como obligatoria su explotación, a Galileo Galilei se le reconoció una patente en 1594.

La Revolución Francesa intentó acabar con las marcas, al llevar la libertad de comercio hasta sus últimas consecuencias, pero pronto las protestas se hicieron presentes y obligaron a los poderes públicos a dictar leyes protegiendo la propiedad de las marcas de la siguiente manera:

• En Francia en el año de 1857.
• En Inglaterra en el año de 1862.
• En Estados Unidos en el año de 1870.
• En Alemania en el año de 1874.
• En Argentina en el año de 1876.
• En España en el año de 1878.

En la Edad Moderna, a raíz de la Revolución Industrial, cuando la marca adquiere su función actual. Con la producción en masa, aparecen las falsificaciones y las primeras leyes al respecto en los países de Europa Occidental, que contemplan el registro de las marcas y su posible anulación. En 1883 se celebró el Convenio de París, el más antiguo y más importante (hasta el acuerdo trip's) tratado para la protección de la propiedad industrial, el cual posee siete textos diferentes y puede definirse como un tratado Internacional abierto y de duración indefinida cuyo objeto radica en constituir una unión ente la totalidad de los países miembros que tiene el carácter de persona jurídica internacional dotada de una estructura administrativa con presupuesto y mecanismos de financiación.

Así mismo, se establece en el convenio de París un cuerpo normativo común para todos los estados miembros relativos a ciertos aspectos de la propiedad industrial que definen niveles mínimos de protección y seguridad jurídica para los titulares de los derechos pertenecientes a la Propiedad Industrial dentro del ámbito internacional.

Los países miembros y participantes del convenio de París acordaron, constituyeron y adoptaron una clasificación común de Productos y Servicios para lo relativo al registro de marcas, llevada a cabo el 15 de junio de 1.957, revisado en Estocolmo el 14 de Julio de 1967, en ginebra el 13 de mayo de 1.977 y modificado en ginebra el 28 de Septiembre de 1979, mediante esta clasificación se agruparon los productos o servicios que podían ser registrados, dividiéndolos en diversas clases de acuerdo a sus características.

La primera edición de la clasificación de Niza fue publicada en 1.963, la segunda en 1.971, la tercera en 1.981, la cuarta en 1.983, la quinta en 1.987, la sexta en 1.992 y la séptima en 1.996, en el año 2002, entro a regir la Octava edición de la Clasificación de Niza, mediante la cual se reestructuro la clase 42 y se crearon las nuevas clases 43,44 y 45, el empleo de la clasificación de Niza es obligatorio no solamente para el registro nacional de marcas en los países miembros del arreglo de Niza, sino también para el registro internacional de marcas efectuado por la OMPI, para los registros ante la Organización Africana de la propiedad Intelectual –OAPI-.

Se crea la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el año de 1967 para promover la protección de la propiedad intelectual en el mundo, mediante la Conferencia de Estocolmo. En 1974 se transformó en un organismo Especializado de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y recibió el mandato de administrar los asuntos de propiedad intelectual reconocidos por los Estados miembros de la Naciones Unidas. Hoy es uno de los 16 organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas.

En el año de 1995 se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC) la cual incluye a 145 países y su sede está en Ginebra, Suiza, su finalidad radica en impulsar e imponer un conjunto cada vez más amplio de políticas en materia de comercio, inversiones y desregulación, que exacerban las desigualdades entre el Norte y el Sur y entre ricos y pobres en cada país.

Así mismo, este acuerdo de creación de la OMC contiene en su Anexo 1C el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), también conocido como TRIPS, por sus siglas en inglés que viene a ser el más importante en materia de propiedad industrial y marcas desde el convenio de París, acuerdo este que establece un nivel mínimo de protección que cualquier país supera fácilmente mediante la expedición de nuevas normas ó aplicando las ya existentes que reconozcan una mayor protección al titular del derecho.

Desde que fue suscrito el Acuerdo ADPIC, se inició la implementación gradual de los compromisos que se plasmaron con dicho Acuerdo, el cual ha abarcado aspectos legislativos en institucionales en todas las áreas de propiedad intelectual, incluyendo el derecho marcario establece principios básicos para la protección de la propiedad intelectual; normas o estándares mínimos de protección; disposiciones de observancia; disposiciones para la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual; y un mecanismo de prevención y solución de diferencias. Es decir, el Acuerdo no trata de armonizar leyes, simplemente provee un nivel internacional mínimo para la protección de los derechos de propiedad intelectual.

1. ANTECEDENTES DE AMERICA LATINA Y LA COMUNIDAD ANDINA

En América Latina, con la prohibición del libre comercio en las colonias en el siglo XVI, no había necesidad de marcas, en 1778 se expidió el reglamento de aranceles reales para el comercio libre de España e indias, siendo este el primer instrumento legal conocido como un antecedente remoto, en él se pautaba que todos los productos que se embarcaban a Indias debían estar provistos de marcas.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, casi todos los países latinoamericanos, promulgan leyes marcarías, con fuerte influencia del sistema francés, que contempla el nacimiento del derecho de la marca con su uso, a diferencia del sistema alemán que la condiciona a su inscripción en la oficina registral. Estas leyes concedían un amplio apoyo a los titulares de las marcas en perjuicio de los consumidores. En la década de 1970, influido por el movimiento comunista y el rechazo a lo extranjero, se modificaron muchas leyes de marca en América Latina (Brasil 1971, México 1975, Pacto Andino D85, 1979) pero a partir de la segunda mitad de los 80, el cambio de los sistemas económicos originó reformas en los sistemas marcarios. Se eliminó las prohibiciones a los productos extranjeros, facilitando la cesión y transferencia de marcas; entre otros aspectos (Brasil, 1996 acaba de modificar su código de propiedad industrial; México, 1991, crea su Ley, y en el caso de la comunidad Andina la Decisión 344 de 1994). En Latinoamérica no se ha dado la prohibición de marcas farmacéuticas. Se observa un estrecho paralelismo entre la evolución de la economía y el significado de la marca, por lo cual el objetivo que ésta tiene hoy en día puede cambiar en el futuro.

Es incuestionable que la Propiedad Industrial tiene un connotación eminentemente internacional, por el simple hecho del cada vez mayor comercio internacional y la proclamada globalización de la economía, desde el año de 1883, tenía plena existencia el Convenio de Paris al cual se hizo parte Colombia en el año de 1.996.

En la actualidad los derechos que integran el derecho de marcas se protegen por cuanto son fundamentales en la actividad económica nacional e internacional, con el fin de evitar obstáculos y distorsiones al comercio de bienes y servicios, el acuerdo que establece la Organización Mundial del comercio (OMC) es el último de carácter multilateral que contiene normas sobre la materia.

Un estamento importante para la consolidación de la Comunidad andina, se encuentra referenciado en la "Asociación Latinoamericana de Libre Comercio" ALALC, creada con el Tratado de Montevideo firmado el 18 de febrero de 1960 por Argentina, Brasil, Mexico, chile, Perú y Uruguay, posteriormente Colombia y Ecuador se adhieren en el año de 1961 cuyo objetivo era un programa de liberación de intercambio, eliminación de las barreras existentes para el comercio, el establecimiento de listas nacionales para la reducción de gravámenes.

La meta del ALALC de poder realizar un equilibrio Inter.-regional no fue posible ya que los países grandes tuvieron temor a que la nivelación se hiciera por debajo, atrasando su crecimiento sostenido.

Posteriormente, en el año de 1979 se crea la "Asociación Latinoamericano de la Integración" ALADI, creado en la XIX Conferencia Ordinaria de las partes contratantes, dicho organismo buscaba a largo plazo el establecimiento en forma gradual y progresiva, de un mercado latinoamericano.

La ALADI está conformada por 11 países Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, cuya finalidad es lograr la integración comercial estimulando las acciones de complementación entre los países, esta idea era la que tenía en sus orígenes la ALALC y se consolida en el marco de la Integración Sub-regional del Grupo Andino.

Llegando años más tarde, a la consolidación a través del Pacto Andino, ya que el día 26 de mayo de 1969 se firmó en Bogotá el acuerdo subregional de Cartagena cuya aprobación la dio el presidente de la República por medio del decreto 1245 del 8 de Agosto de 1969, con base en las facultades contempladas por la ley 88 de 1961, Este decreto fue declarado inexequible, motivo por el cual el Congreso por medio de la ley 8ª de 1973 autorizó al Presidente para ratificar dicho acuerdo. El decreto 113 de 1992 contiene el texto oficial de 1982 del Acuerdo de Cartagena.

Naciendo de esta manera el Pacto Andino, conformado por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, originariamente, adhiriéndose en el año de 1973, Venezuela y Chile retirándose en el año de 1976 con ocasión de una difícil situación económica.

Dentro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena pueden destacarse:

• Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.
• Acelerar su crecimiento y la generación de Ocupación.
• Facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual del mercado común latinoamericano.
• Propender por disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los países miembros en el contexto económico internacional.
• Fortalecer la solidaridad subregional y rehuir las diferencias de desarrollo existentes entre los países miembros.

El Acuerdo Sub-regional originario ha sido modificado por diversos Protocolos en los que se destacan el de Lima suscrito el 30 de Octubre de 1976 el cuál suprimió el establecimiento de una unión aduanera, el Protocolo de Quito, suscrito el 12 de mayo de 1987 en el cual se acordaron importantes compromisos como lo son el crear un mercado común andino, introducir el sufragio universal para elegir al Parlamento Andino; y otorgar a los países miembros la igualdad de derechos en lo concerniente al espacio aéreo y aeropuertos enmarcados dentro del territorio del grupo.

Una vez creada la comisión del Acuerdo de Cartagena de la Decisión 311 de 1991, más conocida como Régimen Común de Propiedad Industrial, mediante la cual se modificó la Decisión 85 que por más de 15 años había sido el estatuto Andino de la Propiedad Industrial.

La decisión 85 constituyó el texto legislativo que siguió la concepción normativa o participativa de los derechos de propiedad intelectual, ya que no brindaba a los titulares de los derechos de propiedad la máxima protección posible a los derechos individuales.

La comisión reunida en la ciudad de Quito, dictó la decisión 313 modificatoria de la decisión 311, agregando algunos cambios a dicha decisión y reemplazándola totalmente, como mediante la Decisión 313 no se suprimieron todos los errores ni las incongruencias que presentaba la anterior, las Decisiones 311 y 313 buscaron eliminar las normas que restringían los derechos de la propiedad industrial y con ello cambiar la concepción que inspiró la decisión 85, estableciendo disposiciones que protegieran adecuadamente a los titulares de los derechos de propiedad industrial, como no fue posible lograr su cometido mediante las mencionadas decisiones, se terminó con la puesta en marcha de la decisión 344 de 1.994 con la cual se pretendió corregir las disposiciones que no se consideraban como satisfactorias de las anteriores decisiones, siendo innegable que en buena parte, se consiguió dicho propósito, pués se eliminaron muchas de las restricciones existentes en la decisión 85.

El Tribunal de la Comunidad Andina de Justicia se creó con el nombre de Tribunal Andino de Justicia por los cinco países en Cartagena el 28 de mayo de 1979.

El protocolo de Trujillo de fecha 10 de marzo de 1996 modifico la estructura legal del Grupo Andino, del consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina y el Tribunal Andino de Justicia.

La decisión 486 de la comisión de la Comunidad Andina se aprobó en Lima el 14 de Septiembre de 2000 y según lo dispuesto en la misma decisión en su Art. 274, entró en vigencia a partir del 1º de diciembre de 2000 y sustituyó la decisión 344, norma que estuvo vigente desde el 1º de enero de 1.994.

Dicha decisión es la que actualmente regula lo concerniente a la Propiedad Industrial dentro de los países de la Comunidad Andina y fue el resultado de varias reuniones de expertos, delegados de cada uno de los países miembros, que con la ayuda de la OMPI, elaboraron la propuesta cuyas actas son reservadas impidiendo conocer la exposición de motivos.

Mediante la expedición de esta norma se pretende dar cumplimiento al Acuerdo ADPIC, que establece la obligación para los países miembros de la OMC incorporar en cada una de sus respectivas legislaciones un régimen de protección de la propiedad intelectual que se ajusten a los lineamientos allí estipulados.

La decisión 486 de 2.000 entre otros temas diferentes a las marcas regula. Patentes de Invención, Modelos de Utilidad, Esquemas de trazado de circuitos integrados, Diseños Industriales, Lemas Comerciales, Nombre comercial, Rótulos o enseñas, etc.

2. 1. NATURALEZA JURÍDICA
3. DERECHO COMUNITARIO.

Dentro de los innumerables movimientos integradores que han surgido en el mundo y en especial; por la cercanía al tema; en América Latina, se encuentra el grupo andino, como una clara muestra de la consolidación que pugna por la ampliación del mercado generado por el fenómeno de la integración, es decir, el movimiento que surgió de la necesidad de una apertura económica de mercados que solo es posible a través de alianzas entre países cercanos geográficamente y con condiciones económicas y sociales similares.

De igual forma, también puede hablarse de procesos de integración en el ámbito estrictamente jurídico, caracterizándose por la existencia de un ordenamiento supranacional vinculante para todos los estados.

Por lo tanto, hay que precisar que lo acontecido en el caso del Grupo Andino, debe ser catalogado además de un movimiento de integración económico, también desde el punto de vista jurídico, debiendo entenderse como una comunidad que se asocia en torno a unos intereses económicos, que correlativo conllevan intereses jurídicos, cuyos países participantes se reúnen y comprometen a efectuar una concesión de sus poderes que ostentan como Estados, ya sean legislativos, jurisdiccionales ó de ejecución a favor de una organización, la cual hay que aclarar nunca tendrá la connotación de ser un Estado sino solo logrará ostentar la condición especial, de ser un ente que brinda la posibilidad de una integración progresiva en aras siempre del interés común de los países miembros.

A pesar que la transferencia por parte de los estados miembros de determinadas competencias es el postulado básico de un proceso integracionista, también ha ocasionado que se estructure un obstáculo en la vida práctica, por cuanto una parte importante de la dirigencia política de la escena latinoamericana ha manifestado que de esta manera se cercena la soberanía de los estados, ante lo cual hay que manifestar que es precisamente en el ejercicio de la soberanía que ostenta el estado, que este puede atribuir el ejercicio de determinadas competencias a un organismo supranacional.

Por lo anterior, es que Colombia hace parte del Acuerdo de Cartagena ó Pacto andino, denominado hoy en día "Comunidad Andina", tal como se manifestó anteriormente, con el fin de pretender lograr un fortalecimiento de un mercado de índole subregional, en asocio con países como, Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela.

Para poder llevar a cabo esta integración económica, fue necesario tener una legislación uniforme y de aplicación preferente en los cinco países miembros, en materias relacionadas directamente con aspectos fundamentales de sus economías.

Surgen de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena ó Pacto Andino una traslación de poderes, dando origen a disposiciones de tipo normativo expedidas por el Órgano Legislativo Subregional denominado Comisión, normas que ostentan el carácter de Supranacionales, es decir, tienen la característica de ser aplicadas preferentemente sobre las normas del derecho nacional ó interno de cada país, siempre y cuando regulen temas semejantes.

Gran parte del éxito de los procesos de integración supone que estos plasmen los principios básicos del Derecho comunitario, como lo son:

• La atribución del ejercicio de competencias a organismos supranacionales.
• El efecto directo de las normas que emanan de dichos organismos supranacionales.
• La preeminencia de dichas normas sobre el ordenamiento jurídico interno de cada uno de los estados que conforman el proceso integracionista.

El derecho comunitario debe ser catalogado como un derecho especial, toda vez que no puede ser calificado como internacional público ni privado, es decir, es una regulación jurídica uniforme que cada uno de los estados miembros deben aplicar de manera preferente a las normas nacionales de cada uno, en aquellos aspectos sobre la materia que regule dicho derecho comunitario. Además es un derecho preeminente de aplicación directa y de eficacia inmediata, y su origen es paralelo con el surgimiento del movimiento integracionista, cabe resaltar que el efecto de la norma comunitaria es el de producir efectos jurídicos en un estado miembro, sin necesidad que los estados emitan acto alguno de recepción de la norma, lo que implica que tales normas no requieren de actos especiales de incorporación al derecho interno.

Cuando las normas que conforman el derecho comunitario lo hayan autorizado, los Estados miembros podrán expedir normas según su régimen constitucional para complementar el derecho comunitario y expedir reglamentos que faciliten la aplicación de este derecho, aspecto este que es conocido como el "complemento indispensable".

Un claro ejemplo de lo anterior se encuentra en el caso colombiano, plasmado en el decreto 2591 de 2.000, mediante el cual el Presidente de la República de la época, Dr. Andrés Pastrana Arango procedió a reglamentar parcialmente la Decisión 486 de 2000, en aspectos tales como las prorrogas y las publicaciones que se llevarán a cabo en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

En el evento en que existan vigentes tratados ó convenios suscritos por algún país miembro, el derecho comunitario se vincula a dichos tratados internacionales, pero sin que pueda predicarse que el derecho comunitario se subordine a las cláusulas de los convenios o tratados sobre igual materia, lo anterior, tiene sustento en lo expresado por un tratadista que afirma:

"El derecho comunitario andino se caracteriza por ser autónomo, tener efecto coercitivo; integrarse a los ordenamientos jurídicos nacionales, en donde sus efectos son directos; prevalecer sobre el derecho de los Estados Miembros; representar un derecho único para toda la comunidad, y ser de aplicación uniforme". (Rengifo García, Ernesto, Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor.1.996, página 377).

Es preciso reseñar brevemente que la doctrina ha diferenciado las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario en normas de derecho primario, fundamentales o institutivas, y normas de derecho secundario o derivado, las primeras son aquellas que están contenidas en los tratados internacionales que crean o modifican la organización comunitaria o sus órganos y en consecuencia, la vigencia de estas normas en el derecho interno de los estados depende de la incorporación que estos realicen atendiendo a los procedimientos que su normas constitucionales prevén para la recepción de cualquier tratado internacional.

Las segundas, es decir, las normas secundarias o derivadas, son aquellas que emanan de los órganos supranacionales instituidos en virtud del tratado internacional, siendo la expresión normativa de los órganos comunitarios y su vigencia depende de lo dispuesto en el tratado constituido, que para el presente caso no se exigen que sean incorporadas mediante ley aprobatoria.

Las normas de la Comunidad Andina que conforman el Derecho Comunitario recogen las tendencias internacionales plasmadas en los diversos Acuerdos y convenciones que ostenten la vocación de llegar a ser aplicados a nivel mundial, como los es el Convenio de París celebrado en Francia el 20 de marzo de 1.883 mediante el cual se constituyó la Unión General para la Protección de la Propiedad Industrial, el cual ha sido revisado y actualizado en diversas reuniones de los países miembros, entre las que se destacan la de Bruselas en el año de 1900, Washington en el año de 1911, La Haya en el año de 1925, Londres en el año 1934, Lisboa en el año de 1958 y Estocolmo en los años de 1967 y 1971, desarrollándose así uno de los aspectos del fenómeno de la globalización.

Es importante al tratar el tema de la Naturaleza Jurídica del Derecho comunitario dar a conocer los Órganos Principales, creados al momento de firmar el acuerdo de Cartagena, órganos que guardan una estrecha relación con el Derecho Comunitario al formar parte de la Comunidad Andina y tener funciones que de una u otra manera afecten la órbita de este tipo de derecho, estos órganos son:

a-) Comisión: es el órgano máximo del Acuerdo, calificado como de índole político decisorio y el verdadero conductor del proceso de integración. Tiene la función de legislar exclusivamente sobre materias de su competencia entre las que se destacan la formulación de la política General del Acuerdo Andino, la aprobación de las normas que sean indispensables para hacer posible la coordinación de los planes de desarrollo y la armonización de las políticas económicas, velar por el armónico cumplimiento de las obligaciones que se derivan del Acuerdo, y por último evaluar el proceso de integración, entre otras. Las anteriores funciones se encuentran detalladas en el artículo 7º del texto de aprobación del Acuerdo de Cartagena.

La Comisión expresa su voluntad mediante decisiones que se numeran consecutivamente y se indica la fecha exacta de la entrada en vigencia, si nada se menciona al respecto acerca de la entrada en vigencia, debe entenderse que la fecha correspondiente es la de la aprobación del acta final de la reunión respectiva, tal como lo expreso el artículo 21º de la Decisión 6 de 1969 emanada de la Comisión, sin embargo, es preciso hacer mención, toda vez, que han existido polémicas, acerca de la fecha de entrada en vigencia de las decisiones, toda vez, que hay quienes afirman que requieren de manera inexorable su incorporación al derecho Nacional a través de un decreto ó de una Ley del Congreso, lo cual es cierto solo en el evento que la decisión así lo manifesté expresamente.

La Comisión se reúne anualmente tres veces, en períodos de sesiones que se inician el segundo día de Marzo, Julio y noviembre, en la ciudad de Lima, Perú, lugar donde se encuentra la sede de la Junta.

b-) La Junta: es un órgano técnico del Acuerdo, integrada por tres miembros, entre sus funciones se encuentran la de velar por la aplicación del Acuerdo y el cumplimiento de las decisiones de la Comisión, formular propuestas a la comisión, efectuar estudios técnicos, evaluar anualmente los resultados de la aplicación del Acuerdo, promover reuniones periódicas de los organismos encargados de la política económica, rendir dictámenes de incumplimiento de las normas emanadas del acuerdo a un país miembro. Etc.

La Junta tiene sede y funciona permanentemente en la ciudad de Lima, Perú, y toma sus decisiones por unanimidad, en los temas en que la Junta tiene vocación decisoria ya sea de manera propia ó que se le hubiere delegado por la Comisión, expresa su voluntad a través de Resoluciones las cuales entran a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial.

c-) El Tribunal de Justicia: fue creado mediante un tratado público suscrito por los cinco países miembros, en Cartagena, Colombia, el día 28 de mayo de 1979, como resultado de una prolongada negociación entre los expertos Representantes de los países miembros, basados en la Corte de Justicia de las comunidades Europeas, pero ajustados a los requerimientos de la Comunidad Andina, en principio fue conocido como el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena hasta el año de 1.996, hoy en día y a partir de dicha fecha se conoce como Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Existe la convicción que fue mediante la creación del Tribunal de Justicia cuando la integración subregional Andina comenzó a enmarcarse efectivamente en un proceso de derecho, al contar con un sistema de protección jurisdiccional para las situaciones que supongan una violación del Derecho comunitario o para aquellas en las que sea necesario garantizar su aplicación.

En efecto, durante las tres décadas de existencia del acuerdo subregional, el proyecto ha transitado por varias etapas que pueden catalogarse como su fundación y establecimiento en los años setenta, la de estancamiento, abandono y revisión en los años ochenta; y la recuperación y relanzamiento en los años noventa, según lo ha manifestado parte de la doctrina una de las causas atribuida a los escasos logros alcanzados en los primeros años fue precisamente las resistencias nacionales de hacer efectiva la transferencia de atribuciones de sus soberanías y acoger de manera inmediata las normas que estructuran el proceso de integración.

Por ende, puede aseverarse que es el órgano más importante junto con la Comisión para tener en cuenta en el desarrollo del presente tema, tiene la categoría principal dentro de la Estructura del Acuerdo ó de la Comunidad Andina, tiene sede permanente en la ciudad de Quito, Ecuador, esta integrado por cinco Magistrados, que deben ser nacionales de origen de cada país miembro, los cuales serán designados por unanimidad por los plenipotenciarios acreditados para ello de ternas presentadas por cada uno de estos países. Su periodo será de 6 años reelegibles hasta por una vez.

El tribunal tiene competencia exclusiva para dirimir conflictos que se susciten con ocasión de la aplicación de las normas de la integración ó andinas, ya que los países miembros se comprometen a no someter tales diferencias al conocimiento de ningún otro Tribunal, sistema arbitral, ó procedimiento alguno distinto de los consagrados por el Derecho Comunitario.

Las sentencias dictadas por el Tribunal, para ser obligatorias no requieren homologación o exequátur en ninguno de los países miembros, por el contrario son de aplicación directa a los nacionales de éstos países.

Existen dos acciones básicas que maneja el Tribunal con el fin de dar cumplimiento a sus funciones primordiales de importante interés para el presente tema.

– Acción de Nulidad: Se trata de una Acción encaminada a preservar la legalidad Andina, la cual tiene cabida por violación de normas superiores en el siguiente orden: Tratados constitutivos, Decisiones, Resoluciones y por Desviación de Poder, es una acción semejante a las contempladas por el Código Contencioso Administrativo Colombiano, conocidas como la Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del derecho, tal como lo enseña un connotado tratadista, quién manifiesta:

"Esta competencia es plena y permite el examen total de los actos acusados, en forma semejante a como se procede en el contenciosos de anulación o control de legalidad de algunos de los países miembros" (Sachica, Luis Carlos, Derecho Comunitario Andino, 1.990, página105.)

Son titulares de esta acción, todos los países miembros, solo frente a aquellas decisiones que no hubiesen sido aprobadas con su voto afirmativo, también son titulares la Comisión, la Junta y las personas naturales ó Jurídicas siempre y cuando la Decisión o Resolución que se va a acusar le sean aplicables y puedan afectar sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. En este último evento la acción de nulidad se asemeja un poco a la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho contemplada en la legislación Colombiana, toda vez, que exige un interés particular en este preciso evento.

La acción de nulidad deberá intentarse dentro de los 2 años siguientes a la entrada en vigencia de la Decisión ó la Resolución según sea el caso, aspecto este que fue introducido por el Protocolo de Cochabamba, que entró a regir en 1999, teniéndose así, este lapso como un término de Caducidad de la acción al momento de ejercitarla, no tiene efectos suspensivos frente a la norma acusada, pero si el Tribunal con el fallo declara la nulidad de la norma, la sentencia deberá señalar los efectos de ella en el tiempo.

A diferencia de lo que ocurre con los particulares, los países miembros y los órganos comunitarios no están sujetos a restricciones relativas a la prueba del interés vulnerado con el acto comunitario.

– Acción de Cumplimiento: A pesar de estar basado el proceso de integración en el animo voluntario, debido a que los países miembros lo adelantan movidos por un interés propio, esta acción aporta al proceso un mecanismo sancionatorio a las infracciones cometidas, cuando se considere que alguno de los Países Miembros ha incumplido obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico Andino. La presente acción tiene por objeto lograr que el País remiso dé cumplimiento a las normas comunitarias a que está sujeto, realizando las acciones tendientes a su ejecución o haciendo cesar los obstáculos que haya opuesto a la aplicación de las mismas, dicha sanción puede ser interpuesta de manera oficiosa ó a petición de parte.

Existen ciertas características que ayudaron a conformar una visión clara y definida de lo que es, el derecho comunitario hoy en día, y que ayudan a afianzar aún más la naturaleza Jurídica del derecho comunitario, las cuales serán reseñadas basados en la clasificación efectuada por el connotado Tratadista Colombiano Doctor Marco Matías Alemán.

Dichas características pueden ser agrupadas de la siguiente manera:

• Autonomía: En materia de propiedad Industrial, la totalidad de los países que conforman la comunidad andina efectuaron una traslación de su capacidad legislativa en esta materia a la Comisión, otorgándole a este órgano la facultad de legislar y definir parámetros de índole legal acerca de esta materia.

Por lo tanto, partiendo de la anterior premisa, cuando un asunto relacionado con la propiedad industrial y que se encuentre regulado por una Decisión emanada de la Comisión debe entenderse que la regulación allí efectuada es de manera total, pudiendo predicarse que las normas de carácter interno que regulen ese mismo tema resultan inaplicables por más justas, razonables y pertinentes que sean. Es decir, las normas comunitarias conforman un bloque normativo autónomo y separado en su esencia sustancial del derecho interno de cada país.

• Prevalencia: El derecho comunitario basado en la integración de los países miembros aceptan que las normas comunitarias primen sobre las normas del derecho interno de cada país miembro.

En caso de conflicto entre la norma nacional de derecho interno y la comunitaria, es ésta última la que deberá aplicarse, resultando la norma interna inaplicable, siempre y cuando sea un asunto de propiedad industrial, sin que pueda predicarse que exista una derogatoria de las normas nacionales, ni expresa ni tácitamente.

Por ende el artículo 5º del tratado del Acuerdo de Cartagena obliga a los países miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del acuerdo.

Debido a la primacía, prevalencia o preeminencia del derecho comunitario, las normas se insertan en el ordenamiento jurídico de los países miembros con valor preferente a la ley nacional, en el sentido que la norma nacional se hace inaplicable cuando entra en conflicto con los objetivos a alcanzar con el proceso de integración.

El Tribunal de Justicia ha manifestado:

"El derecho de la integración, como tal, no pude existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los países miembros… En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario" (Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Proceso 2-IP-90, Sentencia de 1.990)

De lo anterior, se desprende que el derecho nacional y comunitario son ordenamientos distintos e independientes que disponen de sus propios mecanismos de creación y aplicación de sus normas; no obstante, el ordenamiento comunitario andino es de aplicación preferente con relación a aquellas materias que en virtud del acuerdo, han pasado a ser competencia de los órganos comunitarios.

• Derecho Único y de Aplicación Uniforme: La comunidad Andina, lo que pretende es que en determinados temas, como la Propiedad Industrial exista un solo cuerpo legal y de aplicación en todo los países miembros, situación acontecida con la expedición de la decisión 486 de 2.000, además, existe el mecanismo de la Interpretación prejudicial del cual se hablará más adelante, mediante el cual se permite al Tribunal Andino fijar posiciones a través de sus Sentencias.
• Aplicabilidad Directa del Derecho de la Integración: Esta característica se refiere a la manera como el Derecho comunitario se aplica a los estados miembros de la Comunidad Andina, y a todos las personas nacionales de dichos Estados, es decir, el derecho comunitario no solo crea obligaciones entre los Estados sino a las naciones ó pueblos que conforman la estructura del país, tal como lo afirma el doctor Marco Matías Alemán:

"se desprende con claridad la idea, de que la norma comunitaria despliega todos sus efectos de manera uniforme, desde el mismo momento de su entrada en vigencia, convirtiéndose en fuente inmediata de derechos y obligaciones, tanto para los estados, como para sus nacionales, siempre que hagan parte de relaciones que toquen con el derecho de la integración". (Matías Alemán, Marco, Marcas Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios, página 37).

Debe recordarse que el derecho comunitario de Propiedad Industrial debe ser instrumento importante en el progreso tecnológico de la subregión, esa finalidad debe ser recordada constantemente en la interpretación de cada uno de sus artículos.

1. Al abordar el tema relacionado con la aplicación del Derecho Comunitario, es necesario precisar que el movimiento integracionista reflejado en la Comunidad Andina, tiene como gran objetivo la uniformidad legislativa, que va mucho más allá de la normatividad y se extiende también a la existencia de la uniformidad en cuanto a la interpretación.

   Como se ha manifestado anteriormente, los países miembros de la Comunidad Andina al momento de suscribir el tratado que dio origen al acuerdo de Cartagena, delegaron parcialmente en el Órgano comunitario denominado Comisión la regulación de los temas relacionados con la Propiedad Industrial, es decir, jurídicamente se crea un bloque normativo denominado "Derecho Comunitario" el cual tendrá un ámbito territorial de aplicación dentro de los Estados miembros de la Comunidad Andina como lo son Colombia, Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela.

   Es por eso que se expide por parte de la comisión el día 14 de mayo de 2.000, el "Régimen Común de la Propiedad Industrial" (Decisión 486 de 2.000), siendo el más claro ejemplo de la existencia de una norma Comunitaria y pilar del presente tema de investigación, sin dejar de recordar las anteriores decisiones las cuales cumplieron en su debido momento un papel trascendental como piezas claves en la consolidación del Derecho Comunitario.

   Las normas que conforman el derecho comunitario tienen fuerza de ley y preeminencia sobre las normas internas, y de esta manera se crea un bloque normativo de índole Supranacional.

   Dicha preeminencia hace relación a que la norma Andina ó comunitaria tiene prevalencia sobre cualquier norma de orden interno sea esta anterior ó posterior, la cual automáticamente se convierte en inaplicable siempre y cuando sea incompatible ó contraria a la norma supranacional comunitaria, hay que precisar que la norma interna no se deroga, es decir, de conformidad con la doctrina existente para el caso, la derogación de una ley ó norma solo puede ser efectuada por el mismo órgano que la dicto, salvo que la derogue un poder jerárquicamente superior y que tenga facultades para hacerlo, por ende en el presente caso lo que existe es una primacía, toda vez que el órgano interno en el caso Colombiano el Congreso de la República no ha efectuado una derogación expresa de la norma interna haciendo imposible que pueda predicarse una derogatoria.

   La doctrina emanada del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, hoy Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina preciso de forma muy clara un punto importante acerca de la aplicación del derecho comunitario.

   "Hay – se ha dicho- una ocupación del terreno con desplazamiento de las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen inaplicables en cuanto resulten incompatibles con las previsiones del derecho comunitario (‘preemtion’). La norma interna sin embargo, podría continuar vigente aunque resulte inaplicable, y permanecer en estado de latencia hasta que el derecho comunitario que la desplazo se modifique eventualmente y le deje libre el terreno, si es que la norma nacional llega a resultar compatible con él". (Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Proceso 2-IP-88, Sentencia de mayo 25 de 1.988)

   Una vez han quedado plenamente vigentes las normas comunitarias, estas deberán aplicarse en su totalidad, no pudiendo las normas internas modificar, agregar o suprimir aspectos allí regulados, únicamente a través de las normas internas podrán regularse aspectos no contemplados por la norma comunitaria, y adicional podrán reglamentar aspectos cuando de manera expresa la norma comunitaria lo autoriza, lo anterior, con el fin de no obstaculizar la aplicación del derecho comunitario, vivo ejemplo de lo anterior se encuentra en el Art. 277 de la decisión 486 de 2.000 el cual autoriza a las oficinas internas de cada país miembro a fijar las tasas correspondientes para llevar a cabo los procedimientos descritos en la mencionada decisión.

   De permitirse que la legislación interna de cada país miembro modifique, adicione ó tergiverse normas comunitarias, llevaría a que no pudiese predicarse la existencia de un régimen único y uniforme en la respectiva subregión, siendo este el punto esencial del derecho integracionista que dio origen al Pacto Andino, hoy Comunidad Andina.

   A pesar de lo anterior, y debido a que jurídicamente hablando no es posible que las normas supranacionales que conforman el Derecho Comunitario regulen absolutamente todos los eventos que puedan presentarse en materia de Propiedad Industrial, pueden llegar a presentarse lagunas normativas que llevan a prever la existencia de vacíos jurídicos, por ende de manera expresa la Decisión 486 de 2.000 en su artículo 276 dispuso que todos los asuntos no comprendidos en la norma supranacional ó comunitaria se regularán por las normas internas de cada uno de los países miembros, lo anterior tiene como finalidad lograr la existencia de una plenitud hermenéutica que facilite tanto el movimiento integracionista como la mejor aplicación del Derecho Comunitario.

   Lo regulado en el mencionado artículo reviste de alguna complejidad en la práctica, pues debe aceptarse que ante cualquier presencia de una falta de regulación de la norma comunitaria de determinada situación, no significa que ciegamente y sin mayores razonamientos, deba acudirse ante la legislación interna, debe analizarse concretamente el caso especifico porque puede suceder que la falta de regulación obedezca a una intención del legislador Comunitario y omita requisitos ó requerimientos usuales en otros regimenes análogos en procura de una mayor agilidad ó simplificación, en otros eventos puede suceder que la norma interna sea contraría al espíritu y propósito del Derecho comunitario, en cuyo caso debe pensarse en aplicar normas comunitarias de manera analógica, es decir, las normas comunitarias deben estar en plena concordancia con las internas para que estas últimas puedan llegar a ser aplicadas y no queden afectadas de inaplicabilidad frente a las comunitarias.

   No sobra manifestar que solo de esta manera se hace eficaz el ordenamiento jurídico en un proceso de integración, de permitirse que cada estado miembro fije el valor de las normas del Derecho Comunitario con respecto al derecho nacional o interno se pondría en entredicho la esencia del Derecho comunitario, en el evento en que se supeditarán las normas comunitarias a la aprobación de un estado miembro, equivaldría en términos fáctico a que se presentará la hipótesis que unos países aceptarán la norma y otros no, generando múltiples inconvenientes al desarrollo de la dinámica integracionista.

   La mayoría de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos (con la excepción de Colombia) hasta finales de la década del 80 y, establecían disposiciones muy tímidas en el ámbito de la integración, caracterizadas por ser más la expresión de un conjunto de intenciones y declaraciones de principios que por el reflejo de un mandato expreso integracionista.

   Indagando con relación a la aplicación de las normas comunitarias, por parte de los países miembros, es necesario manifestar que en vigencia de la constitución de 1.886, existía una posición reacia por parte de la Corte Suprema de Justicia para aceptar la aplicación directa de las normas de la integración, lo anterior, se plasmo en el fallo del 25 de Septiembre de 1.990, en el cual la sala Constitucional de la Corte precisó que las decisiones del Acuerdo de Cartagena que modificaran la legislación o sean materia de competencia del poder legislativo serán sometidas a aprobación de las cámaras legislativas, debiendo manifestar que a pesar de la anterior decisión, existieron salvamentos de voto, dentro de los cuales cabe rescatar el siguiente:

   "…la afirmación de la sentencia constituye un contrasentido jurídico desde el punto de vista del Derecho Comunitario, ya que esta desvirtuando a las autoridades legislativas comunitarias la capacidad que el mismo texto del Tratado le otorga (…) De manera que no se ajusta al parágrafo primero del artículo único de la Ley Aprobatoria a favorecer la integración económica latinoamericana por cuanto la ley especial que lo aprueba, modifica precisamente, la capacidad legislativa de los órganos del Acuerdo de Cartagena, característica fundamental del Derecho comunitario" (Sentencia, Corte Suprema de Justicia, Sala constitucional, 25 de Septiembre de 1.990)

   No obstante los antecedentes mencionados, esa tendencia latinoamericana ha dado un giro muy importante, el cual ha sido altamente positivo, desde la década de los 90, con la expedición de nuevas constituciones así como los pronunciamientos de las Altas Cortes de los países miembros, las cuales han aceptado plenamente la aplicación directa del derecho de la integración o comunitario, sin que sea necesaria la incorporación al derecho interno mediante una ley aprobatoria.

   Cabe recordar que la prevalencia del Derecho comunitario sobre las normas internas es un requisito básico para la construcción integracionista de los países miembros, de conformidad como fue reconocido por la Comisión del Acuerdo de Cartagena que fue integrada por los Plenipotenciarios de los países miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su vigésimo noveno periodo de sesiones ordinarios llevado a cabo en Lima, Perú el día 29 de mayo al 05 de junio de 1.980 en el cual se dio plena validez a los siguientes conceptos:

   a-) El ordenamiento Jurídico tiene identidad y autonomía propia, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales.

   b-) El ordenamiento jurídico prevalece, en el marco de sus competencias sobre las normas nacionales, en que puedan oponerse a él, medidas o actos unilaterales de los países miembros.

   c-) Las decisiones que impliquen obligaciones para los países miembros entran en vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario, en la fecha del Acta final de la reunión respectiva, dichas decisiones adquieren fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de la fecha de su vigencia.

   Los anteriores ítems evidencian ciertas pautas generales que se venían manejando desde el año de 1.980, y que a pesar de no ser la última palabra si ayudaron a estructurar coherentemente las diversas teorías que conforman lo relativo a la aplicación del Derecho comunitario y que dejan ver de forma clara la relación existente entre las normas Comunitarias y la legislación interna, y la aplicación de una frente a la inaplicabilidad de la otra.

2. APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

   Aspecto importante y característico del Derecho comunitario hace relación a la figura Jurídica propia del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina, conocida como la interpretación prejudicial, que consiste en la función de interpretar las normas supranacionales ó comunitarias que van a ser aplicadas a casos particulares en procesos que conozcan las autoridades judiciales nacionales; para conocer en detalle esta figura propia del derecho comunitario y de vital importancia para el desarrollo del proceso integracionista, ya que ostenta un objetivo unificador en cuanto a la interpretación de dicho derecho, debiendo mencionar que si bien es cierto, el derecho comunitario es autónomo de la legislación interna de cada país miembro de la comunidad andina, la jurisdicción comunitaria la integran los jueces nacionales y el órgano Judicial Andino, lo que se traduce en que las normas comunitarias, si pueden llegar a ser objeto de operación por parte de Jueces Nacionales de los países miembros.

   Corresponde a los órganos Judiciales de cada país miembro fallar con base en las normas del Derecho Comunitario aspectos contemplados dentro de su competencia, y al órgano Andino le corresponde privativamente la interpretación del bloque normativo que conforma el derecho comunitario.

   "Se trata de una novedosa técnica de aglutinación de Jurisdicciones o de reparto de competencia, en razón de la materia, y dentro de un mismo juicio o proceso, según la cual le corresponde al Juez Comunitario una competencia declarativa prejudicial, mientras que la competencia aplicativa final es la del Juez Nacional". (Uribe Restrepo, Fernando, Memorias del II Congreso Colombiano de la Propiedad Industrial, 1992 página 174)

   Debe tenerse en cuenta que la interpretación prejudicial solo puede llegar a ser procedente cuando en un Tribunal Nacional de un país miembro se tramite un proceso que guarde relación con la aplicación de una norma perteneciente al derecho comunitario, debe recordarse que la legitimación para solicitar la interpretación prejudicial solo radica en cabeza de los Jueces u órganos Jurisdiccionales del país miembro y no en cualquier órgano administrativo ó en algún ciudadano en particular.

   La consulta prejudicial puede ser facultativa u obligatoria, la primera de ellas, se refiere al evento en el cual se tramite una cuestión ante un órgano judicial nacional cuya decisión no sea susceptible posteriormente de un recurso Judicial de derecho interno, caso en el cual debe obligatoriamente surtirse este aspecto procesal (la consulta prejudicial) y en el caso contrario, es decir, que si procedan recursos contra la decisión, deviene en facultativo; hay que dejar claro, que dichos recursos deben hacer referencia a aquellos casos en los cuales sea viable discutir la aplicación de la norma comunitaria, y no ante cualquier recurso como sería el de súplica ó revisión ya que de conformidad con las normas internas frente a este tipo de recursos no cabría la posibilidad jurídica de revisar la aplicación efectuada sobre la norma comunitaria.

   Si la consulta es facultativa y el órgano judicial interno llegó al momento procesal de dictar sentencia sin haberse obtenido la interpretación prejudicial el podrá dictar la respectiva Sentencia que dirima el conflicto, cosa totalmente distinta si la consulta prejudicial ostenta la calidad de ser obligatoria, ya que en este evento el Juez, deberá suspender el proceso y solicitar al Tribunal Andino la interpretación prejudicial.

   Por ende, se puede afirmar que la consulta prejudicial es un requisito que se puede cumplir en cualquier tiempo del proceso, hasta antes de que el despacho dicte la Sentencia que dirima el conflicto, y como se preciso anteriormente, siempre y cuando la consulta resulte ser de carácter obligatorio para dicho caso en particular, además, es de gran relevancia afirmar que la consulta prejudicial no puede asimilarse a un prueba ó a algún experticio y por ende no esta sujeta a las normas y oportunidades probatorias, en efecto el Tribunal Andino ha sostenido lo siguiente:

   "En efecto, el recurso prejudicial es un elemento de jurisprudencia que el Juez Nacional debe tener en cuenta para fundar jurídicamente su sentencia y que, por lo mismo, es esencialmente distinta de la prueba, la cual se circunscribe por definición a lo fáctico del juicio o proceso de que se trate y que es en consecuencia, ajena a la competencia del Juez Comunitario cuando interpreta perjudicialmente". (Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Proceso 1-IP-91, Sentencia de Abril de 1.991)

   Un aspecto importante y que merece una reflexión hace relación que de conformidad con el artículo 31 del Tratado que dispuso la creación del Tribunal Andino, se contempla la obligatoriedad de adoptar la interpretación prejudicial del Tribunal, por lo tanto la conclusión directa hace relación a que dicha consulta es obligatoria para el Juez Nacional, no pudiendo apartarse de los lineamientos allí esbozados relacionados con la interpretación de la norma de Derecho Comunitario que se pretende aplicar al caso, teniendo la sentencia efecto interpartes.

   Con relación al interrogante relativo a que si siempre debe el Juez Nacional solicitar la interpretación Prejudicial a pesar de haber fallado casos análogos, es decir, aplicar precedentes Jurisprudenciales, dicho cuestionamiento ha generado dos teorías una que encabeza el doctor Manuel Pachón (q.e.p.d), quién fue un ilustre tratadista de la propiedad industrial, quién considero que los Jueces Nacionales nunca están exentos de la obligación de solicitar la consulta prejudicial en casos similares ó análogos en los cuales ya exista un pronunciamiento perfectamente aplicable al caso, y otros autores entre los que se destaca el doctor Marco Matías Alemán, connotado Asesor en el Área de la Propiedad Industrial, quién pregona la teoría consistente en que si existe un pronunciamiento de caso similar al caso objeto de fallo es perfectamente válido prescindir de la consulta prejudicial ante el Tribunal Andino, dicha teoría se basa en un fallo de la Corte de las Comunidades Europeas que plasmo que el poder vinculante de las sentencias frente a situaciones idénticas no requieren por similitud de los hechos de interpretación, la teoría predominante en Colombia es la sustentada por el doctor Manuel Pachón, ya que los Procesalistas en cabeza del doctor Hernán Fabio López Blanco, argumentan que omitir la consulta prejudicial, encaja dentro de lo preceptuado por el artículo 140 del C.P.C., como una causal de nulidad, es decir, pretermitir una instancia.

   El alcance interpretativo de las consultas prejudiciales, esta limitado a precisar única y exclusivamente el contenido y alcance de las normas comunitarias desde un punto de vista estrictamente jurídico, es decir, a diferencia del juez Nacional quién es el encargado de aplicar la norma comunitaria a los hechos demostrados dentro del proceso.

   Otro de los límites impuestos al Tribunal Andino en materia de interpretación, hace relación a que no puede interpretar el contenido y el alcance de las normas internas, ni entrar a calificar los hechos objeto del proceso y debate del cual deben rendir la consulta, siendo importante traer a colación un aparte del fallo del Tribunal andino referente a este punto:

   "Sin embargo, una vez solicitada la interpretación y expedida la correspondiente sentencia, han surgido en los Jueces Nacionales, en algunos pocos casos, peligrosos equívocos a este respecto, por falta de claridad en cuanto a la naturaleza propia de la norma jurídica. Esta, en efecto, ha de contener supuestos jurídicos o hipótesis normativas que equivalen a "hechos jurídicamente relevantes", de cuya realización o cumplimiento se deducen consecuencias en el mundo del derecho. Tales "hechos jurídicamente relevantes" contemplados en la norma pueden referirse a cuestiones probatorias o técnicas, pero no por eso dejan de ser un elemento normativo básico –al cual debe referirse forzosamente el interprete- para convertirse en los que se denominan "hechos materia del proceso", los cuales en cambio si deben ser calificados por el Juez encargado de aplicar la norma al caso concreto". (Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Proceso 1-IP-87, Sentencia de 1.987)

   El anterior aparte, permite a afirmar que son totalmente distintos los hechos materia del proceso, de los supuestos de hecho contenidos en la norma ó que llevan a estructurar la Hipótesis normativa o denominados por el Tribunal como "hechos Jurídicamente relevantes", estos últimos deben ser objeto de estudio por parte del intérprete, y los otros, son los hechos objeto del proceso que obligatoriamente deben ser calificados por el juez para desatar y decidir el caso concreto.

   Para concluir hay que resaltar que al momento de efectuar la interpretación prejudicial el Tribunal Andino ha de hacer uso de diversos métodos de interpretación, como lo son el sistemático y teleológico, siendo esta último el que mejor encaja dentro de la naturaleza propia de la decisión prejudicial, debido a que este, es el que tiene en cuenta el objeto y fin de la norma, por lo tanto el Tribunal se limita a constatar el significado normativo acudiendo a la historia o procedencia histórica de la norma, a su finalidad manifiesta y a su claro sentido de conjunto como parte de un sistema, anteponiéndolo a un examen meramente exegético, el cual debe ser desterrado de cualquier decisión en el presente campo.

   Las interpretaciones prejudiciales dictadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con motivo de consultas tendientes a armonizar las interpretaciones del derecho Comunitario, muestran su importancia ya que conllevan necesariamente a la formación de esté tipo de derecho, superando así de esta manera la temporalidad del Derecho Positivo, en una clase de derecho tan evolutivo y cambiante como lo es el mercantil.

3. INTERPRETACIONES PREJUDICIALES
4. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO DEL DERECHO COMUNITARIO

Con la expedición de la Constitución Nacional en el año de 1.991, el constituyente colombiano introdujo algunos cambios respecto al manejo otorgado por la constitución de 1886 debiendo destacar, el hecho de haber realizado un mayor énfasis en el proceso integracionista del cual hacía parte años atrás el estado Colombiano.

Uno de las normas Constitucionales que de forma muy clara contempla el principal fundamento constitucional de la existencia y aplicación del Derecho Comunitario en Colombia es el numeral 16 del artículo 150 de la Constitución Nacional, el cual enumera las facultades del congreso de la República, que reza:

"Art. 150.-  Corresponde al Congreso hacer las leyes.  Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

"(…)16 Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros estados".

Si bien es cierto, el aparte del artículo transcrito anteriormente faculta la existencia hoy en día del Acuerdo de Cartagena y por ende de toda la estructura del Derecho comunitario y del movimiento integracionista, podría pensarse que la mencionada norma lo otorga, pero a partir de 1991, dejando sin fundamento jurídico Constitucional los años anteriores, es decir, desde que se aprobó en 1969 (fecha de creación del Acuerdo de Integración Subregional Andino), hasta el año de 1.991 (fecha de la nueva constitución), lo anterior hace necesario revisar las normas constitucionales contempladas en la Constitución Colombiana de 1886, la cual a pesar de no tener la claridad de la de 1991, si otorgo facultades y fundamento Constitucional al mencionado Acuerdo, origen del Derecho comunitario, en especial en el artículo 76 numeral 18, en el cual se relacionan la facultades del Congreso, y se le facultaba para poder aprobar o improbar los tratados o convenios que el gobierno celebrará con otros estados o con entidades de derecho internacional, dicha norma también establecía la posibilidad jurídica que por intermedio de tratados o convenios aprobados previamente por el Congreso de la Republica, el Estado Colombiano podría obligarse a la creación de instituciones Supranacionales, que tuvieran por objeto promover o consolidar la integración económica con otros estados sobre la base de la igualdad y reciprocidad.

Por ende, puede afirmarse que desde la constitución de 1886 ha existido fundamento jurídico para la existencia del bloque normativo denominado Derecho Comunitario, máxime si se tiene en cuenta que dentro de los objetivos del Acuerdo contemplados en el artículo 1º, se encontraban, el hecho de promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y cooperación económica y social, facilitar la participación de Colombia en el proceso de integración Regional con miras a la formación gradual del mercado común latinoamericano, propender por disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los países en el contexto económico internacional fortaleciendo la solidaridad subregional, y así, reduciendo las diferencias de desarrollo existentes entre los países miembros, por lo tanto, existe una perfecta armonía entre las normas constitucionales, tanto de la Constitución de 1886 como de 1991, y la realidad de un Derecho Comunitario derivado de un proceso integracionista.

Otro aspecto o fundamento que hay que tener en cuenta, hace relación a que el artículo 150 de la Constitución Política determina que el Congreso deberá regular el régimen de propiedad industrial, patentes, marcas y las diversas formas de este. El artículo 150, numeral 24 de la Constitución de 1.991 no ha sido modificado o derogado hasta el momento, por lo tanto deberá entenderse que su texto es el siguiente:

"Art. 150.-  Corresponde al Congreso hacer las leyes.  Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…) 24.  Regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual."

Es decir, la constitución Nacional distingue entre los organismos internacionales de simple cooperación, esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos y las organizaciones de integración a las cuales la Carta autoriza la transferencia de ciertas competencias originalmente atribuidas al Estado.

De otra parte, por medio de la ley 323 de 1996, Colombia ratificó el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de 1996, en el que se establece: 

"Articulo 52.-  Antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión, a propuesta de la Secretaría General, aprobará y someterá a la consideración de los Países Miembros un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías".

Ahora bien, quien expidió la ley 323 de 1996 fue el Congreso, por lo tanto se entiende que la facultad otorgada a éste por el artículo 150, numeral 24 de la Constitución Política, se encuentra desarrollada en dicha ley, puesto que es por medio de la misma que el Congreso delega en un órgano supranacional la facultad de establecer un régimen común a los países andinos en lo que a marcas y patentes se refiere.

Así las cosas, si bien le corresponde al congreso regular el régimen de la propiedad industrial en Colombia, éste delego sus funciones en un órgano supranacional, como lo es la Comisión de la Comunidad Andina, una vez aprobó el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), por medio de la ley 323 de 1996, cumpliendo de esta manera su facultad sin contraponerse a la norma Constitucional

Volviendo a la facultad otorgada por la traslación de poderes lo que origina las disposiciones de tipo normativo que conforman el Derecho Comunitario, perfectamente acordes con la Constitución Nacional, mediante los poderes conferidos al órgano Andino en este caso la Comisión, este a través del poder legislativo y la expedición de Decisiones estructura la formación del derecho Comunitario.

La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia de Constitucionalidad, ha precisado lo siguiente:

"…El derecho Comunitario, surgido como resultado del traslado de competencias en diferentes materias del quehacer normativo por los países miembros y las subsecuentes regulaciones expedidas por las autoridades comunitarias apoyadas justamente en tales competencias y atribuciones, ofrece la doble característica de un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro…." (Sentencia de Constitucionalidad C-228 de 1.995, Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell).

Igualmente, la Honorable Corte Constitucional en una Sentencia más reciente al efectuar la revisión Constitucional de la ley 463 de 1.998, mediante la cual se aprobó el Tratado de Cooperación en materia de Patentes y el reglamento del Tratado de cooperación en materia de patentes, puntualizó:

"…No esta dentro de las facultades que se le asignan a la corte en ejercicio del control constitucional hacer una confrontación entre las normas de la decisión 344 de la comisión del Acuerdo de Cartagena, que establece el régimen común de propiedad industrial aplicable a los Países Miembros del Pacto Andino, y las normas del tratado ahora en examen, y de su ley aprobatoria, para inferir que en evento de ser estas incompatibles con las de aquella , pudieran devenir en inconstitucionales; y menos todavía esta facultada la Corte para obstruir la celebración de tratados únicamente fundada en que ellos regulan un tema sobre el que ya los órganos subregionales han establecido reglas, como lo sostienen los intervinientes…."(Sentencia de Constitucionalidad C-400 de 1.998, Corte Constitucional).

Los apartes de las Sentencias Transcritos anteriormente, de forma muy clara aceptan la existencia de una viabilidad jurídica de traslación de poderes a órganos supranacionales ó subregionales, con el fin de regular aspectos propios de sus competencias, es decir, hacen relación a que el Derecho Comunitario existe con un fundamento en la Carta Política Colombiana, acorde con los postulados supremos de la Constitución Nacional, fortaleciendo de esta manera el fundamento jurídico del Derecho Comunitario.