Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales (España)

I. DETERMINACIONES PREVIAS

El día 2 de julio de 2003 entró en vigor la Ley Orgánica (en adelante LO) 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE). Su confesado propósito, según la Exposición de Motivos, es "perfeccionar el ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio de seguridad jurídica en esta materia, siempre desde el escrupuloso respecto a los principios contenidos en el artículo 25 de la Constitución. Pero además de asegurar este derecho, la ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal: el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad". En este trabajo analizaré qué medios se han dispuesto para lograr una mayor eficacia en esa lucha contra la criminalidad, centrada en "las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes del crimen organizado y los que revisten una gran peligrosidad". Estos medios son, fundamentalmente, la modificación del límite máximo absoluto de cumplimiento de las penas privativas de libertad en el concurso real de delitos, que pasa de treinta a cuarenta años, y la creación de obstáculos para que determinados delincuentes accedan al tercer grado y a la libertad condicional, lo que puede suponer que esos cuarenta años lo sean de cumplimiento efectivo, esto es, sin permisos y sin acceso al tercer grado ni a la libertad condicional. Y, como veremos, para llegar a este objetivo lo que se ha hecho es debilitar los principios de seguridad jurídica y de igualdad.

La presencia activa de una organización terrorista en nuestro país ha llevado a que, desde hace años, se sitúe en el centro de la discusión político-criminal la cuestión acerca de cuáles son las medidas penales más efectivas para hacerle frente. De hecho, ésta no es la primera reforma que experimenta el Código penal de 1995 en materia de delitos de terrorismo. Por un lado, la LO 2/1998, de 15 de junio (BOE de 16 de junio), por la que se modifican el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alteró los arts. 170 y 514 CP así como el art. 790.1 LECrim con el fin, según su Exposición de Motivos, de proporcionar instrumentos más claros y efectivos para defender los derechos y libertades de los ciudadanos frente a la violencia callejera entendida como nueva forma de terrorismo. Por otro lado, la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE de 23 de diciembre), de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, modificó los arts. 40, 266, 346, 351, 504, 505, 577, 578 y 579 CP, señalando la Exposición de Motivos que "los poderes públicos tienen que afrontar que los comportamientos terroristas evolucionan y buscan evadir la aplicación de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas de las mismas. Tanto más si se considera que, cuanto más avanza la sociedad ganando espacios de libertad frente al terror, más numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar, atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una población o a los miembros de un colectivo social, político o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia democrática y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia, erradicando las graves e ilegítimas conductas que la perturban". Ya me he pronunciado en su momento acerca de la utilización simbólica del Derecho penal en estos cambios legislativos, por lo que no incidiré de nuevo en el tema[1]Sí me parece necesario subrayar que al hilo de estas reformas en materia de terrorismo, que en España suscitan un apoyo mayoritario entre la opinión pública y los partidos políticos de implantación nacional, tanto los proyectos de modificación de la legislación procesal y penal actualmente en tramitación, como las reformas procesales y penales ya en vigor[2]y la reforma penal que es objeto de este comentario aprovechan para meter en el mismo saco del terrorismo la delincuencia organizada y los delitos graves, lo que pone de manifiesto la capacidad expansiva de esta legislación de excepción. También se ha de tener presente que la actual reforma se enmarca en la "guerra"[3] contra el terrorismo emprendida por Occidente tras el ataque contra las Torres gemelas de Nueva York de 11 de septiembre de 2001, ataque que ha dado lugar a una reacción mayoritariamente de signo "pro securitate" y "contra libertatem" en el seno de los Estados y de las sociedades que se han sentido afectadas. En este marco no han faltado voces a favor de aplicar el derecho de guerra en la lucha contra el terrorismo, lo que no significa tanto "civilizar" el Derecho penal, como se quiere presentar interesadamente[4]cuanto desinformalizarlo y despojarlo de garantías y principios que, se dice, dificultan el castigo de este tipo de criminalidad.

Y es que la disminución de las garantías del acusado en el proceso penal, la creación de nuevas figuras delictivas de márgenes poco precisos[5]y la exasperación de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el Código penal parecen ser notas distintivas del moderno Derecho penal y procesal penal en la lucha emprendida contra la delincuencia organizada en general, y contra el terrorismo como forma particularmente grave de actividad criminal organizada.

Simplificando una rica y matizada discusión, puede decirse que actualmente se utiliza el concepto de "moderno" Derecho penal en dos sentidos bien diversos. Por un lado, la Escuela de Francfort lo emplea en contraposición al concepto de Derecho penal "liberal" o "clásico", para referirse críticamente al reciente fenómeno de expansión del objeto del Derecho penal más allá de los límites que tradicionalmente han acompañado a la protección de los bienes jurídicos clásicos, y que lleva a la perversión del concepto de bien jurídico, que de ser un límite de los procesos de criminalización se habría convertido en su justificación, a la exacerbación de la idea de prevención, con el consiguiente adelantamiento en la intervención penal, y a la absolutización de la orientación a las consecuencias, que convierte al Derecho penal en mero instrumento de pedagogía social con el fin de sensibilizar a la ciudadanía respecto de ciertos temas[6]Por otro lado, diversos autores reivindican el adjetivo "moderno" para un Derecho penal que, en consonancia con la evolución del Estado liberal de Derecho al Estado social y democrático de Derecho, ha cambiado su objeto de referencia, pues de prestar atención casi exclusiva a la delincuencia patrimonial de las clases bajas se ha pasado a la criminalización de las actividades ilícitas de las clases media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente permanecieron al margen del Derecho penal liberal, además de hacer frente a nuevos riesgos que amenazan a bienes jurídicos supraindividuales o con nuevas formas de ataque a los tradicionales bienes jurídicos individuales. Estos autores critican con contundencia, y a mi juicio con razón, la identificación del modelo del Derecho penal liberal propio de la Ilustración con lo clásico en el sentido definido y pretendido por HASSEMER, y en su discurso defienden la legitimidad de la expansión del Derecho penal sin flexibilización de ningún tipo de las reglas penales de imputación ni relativización de los principios político-criminales de garantía[7]

II. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Las medidas penales y procesales antiterroristas y contra la delincuencia organizada y la grave que se están adoptando en España se enmarcan, como he indicado, en una tendencia ya consolidada en el seno del moderno Derecho penal. Pero tanto este desarrollo legislativo como otros aspectos característicos de esa modernidad del Derecho penal no han dejado de ser objeto de enconadas críticas. En España, partiendo de un discurso crítico con la expansión del moderno Derecho penal, se ha propuesto la creación de un Derecho penal de dos velocidades[8]

El Derecho penal de primera velocidad estaría integrado por los delitos pertenecientes al Derecho penal clásico, castigados con penas privativas de libertad, para cuya imposición se exigirían las más rigurosas reglas de imputación y el respeto más exquisito a todos los derechos individuales y garantías procesales y sustantivas que se han ido consolidando en el Estado de Derecho. El Derecho penal de segunda velocidad estaría integrado por los delitos que se han ido introduciendo durante el proceso de modernización, que responden a la aparición de nuevos riesgos en la sociedad globalizada, que no deberían sancionarse con penas privativas de libertad sino con otro tipo de sanciones penales[9]como multas o inhabilitaciones, para cuya imposición se permitiría un menor rigor de los presupuestos clásicos de imputación de responsabilidad y una relajación de esos derechos y garantías propios del Derecho penal liberal[10]

Pero es que más allá de la propuesta de esas dos velocidades, a mi juicio suficientemente contestada por MARTÍNEZ-BUJÁN[11]y GRACIA MARTÍN[12]se ha cuestionado "si puede admitirse una "tercera velocidad" del Derecho penal, en la que el Derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales", llegándose a la conclusión de que "la existencia de un espacio de Derecho penal de privación de libertad con reglas de imputación y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos ámbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable"[13]. Se quiere limitar este Derecho penal de tercera velocidad a la consideración de un "instrumento de abordaje de hechos "de emergencia", siendo expresión de una especie de "Derecho de guerra" en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción"[14]. Constatada la existencia real de un Derecho penal de tales características en el momento actual, se trata de esta forma de darle una legitimidad basada "en consideraciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia"[15].

Esta propuesta supone la traslación a nuestro país, no sin matices, del debate que se desarrolla en Alemania en torno a la legitimidad de un Derecho penal de enemigos ("Feindstrafrecht"), expresión con la que JAKOBS, su creador, alude "a un Derecho penal de índole peculiar que se diferencia nítidamente del Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos optimiza la protección de bienes jurídicos, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad"[16]. Esa optimización de la protección de bienes jurídicos se consigue a través del adelanto de la punibilidad que se opera cambiando la perspectiva del Derecho penal de los hechos pasados a los hechos futuros[17]lo que supone en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto conductas cuya relevancia penal se manifiesta particularmente en un contenido simbólico, pero sin que se produzca la rebaja de pena que en principio debería acompañar a la anticipación de la tutela, lo que da lugar a penas desproporcionadas; prescindiendo de ciertas garantías procesales[18]y soslayando las garantías derivadas del principio de legalidad, ya que el legislador utiliza términos tan porosos y ambiguos que permiten hablar de un intento consciente de eludir el mandato de determinación que se desprende del mencionado principio[19]De centrar la atención en los aspectos objetivos se pasa a desvalorar fundamentalmente lo subjetivo, mientras que "la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos"[20].

En el ámbito del Derecho penal de enemigos se incluyen delitos que, se dice, niegan frontalmente los principios básicos del modelo de convivencia en las sociedades occidentales[21]como son los crímenes de Estado[22]y los cometidos en el ámbito de organizaciones criminales, incluyendo el terrorismo[23]Estos delitos presentan importantes dificultades de persecución y prueba, de forma que para su represión se haría necesario relativizar las garantías sustantivas y procesales que han convertido a los Códigos penales europeos en la Carta Magna del delincuente para que pasen a ser la Carta Magna de las víctimas[24]Se añaden los delitos sexuales violentos cometidos por sujetos irrecuperables, en este caso no porque existan problemas en la fase de investigación, sino porque el Derecho penal actual no estaría preparado para enfrentarse a delincuentes muy peligrosos, pues al estar las penas sujetas al principio de culpabilidad por el hecho y no poder superar la medida de seguridad la duración de la pena que se hubiera impuesto no es posible retenerlos en custodia indefinidamente.

El destinatario de este nuevo Derecho penal no es el ciudadano, sino el "enemigo", por lo que se hace necesario delimitar quién ha de recibir dicho calificativo. El "enemigo", frente al "ciudadano" que delinque ocasionalmente, se caracteriza por haber abandonado de forma duradera y permanente el Derecho, sea a través de su comportamiento (delincuentes sexuales peligrosos), sea a través de su vinculación no pasajera a una organización delictiva (terrorismo, delincuencia organizada), o bien a través de su ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada)[25]. Esta clase de delincuente no puede pretender ser tratado como persona[26]puesto que no ofrece a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona, esto es, no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal, como manifiesta a través de su conducta[27]Es una no-persona. Aprovecha la desestructuración de una sociedad occidental "que ha perdido el respaldo tanto de una religión conforme al Estado como de la familia, y en la cual la nacionalidad es entendida como una característica incidental", para construir su identidad al margen del Derecho. Frente a él la única reacción posible es la inocuización o neutralización[28]medidas con las que se pretende procurar una especial seguridad cognitiva. En efecto, uno de los efectos producidos por la introducción de este nuevo Derecho penal es el regreso a nociones que, aunque ni mucho menos desconocidas[29]sí habían quedado abandonadas en el discurso penal continental, como la de inocuización[30]

Ahora bien, no todo vale en esta "guerra" contra la delincuencia estatal, organizada y habitual[31]JAKOBS pretende sortear la contradicción que algunos han apuntado entre esta concepción y el art. 1 de la Ley Fundamental alemana (Grundgesetz, en adelante GG) hablando de que "es posible que al enemigo se le reconozca una personalidad potencial, de tal modo que en la lucha contra él no se puede sobrepasar la medida de lo necesario"[32], afirmación con la que trata de escapar a las contradicciones internas en las que cae al otorgar capacidad jurídico-penal de acción a una "no-persona", y al utilizar el Derecho para excluir al enemigo del ámbito del Derecho[33]

Y es que en la definición del "enemigo" se cae en la utilización de un lenguaje pseudo-religioso que está arrinconando el significado militar del término[34]que fue preponderante en otros momentos históricos[35]La construcción simbólica del concepto se ha utilizado en diversos frentes: en las dictaduras argentina y chilena la caracterización de los disidentes como "enemigos internos" permitió apuntalar la doctrina de la seguridad nacional y la represión; en la lucha contra el cultivo de droga en los países iberoamericanos la noción de enemigo permite justificar el empleo de medios militares en una situación que no es de guerra, entendido este concepto de acuerdo con el Derecho Internacional; el discurso americano del "nihil medium", del eje del mal en la batalla contra el bien, supone el uso y abuso de un discurso profundamente hostil frente al "extraño", de imaginería religiosa, que sirve de apoyo a una política de lucha contra el terrorismo que enfoca el fenómeno como una amenaza a toda la sociedad internacional en su conjunto, a las naciones occidentales en particular y al pueblo americano si se quiere concretar más, cuando en realidad nunca ha existido tal peligro global con ese alcance enorme que nos han presentado. La función que cumple la estigmatización de un grupo de ciudadanos como enemigos, por tanto no-personas que dejan de pertenecer a la comunidad de la que se han separado por propia voluntad, es permitir reacciones desproporcionadas frente a conductas que, con independencia de su mayor o menor lesividad en el caso concreto, afectan a elementos particularmente sensibles de la imagen que la sociedad ha construido de sí misma: la invulnerabilidad frente a ataques externos en el caso estadounidense, el consenso en torno a la organización territorial de España en el caso de ETA, la efectividad de la política represiva en materia de drogas cuando cada vez se alzan más voces a favor de despenalizar el tráfico en los países occidentales, etc. etc. Con este tipo de reacciones, en particular en materia de terrorismo, se olvida que lo que desea la organización terrorista es que el Estado reconozca la existencia de una guerra y le conceda el status de interlocutor en ella: hablar de paz, de tregua, de guerra contra el terrorismo es hacer el juego a los terroristas, reconocerles una posición al mismo nivel que el Estado. Frente a ello se les ha de negar la excepcionalidad a todos los niveles: no merecen reacciones desproporcionadas desde el Estado porque sólo pueden poner en peligro las bases esenciales de la sociedad si la propia sociedad se lo permite percibiendo el riesgo que representan como un peligro real de desestabilización, cuando lo cierto es que por los medios de que disponen y la índole de los ataques que realizan no son más que picaduras de mosquito en la piel de un elefante.

Ya en el plano de la lógica interna, es rechazable que para defender los derechos y garantías individuales se opte por separar una parte del Derecho penal, importantísima tanto por el número de delitos que abarcaría cuanto por su relevancia en la práctica, para que en ella no se apliquen[36]Se opera una inversión de valores: puesto que el "moderno" Derecho penal se caracteriza, según estos autores, por la existencia de tipos penales abiertos, que tutelan bienes jurídicos supraindividuales o colectivos con técnicas basadas en el peligro abstracto, sin esperar a la producción de la lesión para afirmar la punibilidad, que renuncian a la imputación individual, invirtiendo la carga de la prueba y despreciando la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", se propone salvaguardar un núcleo "duro", integrado por los delitos tradicionales contra la persona y el patrimonio, o contra bienes jurídicos no individuales pero ya suficientemente consolidados, como el correcto funcionamiento de la Administración pública, castigados con pena privativa de libertad, abandonando el resto del Código penal a la rebaja, cuando no a la completa negación, de los derechos y garantías individuales. ¿No sería más lógico operar a la inversa? En lugar de conformarse con una situación de disminución de la protección de derechos y garantías para un sector del Derecho penal o para el Derecho de intervención lo que habría que proponer es extender esos derechos y garantías a todo el Derecho penal, sin excepciones. No olvidemos que buena parte de las críticas tienen como punto de partida datos sumamente discutibles. En efecto, la legitimidad de la tutela de los bienes jurídicos supraindividuales, difusos o colectivos no puede ser negada en el Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. La técnica de los delitos de peligro abstracto es perfectamente admisible y legítima según y dónde se ponga el objeto de protección, pues en ocasiones se confunden los términos[37]La utilización de tipos abiertos que se remiten a la legislación extrapenal no tiene que ser cuestionada cuando el núcleo de la prohibición se recoge en el Código penal. Los actuales procesos de criminalización en materias como los delitos económicos y contra el medio ambiente responden a la toma de conciencia respecto de la importancia y gravedad de la delincuencia de cuello blanco para el equilibrio y correcto funcionamiento del mercado y de los sistemas naturales. La llamada "administrativización del Derecho penal"[38] en realidad debe ser entendida como un acercamiento del Derecho administrativo sancionador al Derecho penal en el plano de las garantías, como en efecto se ha producido, y no como una desformalización del Derecho penal acompañada de una pérdida de garantías. Y aunque no hemos de olvidar que en efecto existen criminales peligrosos frente a los cuales la pena no es respuesta suficiente (piénsese en delincuentes sexuales violentos reincidentes), o fenómenos delictivos que plantean retos especialmente arduos en lo que respecta a la investigación y prueba (delincuencia organizada de tipo mafioso o terrorista), no justifican el cambio de modelo de un Derecho penal de ciudadanos a otro de enemigos.

El discurso contrario al "moderno" Derecho penal, entendido este adjetivo en los términos peyorativos en que lo emplea la Escuela de Francfort, se presenta como defensor a ultranza de los derechos y garantías individuales cuando no es más que la pantalla tras la cual se oculta la creación de un Derecho penal sin penas privativas de libertad para los dirigentes de empresa[39]y sin garantías pero con penas de prisión desproporcionadamente elevadas para los "enemigos" de la sociedad: terroristas, delincuentes sexuales violentos irrecuperables y delincuentes organizados. Sin duda el Derecho penal de segunda y tercera velocidad puede ser un medio más eficaz[40]en la lucha contra las amenazas, no tan nuevas como se quieren presentar[41]de la sociedad global, al menos desde un punto de vista policial y represivo, no tanto desde una perspectiva de prevención[42]Pero lo será a costa de disminuir la libertad de todos los ciudadanos y de infringir el principio de igualdad.

Además, como señala MAQUEDA ABREU[43]"la crítica generalizada frente a ésta y otras medidas de exasperación punitiva -como las que propone la reforma penal española de este año- es la de su ineficacia. La investigación criminológica ha demostrado que el endurecimiento de las penas no reduce las tasas de criminalidad ni, por tanto, garantiza mejor la seguridad de las personas. Además, hay que contar con el elevadísimo coste que estas políticas de seguridad representan para el sistema de garantías de nuestros Estados de Derecho".

En conclusión, frente a estas propuestas se ha de reaccionar proponiendo no la limitación de los derechos y garantías individuales a los delitos del núcleo "duro", lo que es manifestación de una política criminal de signo profundamente regresivo[44]sino su extensión a todo el Derecho penal, sin excepciones. Éste es el desafío al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho penal en los próximos años.

En esta labor se ha tener en cuenta la necesidad de evitar el peligro de caer en la tentación de la "perenne emergencia"[45], pues la experiencia demuestra que la creación de una legislación excepcional para una situación que se define como extraordinaria, como sucede con la lucha contra el terrorismo y/o la delincuencia organizada, acaba convirtiéndose en el modelo de la legislación "normal", a la que inevitablemente contagia[46]Por tanto, no es sólo que este Derecho penal de enemigos sea un Derecho penal ilegítimo e ilegitimable, sino que aunque en algún caso pudiera parecernos que es el mal menor en la lucha contra graves formas de criminalidad, esa tendencia a la expansión supone un peligro demasiado elevado precisamente para aquello que dice querer defender: los principios básicos de la convivencia social en un Estado que se quiere social y democrático de Derecho[47]

Pues bien, una vez delimitado el concepto de Derecho penal de enemigos hemos de analizar si ésa es la orientación de la reforma del Código penal español operada por la LO 7/2003, de 30 de junio. Si lo único que con ella se pretende es la inocuización de cierto tipo de delincuentes[48]saltándose a la torera toda posibilidad de rehabilitación y reinserción social, y hacer un guiño a la comunidad, a la que se le permite así satisfacer las ansias de venganza aireadas, cuando no creadas, por los medios de comunicación, habremos de llegar a la conclusión de que no es legítima ni defendible desde la perspectiva del Estado social y democrático de Derecho. Por el contrario, si con ella se pretenden y se pueden alcanzar fines preventivos únicamente hemos de comprobar que se respetan otros principios que garantizan la racionalidad de las sanciones, y en particular los de humanidad y proporcionalidad de las penas[49]

III. LAS REFORMAS SUSTANTIVAS EN LA DURACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Las reformas sustantivas en la ejecución de la pena privativa de libertad operadas por la LO 7/2003, de 30 de junio, que afectan a la duración máxima de la pena de prisión y a las condiciones para obtener permisos de salida y para acceder al tercer grado y a la libertad condicional, se incardinan, a mi juicio, en la tendencia a la consolidación y fortalecimiento de un Derecho penal de enemigos para el terrorismo y la delincuencia organizada. Como veremos a continuación, es un Derecho carente de legitimidad que además no sirve para nada en términos preventivos[50]salvo que confundamos prevención con inocuización[51]o con retribución[52]En efecto, existe una apariencia de que la intervención penal va en verdad a producir efectos, y efectos legítimos para la salvaguarda de bienes jurídicos, pero en realidad no es así[53]Esto es lo criticable. Y lo es por constituir un engaño a la ciudadanía, amparado en el espíritu de venganza que la anima ante la impotencia que se experimenta frente a los atentados terroristas, y en el miedo.

1. En primer lugar, la LO 7/2003, de 30 de junio, aumenta el límite máximo de duración de la pena privativa de libertad en el concurso real de delitos[54]que pasa de treinta a cuarenta años "cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años" (art. 76.1.c) CP), y "cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años" (art. 76.1.d) CP). Estamos prácticamente ante una prisión perpetua[55]que puede infringir la prohibición de penas inhumanas o degradantes contenida en el art. 15 CE[56]

El Tribunal Constitucional, en STC 91/2000, de 30 de marzo, vino a decir que la calificación de una pena como inhumana o degradante no está determinada exclusivamente por la duración, sino que debe analizarse el contenido material que depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta revista, de forma que únicamente si el cumplimiento de la pena impuesta supone o acarrea sufrimientos de especial intensidad o provoca una humillación o envilecimiento que alcance un nivel determinado, superior al que suele aparejar la simple imposición de una condena, cabría hablar de penas inhumanas o degradantes[57]Algún autor afirma que, a la vista de esta jurisprudencia, "la elevación de las penas establecidas en la ley que se comenta no podría considerarse con el calificativo de "inhumana o degradante""[58]. No comparto tal opinión. La elevación del límite máximo sumada a la imposibilidad o dificultad extrema para ciertos colectivos de delincuentes de acceder al tercer grado y a la libertad condicional y de obtener permisos de salida supone un cambio fundamental en el contenido material de la pena de prisión. Cierto es que existen algunos correctivos, como la posibilidad de conceder la libertad condicional a los condenados mayores de setenta años o enfermos muy graves con padecimientos incurables que reúnan los requisitos contemplados en los arts. 90 y 91 CP, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de la condena o, en su caso, las dos terceras partes, pero debe tenerse en cuenta que se trata de medidas potestativas para el juez de vigilancia penitenciaria, lo que limita su eficacia.

Por otra parte, no olvidemos que, de todas formas, antes de la reforma ya era posible que un sujeto con varias condenas por hechos sin conexión, que no se juzgaron ni podían juzgarse en un solo procedimiento, cumpliera penas que superaban los límites previstos en el art. 76 CP para casos de concurso real o de hechos que, por su conexión o por el momento de su comisión, podían haberse enjuiciado en un solo procedimiento[59]Y nadie puso el grito en el cielo, en parte porque si se aplicaran los límites en todo caso estaríamos dando carta blanca para delinquir a los condenados que ya hubieran llegado a un límite máximo, pues sabrían que no podrían cumplir otra condena, lo cual sin duda destruiría el efecto preventivo de las penas.

Este aumento de la duración de la pena de prisión en el concurso real de delitos es una manifestación más del incremento en las actitudes punitivistas del legislador y de la ciudadanía que se aprecia en los últimos años no ya sólo en España, sino en todos los países occidentales.

Es difícil resumir las causas de este fenómeno. Sería demasiado simple atribuirlo al tratamiento de la criminalidad por parte de los medios de información, porque si bien la prensa suele reclamar expresamente sanciones más severas, o una aplicación más severa de la ley por parte de los Tribunales de Justicia, esa exigencia coincide normalmente con las convicciones ya existentes en la ciudadanía, que se limita a reforzar[60]El temor al delito y la sensación de inseguridad que genera pueden relacionarse con la pérdida de referentes y de seguridad desde la perspectiva de una sociedad en constante y veloz transformación, globalizada.

Ahora bien, en lo que se refiere a la delincuencia organizada y terrorista esta tendencia es más visible, en particular porque se retroalimenta, "con una especie de inercia acumulativa, de sus predecibles fracasos: a partir de un nivel penal ya elevado se presenta la tentación, que rápidamente seduce, de mayores elevaciones de penas"[61].

2. En segundo lugar, se reforma el art. 36 CP para introducir el llamado "período de seguridad" en caso de condenas superiores a cinco años de privación de libertad[62]de forma que "cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta". La introducción del período de seguridad había sido solicitada en España a raíz del escándalo producido por la inmediata clasificación en tercer grado de ciertos políticos condenados por el caso GAL y de delincuentes peligrosos que reincidieron. Rompe el modelo diseñado en la Ley Orgánica General Penitenciaria, que era totalmente flexible y estaba presidido por la idea de no mantener a un interno en un grado inferior al que merece, haciendo posible el paso inmediato al tercer grado[63]Pero la nueva regulación tiene antecedentes en nuestro Ordenamiento.

En efecto, ya desde antes de la reforma operada por la LO 7/2003 exige el Reglamento Penitenciario de 1996 el cumplimiento de una cuarta parte de la condena para acceder al tercer grado, norma general que presenta tres excepciones: 1ª) no es necesario en caso de condenas de hasta un año de duración, pues en estos casos la clasificación en tercer grado podía producirse inmediatamente tras el ingreso, según se deduce del art. 103.7, 8 y 9 RP; 2ª) el art. 104.4 RP permite que los penados que sean enfermos muy graves con padecimientos incurables sean clasificados en tercer grado "por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad"; 3ª) tampoco es necesario esperar cuando haya transcurrido el tiempo suficiente para obtener un adecuado conocimiento del penado y por su personalidad, historial individual, familiar, social y delictivo, la duración de la pena, el medio social al que retorna, los recursos, facilidades y dificultades existentes y el momento, se pueda entender que la medida tendría efectos positivos para el buen éxito del tratamiento (art. 104.3 RP). A mi juicio sólo ha sido implícitamente modificado el art. 104.3 RP por contradecir lo dispuesto en el art. 36 CP, ya que alude a internos que no tengan extinguida la cuarta parte de la condena o condenas, sin distinguir según la duración de la condena siempre que sea superior a un año, y ahora, tratándose de condenas superiores a cinco años, no se admite que el penado pueda pasar al tercer grado hasta que cumpla la mitad, aunque se le conozca bien y concurran, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria enumeradas en el art. 102.2 RP. Los demás apartados y preceptos se refieren a penados con condenas de hasta un año, por lo que no se ven afectados por la modificación del Código penal, que alude a penados con condenas superiores a cinco años, y a enfermos muy graves con padecimientos incurables, que siguen constituyendo una excepción a la aplicación del régimen general.

Por tanto, tratándose de condenas inferiores a cinco años pero superiores a uno la regla general es que el condenado no pueda ser clasificado en tercer grado hasta haber cumplido al menos una cuarta parte de la condena, con las excepciones que hemos visto, y tratándose de condenas superiores a cinco años ha de haber cumplido al menos la mitad. El Consejo General del Poder Judicial justifica la reforma con argumentos basados en la prevención general positiva o integradora[64]lo que es inasumible si se parte, como aquí hacemos, de que lo que se esconde detrás de ella no es más que una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos. Además de que no se tiene en cuenta que en la fase de ejecución de la pena deben primar las consideraciones de prevención especial.

A continuación el art. 36.2 segundo párrafo recoge una excepción a la aplicación del período de seguridad, y una excepción a la excepción: "El juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador… podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento". Debemos entender por régimen general de cumplimiento la regulación del Reglamento Penitenciario, que prevé no conceder el tercer grado en condenas superiores a un año si no se ha cumplido una cuarta parte de la condena, con las excepciones que hemos visto. Se hace necesario para acceder a ese régimen general que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el art. 72.5 LOGP para considerar que ha observado buena conducta y existe respecto de él un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social[65]Esta regulación constituye una muestra más[66]del interés que el legislador español está tomando en la satisfacción de los intereses de las víctimas. Sin duda el pago de la responsabilidad civil, enmarcado en la reparación de los daños causados por el delito, puede tener efectos preventivo generales y preventivo especiales, por lo que no resulta descabellado asociarlo al juicio de peligrosidad que se realiza a la hora de efectuar el pronóstico de reinserción social.

En efecto, la reparación del perjuicio causado contribuye a la reafirmación del Ordenamiento jurídico poniendo de manifiesto, además, una menor necesidad de pena, e incluso en ocasiones la total ausencia de necesidad de pena desde el punto de vista de la prevención especial, en particular cuando obedece a un móvil de arrepentimiento o de reconciliación con el Derecho[67]Como señala ROXIN[68]la reparación obliga al autor a enfrentarse con su víctima, que deja de ser un sujeto abstracto y anónimo, lo que puede dar lugar a una consternación interna que tenga efectos promotores de la resocialización. Por otra parte, siempre desde el punto de vista de la prevención especial, son evidentes los efectos positivos que supone la reparación para el delincuente, desde el momento que le permite evitar las consecuencias negativas que derivan de una estancia más o menos prolongada en prisión[69]Desde el punto de vista de la prevención general, la comunidad entiende que no se trate igual a quien delinque y no paga la responsabilidad civil que a quien delinque y repara. Debe puntualizarse que aunque no se prevé el caso de que el condenado sea insolvente, como sí sucede en el art. 81.3ª CP al regular la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, es obvio que esta circunstancia, debidamente acreditada, no puede ser obstáculo para acceder al régimen general[70]

Un apunte al margen: es obvio que esta exigencia de pago de la responsabilidad civil derivada del delito para acceder al tercer grado va a afectar de modo decisivo a determinados delincuentes, como los que cometen delitos económicos (contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra la propiedad intelectual) o contra los derechos de los trabajadores[71]

Esta posibilidad de aplicar el régimen general de cumplimiento existe únicamente "cuando no se trate de delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código o cometidos en el seno de organizaciones criminales". En estos casos no sólo no existe excepción alguna al período de seguridad, sino que "la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario… requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades" (apartado 6 del art. 72 LOGP, introducido por la LO 7/2003).

Esta regulación parece estar inspirada en la legislación italiana, que impide la aplicación de medidas alternativas a la prisión para los "irreductibles" por el mero hecho de la falta de colaboración[72]además de permitir, cuando se den "graves motivos de orden y de seguridad pública", suspender la aplicación del tratamiento, "lo que, por otro lado, no significa que la adopción de formas de cárcel dura, según los parámetros de la teoría de la pena -retribución o prevención negativa- que ya con la Reforma penitenciaria de 1975 se creía haber abandonado"[73].

Al respecto conviene destacar, en primer lugar, que también los terroristas y delincuentes organizados deben pagar la responsabilidad civil que les corresponda como condición necesaria, que no suficiente, para conseguir el informe favorable de reinserción social.

En segundo lugar, en lo que respecta a la demostración inequívoca de haber abandonado los fines y los medios terroristas, se produce la vinculación de la progresión de grado a una opción político-ideológica, como es el rechazo de la violencia y de la pertenencia al grupo terrorista, que parte del entendimiento de que la delincuencia terrorista está estrechamente ligada a la asunción de una determinada ideología, de forma que, una vez rechazada ésta, el sujeto ya no es peligroso. Se premia esa opción ideológica[74]como demuestra el hecho de que no sólo hayan de rechazar los medios terroristas, básicamente el empleo de la violencia, sino también los fines, que pueden ser perfectamente legítimos y defendibles en el marco de un Estado de Derecho siempre que se utilicen medios no violentos, como la independencia de una parte del territorio nacional.