Recopilación de las costumbres mercantiles en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla (Colombia) (página 3)

Si se ejerce la opción de compra el título de adquisición es la compraventa, se paga el precio residual y si se le diera otro sentido al leasing se estaría incurriendo en lesión enorme.

Hay tres posibilidades al final:

• 1. Adquirir el bien, pagando el precio residual.

• 2. Devolverlo: aquí ya pagó lo que usó, Contablemente se registran como bienes recuperaos para colocar en leasing.

• 3. Renegociar el contrato.

Todas estas etapas son una sólo operación, es una operación compleja porque se integra de actos jurídicos sucesivos pero que forman parte de un todo, es una operación mercantil sustentada en el Art. 20 num. 7 del Código de Comercio, Porque hoy por hoy es una operación bancaria.

No es mandato porque en el mandato comercial, quién puede ser mandatario? la persona que se dedica profesionalmente a eso, y una vez le piden que sea mandatario se puede negar pero su negativa debe tener justificación. En el leasing la entidad financiera puede negarse si cree que el bien1no es comercial o si simplemente no quiere.

La Función económica: Es permitirle al comerciante adquirir un activo sin comprometer inmediatamente su patrimonio sin arriesgar la liquidez si es que la tiene. Es una técnica de financiación del 100% del valor del activo. Aunque algunas entidades financieras dicen que financian sólo ciertos porcentajes., aunque la razón de ser de la operación así lo disponga.

3.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

Es consensual en principio, otra cosa es que se quiera dejar prueba. La excepción es el leasing habitacional que debe constar por escrito ya que recae sobre inmuebles destinados a vivienda, es decir, que en este caso es solemne. Además el ejercicio de la opción de adquisición debe constar en escritura pública.

• 1. Es un contrato principal, puede subsistir- sólo o con otros, pero si subsiste con otros no pierde su autonomía.

• 2. Es un contrato conmutativo, bilateral.

• 3. El proveedor puede ser cualquier persona o puede ser- a la vez la empresa de leasing.

En la actividad diaria de financiación se mencionan diferentes leasings:

Leasing financiero: El papel de la empresa de leasing es eminentemente financiero, la empresa de leasing, sale, adquiere por mí y me lo entrega, hace todo el esfuerzo económico para adquirir el activo para financiármelo. En la convención de Otawa de 1988 sobre leasing, suscrita por Colombia pero no ratificada, para ella los elementos esenciales del leasing son cosa y; precio (fuente auxiliar) para nosotros también lo es la opción de adquisición en esta clase de leasing.

Leasing operativo: Aquí la opción de adquisición no es elemento esencial sino que es un elemento accidental, para nosotros el leasing operativo tal como está concebido sigue siendo lo que conocemos como arrendamiento pero en donde no hay opción de compra. Puede o no haberla si la hay no es parte esencial sino accidental. En el financiero como la opción de adquisición es elemento esencial se paga precio residual. Como la opción de compra no es un elemento esencial aquí, no se habla jurídicamente de precio residual, no está amortizando al pagar, jamás podrá reunir los factores del precio. Aquí sólo se paga Uso y goce. Otra cosa es que se pueda acordar que parte de lo que se paga pueda tenerse para imputarse al final como opción de adquisición.

Aquí si se adquiere al final el título es la compraventa, no el leasing. Por el valor comercial del bien.

En un leasing operativo la opción de adquisición es la última parte del contrato, no se puede ejercer anticipadamente pues desnaturalizaría la operación de leasing. Y pasaría a ser una venta a plazos o con reserva de dominio u otra cosa.

En el leasing financiero, la finalidad del usuario es adquirir y está sancionada la retractación, hay sanciones para evitar la retractación, pero si se puede retractar y si lo hace paga la pena. En el leasing operativo me puedo retirar en cualquier momento por lo general sin sanción.

No debería hablarse de leasing operativo sino de arrendamiento, en estricto rigor la única modalidad que existe es el leasing financiero. Un leasing financiero no lo puede hacer cualquier persona, porque es una operación exclusiva de las compañías de financiamiento comercial, pero Este leasing operativo lo puede hace cualquier persona, pues como decimos opera como un arrendamiento común y corriente. Ej.: IBM leasing operativo para computadores.

Si el contrato no queda bien redactado se vuelve financiero Ej; incluirle la opción de adquisición; un valor adicional a de la renta.

Leasing inmobiliario: Se denomina así por el objeto, recae sobre inmuebles, y dentro de éste se habla de: Empresarial y Habitacional. Pero no es que existan diferentes clases de leasing sino se ve el objeto y la finalidad.

• Empresarial: cuando la finalidad es apalancar un activo a un empresario Ej.: Bodega seria inmobiliario y empresarial. Si es para habitar sería habitacional.

• Habitacional: Cuando el inmueble es destinado a vivienda.

El leasing inmobiliario se puede hacer por vía del leasing financiero u operativo.

Leasing Sindicado: El costo de adquisición, o sea el de la compraventa (generalmente) es muy alto y una sola compañía no tiene la liquidez: se agrupa con otras para comprarlo, todos los bancos se vuelven copropietarios. Se llama sindicado porque hay una copropiedad, con respecto al activo. La parte "arrendadora" sería plural y el usuario podría ser plural o individual.

Lease Back o retroleasing: Esta es una operación para obtener liquidez, la figura consiste en que una persona dueña de un activo necesita liquidez, se lo vende a la compañía de leasing y al mismo tiempo celebra con ella un contrato de leasing, al vendérselo está solucionando un problema de liquidez, porque la compañía paga,

pero al mismo tiempo conserva la tenencia del activo.

En la práctica muchas empresas se beneficiaban con esta clase de leasing pues se quitaban una carga tributaria entonces lo que hacían era vender a la compañía de leasing, pero ella no pagaba el precio y el vendedor tampoco pagaba el precio del leasing que había celebrado, compensaban, era una forma de utilizar mal la figura. El legislador dijo que cuando se hiciera un lease back la empresa de leasing debía paga el precio de contado. Y lo hizo así porque la esencia de un lease back es solucionar un problema de liquidez.

También dijo que para efectos tributarios lo único que se descuenta de impuestos es el componente financiero. Eso cualquiera que sea el leasing, lo que se paga por amortización y uso, no.

Leasing Internacional: se llama así porque la empresa de leasing está afuera y para efectos de este leasing internacional es que existen estas normas de la convención de Ottawa. Este leasing internacional también se puede hacer por la vía de un leasing financiero u operativo.

Leasing de exportación: Aquí la empresa de leasing está aquí y el usuario afuera. Tanto el leasing de exportación como el Internacional lleva consigo la operación de cambios internacionales porque o estamos hablando de importación de bienes o de exportación de bienes.

Si se trata de leasing internacional eso implica que tengo que pagar el precio afuera, implica sacar divisas y por ello debe pasar por el mercado cambiario si estamos hablando de leasing de exportación me dan divisas y debo pasar por el mercado cambiario. Para efectos del leasing internacional hay una figura que es el Sub-leasing Como la empresa de leasing está afuera, una forma que tiene para asegurarse del pago es por la vía del sub-leasing. La empresa de leasing del exterior celebra el contrato con una compañía vigilada por el Estado colombiano, autorizada para hacer leasing y por ese contrato autoriza a la empresa nacional para que ponga ese bien en leasing. Para la empresa de leasing de afuera el riesgo será la empresa de leasing de aquí, luego su riesgo está cubierto porque sale del problema del usuario.

Estas dos últimas operaciones se pueden hacer por vía del leasing financiero u operativo.

Entre el proveedor y la empresa de leasing debe haber un contrato de adquisición que generalmente es la compraventa. Para la convención de Otawa, la compraventa de la entidad y el proveedor puede ser anterior o concomitante al contrato de leasing, o sea, pueden existir compañías de leasing que sin que hayan celebrado contrato de leasing puedan tener bienes para ser' entregados en leasing, en otras palabras que la compañía de leasing puede tener futuramente un inventario de activos para hacer las operaciones para nuestra legislación no; excepto cuando son bienes restituidos, Una compañía de financiamiento comercial no puede tener un inventario de activos para ser entregados en leasing excepto cuando son bienes restituidos, la superfinanciera calificó la práctica como no autorizada e insegura que las compañías de leasing adquieran activos para entregar en leasing sin que medie un contrato de leasing, Eso es lo que se llama bienes recuperados para colocar en leasing.

Si son bienes producto de remates o en dación en pago no podrá colocarlos en leasing salvo que se trate de bienes destinados a vivienda. Pero en cambio si a una compañía de financiamiento comercial le entregan un bien como producto de un remate, si podrían colocarlo en leasing.

Para efectos del cupo individual de endeudamiento el Decreto. 2360/93 las operaciones de leasing no computan pero para efectos de riesgo crediticio sí.

3.2 LA TIPICIDAD O ATIPICIDAD EN EL LEASING. Según la sentencia de Inversiones la Francesita, para la Corte Suprema de Justicia, el leasing financiero es un contrato atípico. No tiene un desarrollo, sólo tiene un nombre pero no tiene un desarrollo que permita elevarlo a la categoría de contrato típico.

Desde ese punto de vista la Corte legitima una serie de prácticas en materia de leasing: que por la vía del acuerdo de voluntades la empresa de leasing se exonere de responsabilidad por falta de entrega, entrega incompleta, tardía o defectuosa o por vicios que afecten la cosa. Como el papel de la compañía de leasing es financiero ese tipo de estipulaciones produce efectos de validez, Y remata diciendo que el Decreto 913 de 1993 no constituye una reglamentación sobre el tema del leasing, Estopara el leasing financiero.

El leasing habitacional es un contrato típico. Art. 2, del Decreto 1787/04: habla de la modalidad del leasing habitacional destinado a adquisición de vivienda familiar y al definirlo se dice que es un contrato de leasing financiero.

El Art. 3: Que es para leasing habitacional destinado a vivienda no familiar y también lo define como un leasing financiero.

¿Porque el leasing financiero es atípico y el habitacional es típico si ambos tienen igual regulación y estos remiten al leasing financiero?

Antes de la ley 74/89 las entidades de leasing eran sociedades comunes y corrientes. A partir de su entrada en Vigencia las entidades de leasing quedan sometidas a la vigilancia y control de la Superfinanciera y se va a ejercer en términos de la ley 45/23. Dejan de ser sociedades mercantiles comunes y corrientes para convertirse en instituciones financieras y pasan a ser sociedades de servicios financieros con la consecuencia que en todos los momentos de su existencia está sometido a unos estatutos especiales o excepcionales: Teoría de los estatutos especiales o excepcionales, respecto de ellas se aplican las normas especiales con preferencia sobre cualquier otra normatividad.

Tienen que someterse al filtro de la Superfinanciera y las que no pasaban ese filtro la ley decía que quedaban disueltas (ipso jure) y para evitar que se liquidarán debían transformarse en otra cosa. Las compañías de leasing siempre insistieron que les dejaran captar recursos) o sea, que de ser compañías de leasing pasaran a ser compañías de financiamiento comercial.

La ley 74/89 las envía de sociedades de servicios financieros a establecimientos de crédito y dentro de ellas a las compañías de financiamiento comercial y facultó al gobierno para que reglamentara y se expiden 2 decretos:

Decretos 913 y 914 de 1993: el 914 lo que hizo fue fijas las condiciones para que pudieran pasar a compañías dé financiamiento comercial: ya cumplió su cometido, producto sus efectos y hoy sólo es una mención histórica.

Aquí se habló de dos tipos de compañías de financiamiento comercial:

1. Tradicionales

2. Especializadas en leasing

Pero diferencia de las que venían funcionando de las que entraron, y estableció una diferencia en el volumen de operaciones; Hoy está dividida en especializadas de leasing y tradicionales. No está, desapareció hoy solo son compañías de financiamiento comercial, con la ley 510 de 1999 desapareció.

Queda el Decreto 913: en lugar de hablar de contrato de leasing habla de operaciones de leasing que es lo mismo.

A partir de la ley 74 de 1989 el leasing se volvió una operación bancario y como tal exclusiva de unos sujetos y se somete a la reglamentación propia que es el decreto 913 que bien o mal concebido esta norma que regula el leasing en Colombia.

El Art. 2do del Decreto 913: Autorizó a las compañías de leasing para hacer leasing operativo o arrendamiento común y corriente. Así que el eje central del leasing financiero en Colombia es el arrendamiento. Si esto es así no debería existir este decreto pues en virtud del Art. 2 del Código de Comercio se remite al Código Civil.

Si el Decreto 1787 dice que el leasing habitacional es financiero, pero si reviso al Decreto 413 que dice que el financiero es arrendamiento más opción de compra y si es para vivienda se aplica la ley 820 de 2003. La única actividad de leasing regulada por el Estado es el leasing financiero que sólo lo pueden hacer las compañías de financiamiento comercial, el otro (operativo) no.

Lo que quiere decir que el leasing no es atípico por consiguiente aquí no cabe a plenitud la autonomía de la voluntad como lo entiende la Corte.

Antes del Decreto 913 el contrato era absolutamente atípico y como siempre se había entendido que el leasing era arrendamiento, se copiaban normas de contratos de la convención de Otawa, sin mencionarla y así el leasing era arrendamiento.

Fedeleasing (asociación de corporaciones de leasing) había hecho un contrato siguiendo los parámetros de la Convención de Otawa y éste permite que por cláusula expresa la compañía se exima de responsabilidad porque para ellos lo que prima es la operación financiera más que el aspecto legal, sustentando el anterior principio en que el usuario es el que escoge el bien y el proveedor del mismo, por lo cual es él quien se hace responsable de verificar las condiciones del bien.

Pero al regular no se debería permitir, sin embargo, como se utiliza el modelo; se encuentra dentro de las cláusulas. Cuando se expide el Decreto 913 las compañías no ajustan los contratos, y este decreto cambió el contrato pues el arrendamiento y la opción de compra al Contrato Civil y según éste las cláusulas que exoneren de responsabilidad son prohibidas e inexistentes porque en el arrendamiento es obligación del arrendador permitir el uso y goce pacífico e ininterrumpido de del inmueble.

Mientras no se demande el Decreto 913 el leasing seguirá siendo un contrato de arrendamiento con opción de compra y por ello el leasing en Colombia es lo que no es. Y si está reglamentado así, es operación típica. Por estas razones el congreso de la república de Colombia debe expedir una legislación que abarque todo sobre el leasing de tal manera que la inversión extrajera y los clientes que son los últimos perjudicados por parte de las compañías de financiamiento comercial tengan seguridad para la realización de los contratos.

En la grafica siguiente se muestra claramente cuales son las partes que intervienen en la negociación de un contrato de leasing:

El usuario no tiene legitimación jurídica para demandar al proveedor, sólo demanda el comprador por saneamiento por vicios redhibitorios o por evicción que es diferente de la garantía por correcto, funcionamiento que es un derecho de todo consumidor. Para que pueda demandar el usuario se requiere que se cedan los derechos del contrato de compraventa.

El usuario recibe pero por cuenta de la empresa de leasing y el hecho que esté legitimado para recibir no implica que lo esté para demandar. Para que la compañía de leasing reciba el bien del proveedor se requiere que haya pagado el precio, pero para que la compañía de leasing pague debe haber un acta de recibo firmada por el usuario y a veces este firma para que la empresa gire habiendo recibido incompleto o sin recibir.

A partir de la constancia de entrega algunos consideran equivocadamente que empieza el contrato y no es así porque se ejecuta desde el momento mismo en que salga y compre por mí. Esto sólo en el caso del leasing financiero.

En el leasing operacional: la ley 735 de 2003 facultó a los bancos para que pudieran realizar leasing habitacional sobre inmuebles recibidos en pago de las obligaciones, como los bancos se llenaron de ellos, la ley los autorizó a realizar operaciones sólo de leasing habitacional. Ahora esta clase de leasing la pueden realizar los bancos y las compañías de financiamiento comercial y les dijo que debían preferir para celebrar el contrato a quienes habían entregado los inmuebles. Dijo además que para fines financieros y contables el leasing habitacional se equiparaba al operativo.

En el Decreto Reglamentario 777/03 reguló todos los aspectos del leasing habitacional y el 779/03 reguló el tratamiento fiscal o tributario del leasing que es el mismo de un mutuo hipotecario para vivienda pues se dijo que los beneficios tributarios se den para leasing superior a 10 años.

Alguien demandó el art. 1 de la ley 795/03 y sentencia C-936/03 (mirar pág. 17 Y 18 1er cargo).

El Decreto 1787/04 regula el leasing habitacional para adquirir vivienda familiar y no familiar. La diferencia está en la destinación en el primero es para el usuario y su núcleo familiar, en el otro es indiferente si el inmueble lo ocupa o no para vivir (es poco posible en la práctica).

Leasing habitacional destinado adquisición de vivienda. Art. 2 del Decreto 1787 expresa que es: "el contrato de leasing financiero mediante el cual uno entidad autorizado entrega a un locatario la tenencia de un inmueble paro destinarla exclusivamente al uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio del peso de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer uno opción de adquisición pactada a su favor y pasa su valor.

A las operaciones y contratos de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar les serán aplicables las reglas previstas en los numerales 2, 3, 6, 7, 9, 10 y en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 546 de 1999, los literales b) y c) del artículo 1° del Decreto 145 de 2000 y: lo previsto en el Capítulo 3 del presente decreto".

Otra diferencia entre estos contratos es que en el leasing habitacional para, vivienda familiar es un contrato en donde no cabe el ejercicio de la autonomía negocial; el mismo decreto le dice que sólo puede sujetar el contrato a los presupuestos que él indica, mientras que en el de vivienda no familiar se sujeta a lo que digan las partes (generalmente de estratos altos).

Ambos son contratos de leasing financiero, luego nos tenemos que ir al Decreto 913/93 Art. 2 que es casi igual al arto 2 del Decreto. 1787, no había necesidad de haberlo repetido sino que hubiera sido suficiente decir que era un leasing financiero que el usuario destina para habitar con su familia. El núcleo central de esas figuras en estos artículos es el arrendamiento más la opción de adquisición.

Como es arrendamiento de vivienda el régimen jurídico es la Ley 820 de 2003. El leasing habitacional es típico, lo cual representa una contradicción pues si el leasing financiero es atípico según la Corte y este habitacional es un leasing financiero, Sólo podrán celebrarlo los bancos y las compañías de financiamiento comercial. Salvo que se quiera hacer leasing habitacional montado sobre leasing operativo, caso en el cual, podrá hacerla cualquier persona.

En el mutuo hipotecario para vivienda se trata igual desde el punto de vista económico que el leasing, la diferencia radica en que en el primero se es dueño, mientras que en leasing no. Jurídicamente no es lo mismo ser propietario, así sea con hipoteca que ser usuario.

Desde el punto de vista económico, antes del Decreto 1787 si se preguntaba si era mejor adquirir por crédito hipotecario o por leasing porque en la norma que regulaba antes Decreto 777 de 2003 decía que la forma de amortizar los intereses era como dijera la superintendencia y ésta no había dicho nada. Luego dice que cada entidad adopte su sistema.

Hoy no es así porque en el Decreto 1787 como el leasing habitacional se somete a las reglas del crédito hipotecario para vivienda, financieramente no hay diferencia entre estos dos.

Articulo 17. Condiciones De Los Créditos De Vivienda Individual. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo primero de la presente ley, el Gobierno Nacional establecerá las condiciones de los créditos de vivienda individual a largo plazo, que tendrán que estar denominados exclusivamente en UVR, de acuerdo con los siguientes criterios generales:

1. Estar destinados a la compra de vivienda nuevo o usada o a la construcción de viviendo individual.

2. Tener una tasa de interés remuneratoria, calculada sobre la UVR, que se cobrará en forma vencida y no podrá capitalizarse. Dicha tasa de interés será fija durante todo la vigencia del crédito} a menos que las partes acuerden una reducción de lo misma y deberán expresarse único y exclusivamente en términos de taso anual efectiva.

3. Tener un plazo para su amortización comprendido entre cinco (5) años como mínimo y treinta (30) años como máximo.

4. Estar garantizados con hipotecas de primer grado constituidas sobre las viviendas financiadas.

5. Tener un monto máximo que no excedo el porcentaje, que de manera general establezca el Gobierno Nacional, sobre el valor de la respectivo unidad habitacional, sin perjuicio de las normas previstas para la financiación de vivienda de interés social subsidiable.

6. La primera cuota de préstamo no podrá representar un porcentaje de los ingresos familiares superior al que establezca, por reglamento, el Gobierno Nacional.

7. Los sistemas de amortización tendrán que ser expresamente aprobados por la Superintendencia Bancaria.

8. Los créditos podrán prepagarse total o parcialmente en cualquier momento sin penalidad alguna. En caso de prepagos parciales, el deudor tendrá derecho a elegir si el monto abonado disminuye el valor de la cuota o el plazo de la obligación.

9. Para su otorgamiento, el establecimiento de crédito deberá obtener y analizar la información referente al respectivo deudor y a la garantía, con base en una metodología técnicamente idónea que permita proyectar la evolución previsible tanto del precio del inmueble, como de los ingresos del deudor, de manera que razonablemente pueda concluirse que el crédito durante todo su vida, podría ser puntualmente atendido y estaría suficientemente garantizado.

10. Estar asegurados contra los riesgos que determine el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los establecimientos de crédito y todas las demás entidades a que se refiere el artículo 1o. de la presente ley, podrán otorgar créditos de vivienda denominados en moneda legal colombiana, siempre que tales operaciones de crédito se otorguen con una tasa rija de interés durante todo el plazo del préstamo,' los sistemas de amortización no contemplen capitalización de intereses y se acepte', expresamente el prepago, total o parcial, de la obligación en cualquier momento sin penalidad alguno. Se aplicaron a estas operaciones todos los demás disposiciones previstas en esta ley para los créditos destinados o la financiación de vivienda individual.

Adicionalmente y a solicitud del deudor, las obligaciones establecidas en UPAC por los establecimientos de (rédito y por todas las demás entidades a que se refiere el artículo 10. de la presente ley, podrán redenominarse en moneda legal colombiano en los condiciones establecidas en el inciso anterior.

El plazo de duración del leasing puede ir entre 5 a 30 años. La primera cuota del préstamo no puede exceder del porcentaje que determine el gobierno y el porcentaje está en el Decreto 145 de 2000 Art. 1 letra D. que establece que no puede ser superior del 30% de los ingresos familiares.

En cuanto al Num. 8: el precio del leasing podría prepagarse total o parcialmente sin penalidad alguna. Cuando el prepago es parcial; el usuario tiene derecho a decir a que se le imputa el pago y eso nos ubica dentro del art. 6 del Decreto 1787: que expresa: Los cánones extraordinarios se reflejarán en el contrato de leasing habitacional de la siguiente forma, a elección del locatario:

• 1. Un menor valor de los cánones;

• 2. Una reducción del plazo del contrato;

• 3. Un menor valor de la opción de adquisición.

Parágrafo. Al inicio o en cualquier momento durante la ejecución del contrato de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, se podrán realizar pagos extraordinarios de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

Como un menor valor de la cuota, como reducción del plazo o imputándola al valor de la adquisición.

Num. 9: la entidad financiera debe hacer el estudio de riesgo en el usuario con los mismos principios del crédito: capacidad de pago + garantía.

No parece lógico que a alguien se le diga que además de no ser dueño debe constituir garantías adicionales para proveer que el crédito sea oportuna y suficientemente atendido durante toda su existencia, por ello no tiene salida para ciertos sectores económicos que no tienen ni capacidad económica ni posibilidad de garantía.

El desarrollo de la costumbre mercantil en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla

La costumbre puede definirse como "el uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio"[45]

En la ciudad de Barranquilla, dadas las condiciones ya descritas sobre el panorama comercial, se puede apreciar sin dificultad el florecimiento de usos sociales que se gestan en el sector financiero, este es el tópico que abordaremos en este capítulo.

• INCIDENCIA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL EN EL SECTOR FINANCIERO EN BARRANQUILLA

Dada la importancia que tiene Barranquilla en el panorama nacional, sobre todo si de relaciones comerciales se trata, lo lógico es inferir que la vida mercantil es muy volátil, de lo que se desprende una actividad financiera agitada, como quiera que "este sector es el soporte del desarrollo subsecuente al desenvolvimiento mercantil que se registra; la consecuencia lógica es el uso masivo de ciertas prácticas"[46] que tienen como fin, revestir de eficacia y agilidad las negociaciones, además de suplir los vacios de que adolece la ley frente a las mutables relaciones comerciales.

Por tratarse de un "Puerto Industrial provisto de régimen especial"[47], Barranquilla se ha convertido en una atractiva plaza para inversionistas nacionales y extranjeros, a tal punto que el desarrollo urbanístico se ve sensiblemente afectado a raíz de esta circunstancia, no en vano han abierto oficinas en la ciudad diferentes firmas constructoras, lo que ha generado un vertiginoso ascenso en la oferta, a tal punto que la ciudad ha visto crecer complejos habitacionales de la más alta calidad. Es innegable la interrelación que se genera –cual si se tratara de una simbiosis- entre la actividad económica de los barranquilleros y su inmediato sustento: el sector financiero.

En este orden de ideas tenemos un agudo resquebrajamiento de los hechos frente a las normas que los regulan, es una verdad contundente afirmar que el derecho sigue a los hechos, de manera que a la velocidad en que se ofertan cientos de negocios, se hace complicado cubrir a satisfacción un sector cuya actividad es constante, es así que se han generado usos por parte de los comerciantes, quienes a través de estos, pretenden solventar sus negocios jurídicos.

De tal suerte que estas prácticas informales han cobrado protagonismo en el ámbito jurídico y su ocurrencia se ha incrementado, por tanto la incidencia que han tenido las prácticas mercantiles no reguladas ameritan toda la atención de las Cámaras de Comercio, lo que presenta una inflación en las labores que esta institución regenta, sobre todo en materia de Conciliación y Arbitramento. Debido a que las controversias que se suscitan en el tráfico comercial diario -dada su especialidad, sobre todo en cuanto a régimen probatorio- implican el uso de profesionales del Derecho conocedores del comercio, los cuales trabajan en la excepción al principio jus novit curia (el Derecho no necesita probarse), toda vez que los conflictos son resueltos basándose en fundamentos de hecho, que solo requieren de reconocimiento como valor probatorio.

En Barranquilla no son pocas las negociaciones que se realizan a la luz de estas prácticas, aunque es más notorio en las centrales de acopio y en el sector financiero de la ciudad, posiblemente se deba a la mutabilidad del área y a lo agresivo que es el mercado, más hoy que la ciudad se perfila como un puerto industrial y comercial, con perspectivas interesantes para el progreso y crecimiento de las inversiones que se proyectan en la ciudad.

• PRÁCTICAS DEL SECTOR FINANCIERO, SUSCEPTIBLES DE CERTIFICARSE COMO COSTUMBRE MERCANTIL En el campo jurídico

no son pocas las áreas que evidencian la interdisciplinariedad como característica fundamental de la ciencia jurídica, en este trabajo es interesante notar la colaboración que existe a nivel de Cámaras de Comercio, la función integradora del derecho comercial, cumple con estandarizar las prácticas mercantiles que se presentan a nivel nacional –claro está, siempre que sea posible-, pues lo ideal es que todas las plazas que sean aptas para negociar se mantengan a tono con la evolución que se registra en el mundo mercantil.

Tras este preámbulo, menester es señalar que en Colombia, las Cámaras de Comercio de diferentes ciudades coordinan sus tareas a fin de mantener criterios uniformes. Para el desarrollo de esta investigación en la ciudad de Barranquilla, ha sido útil el precedente que ha prestado la Cámara de Comercio de Bogotá, puesto que la mencionada ha tomado la delantera en atender ciertos fenómenos, que han dado como resultado la certificación de unas costumbres de vital importancia para los negocios grandes celebrados en la capital, sobre todo aquellos en los que se manejan cantidades de dinero en importaciones y comercio internacional.

En la ciudad de Barranquilla las transacciones de tipo internacional, no son ajenas a la dinámica mercantil del puerto, de tal manera que las certificaciones expedidas en Bogotá nos sirven de referente para la labor que realizamos en la ciudad. Las prácticas a explorar son:

• A.  CUENTA CORRIENTE SALDADA Y CANCELADA

• B.  LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS DE LEASING

• C. LAS ACCIONES CONTRA EL PROVEEDOR EN LOS CONTRATOS DE LEASING

• D. SIGNIFICADO DE LA PALABRA CONTRAGARANTÍA

• E. REGLAS Y USOS UNIFORMES DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.

• REQUISITOS LEGALES PARA CERTIFICAR UNA PRÁCTICA EN COSTUMBRE MERCANTIL DEL SECTOR FINANCIERO. El trámite que le corresponde a las Cámaras de Comercio, para llegar a certificar que una práctica mercantil es una costumbre jurídica con fuerza vinculante, es muy sencillo pero consume demasiado tiempo, toda vez que el funcionario encargado se enfrenta a una exploración de proporciones descomunales, se necesita que las prácticas susceptibles de certificación reúnan un porcentaje de credibilidad no menor a un 70 %, en cada una de las variables que componen una costumbre jurídica reconocida.

La costumbre –reiteramos- se manifiesta a través de un aspecto material, objetivo, constituido por una serie de actos realizados por los asociados en forma constante y con respecto a un cierto aspecto de la vida social. Este elemento, verdadero sustrato de la costumbre, como lo califica uno de los clásico de siempre FRANCOIS GENY[48]debe conjugar ciertas cualidades, sin las cuales no podría dársele el valor necesario en un eventual litigio, y que se concretan a su uniformidad, publicidad y reiteración.

En Colombia, uno de los más connotados autores en el Derecho Comercial, es sin duda alguna el catedrático Ramón Madriñán de la Torre, quien al referirse a estos elementos de singular importancia en la costumbre, los expone de la siguiente manera:

LA UNIFORMIDAD: Atiende a que las prácticas que informan una determinada costumbre sean iguales, en razón de un proceder idéntico frente a determinada situación, sin que en su constante suceder se presenten omisiones o hechos contrarios, y, lo que es más importante, que se haya creado y mantenido sin protesta formal de aquellos que hubiesen tenido interés en impugnarlo. Así, pues, las prácticas contrarias o ambiguas no deben tenerse en cuenta, porque con base en ellas no se podría afirmar la existencia de un hábito colectivo.

LA PUBLICIDAD: Como segunda calidad atiende a que las prácticas sean conocidas por el conglomerado social o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados de la costumbre. Esta condición es obvia, porque si con base en tales hechos se va crear una especial regla de derecho, es esencial que pueda ser conocida por quienes van a ser dirigidos por ella, ya que sería absurdo imponer a alguien una disposición clandestina.

LA REITERACIÓN: Deben tener una tradición, es decir, no pueden ser transitorias u ocasionales, pues a lo sumo podrían tenerse como usos comunes para efectos de determinar la voluntad de quienes los ejercieron en un momento dado, ese lapso no ha sido fijado exactamente, y para referirse a él la Ley y la doctrina han empleado siempre expresiones generales: Costumbre inveterada, Costumbre de larga duración, Costumbre antigua, como decían los Romanos. Se ha dejado al intérprete reconocer esta calidad de acuerdo con su experiencia y buen juicio.[49]

En síntesis, estos son los elementos que deben asistir a una práctica mercantil para poder proceder a su certificación, sin embargo, en la praxis la Cámara de Comercio, a fin de salvaguardar su buen nombre y de realizar una labor eficaz, redacta unos instrumentos más detallados en los que incluye otros ítems, a saber: generalidad y vigencia.

Aunque poco importa el alcance cuantitativo de la conducta, sí se requiere de satisfacer en un 70 % las variables anotadas en el instrumento de recolección de información, para efectos de lograr una mayor estabilidad jurídica y ofrecer al mercado una mayor certeza en las costumbres que han de regir sus negociaciones patrimoniales, como quiera que el fin buscado por los comerciantes es el lucro.

De modo que las variables establecidas en la Cámara de Comercio de alcance nacional son:

• UNIFORMIDAD: Igual para la gran mayoría de las personas que la realizan, se refiere a la manera en que se presenta la costumbre jurídica.

• REITERACIÓN: Supone un lapso a través del cual ha venido realizándose la práctica o costumbre.

• VIGENCIA: Se refiere a la longitud en el tiempo de una práctica. Mientras prolongado sea el período en que se utiliza, más eficaz es jurídicamente hablando.

• OBLIGATORIEDAD: Los individuos deben tener conciencia de que los mandatos de determinada práctica son obligatorios (elemento subjetivo).

• PUBLICIDAD: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir.

Realizada entonces la tarea de encuestar a las entidades bancarias de la ciudad, se procede a establecer el porcentaje en que estas variables se manifiestan para poder recomendar al comité jurídico de la Cámara de Comercio su certificación.[50]

4.4 REPERCUSIONES LEGALES PARA CERTIFICAR UNA PRACTICA EN COSTUMBRE MERCANTIL DEL SECTOR FINANCIERO Los efectos legales que se derivan de una certificación son varios y muy disímiles, en primer lugar se requiere de la circulación de una publicación de la Cámara de Comercio, que se encargue de informar a los usuarios del sector bancario sobre las novedades de tipo jurídico que se presentan, porque el correcto manejo de esta información permite generar una atmosfera de seguridad en las relaciones de carácter patrimonial.

Desde la óptica sustancial, el resultado es de gran interés ya que permite una mayor regulación de los hechos que a diario se presentan en la sociedad, sobre todo en materia de negociaciones, implica una especialización de las figuras jurídicas que regentan las relaciones de carácter patrimonial, debido a que se innova en términos legales y el campo de acción se amplía. No es lo mismo celebrar contratos sobre una base endeble como lo son las especulaciones, a contratar haciendo uso de herramientas de conocimiento público y que por la misma razón, los negocios estén asistidos de una mayor seguridad y seriedad.

Ahora bien, la certificación de estas prácticas tiene como resultado, entre otros, uno muy importante de carácter procesal, en caso de presentarse controversias de tipo litigioso, ya que la carga probatoria corresponde a quien tiene que probar la veracidad de la costumbre que aduce como apoyo a sus pretensiones, y ya que una práctica carente de certificación no tiene peso, probatoriamente hablando, una costumbre sí ha de prosperar con mayor seguridad, al producir en el juez el convencimiento de su existencia.

En el Código de Comercio, obra de singular valor al tratar este tema, se establece en su artículo 3 el valor que ha de tener la costumbre, siempre que se ajuste a los preceptos ya anotados con anterioridad[51]para que una costumbre sea tenida en la categoría de norma legal, es necesario que las prácticas que la constituyen sean uniformes y constantes, desarrollarse en un conglomerado amplio de la sociedad –como lo es en este caso el sector bancario- los hechos deben existir en el lugar donde quiera aplicarse jurídicamente. La subordinación de la costumbre a la ley es total, ya que para que la costumbre se aplique, obligatorio es que no existieren normas comerciales en su aplicación concreta, directa o analógica, lo que en el sector bancario es de ocurrencia diaria, común y corriente.

De tal suerte que el valor de una certificación, hace carrera en el derecho probatorio, puesto que se erige en prueba reina y a la luz del articulado del Código de procedimiento Civil, es menester en un proceso de estirpe mercantil, que se coadyuve el interesado presentando las costumbres mercantiles en apoyo de su libelo petitorio.

En el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, se establece "Los usos y costumbres aplicados conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios".

Y al concordarlo con el artículo 190 que reza "la costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija". Tenemos una armonización normativa, que junto a una sana hermenéutica, nos lleva a comparar con el artículo 6 del Código de Comercio, donde se presenta el trámite correspondiente para la prueba de la existencia de la costumbre por medio de testigos, toda certificación obviaría estos procedimientos dilatorios y el dirimir un conflicto sobre la base de una prueba certificada, garantizaría una mayor celeridad y una mejor administración de justicia.

4.5 EL PAPEL ACTIVO DE LA CÁMARA DE COMERCIO EN EL PROCESO DE CERTIFICACIÓN DE UNA COSTUMBRE MERCANTIL Las Cámaras de Comercio ejercen la nada fácil tarea, de levantar un registro de las prácticas que se desarrollan en el lugar de su jurisdicción, así se justifica sobradamente el título de este capítulo, puesto que el protagonismo que cobra la entidad es evidente.

Conscientes de la importancia que tiene la Cámara de Comercio, presentaremos a continuación un acercamiento a las generalidades de esta entidad y acotaremos el procedimiento que le corresponde realizar al momento de certificar una práctica.

Lo primero que cabe señalar es su origen histórico, el cual se remonta a la segunda mitad del siglo XIX. Tenemos conocimiento mediante referencias, que en Bogotá el gremio de artesanos se organizó en una especie de asociación con el ánimo de velar por sus intereses[52]Aunque a nivel mundial sus antecedentes se hunden en las sombras de la historia, sabemos por los clásicos HAMEL y RIPERT[53]que la primera Cámara de Comercio, de la que hay conocimiento es la de la ciudad de MARSELLA en 1599. Precisamente en las ciudades mediterráneas se desarrollaron los fundamentos del ordenamiento jurídico especial que tratamos en el trabajo; durante los siglos XVII y XVIII se fundaron en Europa otras Cámaras, con correspondencia de funciones, llama la atención el hecho de haber sido perseguidas por la filosofía de la Revolución, pues se estimaron contrarias al espíritu de libertad (lesser passer-lesser fasser) que influyó en los intelectuales de la época quienes las veían como un atentado al libre ejercicio profesional.

Pero qué son en realidad las Cámaras de Comercio, doctrinalmente y apoyándose en la historia, tenemos que: "se presentan bajo el común denominador de asociaciones de comerciantes que toman a su cargo la defensa y promoción de las actividades mercantiles"[54], en Europa y en parte de América Latina su naturaleza jurídica varía, pues en algunos países son instituciones típicamente estatales, en otros se les tiene por sujetos de derecho privado intervenidos y en los Estados anglosajones, son entidades exclusivas del sector privado y totalmente ajenas al control estatal.

En Colombia, el tema no es ajeno a controversias doctrinales, pero no es menos cierto que su creación obedece estrictamente a la preceptiva legal, ya que en 1890 bajo la ley 111, se autorizó al gobierno para establecer Cámaras de Comercio en el territorio nacional, "con el carácter de órganos oficiales del comercio ante el mismo gobierno, y de cuerpos consultores en todos los asuntos relacionados con el comercio y la industria"[55]. En vigencia de este régimen legal se fundaron en el país las siguientes Cámaras de Comercio: Bogotá (1904), Medellín (1904), Tunja (1910), Cali (1910), Manizales (1913), y la mayoría de las que hoy existen en las diferentes capitales del país, determinadas por su necesidad, dadas las condiciones comerciales en donde habría de tener jurisdicción.

Con posterioridad, mediante la ley 28 de 1931 se le dio a las Cámaras de Comercio un estatuto más completo, del que cabe resaltar, en lo que respecta a sus funciones, la responsabilidad de llevar buena cuenta del registro público mercantil, específicamente lo concerniente a la matrícula del comerciante y aquellas inscripciones que se efectuaban en las secretarías de los juzgados. Su organización se conservó bajo los parámetros ya trazados, señaló además que eran "instituciones de orden legal" cuya creación dependía del Estado y de la iniciativa de los comerciantes.

Su desarrollo histórico nos lleva al DECRETO 410 de 1971, actual Código de Comercio, donde goza de un TÍTULO contentivo de su tratamiento, en el artículo 78 de esta obra se dice: "Las Cámaras de Comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes"[56].

La administración y dirección de las Cámaras corresponde a sus juntas directivas. Su composición y número de miembros varía en atención a la importancia comercial de la zona sobre la cual ejerce jurisdicción. Sabemos según lo dispone el estatuto mercantil, que estas se componen por un número de 6 a 12 miembros, con sus respectivos suplentes. El Gobierno Nacional, al definir este aspecto en el artículo 12 del decreto 898 de 2002, clasificó las Cámaras de Comercio en tres grupos para asignarles, respectivamente, 6, 9 o 12 miembros, así: los primeros para las Cámaras de Comercio que tengan hasta 15.000 y hasta 30.000 comerciantes inscritos y los terceros para las Cámaras de Comercio con más de 30.000 comerciantes inscritos[57]

Con relación a las funciones –que es el tema que nos ocupa-, el artículo 86 del Código de Comercio y el artículo 10 del Decreto 898 de 2002, estatuyen las actividades que de carácter gremial (son las que tradicionalmente se le han atribuido) y administrativo realizan las Cámaras de Comercio a nivel nacional.

De una parte, son gremiales las siguientes funciones, entre otras:

• 1.  Servir de órgano de los intereses generales del comercio ante el Gobierno y ante los comerciantes mismos.

• 2.  Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten.

• 3.  Prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigables componedores.

Tienen carácter administrativo, entre otras, las siguientes:

• 1.  Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en el Código de Comercio.

• 2.  Dar noticia en sus boletines u órganos de publicidad, de las inscripciones hechas en el registro mercantil y de toda modificación, cancelación o alteración que se haga de dichas inscripciones.

• 3.  Servir de órgano consultivo del Gobierno.

• 4.  Recopilar las prácticas mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas como costumbres.

El Código de Comercio señala claramente la función de las Cámaras de Comercio, como la de recopilar las practicas existentes en el lugar de su jurisdicción, que en este proyecto se escogió la Cámara de Comercio de la ciudad de Barranquilla, y el sector Financiero por es en este que se están presentando las practicas susceptibles de ser certificadas como costumbre mercantil y de esta manera de constituye una fuente formal de derecho.

Metodología

En la etapa preliminar a la aplicación del proyecto, se realizó un estudio exploratorio, el cual era necesario en este estadio del proceso investigativo, puesto que para la toma de decisiones y enfoques, se requiere de una visión global que facilite un adecuado tratamiento del tema objeto de indagación. Decimos exploratorio, porque se trata de un campo novedoso, el desarrollo jurisprudencial y legal es precario, de manera que surgen inquietudes en las negociaciones cotidianas.

A continuación, presentamos el esquema metodológico propuesto para su utilización en el desarrollo de la investigación:

5.1. TIPO DE ESTUDIO Y MÉTODO

La presente investigación es exploratoria-descriptiva, el universo objeto de estudio es susceptible de explorar mediante la observación, de manera que la costumbre mercantil no fue manipulada, sino que se analizó tal y como se presenta en las transacciones financieras diarias; se describió la influencia y los valores en que se manifiestan, a través de señalar la incidencia de las diferentes variables objeto de estudio (uniformidad, reiteración, vigencia, obligatoriedad y publicidad).

• MÉTODO La herramienta que se empleó, es el método inductivo, puesto que es conveniente analizar de manera aislada cada una de las prácticas que se han generalizado en el comercio, para poder establecer con posterioridad qué variables se repiten y con cuánta intensidad, lo que nos permitirá definir sus rasgos generales. Se hará una transición iniciando con lo particular para poder pasar a lo general.

Se emplearon los métodos analítico e inductivo. El primero porque se descompuso el problema objeto de estudio en sus partes, es decir, se estudió la práctica valorando de manera separada los elementos que la conforman (uniformidad, reiteración, obligatoriedad, vigencia y publicidad). Y el último, por su función de hilo conductor de cada uno de los elementos a estudiar, para obtener conclusiones generales que nos permitió determinar si la práctica era o no susceptible de certificación como costumbre mercantil conforme con lo establecido en la legislación comercial.

5.3 POBLACIÓN Y MUESTRA Constituye la población en el presente estudio todas las personas naturales o jurídicas que tienen como objeto social actividades de: Captación masiva y habitual de dineros del público y promoción de la actividad bursátil.

Posteriormente se adelantó el proceso de depuración de la lista, mediante verificación telefónica y/o personal a las entidades del sector financiero de la ciudad de Barranquilla.

En primera instancia se había estipulado una población de 16 Bancos, pero con la fusión del Banco Davivienda y Bancafé sólo fueron 15 las entidades a las que se les aplicó el instrumento de recolección de información, de igual forma inicialmente eran 4 las corporaciones financieras que manejan leasing a las cuales se aplicaría las encuestas sin embargo, al momento de aplicar el instrumento las corporaciones Corfinsura se había fusionado con Bancolombia y la Corporación Financiera del Norte S.A no se encontró en la dirección correspondiente, reduciéndose la población a Serfinanza y Corporación Financiera Colombia S.A; respecto a las compañías financieras teníamos una población de 3, y dado que Giros y Finanzas en la ciudad de Barranquilla no maneja leasing no fue posible aplicar a esta entidad el instrumento por que la encuesta estaría viciada.

Ahora bien, en lo atinente a las sociedades importadoras la población inicial era de 23, pero posteriormente se redujo a 9 entidades, las cuales fueron escogidas bajo el criterio de mayores capitales para lo cual se tuvo en cuenta el registro de la cámara de comercio; a demás solo éstas sociedades importadoras manejan la carta de crédito en sus operaciones de comercio internacional, mientras que el resto realizan la venta directa es decir de contado con el exportador.

Finalmente se logró aplicar el instrumento de recolección de información en el sector financiero a 15 entidades bancarias, 2 corporaciones, 2 compañías de financiamiento y 9 sociedades importadoras. Arrojando como resultados que de 5 costumbres que eran objeto de esta investigación 4 alcanzaron las metas propuestas con un porcentaje superior al 70 por ciento, es por esto que la Cámara de Comercio de Barranquilla debe certificarlas ya que se realizó un estudio concienzudo de cada práctica mercantil.

Obteniéndose como resultado:

5.3.1 ESTABLECIMIENTOS BANCARIOS

1. Banco de Crédito Ítala Victoria Bove de Sabbagh

Dirección: Cr. 54 N° 72 – 73

Teléfono: 358 55 20.

2. Bancolombia Jose Manuel Pérez

Dirección: Carrera 53 con calle 64

Teléfono: 368 83 86

3. BBVA Ever Vega Bergh

Dirección: Carrera 51 N 79-34

Teléfono: 348 98 08

4. Banco De Bogotá Luis Paternina

Dirección: Cr. 46 – Nº 44 – 89

Teléfono: 370 90 00

5. Banco Popular Darío Buitrago Salomón

Dirección: Cr. 54 Nº 75 – 14

Teléfono: 360 86 60-61

6. Bancafe Davivienda (fusión) Harold Obeso

Dirección: Calle con carrera 58

Teléfono: 360 04 39

7. Banco Hsbc Karen Cachan Stelman

Dirección: Cr 52 N. 72- 131

Teléfono: 330 80 00

8. Banco Colpatria Cecilia Serrano

Dirección: Cra. 54 Nº 72 – 142

Teléfono: 330 0900

9. Banco AV Villas Stefanny Crismatt Castillo

Dirección: Calle 78 Nº 53 -70 L. 115

Teléfono: 358 47 26

10. Banco Colmena Norrella Maury Simmonds

Dirección: Cra. 58 Nº 75 – 12 Pi. 4.

Teléfono: 369 75 75

11. Banco Santander Jesús Prieto Fandiña

Dirección: Calle 79 Nº 55 – 13 P. 1.

Teléfono: 350 96

12. Banco Agrario Carlos Barrera

Dirección: Cra. 53 Nº 68b – 13

Teléfono: 360 08 79

13. Banco Citibank Rina Cabrera

Dirección: Calle 74 Nº 53 – 13

Teléfono: 360 08 79

14. Banco Occidente Manuel Fernández Lozano

Dirección: Cra. 52 Nº 74 – 56

Teléfono: 350 82 82

15. Banco Gnb Sudameris S.A. Luis torres Duarte

Dirección: Calle 76 Nº 56 -71

Teléfono: 356 40 00

5.3.2 CORPORACIONES FINANCIERAS

1. Corporación Financiera Colombia S.A. Luz Carime Aldana

Dirección: Cra. 52 Nº 74 – 56 Loc. 105

Teléfono: 368 10 00

2. Serfinanza Agencia Juliana Donado

Dirección: Cll 72 N. 54-35

Teléfono: 35009100

5.3.3 COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL

1. Financiera Internacional S.A. Katia Del Carmen Gómez E.

Dirección: Cra. 51 b Nº 82 – 254 P. 2

Teléfono: 356 12 00

2. Confinanciera S.A. Claudia Elena Ruíz Uribe

Dirección: Calle 70 Nº 52 – 11 Loc. 102

Teléfono: 345 58 85

5.3.4 SOCIEDADES IMPORTADORAS

1. Importadora y Exportadora Latinoamericana Ltda. Marcos González López

Vía 40 N° 71 – 299

Teléfono 353 30 84

2. Global Products S.A. Margarita Ruso de Vivo

Cra. 30 Av. Hamburgo

Z/Franca P. 1

Teléfono 370 00 93

3. Santana Trading de Colombia Ltda. Miguel Riascos Noguera

Z/Franca Bdg. 8 modulo 7

Teléfono 370 55 20

4. Barranquilla Apparel Group S.A. Gabriel Abuchaibe Slebi

Z/Franca Bdg. 6

Teléfono 370 82 49

5. Sempertex de Colombia S.A. Oswald Loewy Núñez

Vía 40 N° 64 – 198 Z.

IND. Loma 3

Teléfono 361 07 00

6. Auto-mercantil del Caribe Ltda. Héctor Salazar Gallego

Cra. 45 N° 48 – 95

Teléfono 349 05 34

7. Frigorífico de la Costa S.A. Iván Meza Gutiérrez

Cra. 44 N° 53 – 02

Teléfono 370 27 27

8. Industrias Guinovart Y Cia. Ltda. Jorge Wehdeking Cepeda

Cll. 40 N° 46 – 85

Teléfono 336 33 00

9. Suministros Industriales y Asesorías Ltda. Giannina Conte Zielcke

Vía 40 N° 60 – 188 L. 3

Teléfono 360 84 50

5.4 DELIMITACIÓN TEÓRICA Las prácticas mercantiles en el sector financiero, objeto de estudio, se hallan en las exploraciones realizadas por la Cámara de Comercio de la ciudad de Barranquilla.

Por tanto nuestra investigación se relaciona estrechamente con los conceptos teóricos, que sobre la materia ha desarrollado esta entidad en los municipios donde tiene jurisdicción, dado que la Ley ha puesto en manos de las Cámaras de Comercio del territorio Nacional la tarea de recopilar las prácticas mercantiles susceptibles de ser costumbres jurídicas (artículo 8 del Código de Comercio).

Seguiremos los planteamientos y directrices que sobre las mismas ha reportado la Cámara de Comercio de esta ciudad, a demás que por su novedad la bibliografía sobre el tema es escasa, circunscribiéndose unos cuantos autores a la parte contractual, entre ellos José Alejandro Bonivento Fernández y Jaime Alberto Arrubla Paucar, los cuales han servido de sustento en esta exploración.

5.5 DELIMITACIÓN ESPACIAL Se tendrán como personas jurídicas sujetas a la aplicación de las encuestas, los establecimientos bancarios (sucursales), corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, y sociedades importadoras de la ciudad de barranquilla. Esta delimitación se hizo con base en el registro que tiene a su cargo la Cámara de comercio de Barranquilla, y por ser estas entidades, donde se están presentando las prácticas mercantiles.

5.6 PRÁCTICAS COMERCIALES IDENTIFICADAS EN EL ESTUDIO EXPLORATORIO. La investigación exploratoria, la cual es apropiada en las etapas iníciales del proceso para la toma decisiones y enfoques, fue utilizada en nuestra investigación para obtener un análisis e identificación preliminar de los usos que se están presentando en el sector financiero de la ciudad de Barranquilla. Es así como identificamos las siguientes prácticas:

• A. CUENTA CORRIENTE SALDADA Y CANCELADA.

• B.  LOS SEGUROS EN LOS CONTRATOS DE LEASING.

• C. LAS ACCIONES CONTRA EL PROVEEDOR EN LOS CONTRATOS DE LEASING.

• D. SIGNIFICADO DE LA PALABRA CONTRAGARANTÍA.

• E. REGLAS Y USOS UNIFORMES DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL.

Estas prácticas se identificaron realizando un estudio previo a dicho sector, indagando y teniendo en cuenta la legislación vigente en Colombia para determinar cuales eran sus vacios normativos; al analizar el contrato de leasing nos dimos cuenta que es una contrato atípico ya que no tiene una regulación especifica en nuestra legislación, por esto decidimos saber que practicas estaban utilizando los bancos, compañías, corporaciones en la realización de los contrato de leasing. Y debido a la negociación que Colombia tiene con Estado Unidos (TLC) miramos al comercio internacional, específicamente en las operaciones con carta de crédito o crédito documentario y percibimos que también se estaban presentando prácticas mercantiles.

Análisis de información, prácticas identificadas y resultados arrojados

6.1 LA CUENTA SALDADA Y LA CUENTA CANCELADA

El principio de la autonomía de la voluntad privada, rector del derecho privado, no obstante haber sufrido algunas restricciones en su esfera de aplicación, sigue rigiendo en su plenitud en el campo contractual entre los particulares.

Teniendo en cuenta que el contrato de Cuenta Corriente bancaria es aquel en el cual están facultados los titulares para hacer depósitos y retiros de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma convenida, con el banco, según lo reza el articulo 1382 del Código de Comercio, pasamos a precisar y diferenciar los términos "cancelar y "saldar" en una Cuenta Corriente bancaria. Por "cancelar se entiende la acción proveniente del banco tendiente a sancionar al titular por mal manejo de su cuenta, terminando de esta manera unilateralmente el contrato. A diferencia de la cuenta cancelada, la cuenta saldada es aquella en la cual el contrato de Cuenta Corriente se termina unilateralmente por parte del banco, por causa diferente al mal manejo, o se termina unilateralmente por el titular de la cuanta, de común acuerdo entre el banco y el cliente.

Es decir, que de acuerdo a lo anterior, las dos nociones se identifican en que al hacerse efectivas realizan la resolución o terminación del contrato, ejerciendo las facultades o derechos contemplados, ya sea en el mismo contrato o en la ley que los regula.

Ratifica todo lo expuesto anteriormente, el artículo 1389 del Código de Comercio al decir: "Cada una de las partes podrá poner termino al contrato en cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados. En caso de que el banco termine unilateralmente el contrato, deberá, sin embarga, pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos". Como se desprende del citado articulo, aun después de terminado el contrato subsiste la obligación por parte del banco de pagar el importe del cheque aún queden fondos para ellos, de lo contrario "el titular de cuenta podrá reclamar la indemnización de perjuicios que le genera esta omisión"[58].

El hecho de que los bancos y demás entidades sometidas a estatutos excepcionales, sean comerciantes especiales, con diferente régimen establecido y con algunas competencias especiales, y de que estén limitados en muchas de sus actividades en razón de la protección de los terceros y del interés público en general no demeritan, ni invierten el principio, implica una posición intervencionista del Estado, de manera que le ha sido dable con tal de realizar una labor eficaz, promover ciertas clausulas para el manejo eficiente del contrato de cuenta corriente, en eso consiste precisamente la función de las dos costumbres certificadas y expuestas a continuación: La expresión cuenta corriente cancelada se utiliza cuando el contrato termina unilateralmente por el banco con ocasión al: mal manejo, giro de cheques sin provisión de fondos, incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, cuando la cuenta es utilizada para operaciones ilegales. Por el contrario, la expresión cuenta corriente saldada se entiende cuando el contrato se termina unilateralmente, por el banco o por el cliente o de común acuerdo entre el banco y el cliente, por causales diferentes a las requeridas para la cuenta corriente cancelada. 

INSTRUMENTO DE RECOLECCION 1.

COSTUMBRE MERCANTIL: CONCEPTO CUENTA SALDADA- CUENTA CANCELADA

NOMBRE DE LA ENTIDAD: __________________________________________

DIRECCIÓN Y TELÉFONO: __________________________________________

NOMBRE DEL ENCUESTADO: _______________________________________

CARGO: ____________________________

La Cámara de Comercio de Barranquilla, en convenio con la Universidad libre se encuentra realizando un estudio de recopilación de costumbres mercantiles en ejercicio de la función establecida en el numeral quinto del artículo 86 del Código de Comercio.

UNIFORMIDAD y REITERACIÓN

1.¿Considera usted que la terminación unilateral por el banco, de una cuenta corriente; por mal manejo, giro de cheques sin provisión, incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, cuando la cuenta ha sido utilizada para actividades ilegales, se denomina "Cuenta Corriente Cancelada".

• a. Si__________ b. No___________

2. ¿Considera usted que la terminación unilateral, por el banco o por el cliente, o de común acuerdo, por causas diferentes a las citadas en el numeral anterior, se denomina "Cuenta Corriente Saldada".

• a. Si__________ b. No___________

VIGENCIA

3. ¿Actualmente se entiende por "Cuenta Corriente Cancelada", cuando el banco procede unilateralmente; por mal manejo, giro de cheques sin provisión, incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, cuando la cuenta ha sido utilizada para actividades ilegales:

• a. Si__________ b. No___________

4. ¿Actualmente se entiende por "Cuenta Corriente Saldada", cuando la cuenta es terminada unilateralmente, por el banco, o el cliente, o de común acuerdo, por causales diferentes a las establecidas en el ítem anterior:

• a. Si__________ b. No___________

5. ¿Desde hace cuánto tiempo se entiende por Cuenta Corriente Cancelada y Saldada, las nociones anteriormente descritas:

• a. Meses ________ b. Años_________

OBLIGATORIEDAD

6. ¿Se considera que el banco debe cancelar unilateralmente la cuenta corriente, cuando se cumpla una de las causales citadas arriba, para que se entienda como Cuenta Corriente Cancelada:

• a.  Si__________ b. No__________

7. ¿Se considera que para que se entienda como Cuenta Corriente Saldada, debe el banco, o el cliente, proceder unilateralmente, o de común acuerdo, por causales distintas a las ya mencionadas:

• a.  Si__________ b. No__________

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8. ¿Los conceptos de Cuenta Corriente Cancelada y Cuenta Corriente Saldada, aquí descritos, son conocidos y utilizados por entidades y usuarios del sistema Bancario:

• a. Si __________ b. No__________

TABULACIÓN DE INFORMACIÓN

Para la tabulación de las respuestas se elaboró una matriz que se presenta a continuación:

TABLA CUENTA CORRIENTE CANCELADA Y SALDADA