Recopilación de las costumbres mercantiles en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla (Colombia) (página 2)

EXENCIONES TRIBUTARIAS: son supuestos en los que la Ley fiscal considera un hecho imponible sujeto al impuesto, pero a cuyo sujeto pasivo exime de la totalidad del pago, ya sea por razones de política económica o por aplicación de los principios tributarios de generalidad y justicia.

FACTORING: contrato atípico y no formal, perteneciente a la familia de los contratos de colaboración comercial y financiera, mediante el cual una compañía de «factoring» o «factoraje», se compromete con un empresario a cambio de un precio, a realizar un servicio que consiste en reclamar frente a terceros (en comisión de cobranza o en el propio nombre) créditos pendientes de amortización, proceder al anticipo del importe de los mismos, y realizar tareas contables e informes de riesgo.

FIANZA: la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

GARANTES U OBLIGADOS SOLIDARIOS: son las personas naturales ó jurídicas que se obligan subsidiariamente los primeros, ó solidariamente los segundos, frente a las Compañías de Financiamiento Comercial respecto del cumplimiento de las obligaciones dinerarias del ó de los locatarios

HIPOTECA: la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

INTERESES: beneficios que se perciben por la inversión de un capital, pueden ser convencionales, legales y corrientes.

LEASING: (Del inglés t olease, que significa arrendar) Consiste esencialmente en una forma de financiamiento que le permite a las personas usufructuar un bien sin tener que comprarlo.

LEASE-BACK: es un contrato de Leasing en que el proveedor y el locatario son la misma persona. Esta figura es usada por empresas que desean liberar recursos para capital de trabajo, vendiendo a las compañías de leasing sus activos productivos para tomarlos en leasing.

LEASING: en sentido amplio, el leasing es un contrato mediante el cual una parte entrega a la otra un activo para su uso y goce, a cambio de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento, el bien se restituye a su propietario o se transfiere al usuario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición que, generalmente, se pacta a su favor.

La denominación "leasing" es una palabra en inglés, que viene del verbo "to lease" que significa "tomar o dar en arrendamiento", pero que no recoge de manera suficiente la complejidad del contrato, al ser especial y diferente al simple arriendo; sin embargo, la legislación y doctrina mundial, incluida Colombia, lo ha nominado "leasing" .

LEASING APALANCADO: es una operación en virtud de la cual los recursos que utiliza la compañía de leasing para adquirir bienes y entregarlos en leasing, provienen de uno o varios inversionistas, por lo cual la compañía se convierte en un administrador del contrato. Bajo esta modalidad también es posible que la compañía de leasing actúe como copropietaria del bien entregado en leasing, si aporta parte de los recursos con los cuales se adquiere el bien objeto del contrato. Esta modalidad de leasing aún no se ha desarrollado en Colombia ni se encuentra regulada.

LEASING DE EXPORTACIÓN: es un contrato sobre equipos que deben exportarse. En este tipo de contrato, la compañía de leasing es Colombiana y el locatario, de cualquier nacionalidad, está en el extranjero.

LEASING DE IMPORTACIÓN: es un contrato sobre equipos que están fuera del País y que por ende deben importarse. Por lo general, en este tipo de contratos, el locatario encarga a la compañía de leasing la negociación con el proveedor del exterior del bien que él expresamente ha escogido, así como la importación del equipo. También existe una modalidad de leasing de importación en la cual se acuerda que el locatario negocie el bien con el proveedor y haga la respectiva importación, y la compañía de leasing financie todos los gastos en que incurra por tales conceptos, mediante la celebración de una promesa de contrato de leasing. Una vez el equipo se haya nacionalizado, se formaliza el contrato de leasing, adquiriendo la compañía el equipo.

Cualquiera sea la modalidad operativa del leasing de importación, el canon sólo se comienza a cancelar cuando el bien importado se encuentra en operación.

Si tanto el locatario como la compañía de leasing importadora son nacionales, el leasing será de importación pero no será un leasing Internacional, carácter que adquirirá si la Compañía de Leasing es extranjera.

LEASING DE INFRAESTRUCTURA: es aquél que versa sobre bienes destinados a la ejecución de obras o proyectos de infraestructura.

LEASING INMOBILIARIO: un contrato en el cual el bien objeto del leasing es un Inmueble. Por tratarse de un contrato comercial, para que un inmueble pueda ser objeto de un contrato de leasing, debe ser susceptible de producir renta.

LEASING INTERNACIONAL O CROSS BORDER LEASING: es un contrato en el cual la compañía de Leasing y el locatario se encuentran en países distintos y se rigen por sistemas legales diferentes.

Una de las características mas importantes del leasing internacional en la regulación Colombiana, cuando se trata de una operación entre una compañía de leasing extranjera y un locatario domiciliado en Colombia, es que el bien objeto del contrato se importa bajo el régimen de importación temporal a largo plazo, si se cumplan los requisitos establecidos en los Decretos 1740 de 1991 y 1909 de 1992.

LEASING FINANCIERO: es un contrato en virtud del cual, una Compañía de Financiamiento Comercial, denominada la leasing, entrega a una persona natural o jurídica, denominada el locatario, la tenencia de un activo que ha adquirido para el efecto y que éste último ha seleccionado para su uso y goce, a cambio del pago periódico de una suma de dinero (canon) durante un plazo pactado y a cuyo vencimiento, el locatario tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la opción de adquisición.

LEASING MUNICIPAL: a pesar de que así lo denomina la doctrina, más que Municipal debería llamarse Público. En esta modalidad, el locatario o arrendador, según se trate de un leasing financiero o de uno operativo, es un Municipio u otra Entidad Territorial o Empresa Pública. Esta figura ha sido muy usada en los Estados Unidos de Norteamérica para el desarrollo de programas municipales que comprenden una gran variedad de equipos y de entidades, para su ejecución.

LEASING OPERATIVO: es un contrato en virtud del cual, una persona natural o jurídica, denominada la arrendadora, entrega a otra, llamada la arrendataria, la tenencia de un bien para su uso y goce, a cambio del pago de un canon o renta periódica.

LEASING SINDICADO: es aquél en que el activo objeto del contrato de leasing pertenece a dos o más compañías de leasing, nacionales o extranjeras.

LOCATARIO: es la persona o personas naturales o jurídicas que recibe (n) la tenencia del bien ó de los bienes dados en leasing, para su uso y goce por parte de la Compañía de Financiamiento Comercial.

PRENDA: contrato mediante el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

PROVEEDOR: es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que suministra el bien o conjunto de bienes que son entregados en leasing; debe entenderse como proveedor, también, a la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que suministra los servicios necesarios para colocar en estado de funcionamiento los Bienes.

SUPERINTENDENCIA: es un organismo creado por la ley, dentro de los límites que les señala la autonomía administrativa y financiera señalada por la misma ley, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas legalmente o mediante la delegación que haga el Presidente de la República.

SUBLEASING: el subleasing es una modalidad de leasing mediante la cual, la compañía de leasing que celebra el contrato no es la propietaria del equipo objeto del mismo, sino que éste pertenece a otra compañía de leasing. La norma legal colombiana sólo autoriza el subarrendamiento o subleasing, respecto a bienes de sociedades extranjeras que se importen para dar en leasing a locatarios domiciliados o residentes en Colombia. En estos casos se requiere que la compañía de leasing extranjera autorice expresamente a la nacional, para entregar el bien en subarriendo. (Articulo 4°, D. 1799/94).

Introducción

Barranquilla, por su condición de Distrito, se erige en la ciudad más importante del litoral Atlántico, con evidentes aptitudes para todo tipo de negociación, provista de un puerto que la conecta con el exterior y dotada de plazas interesantes para los inversionistas. De manera que en esta ciudad se fomenta un comercio estable y junto a él se generan hábitos no reglados, tales como: el seguro en el contrato de Leasing, las comisiones o las acciones contra el proveedor, entre otros, constituyendo, precisamente, el objeto de estudio del presente proyecto investigativo.

Como quiera que las condiciones están dadas para el desarrollo comercial de la ciudad, existe un sector de vital importancia, que afronta dificultades en el manejo de las controversias contractuales; específicamente el problema que se presenta es el resultado de los vacíos normativos que existen en materia comercial, sobre todo, los que se evidencian en el sector financiero, más concretamente en el bancario; de tal manera que el artículo 86 del estatuto mercantil le ha encomendado a las Cámaras de Comercio[1]la función de recopilar y certificar las prácticas que se han hecho inveteradas en el espacio y en el tiempo, pero que por falta de legislación al respecto, se hace más complejo demostrar su existencia.

Es aquí donde cumplen su función integradora las fuentes formales del derecho, en especial la costumbre jurídica, la cual es de singular importancia, ya que por su carácter supletorio es muy útil y práctica en la legislación mercantil. El dinamismo que le es característico, la convierte en herramienta eficaz para la regulación de los fenómenos económicos, políticos y sociales que carecen de regulación en la actualidad, debido a los vacíos normativos.

Es imposible para el Legislador atender satisfactoriamente todas las necesidades de una sociedad cambiante, y debido a los requerimientos propios del proceso formativo de la Ley, se le ha otorgado a la costumbre mercantil, la tarea de suplir las lagunas legales que se presenten (Art. 157 de la Carta Política)[2].

Por ello, la presente investigación tiene como fin, colaborar con las funciones encomendadas a las Cámaras de Comercio, consistente en certificar como costumbres mercantiles las prácticas que gocen de la totalidad de las formalidades legales y que por tanto son susceptibles de ser reconocidas y recomendadas a esta categoría; siendo así las cosas la ciudad de Barranquilla no puede ser indiferente ante la inminente presencia de los usos y prácticas que se exteriorizan en la actividad financiera, específicamente en el sector bancario, que aun no están reguladas por la ley .

La meta es darle respuesta al siguiente interrogante: ¿Cuáles son las prácticas que se presentan en las relaciones negóciales en el sector financiero, concretamente en el bancario, y de qué manera se pueden certificar como costumbre mercantil?

El planteamiento anterior es importante resolverlo debido a la relevancia que reviste en la actualidad un marco jurídico completo que regule la actividad mercantil, tanto en su aspecto técnico como económico; regulación que debe estar acorde con las corrientes vigentes en el resto del mundo y con la gran cantidad de usos y prácticas dadas en el acontecer diario de las actividades mercantiles, esto justifica el introducirnos en el ambicioso proyecto de recopilar los hábitos que se utilizan en el sector bancario de esta ciudad. Ya que en materia mercantil, su regulación evidentemente es el resultado de la costumbre jurídica, pues ésta atiende en forma certera las ambigüedades que se presentan en la interpretación de las actividades comerciales por la falta de derecho positivo, generando para la Cámara de Comercio de Barranquilla la necesidad de recopilar los usos y prácticas presentes en estas actividades, para su certificación como costumbre y posterior utilización, como un elemento de juicio ante eventuales controversias jurídicas, cuya solución no se basa exclusivamente en textos legales, sino que encuentra su razón de ser en actividades cotidianas de quienes se desempeñan en el ramo.

Sin lugar a dudas los resultados que se obtengan en el curso de la investigación reportarán beneficios a la sociedad barranquillera, se arrojarán luces sobre las relaciones de los comerciantes, sometiéndose a estudio los hábitos arraigados en las figuras contractuales del diario acontecer financiero, siendo los unos y los otros quienes en mayor medida interactúan en el sector, debido a que la actividad económica- más importante- que sustenta a sus ciudadanos es el comercio.

En el aspecto académico, menester es resaltar que sobre el tema es poco lo estudiado, son contados los trabajos promovidos sobre la materia y los títulos monográficos escasean, de tal suerte que abordar este tópico representa un desafío académico, donde el campo de estudio es enorme y las herramientas para labrarlo insuficientes, siendo así de vital importancia para la Universidad, la culminación de la propuesta de investigación, pues le aportaría conocimiento para el enriquecimiento del debate intelectual en la materia.

La tendencia del derecho consuetudinario es más notoria en la rama del derecho comercial, por entrar a determinar a la costumbre como un conjunto de usos y prácticas que realizan los comerciantes y que cumplen con los requisitos exigidos por el Código de Comercio para adquirir tal denominación. El artículo 3 de esta obra establece que "La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella".[3]

Para efecto de entrar a detallar cuál es la normatividad que regula la costumbre es necesario establecer que la costumbre es una conducta atípica, sin embargo, dentro de la amplia labor que desempeña la Cámara de Comercio, en una de sus funciones se encuentra la de certificar aquellas prácticas realizadas por los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública. Lo cual nos lleva a pensar que como autoridad encargada de la regulación de la costumbre jurídica se encuentra la Cámara de Comercio.

Ahora bien, dado el impulso en la economía nacional (6,3% anual según datos del DANE), que como consecuencia lógica, influye en el florecimiento de las especulaciones mercantiles, se deduce que el ámbito económico es el más afectado por las brisas de la inversión extranjera, de modo que las figuras contractuales atípicas, incursionan con acento en las relaciones financieras celebradas por los asociados y los bancos, que por ser las principales entidades del sector, manejan un volumen considerable de negocios y requieren de una estabilidad normativa, que solo se lograría a cabalidad con la certificación de prácticas o usos comerciales, por ello, la presente investigación tiene como fin, colaborar con las funciones encomendadas a las Cámaras de Comercio.

Generalidades de la costumbre

Ex non scripto ius venit, quod usus comprobativ. Nam diuturni mores, consensu utentium comprobati, legem imitantur[4]

1.1 ANTECEDENTES

La historia demuestra de manera contundente, que las manifestaciones culturales de la humanidad, tendientes a regular las relaciones humanas encuentran su fundamento en la costumbre. Ya los romanos denominaban mores o mores maiorum, a los modos de vivir institucionalizados de los antiguos, los cuales carecían de expresión conceptual, pero conservaban el carácter de obligatoriedad y constante desarrollo, dando origen al derecho no escrito. Es más, si se tratara de una visión retrospectiva del tema, tendríamos que ubicarnos en el primitivo pueblo Hebreo, pues esta civilización reconoció en la circuncisión una norma para regir su estilo de vida, además de servirle de signo para diferenciarse de otras culturas; se inició con el patriarca Abraham y se extendió a toda la nación, mucho antes de que Moisés la elevara a ley en su famoso decálogo.

Ahora bien, si tenemos a las instituciones jurídicas romanas como antecedente del derecho civil moderno, nos remitiremos en esta primera parte a lo expresado por los jurisconsultos romanos, quienes otorgaron gran importancia a la costumbre. Según lo expresa René Robaye, citado por Carlos Medellín, "la costumbre se distingue de un simple uso y requiere tres elementos: un comportamiento repetido, un carácter obligatorio y una antigüedad suficiente"[5].

Los mismos juristas clásicos se referían a la influencia ejercida por la costumbre en su sistema jurídico, atribuyéndole a la misma la autoridad suficiente para regular sus vidas, en un comienzo tuvo connotaciones religiosas y se pretendía que era consensus ómnium, o sea, el consenso de todos, opinio necessitatis, vetustas, longa, inveterata consuetudo, es decir, costumbre antigua, larga e inveterada, todo lo cual evidenciaba la fuerza vinculante que tenía en los primeros tiempos del Imperio Romano, con el crecimiento inusitado y la extensión territorial producto de las campañas conquistadoras, se generó la necesidad de darle la suficiente publicidad a las normas consuetudas, consecuentemente esta situación contribuyó al decaimiento de la costumbre, en efecto, al promulgarse la Ley de las XII Tablas se dio el inicio a una paulatina producción legal y jurisprudencial, como consecuencia las mores fueron perdiendo su valor original, de tal suerte que su papel principal se obnubiló y empezó a servir de suplemento ante los vacíos de la ley.

Con posterioridad a la caída del Imperio Romano y con la incursión de los pueblos bárbaros, el llamado Derecho Consuetudinario resurgió, dada la importancia que se le reconocía a este sistema en las tribus conquistadoras, puesto que su sistema jurídico no era de corte legal, sino que se basaba en el sistema de precedentes, en el cual se otorga más importancia a la costumbre y a los usos, entendida aquella como "una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno de orden material, consistente en una práctica que resuelve al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el otro, de orden psicológico, constituido por la convicción de su obligatoriedad"[6], y estos, o sea, los usos, son entendidos como "un medio para resolver extra legalmente, intereses opuestos, pero se considera que sólo puede aplicarse en virtud de la voluntad tácita de los interesados"[7].

Esta fusión de regímenes no solo enriqueció el desarrollo cultural, sino también catapultó el ámbito jurídico, muchos de los juristas de la época –hoy considerados clásicos- hicieron magníficos aportes a nivel doctrinal, pues se dedicaron a interpretar las costumbres anglosajonas y los vestigios costumbristas del derecho romano de antaño, y colaboraron en su recopilación, se cuentan entre otros: Hugo Grocio, Friederich Carl Von Savigny, Hugo Puchta, Francois Geny y Francisco Suarez. Estos trabajos desempeñaron un rol decisivo al momento de surgir el movimiento codificador impulsado en Francia por Napoleón Bonaparte, pues se contaron dentro de la bibliografía utilizada por la comisión de juristas integrada para la redacción del Código Civil[8]Con esta nueva exégesis, colapsa el papel de la costumbre como fuente formal del derecho, pero su valor práctico sería rescatado posteriormente, como más adelante se verá.

1.2 CONCEPTUALIZACION DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO "En su sentido original, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho"[9]. Dada la relevancia que a este tema se le dispensa, analizaremos su función y la localización jerárquica de la costumbre.

Las fuentes del derecho son la causa de su origen, muchas son las teorías que se han planteado con el objeto de clasificarlas, para efectos metodológicos y por no ser éste un trabajo contentivo de una introducción al derecho, no procederemos a exponer las diversas clasificaciones doctrinales, sino que abrazaremos por simplicidad y precisión la tradicional catalogación de las fuentes, explicadas en su momento por los romanos y defendida con ahínco por el maestro francés Julien Bonnecase, según el cual existen unas fuentes materiales y unas fuentes formales, las primeras se refieren al aspecto meta-jurídico que envuelve a las normas, es decir su esfera sociológica, o sea, los fenómenos económicos, políticos y sociales que el derecho pretende regular, recordemos que primero se presentan los hechos y con base en ellos se formulan los preceptos para coordinar la actividad de los asociados. Las segundas, están referidas al ámbito normativo propiamente dicho y son las maneras de manifestarse la voluntad creadora de derecho, en tanto que mediante dichas formas existe el fundamento de validez jurídica de una norma[10]

Tradicionalmente se han tenido como fuente las siguientes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, este fue el criterio sostenido por los romanos y ampliamente difundido por la Europa continental, obviamente en virtud del legado francés, muy acogido en Chile y por extensión adoptado en Colombia debido a los trabajos del ilustre hombre de América Don Andrés Bello. En nuestro medio, el tema no deja de ser polémico, pero la Constitución de 1991 parece sofocar las disputas cuando en su texto reza:

Art. 230.-Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

En reiterada jurisprudencia se ha afirmado que la palabra ley en este texto citado, tiene un sentido amplio, el cual incluye por extensión a la costumbre jurídica, lo que se persigue en un Estado Social de Derecho, es que su Rama Judicial cuente con las herramientas suficientes para administrar justicia de manera efectiva, reduciéndose al máximo el proferimiento de sentencias inhibitorias, de tal suerte que se reivindica el papel que en otros tiempos tuvo la costumbre, ubicándola en un lugar supletorio respecto de la ley.

Ahora bien, qué es la costumbre jurídica y cuál es su función dentro del andamiaje jurídico estatal. Para resolver estos cuestionamientos nos remitiremos a la bibliografía nacional. "La costumbre jurídica es una forma de manifestación de reglas de conducta jurídica externa extra-estatal, es decir, fuera de los cauces normales del Estado"[11], el anterior es el concepto del profesor de la Universidad Libre de Bogotá, el Dr. Augusto González, quien a su vez cita una serie de autoridades que se han referido al tema, entre otros, Louis Josserand, quien dice que "la costumbre es toda fuente de derecho diferente de la ley, tomando ésta última en su significación más amplia"[12].

"Desde el punto de vista jurídico, llamamos costumbre a la forma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general, en que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social"[13], la definición anterior no es de recibo por confundirse las nociones de costumbre y uso como un todo, de todos modos es importante tener en cuenta que atiende a su origen, o sea, la comunidad misma.

De manera muy simple el Magistrado Dr. Monroy Cabra, afirma "la costumbre es conducta repetida"[14], con esta posición el muy ilustre tratadista colombiano no menciona el carácter de obligatoriedad que tiene la práctica repetida. A su vez en su obra se cita a Enrique Aftalión, quien se pronuncia así: "es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva", el maestro Abelardo Torré considera que "es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes", de Torré no compartimos la denominación que le da, al hablar de "normas", puesto que la costumbre en rigor no es una norma, sino que se le tiene por tal, el francés Claude Du Pasquier concluye diciendo "la costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente"[15].

Es importante tener presente hasta este momento, que estamos hablando de derecho consuetudinario o de costumbre jurídica o derecho no escrito o no promulgado, como si se tratara de un antónimo del derecho legislado, promulgado o de las leyes. Decimos esto porque precisamente es nuestro objeto de estudio, el analizar qué prácticas se han hecho inveteradas en el tiempo y sin embargo no se encuentran reguladas legalmente, lo que no deja de presentar dificultades en un sector como el financiero que es muy volátil.

Al llegar a este punto, consideramos pertinente analizar las características de que debe estar revestida una práctica inveterada para poder ser tenida por costumbre jurídica; tópico éste que no deja de presentar discrepancias doctrinales, pero que es de radical importancia al adentrarnos en el tema, pues a pesar de las divergencias, los diferentes autores sostienen que es necesario cumplir con unos requerimientos para establecer un mínimo de parámetros que permitan cierta uniformidad al momento de aplicarse una costumbre, tal cual si se tratara de una ley, la diferencia estriba en que ésta se presume conocida, mientras que aquella necesita ser demostrada.

Desde una perspectiva general, la costumbre jurídica reporta dos elementos, a saber: "a). Elemento material u objetivo, es decir, repetición constante de actos uniformes, y b). elemento espiritual o subjetivo o psicológico, que es la conciencia de su obligatoriedad, o el convencimiento de su necesidad para la regulación de un conflicto jurídico"[16], respecto de estos elementos existe consenso, lo que nos dificulta la tarea es su caracterización. En el derecho civil colombiano se sigue un criterio romanista, según el cual la costumbre es válida siempre que no contraríe una ley[17]hasta tal punto está subordinada que ésta preceptúa las características que deben asistirle a aquella para ser efectiva, el Código de Comercio señala en su texto:

Art. 3°.- La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgen las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.

Podemos inferir de la cita anterior, que la costumbre jurídica debe ser pública, uniforme y reiterada para ser tenida por válida en la resolución de conflictos. No obstante de la ley, el análisis doctrinal goza de una mayor complejidad, fruto del ejercicio de la profesión de abogado, pues la cotidianidad complementa la abstracción legal, el Dr. González Ramírez afirma:

Una costumbre, para ser considerada como regla de derecho, es decir, de obligatorio cumplimiento, debe estar constituida por los siguientes elementos: 1.Generalidad, 2. Antigüedad, 3. Uniformidad, 4. Moralidad, 5. Legalidad, 6. Publicidad, y 7. Obligatoriedad.

GENERALIDAD: O sea que la práctica en cuestión, provenga si no de la totalidad de los miembros del grupo, por lo menos sí de la mayoría.

ANTIGÜEDAD: Se refiere a la longitud en el tiempo de una práctica. Mientras más prolongado sea el período en que se utiliza, más eficaz es jurídicamente hablando.

UNIFORMIDAD: Se requiere que la práctica se presente de una manera similar, es decir que siga un mismo patrón.

MORALIDAD: La costumbre debe ser conforme con la moral general, esto es, que no debe contrariar las sanas costumbres.

LEGALIDAD: O sea que la costumbre contraria a la norma escrita no tiene ninguna autoridad.

PUBLICIDAD: Hace referencia a que las prácticas no deben ser privadas y clandestinas, sino de uso notorio y público.

OBLIGATORIEDAD: Los individuos deben tener conciencia de que los mandatos de determinada práctica son obligatorios (elemento subjetivo)[18].

Respecto a las características, el ilustre Dr. Marco Monroy, maneja un criterio similar, lo que nos permite movernos en un ambiente de consensualidad, lo que en el derecho es difícil, dado su carácter relativista.

Tras mencionar sus características, cabe preguntarnos en qué se diferencian la ley y la costumbre, ya que su objeto es el mismo, a saber, la regulación de la conducta de los asociados, sin pretender ser doctrinantes, nos parece bien formular las siguientes cuatro diferencias:

a). Las leyes son producto de la reflexión y la técnica, mientras que las costumbres surgen intuitivamente de la vida en sociedad.

b). En cuanto a su formación la costumbre consume más tiempo, mientras que la ley obedece a un proceso rápido.

c). La ley goza de autoría reconocida, por su parte, de la costumbre no puede predicarse lo mismo.

d). La ley es cierta, o lo que es lo mismo, no requiere ser probada; la costumbre, en cambio es incierta, necesita probarse.

La doctrina nacional ha contribuido a clasificar la costumbre, siguiendo los parámetros romanos según su función en el ordenamiento jurídico, se tiene entonces que existen costumbres para interpretar, otras para suplir y unas que son contrarias a la ley. De acuerdo con lo anterior, tenemos que:

a). COSTUMBRE INTERPRETATIVA, o secundum legem.- Es la costumbre que se forma de acuerdo a la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prácticas sociales.

b). COSTUMBRE SUPLETORIA, o praeter legem.- Es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta. Son normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente cuando la ley permite su aplicación.

c). COSTUMBRE CONTRARIA A LA LEY, o contra legem.- Es la costumbre que se opone abiertamente a las normas legales. En la antigüedad y en especial en el derecho canónico, se le dio valor a la costumbre contra legem o práctica abrogatoria, pero siempre que reuniera los elementos de verdadera costumbre y que contara con la anuencia de la autoridad[19]

Dentro de los aspectos generales nos resta tratar la prueba de la costumbre, tópico éste de singular importancia, debido a que el conocimiento de las leyes es exigible a los administradores de justicia, pero en cambio las costumbres jurídicas deben ser acreditadas, su existencia no depende de un acto de notoriedad pública, como lo es la promulgación, por tanto no se le exige a los jueces su conocimiento, el interesado debe demostrar oportuna e idóneamente la costumbre jurídica que aduce en un litigio, el Código de Procedimiento Civil preceptúa en su Art. 189.- PRUEBAS DE USOS Y COSTUMBRES. "Los usos y las costumbres conformes a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios"[20].

Al tenor de la ley, entenderemos por documentos idóneos, las certificaciones idóneas, o copia auténtica de decisiones judiciales que sirvan de precedente y documentos auténticos, entre otros.

La costumbre es fuente común a muchas clases en que se divide el Derecho (Civil, Comercial, Laboral, Internacional, etc.), con excepción del Derecho Público en el cual tiene escasa aplicación, especialmente, en el área Penal, pues en esta el principio de legalidad tiene mayor preponderancia, la ley se aplica en rigor, esta fuente formal conserva importancia aún a pesar de ser cada día menor.

• DEFINICIÓN BÁSICA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL En el ámbito mercantil, la costumbre ocupa un lugar muy importante en el sistema legal aplicable, la razón de su relevancia radica en el papel histórico que jugó en la formación de esta especialidad jurídica, ya que su evolución histórica pone de manifiesto su eminente formación consuetudinaria. Este ordenamiento nace en el esplendor de la Edad Media, o como lo afirma Rehme "Dondequiera que floreció la costumbre, fueron desarrollándose, relativamente pronto, usos mercantiles comunes, los cuales, por concentración, pasaron con facilidad a ser derecho. Así surge desde un principio el derecho consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma especial, como un derecho de contenido análogo"[21]. La expresión legal no escrita antecedió en mucho a las prescripciones expresas del Estado. A decir verdad, los primeros actos legislativos no fueron otra cosa que la recopilación sistematizada, de más fácil acceso y si se quiere, más clara de buena parte del derecho mercantil, que a la sazón era vigente, nos referimos a LAS ORDENANZAS DE BILBAO y de LUÍS XV.

"No hay duda de que el derecho mercantil contemporáneo, especialmente en los países de sistema continental, tiene su máxima expresión en la fuente escrita; pero no puede negarse que la costumbre, aunque relegada a una función subsidiaria sigue su misión precursora en la disciplina de los nuevos fenómenos hasta los cuales no puede llegar la imaginación del Legislador"[22]. Es de recibo la anterior aseveración, por cuanto en Colombia -país perteneciente al sistema continental- se evidencia que los hechos preceden a las fórmulas legales que los regulan, de tal suerte que la función supletoria de la costumbre es de mayor ocurrencia en nuestro medio y aquí entra a desempeñar un rol decisivo las Cámaras de Comercio, sin embargo este tema en detalle se analizará posteriormente, de momento se quiere resaltar el valor jurídico de la costumbre en esta rama del derecho, pues en ninguna otra su influencia es tan ostensible, como sí lo es en el ámbito comercial. Justifica su incursión el alto nivel de adaptabilidad y la constante mutación de las exigencias en la vida económica, a la que sirve y regula.

Conforme a la estructura general que asiste al derecho privado, el comercial encuentra sus fuentes en la ley y la costumbre, siendo la primera una expresión del legislador encaminada a regular la actividad de un sector denominado mercantil, de manera especializada y mediante preceptos que le son propios y hasta donde las normas civiles no llegarían con la misma precisión. Por otra parte la costumbre mercantil es: "el uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio, su conjunto constituye aquel que se ha introducido por medio de la costumbre en la aplicación de las mismas reglas reputadas jurídicamente como obligatorias"[23], similar es la postura de Hildebrando Leal Pérez, quien en comentarios al Código de Comercio, afirma que "considerada desde un punto de vista general, la costumbre, es la repetición de una conducta determinada y en materia comercial es tratada desde un punto de vista positivo, ya que es equiparada a la misma autoridad de la ley comercial. La costumbre es producto de una actuación permanente y repetitiva"[24].

Por otra parte, siguiendo de cerca las apreciaciones de un eminente tratadista nacional, la principal característica del Derecho Comercial, salta a la vista al atender su desarrollo histórico, pues como el profesor Pinzón afirma: "El ordenamiento nace en la Edad Media, de las prácticas de los comerciantes, y adquiere verdadera dimensión jurídica como derecho consuetudinario"[25].

De las nociones presentadas se puede concluir: en el ámbito mercantil la costumbre es la reiteración de ciertas conductas determinadas, que se encaminan a la regulación de las relaciones cotidianas de los comerciantes, su papel en esta especialidad es decisivo por cuanto ofrece soluciones no previstas en la ley y que dado el carácter cambiante del comercio se requieren soluciones eficaces para no trabar el desarrollo de este ámbito profesional[26]

1.3 INFLUENCIA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN EL ÁMBITO JURÍDICO

La costumbre, fuente tradicional y de cardinal importancia en la Edad Media, desempeña hoy más que nunca unos papeles importantes en la disciplina de las relaciones jurídicas mercantiles. Aunque se ha señalado con anterioridad, se profundizará en este acápite la particular influencia en el derecho comercial.

A partir del artículo 3 del Código de Comercio vigente[27]se trata la costumbre jurídica de modo que saltan a la vista las prerrogativas de que dispone en esta especial legislación, como se pudo apreciar en las definiciones presentadas, los tratadistas coinciden en atribuirle a la costumbre dos elementos que se deben estudiar en detalle: a). ELEMENTO MATERIAL y b). ELEMENTO PSICOLÓGICO.

a). ELEMENTO MATERIAL: Este elemento es el verdadero sustrato de la costumbre, está revestido de un carácter objetivo, consistente en una serie de actos realizados por los sujetos activos del derecho mercantil. Al tenor de lo prevenido en el artículo 3 del Código de Comercio, para ser tenida como costumbre debe reunir tres cualidades que concretan su acción: uniformidad, publicidad y reiteración.

1. Uniformidad: Las prácticas contrarias o ambiguas no se tienen en cuenta, esta cualidad está referida al proceder idéntico que reporta frente a una situación determinada, es decir que se haya creado y mantenido sin protesta por aquellos interesados en impugnarla.

2. Publicidad: Esta calidad atiende al conocimiento que de las prácticas tenga el conglomerado, "esta cualidad resulta obvia, porque si con base en tales hechos se va a crear una especial regla de derecho, es esencial que pueda ser reconocida por quienes van a ser dirigidos por ella, sería absurdo imponer una disposición clandestina"[28]. En la medida en que una práctica resulte conocida será más fácil garantizar su uniformidad.

3. Reiteradas: Deben tener una tradición, no se presenta esta calidad cuando las prácticas son esporádicas, transitorias u ocasionales, porque como lo sostiene la doctrina: "a lo sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado"[29].

Sin embargo, a la luz de la ley 153 de 1887, art. 13[30]podemos señalar una cuarta cualidad que se desprende del valor que se le atribuye como fuente del derecho, nos referimos a la generalidad, las fuentes formales son los signos reveladores del derecho, es decir que para ser costumbre, la práctica debe reflejar la solución a distintas situaciones que se encaminan a crear, modificar o extinguir una serie de obligaciones, las cuales deben contar con una vocación de permanencia y no reportar un comportamiento similar al del negocio jurídico, que se constituye con el propósito de dar nacimiento a situaciones muy concretas y por tanto transitorias, como resultado las costumbres mercantiles nacen en los actos o prácticas comunes a un espacio geográfico o grupo social definido.

b). ELEMENTO PSICOLÓGICO: Calificado de subjetivo y formal, se manifiesta en el sentimiento de ajustar una determinada conducta a la regla implícita en las prácticas, porque se entiende que procediendo de acuerdo con ella se está actuando conforme a derecho[31]

Es Importante tener en cuenta, que no basta a una práctica social el satisfacer los elementos y requisitos anteriormente mencionados, para que pueda calificarse como verdadera costumbre, debe atribuírsele, entonces la fuerza vinculatoria necesaria. Las prácticas requieren de certificación, la cual corre por cuenta de la Cámara de Comercio (Este asunto se tratará más adelante). No sobra aclarar que la costumbre está sujeta a una rígida jerarquía, por tratarse nuestro país de un Estado legislado, donde se le ha reservado al derecho escrito la preponderancia y el carácter de suplemento a la costumbre mercantil.

De conformidad con el estatuto mercantil colombiano, existe regulación interna sobre distintos tipos de costumbres, probablemente con el ánimo de facilitar la tendencia a la internacionalización de la que es objeto el derecho mercantil, característica crucial de esta rama del derecho que tiende a la globalización, más con la firma de tratados de libre comercio. En este orden de ideas, el Dr. Pinzón, al hablar de las características de esta especialidad menciona la "Tendencia a la Internacionalización[32]debido a que el comercio no conoce fronteras. Entre las distintas costumbre tenemos:

1. COSTUMBRES LOCALES: Son aquellas que se fundan en una práctica social observada en una determinada plaza comercial del país.

2. COSTUMBRES GENERALES: Son las que se fundan en una práctica social observada en forma pública, uniforme y reiterada en todo el territorio en todo el territorio nacional.

3. COSTUMBRES NACIONALES: Reciben este calificativo genérico, tanto las costumbres locales como las generales, para distinguirlas de las que se fundan en prácticas observadas fuera del país.

4. COSTUMBRES INTERNACIONALES: Aparecen por primera vez mencionadas en el Código de Comercio, y, como su nombre lo indica tienen por fundamento la conducta cumplida por comerciantes de diversos países en los negocios que celebren entre sí. En este sentido puede decirse que se refieren a operaciones de comercio internacional, de las cuales son claro ejemplo las reglas y usos uniformes del crédito documentario.

5. COSTUMBRES EXTRANJERAS: Son las que tienen carácter local o general en países distintos de Colombia. Están fundadas en la actividad mercantil interna de cada país. A ellas se refería el antiguo Código de Comercio y se mencionan en el artículo 8° del nuevo ordenamiento"[33].

Se ha trazado todo un temario que muestra la importancia de la costumbre mercantil en el ámbito jurídico, la cual resulta evidente frente a las necesidades de una vida económica tan agitada como lo es la nuestra, entre tanto la regulación mercantil en Colombia no es del todo ágil y esto determina que la costumbre ocupe un lugar protagónico en los conflictos de hoy. La prueba de la costumbre mercantil se maneja tal y como lo preceptúa el Código de Procedimiento Civil, en los artículos supracitados (arts. 189 y 190 C.P.C[34]Pero además el Código de Comercio, reza:

Art. 6.- La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3°; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo.

Por su parte debido a su especialidad, la costumbre mercantil extranjera se probará mediante la certificación que expida el cónsul colombiano o, el de una nación amiga, estos funcionarios solicitarán constancia a la Cámara de Comercio local o de la entidad que haga sus veces, o en su defecto a dos abogados del lugar, especializados y reconocidos[35]La costumbre mercantil internacional y su prueba serán mediante copia auténtica, conforme lo establece el Código Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad internacional la hubiere reconocido.

El sector financiero en Colombia

La Superintendencia Financiera de Colombia, es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio[36]

Cuando hablamos de instituciones financieras nos estamos refiriendo al género que comprende tres grandes categorías o especies de entidades, a saber: Entidades de Crédito, Entidades de Servicios Financieros (Auxiliares de crédito) e Inversionistas Institucionales.

A la luz de la normatividad nacional podemos deducir que la actividad financiera, en todas sus expresiones, es una actividad mercantil[37]pero sometida a normas especiales, dado que el objeto del sector financiero es tan amplio, que en algunos aspectos se ha sujetado a decretos especiales, como por ejemplo el Decreto 4327 de 2005; pues bien el Art. 2034 del Código de Comercio, nos ilustra al respecto, cuando consagra "Corresponderá a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este Libro en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter espacial". A tal punto constituye una especialidad aparte, que no hace poco se habla de una rama del derecho denominada Derecho Financiero, la cual puede definirse como la rama que consiste en el conjunto de principios y normas, que regulan la formación, funcionamiento, actividad y liquidación ordenada de las instituciones financieras. Por otra parte, el Dr. Monroy Cabra, en la ya mencionada obra, cita a Aftalión, para quien el Derecho Financiero es "el que se refiere a la percepción, gestión y erogación de los medios económicos conferidos al Estado y a los entes públicos para el desarrollo de sus actividades"[38]. Con lo que se evidencia un enfoque distinto, acaso por tratarse de una perspectiva más proteccionista. La actividad social en una sociedad iniciada por los particulares, es definida por la voluntad de los socios, quienes la expresan en el contrato social, el cual en palabras de Neira Archila es: "Un acto complejo en donde realmente no hay una contraposición, sino una concurrencia de varios intereses. No hay varias partes, sino distintas personas que concurren con sus aportes a la formación de un patrimonio social"[39]. Mientras tanto, en el caso de las entidades financieras, estas instituciones se sujetan a lo que la ley determina es decir, su objeto es regulado, además de ser exclusivo. Al momento de crearse una firma bancaria, el objeto social lo determina la ley, siendo la iniciativa de los particulares regulada en todo por la Superintendencia.

El Artículo 99 del Código de Comercio reza: "La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". Con lo que corroboramos las afirmaciones antes realizadas, respecto al límite para el ejercicio de la voluntad de los particulares.

Realizando un sano ejercicio de hermenéutica jurídica, podemos concordar la norma citada anteriormente, con la preceptiva contenida en el Articulo 110, más exactamente en su numeral 4 del estatuto mercantil[40]por su parte reza: La Sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o qué no tengan una relación directa con aquél.

La capacidad jurídica .de una institución financiera depende directamente de lo que dice la ley que para efectos de su creación se expide, no le es permitido realizar actividades que no se hayan enumerado en el objeto de la entidad, con excepción, claro está, de actos que se relacionen o sean conexos.

El objeto social es exclusivo, cada una de las entidades financieras sólo puede hacer lo que le permite la ley sin extralimitarse de lo señalado, es decir, no le es dable actuar en campos de acción de otras entidades. Por Ejemplo: Una entidad administradora de fondos de cesantías, no puede realizar operaciones de préstamo pues su objeto no se lo permite, porque no la especulación crediticia.

La diferencia entre una y otra entidad financiera es definida por el objeto social, el de un establecimiento de crédito es captar y colocar recursos del público en forma habitual y masiva, para lo que le está autorizado disponer de ciertos porcentajes, los cuales se exponen a las fluctuaciones del mercado. Esta actividad especial genera –objetivamente- el derecho de las operaciones bancarias, su mayor expresión se evidencia en la regulación de distintos negocios jurídicos, los cuales constituyen operaciones de crédito realizadas profesional y masivamente.

Ahora bien podríamos enunciar como establecimientos de crédito, según la ley a: Los bancos, Corporaciones financieras, Compañías de financiamiento comercial, y las Cooperativas financieras. A grandes rasgos el papel que desarrollan es: ser personas jurídicas que con autorización del Estado captan, aprovechan, manejan e invierten, de manera profesional y habitual los fondos del ahorro privado.

Una corporación financiera no maneja Cuenta Corriente, entonces capta es a través de los depósitos en cuentas de ahorro y CDT, de igual forma que las sociedades de Servicios financieros no implican captación y colocación de recursos, pues al tratarse de servicios financieros, los servicios se retribuyen con honorarios y comisiones y comprende:

• 1. Las sociedades financieras

• 2. Las sociedades administradoras de cesantías creadas por la ley 50/90

• 3. Sociedades administradoras de pensiones creadas por la ley 100/93, y

• 4. Almacenes generales de depósito.

Generalmente aquí las obligaciones son de medio, hoy los servicios de las sociedades administradoras de pensiones y cesantías se pueden prestar bajo una misma estructura jurídica, o sea, las mismas entidades.

En tratándose de los fondos voluntarios, el supuesto de hecho es diferente dado que las pensiones son otro producto financiero que pueden administrar estas entidades; las sociedades financieras, las sociedades de capitalización o entidades aseguradoras en el caso en cuestión manejan fondos obligatorios de pensiones, no los voluntarios.

2.1 LOS SISTEMAS FINANCIEROS

Antes de 1923 no había una ley que regulara la actividad financiera, las normas que se referían a ella le permitían al banco hacer de todo, se tenía una banca múltiple. En 1923 se contrata la misión Kemmerer que trabajó la ley 45 de 1923, retomó las normas dispersas y las acompasó en un solo cuerpo normativo, se mantuvo el mismo esquema de banca múltiple, es decir, sólo existían bancos que podían trabajar a través de secciones, una comercial, hipotecaria, de ahorros y secciones fiduciarias.

Todo esto bajo la anterior Constitución Política (1886), en cuyo Artículo 120 consagraba las facultades que le asistían al Presidente de la república como Suprema Autoridad Administrativa, en los 14, 17 y 21[41]se señalaban las funciones precisas del ejecutivo al momento de intervenir en materia financiera.

En la década de los años 60's, el Estado consideró necesario motivar la creación de empresas, promoviendo la fundación de las Corporaciones Financieras, para facilitar el nacimiento, transformación, fusión y expansión de empresas. Todas las actividades de las corporaciones financieras estaban ligadas al funcionamiento de una empresa: en su objeto social se preveía que, si la persona que acudía no era dueño o parte de una empresa[42]no le estaba permitido disfrutar de las facilidades del crédito.

De manera gradual se puede apreciar, como se fomenta un sistema de banca especializada. En la década de los años 70's, el gobierno consideró que era necesario fomentar la vivienda, naciendo las corporaciones de ahorro y vivienda, se crea el sistema UPAC y se expide el Decreto 410 de 1971: El código de comercio, con lo que se satisface una necesidad legislativa de enorme importancia; aparecen las sociedades fiduciarias sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy financiera). Posteriormente, en las décadas siguientes 80's y 90's hacen su aparición las compañías de financiamiento comercial, pues las necesidades de consumo no eran atendidas cabalmente por la banca tradicional, incursiona con inusitada fuerza el contrato de leasing.

También en la década de los 90"s el gobierno somete a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera (hoy financiera) a las Compañías de Financiamiento Comercial, es decir de leasing, las cuales dejan de ser sociedades comerciales comunes para convertirse en instituciones financieras. La ley 50 de 1990 crea las sociedades administradoras de cesantías. De tal suerte que el panorama se transforma, se evidencia una ampliación.

La ley 45 de 1990 deroga la ley 45 de 1923, estableciendo que los bancos y establecimientos de crédito sólo podrían captar y colocar recursos del público en el mercado; todo aquello que no estuviera previsto, debía ser realizado mediante la creación de empresas filiales con la especificidad de sus funciones. Así de 12 sociedades fiduciarias que habían en 1990, se incrementó a 60 o más sociedades fiduciarias.

La ley autorizó tener inversiones en sociedades de servicios financieros, o sea que se revistió del carácter parcelado formalmente, generándose una banca especializada, pero en el fondo es una verdadera banca única, solo que con múltiples funciones.

La consecuencia no se hizo esperar: Había inseguridad jurídica. Se necesitaba recoger en un solo cuerpo normativo la regulación referida a un sistema financiero completo, de modo que se autorizó la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 1730 de 1990, el cual fue incorporado a la ley 45 de 1990, siendo todas las normas que regulaban la actividad de cada ente incluyendo las de las corporaciones de Ahorro y vivienda, incluso normas sobre el UPAC.

Luego con la Constitución Política de 1991, en su artículo 335[43]que se refiere a los límites de intervención del gobierno en materia financiera y en desarrollo de éste, se expide la Ley 35 de 1993 que fijó los principios a los cuales se encuentra sujeto el ejecutivo en materia financiera, bursátil y aseguradora.

Las sociedades de leasing pasan a ser sociedades de servicios financieros, antes no podían captar recursos del público para financiar los costos causados, ahora llegan a ser compañías de financiamiento comercial, En Colombia el objeto social de este tipo de sociedades es bicefálico, es decir su actividad mercantil se ejerce en dos vías: Financiar consumo y Realizar operaciones de leasing. Luego, se expide otro Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto 663/93. Este permitió un acoplamiento más sencillo con su precedente lo que permite mantener seguridad jurídica en el régimen que regula este sector.

Seguidamente se expide la ley 510 de 1999; la cual nos dice que las entidades financieras son comerciantes sólo que su régimen concursal es diferente al de todos los comerciantes, lo que obedece al papel que cumplen las entidades bancarias, a estas no se les aplica la ley 550, en rigor, este tipo de procesos se denominan: TOMA DE POSESIÓN.

Para 1999, la toma de posesión, se encaminaba a administrar o liquidar la entidad bancaria insolvente, en cualquiera de las dos condiciones, las causales eran las mismas, le correspondía superintendente, en su criterio determinar si se daba la situación más propensa para administrar o liquidar, lo que no dejaba de ser un tanto personalista y por tanto no desprovisto de inequitatividad.

La ley 510 establecía un período de prueba, consistente en dos meses prorrogables hasta por otros dos, en los que la toma de posesión buscaba la recuperación de la entidad realizándose una gestión completamente administrativa, precluido el mencionado término se iniciaba la tarea de liquidar la entidad.

La ley 795 de 2003, contiene la última reforma del sector financiero, autorizó a los bancos para realizar operaciones de leasing habitacional, lo que antes era una operación financiera que podían realizar –en exclusiva- las Compañías de Financiamiento Comercial y a partir de este momento los bancos.

Creó también la figura del defensor del cliente financiero, que no es más que una figura de papel, porque las decisiones no tienen carácter vinculante, salvo que en la reglamentación de cada entidad se establezca lo contrario. Además incorporó la figura de la exclusión de activos y pasivos relacionados con la toma de posesión, para evitar que una entidad sea objeto de la misma. Más o menos es la filosofía que se puso en práctica cuando crearon el Banco Cafetero, trasladaron los activos y pasivos provenientes de las captaciones de dinero del público, dándole oxigeno a las operaciones realizadas. Esta ley también reguló todo el régimen de sanciones de la Superfinanciera.

La Ley 964/05 Establece la posibilidad de fusionar las dos superintendencias la Bancaria y la de Valores, o que se creara una nueva, tal y como como ocurrió. Hoy se creó la Superintendencia Financiera regida por todos los decretos y leyes que tenían vigencia. La Superfinanciera tiene su antecedente remoto en 1923, se trata de entes adscritos a un ministerio con la finalidad de ejercer la inspección, control y vigilancia de las entidades del sector financiero, imparten instrucciones con carácter obligatorio por eso profieren Actos Administrativos, que se deben cumplir hasta que no se disponga lo contrario.

Por tantos Actos Administrativos que expedían se hizo necesario sistematizar las normas, se decidió recoger en un solo texto lo jurídico y en otro lo contable, se expidieron dos circulares:

• La circular Básica jurídica: 07 de 1996

• La circular Básica contable: 100 de 1995

A partir de esto la Superintendencia puede sancionar a cualquier entidad que sea objeto de su control por omisión o violación a las circulares.

2.2 NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA Antes de la Constitución Política de 1991 no había norma que definiera el servicio de la banca, a partir de ella queda claro que la actividad financiera es de interés público que no se desarrolla por concesión sino por autorización del Estado, aquí prima el interés público por ello la autonomía negocial tiene serias limitaciones.

Cuando una entidad financiera le quiere negar un servicio a un cliente, la negativa debe estar sustentada en una causal objetiva y deben informarlo. Eso sirve tanto para la captación, colocación y servicios diferentes a estos del sector financiero y bursátil.

Toda operación tiene riesgos los hay en la colocación (que no pague) y en la captación (uno de ellos es que los dineros provengan de actividades ilícitas y se use la entidad para lavar activos).

• 1. Cuando el usuario está frente a la imposibilidad e ingreso al servicio público bancario por consiguiente transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impidan hacer uso de la banca. Ej: no celebrar ningún contrato con aquello que sean curas o pastores.

Este tema hay que mirarlo en el caso concreto ej: se compraban y vendían divisas afuera del banco de la república y el gobierno reglamentó esa actividad, dijo que toda persona que se dedicara profesionalmente a ello debía abrir un establecimiento de comercio, tener un soporte de sistemas, adoptar un manual para evitar el lavado de activos, reportarse a la DIAN y tener una cuenta corriente, pero todos los bancos tienen esa limitación para negociar.

Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifiquen la decisión. Ej: lista Clinton es causal objetiva sólo en los casos que la entidad financiera tenga vínculos con entidades Norteamericanas porque se verían afectados si negocian con persona que estén en esta lista y serían también parte de ella, en los demás casos la lista no es una causal objetiva.SIPLA: indica que las entidades financieras deben tener y aplicar señales de alerta, si se ve que está en la lista Clinton y le presta servicios a ese funcionario lo multan por no cumplir las normas sobre lavado de activos.

2.3 OPERACIONES ACTIVAS DE CRÉDITO O DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA. Son todas aquellas operaciones a través de las cuales la actividad financiera se coloca en posición de acreedor real o potencial, o sea que no sólo implican la entrega efectiva de recursos sino que también implica la posibilidad de efectuar desembolso de recursos: se compromete a hacer desembolso.

Las Operaciones activas de Crédito o intermediación financiera son:

• Mutuo

• Apertura de crédito

• Apertura de créditos especiales (Créditos documentarios o cartas de crédito).

• Descuento.

• Operaciones de reporto o repos.

• Factoring.

• Leasing (no es en estricto sentido pero se le da tal tratamiento)

• Avales – garantías

• Operaciones interbancarias.

Dichas operaciones se caracterizan por:

Todas ellas conforman la CARTERA DE CRÉDITOS de las entidades financieras. No hay un concepto jurídico de cartera de créditos sino que simplemente son todos los créditos a favor de la entidad financiera provenientes de la celebración de operaciones activas de crédito.

Esto es diferente de pagarés no son sinónimos sino que para estos efectos lo usual es que la obligación que es pagar se incorpore en un pagaré) pero puede haber un crédito que no tenga pagaré que se firma es para robustecer la obligación. Entonces habrá que ver si el pagaré se suscribe como pago o como garantía.

El art. 822 del Código de Comercio dice que la entrega de Títulos Valores de contenido crediticio por una obligación anterior, valdrá como pago de la deuda si no se estipula otra cosa.

La obligación de restitución se puede incorporar en un título valor generalmente un pagaré y hay que diferenciar si es en calidad de pago o como garantía. Si es como pago ej: En el mutuo se debe restituir y pagar intereses pues esa es la obligación, si se incorporó en un pagaré la obligación del mutuo se extinguió y nace la del pagaré.

Pero si es como garantía y me demandan, propongo la excepción que deben ir es al negocio causal: cobrar el mutuo.

• 1. Todas esas operaciones tienen una característica común, todas son remuneradas para la entidad financiera, esa remuneración se llama interés, todas implican pago de estos.

• 2. Hay unos Límites de endeudamiento.

• 3. Implican un riesgo crediticio.

Ahora bien los intereses son los réditos (remuneración) que produce un capital. El Código Civil dice que son frutos, los hay convencionales y legales.

Convencionales: Son los que acuerdan las partes.

Legales: Los que operan ante el silencio de las partes y los señala el art. 884 del Código de Comercio será el bancario corriente, el moratoria será el doble (entendiendo que es 1½ veces el bancario corriente) si se pasa se perderán todos los intereses.

Remuneratorios: Por oposición a los moratorios, son los que se causan dentro del plazo.

Moratorios: Se causan una vez vencido el plazo, son una sanción por incumplimiento.

La ley dice que se pueden pactar convencionalmente si no se hace entra el arto 884., el techo máximo es 1½ veces el bancario siempre que no exceda de la tasa certificada para el delito de usura.

Si no se pactaron los intereses no significa que no se deban, sino que se deben los legales.

Ley 45/90 art. 65 y ss.

Articulo 65. Causación De Interés De Mora En Las Obligaciones Dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.

Articulo 69. Cuando en las obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en contrario. En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo el acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobré Únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses.

Articulo 72. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la Ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentado en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.

Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades; vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.

El único caso en que la superintendencia puede obligar a devolver dineros es cuando se cobran intereses en exceso y la entidad financiera no devuelve.

Anatocismo: Tiene que ver con los sistemas de pago por cuotas o créditos a largo plazo.

Art. 122 del EOSF: Los intereses pendientes pueden capitalizarse por acuerdo posterior al vencimiento o demanda judicial del acreedor, Art 886 del Código de Comercio. Decreto 1454/89: Artículo 1 en los créditos de vivienda no puede pactarse que se capitalicen los intereses, o sea, que si son admisibles los sistemas que pacten capitalización de intereses salvo en los casos de vivienda.

Interés nominal: (facial) es el que aparece en el cuerpo del instrumento que contiene la obligación.

Interés efectivo: es el que efectivamente se paga.

Para efectos de intereses la ley considera que lo son todas las sumas de dinero que el deudor paga directamente al acreedor por efecto de la obligación, son tenidos en cuenta para calcular la tasa máxima, La sanción por cobrar intereses superiores es que se pierde el exceso y se devuelven doblados.

En cuanto a los LÍMITES DE ENDEUDAMIENTO se refiere a cupos de endeudamiento o cuantía máxima prestable, el decreto 2360 de 1993 lo regula.

1. Ningún establecimiento de crédito (Banco, corporal. Financiera, compañía de financiamiento o cooperativa financiera) puede realizar directamente o por interpuesta persona, operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente excedan el 10% del patrimonio técnico de la entidad financiera, si la única garantía es el patrimonio del deudor (o sea, créditos con la sola cédula).

2. Hasta el 25% del patrimonio técnico pueden llegar a celebrar operaciones activas de crédito si la operación cuenta con garantías o seguridades admisibles que cubran el riesgo, o por garantías o seguridades diferentes de las consideradas como admisibles por un monto máximo equivalente al cinco por ciento (5%) del patrimonio técnico de la institución acreedora.

Patrimonio técnico: no tiene un concepto jurídico sino técnico- contable, le permite mostrar la cantidad de activos sanos que tiene la entidad financiera para responderle al público.

3. Para el caso de los Accionistas o socios una entidad financiera puede celebrar operaciones activas de crédito cuando tengan menos del 20% de las acciones suscritas y en circulación de la entidad financiera, y en este caso se toma como cualquier particular, o sea, del10 % al 25%.

• 4. Para accionistas que tengan más del 20% las reglas son:

• hasta el 10% del patrimonio técnico con la sola firma del accionista.

• hasta el 20% con garantía admisible.

Independientemente que, el accionista o vinculado económico tenga el 20% o más las operaciones deben celebrarse en las mismas condiciones que se efectúan al público.

5. En operaciones interbancarias: una entidad financiera puede celebrar operaciones abiertas de crédito con otras entidades, el cupo será del 30% del patrimonio técnico, ese es el límite.

Los créditos que tengan por objeto: vivienda, educación, transporte y salud no están sujetos a estas reglas pero deben estar aprobadas por unanimidad del órgano que adopte la decisión.

Para los demás se aplican estas reglas y en el acta que aprueba debe dejarse expresa nota que se respetarán las normas sobre cupos de endeudamiento,

En materia de límites de endeudamiento hay que tener en cuenta el beneficiario real: es el que en últimas utiliza el dinero desembolsado, el que realmente recibe y paga los recursos.

Hay casos en que la ley considera que la operación se ha celebrado con una misma persona: casos de acumulación; los créditos que se otorguen a esposa (o) e hijo; suman dentro del cupo individual de la persona a menos que se diga que cada uno actúa con intereses económicos diferentes.

Si se trata de un socio mayoritario o que tenga el control de una sociedad, los créditos que se' hagan a nombre de esa sociedad se tomarán como si fueran de esa persona a menos que diga que es para un interés económico diferente.

Hoy no se habla de garantías reales o personales sino admisibles. En el término admisibles caben todas las reales y las personales y está ligado al concepto de eficacia, que respalde el crédito. Para que sea eficaz debe:

• a) tener un valor técnicamente establecido ej: inmueble: avalúo técnico, el que considere la ubicación.

• b) Debe otorgar una preferencia o mejor derecho a la entidad financiera para el pago frente a otros acreedores.

Incluso el omitir estas reglas genera responsabilidad de tipo penal:

El Artículo 314 del Código Penal: Utilización indebido de fondos captados del público, El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía solidaria, que usando fondos captados, del público, los destine sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las Super ya indicadas o de otras sociedades: prisión de 2 a 6 años y multa hasta de 50.000 s.m.l.m.v.

Artículo 315 del Código Penal: Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la misma Superintendencia que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales: igual sanción. Esto también se aplicará a los socios o accionistas beneficiados.

El artículo 315 es una norma penal en blanco, remite a otra norma Para efectos del delito de autopréstamo se aplica las normas del decreto 2360/93 y no la de la circular externa 100de 1995.

El Artículo 316 del Código Penal. Captación masiva y habitual de dineros: Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en la misma sanción.

EL RIESGO CREDITICIO: Capitulo 11 de la Circular Externa 100 de 1995. Es la contingencia de la pérdida derivada del incumplimiento de las obligaciones, es decir del no pago de los créditos.

Estas normas se aplican al momento del otorgamiento y durante toda la vida del crédito. El riesgo crediticio implica analizar dos aspectos fundamentalmente respecto del deudor o potencial deudor, que son: Garantías- seguridad.

Estas contingencias como afectan la cartera de crédito, se cubren con provisiones. Las provisiones se hacen para cubrir contingencias. Las reservas son utilidades líquidas.

Las retenidas se toman de las utilidades, son retenidas porque no se reparten son legales, estatutarias u ocasionales.

Las provisiones son un gasto y por lo tanto van al PIG: Es un movimiento contable en caja, no se tiene realmente ese valor a diferencia de las reservas.

Se debe analizar la cartera y calificar pues si se puede dañar por el no pago del deudor hay que entrar a arreglarla con provisiones. Dependiendo de la calificación se toman medidas. La cartera calificada A no requiere provisiones pues está adecuadamente atendido el activo. La cartera B también está siendo adecuadamente atendida pero puede ocurrir que se afecte o que no se haya realizado actualización de datos, aún aquí, tampoco hay que constituir provisiones.

Cuando el crédito está en cartera C, D, E ya hay problemas de recaudo y hay que constituir provisiones:

C: Provisiones del 20%

D: Provisiones del 50%

E: Provisiones: 100%

La cartera debe evaluarse y calificarse periódicamente, y debe tenerse en cuenta que sea:

Comercial: puede o no tener garantías hipotecarias.

Hipotecaria: En créditos destinados a la adquisición de vivienda que obligatoriamente deben tener garantía hipotecaria.

Consumo: Aquellas operaciones que realizan las compañías de financiamiento comercial y las de leasing, que se califican aquí.

Se considera un servicio financiero, sin embargo desde el punto de vista del tratamiento contable se toma como si fuera un crédito. Se dice que el leasing es un arrendamiento con opción de compra. Es una de las operaciones más reguladas.

El contrato de leasing

La institución de la propiedad privada, como base esencial de un orden jurídico individualista, implica la libertad de las personas para celebrar, mediante su propia voluntad, toda clase de actos o negocios jurídicos.[44]

Leasing en inglés significa arrendamiento, pero ahí empieza la confusión pues leasing no es arrendamiento.

El Artículo 1973 del Código de Comercio define el contrato de arrendamiento: es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce; obra o servicio un precio determinado.

En el leasing el precio; que se paga no retribuye el uso y goce solamente sino que también el precio de la cosa. Es una diferencia ya que aquí el precio retribuye las siguientes variables:

• 1. Costo de adquisición

• 2. Precio

• 3. Financiación

Es una nueva modalidad de tenencia distinta del arrendamiento, no es opción de compra porque si se dice que es al final se estaría pagando una cosa que se llama precio residuo. En el leasing lo que se va pagando sirve para amortiguar el valor final de adquisición.