Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales (España) (página 2)

Parece que no interesan tanto los hechos realizados como que el sujeto siga o no siendo un terrorista[75]Señala FERRAJOLI[76]que "dotar de relevancia penal a las opiniones políticas del acusado y… exigir un diagnóstico sobre su conciencia, contradice el primer postulado del liberalismo moderno: la libertad interior de la persona, garantizada por el carácter externo y material de los hechos juzgables y por la prohibición del castigo de los actos internos". Y aunque puede alegarse que, en efecto, es relevante para efectuar el pronóstico de reinserción el que el sujeto esté desvinculado de la banda o el grupo terrorista y haya abandonado los fines y los medios terroristas, lo cierto es que las tasas de reincidencia de condenados a penas graves por delitos de terrorismo que no se han desvinculado formalmente de la banda es muy baja, por no decir inexistente. Por lo demás, la acreditación de la desvinculación puede hacerse por cualquier medio, como se desprende de la fórmula utilizada, "lo que podrá acreditarse", que deja abierta la posibilidad de emplear medios distintos de los citados a título ejemplificativo[77]

En tercer lugar, además de desvincularse de la asociación u organización el condenado ha de colaborar activamente con la Administración de Justicia. Y, por cierto, lo que se le exige que haga, impedir la producción de otros delitos, la identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, etc., parece escasamente compatible con el hecho de que se trata de requisitos para el acceso al tercer grado, es decir, que el condenado ya ha cumplido la mitad de su condena, con lo que es dudoso que pueda suministrar información actualizada y relevante[78]A lo que se añade que con ello se prima la delación, que siempre se ha considerado un acto moralmente reprobable[79]y que supone una inversión de la carga de la prueba para el delatado[80]además de estimular las acusaciones falsas que persiguen únicamente el fin de obtener el beneficio[81]A ello se añade que la delación sólo es factible en muchas ocasiones para los cabecillas que conocen datos, no para los demás[82]es decir, se beneficia a quien más sabe, lo que, se dice, constituye una lógica inconstitucional y criminógena[83]No faltan sin embargo las voces a favor de este tipo de medidas en el ámbito de la ejecución de las penas, ya que puede ser una solución coherente con las exigencias de un Derecho penal preventivo orientado a la reinserción social y a la evitación de futuros delitos[84]Estamos ante preceptos orientados a la lucha antiterrorista que pretenden favorecer la colaboración en la averiguación de los hechos y de los culpables y la evitación de futuras actuaciones delictivas.

En cuarto lugar, los requisitos del art. 76.2 LOGP para la clasificación en tercer grado de terroristas y delincuentes organizados coinciden completamente con los que prevé el art. 90.1 CP con carácter general para acceder a la libertad condicional, lo que es muestra no sólo de la precipitación del legislador, que le lleva a no coordinar el texto de dos artículos que se modifican en la misma reforma, sino también de la existencia de un derecho excepcional con requisitos más gravosos para cierta clase de delincuentes.

3. Se modifica el art. 78 CP para conseguir el cumplimiento íntegro de la pena de prisión en más casos de los abarcados por la redacción anterior. Vayamos por partes. En primer lugar, se amplían los supuestos en que el cálculo para acceder a ciertos mecanismos que permiten un acortamiento del tiempo de estancia efectiva en prisión debe basarse en la totalidad de las penas impuestas y no en el máximo de cumplimiento efectivo de las penas determinado de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP: si antes se mencionaban únicamente los beneficios penitenciarios y la libertad condicional, ahora se añaden los permisos de salida y la clasificación en tercer grado.

La inclusión de los permisos de salida se ha querido justificar diciendo que España "no puede seguir siendo el único país de la Unión Europea en el que al día siguiente de entrar en prisión se pueden conceder permisos penitenciarios a quien está condenado… por delitos muy graves"[85], lo que es manifiestamente incorrecto, puesto que la concesión de un permiso ordinario de salida requiere no sólo un informe previo del equipo técnico y la no observación de mala conducta, lo que ya por sí solo supone el transcurso de un cierto lapso temporal, sino la extinción de la cuarta parte de la condena (arts. 47.2 LOGP y 154 RP).

En segundo lugar, sigue siendo potestativo para el juez o tribunal sentenciador "acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias" "si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas" (art. 78.1 CP). Ahora bien, este acuerdo se convierte en preceptivo "en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del artículo 76 de este Código, siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas". Esto significa que siempre que el reo resulte condenado a más de 50, 60 u 80 años, según los casos, y por aplicación de los límites legales contemplados en el art. 76 CP sólo pueda cumplir respectivamente 25, 30 ó 40 años, será obligatorio para el juez o tribunal realizar el cómputo para los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y la libertad condicional atendiendo a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, y no al límite máximo de cumplimiento efectivo. Esta regulación supone que en algunos casos el condenado no llegará a disfrutar ni de beneficios penitenciarios ni de permisos, por no hablar del tercer grado o de la libertad condicional, puesto que llegará antes al límite máximo de años que puede cumplir (25, 30 ó 40 según los casos) que a la mitad de la condena impuesta, que puede ser de cientos de años[86]

El art. 78 CP sólo es aplicable a los concursos reales de delitos y a los casos en que las penas se han impuesto en distintos procedimientos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo, como claramente se desprende de su dicción literal: "si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76…"[87].

Con el cumplimiento íntegro de las penas nos encontramos "ante una posición estética y demagógica de utilización abusiva del Derecho penal al servicio de la apariencia de una política eficaz "cara a la galería". Y ello por varias razones: en primer lugar, no es cierto que la mayor duración en la ejecución de la pena tenga, en general, un efecto intimidatorio real. En segundo lugar, impide cualquier política penitenciaria al tener que prescindir de su arma más eficaz: el acortamiento de la duración de la pena y la aplicación de beneficios a cambio de un buen comportamiento y del respeto al orden público dentro del establecimiento penitenciario. Y, sobre todo, impide de manera absoluta dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 25.2 de la Constitución"[88].

Teniendo en cuenta que esta regulación puede resultar manifiestamente desproporcionada en algún caso, la ley permite que "el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento" (art. 78.3 CP), esto es, que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran nuevamente al límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable. Esta posibilidad incluida en el precepto "no altera las críticas acerca de su naturaleza híbrida, desafortunada e innecesaria, que siguen plenamente vigentes; en efecto, por un lado, pretende conciliar principios irreconciliables mediante una forzada técnica hermenéutica; por otro, su prescindibilidad se desprende de la propia experiencia: el sujeto que mantiene intacta su peligrosidad, que sostiene una actitud abiertamente inadaptada, que no sólo no reconoce sus delitos sino que se vanagloria de los mismos, no accederá al 3º grado penitenciario ni, en consecuencia, disfrutará de libertad condicional porque no cumplirá los requisitos generales del art. 90 del CP"[89].

De esta excepción se exceptúan, valga la redundancia, los delitos de terrorismo contemplados en los arts. 571 a 580 CP y los cometidos en el seno de organizaciones criminales, en cuyo caso "la anterior posibilidad sólo será aplicable: a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena. b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena" (art. 78.3 CP)[90]. Puede comprobarse aquí el afán retribucionista del legislador, que pretende que tanto los terroristas como los integrantes de organizaciones criminales que se encuentren en la situación contemplada en el art. 78 CP pasen en primer o segundo grado penitenciario el mayor tiempo posible, todo el de la condena si son peligrosos y cuatro quintas partes si no lo son y su pronóstico de reinserción es favorable, lo que a mi juicio resulta manifiestamente desproporcionado. Al respecto ha de señalarse además que si bien se delimitan con claridad los delitos de terrorismo, no puede decirse lo mismo acerca de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Pues, en efecto, ¿qué delitos se cometen en el seno de organizaciones criminales? ¿Sólo los de asociación ilícita? ¿Cualquier delito que contemple una agravante por organización (en España los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, blanqueo de capitales, defraudación tributaria, contra la Seguridad social, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tráfico de drogas y precursores y tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos, así como el contrabando)? ¿Cualquier delito en cuya comisión se compruebe de hecho la existencia de una organización, aunque el Código penal no contemple una agravante específica por este motivo? Como puede observarse, la indefinición, y por tanto la inseguridad jurídica, es extrema[91]

Y en materia de libertad condicional se insiste en la misma línea, ya que aunque se mantienen sin modificaciones dos de los requisitos generales para su obtención, el encontrarse en tercer grado de tratamiento penitenciario y que se hayan extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta, se puntualiza respecto del tercero, consistente en que se haya observado buena conducta y exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, que "no se entenderá cumplida la circunstancia anterior si el penado no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos por el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria", declaración que resulta redundante, puesto que ya se establece como requisito para acceder al tercer grado el pago de la responsabilidad civil, y si no se está en tercer grado no se puede acceder a la libertad condicional. Y a los terroristas y delincuentes organizados se les vuelve a imponer la misma condición de estar desvinculados de la actividad criminal que ya se prevé en la legislación penitenciaria para acceder al tercer grado[92]El desajuste y la superposición de requisitos no puede ser mayor: para acceder al tercer grado deben haber pagado la responsabilidad civil y estar desvinculados de la actividad criminal, exactamente lo mismo que para acceder a la libertad condicional, para lo cual es necesario que estén en el tercer grado.

El requisito general conforme al cual han de haberse extinguido las tres cuartas partes de la condena para obtener la libertad condicional puede sustituirse por la extinción de dos tercios, siempre que el sujeto merezca el beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales (art. 91.1 CP). Pues bien, esta excepción no es aplicable a terroristas y delincuentes organizados, a los que tampoco es posible acceder al adelantamiento de la libertad condicional que prevé el art. 91.2 CP[93]"Ninguna otra justificación que no sea el puro retribucionismo puede fundamentar la exclusión de los colectivos referenciados de la posibilidad de acceder a la libertad condicional de un modo anticipado"[94]. No otros son los motivos que llevan al legislador a imponer esta forma agravada de ejecución de las penas privativas de libertad sólo a terroristas y delincuentes organizados, porque en mi opinión no hay otra razón para meter en el mismo saco a estas dos categorías de delincuentes que el intento de enmascarar que se crea una legislación especial para terroristas. Es prueba de que sólo se piensa en los terroristas el que el art. 90.1 CP, al puntualizar cuándo se entiende que hay pronóstico de reinserción social mencione los fines y medios de la actividad "terrorista", la comisión de otros delitos "por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista", responsables "de delitos terroristas", etc., olvidándose de la delincuencia organizada común.

4. Con el fin de cerrar el sistema así diseñado se introducen dos nuevos apartados en el art. 93 CP, los núms.2 y 3, que regulan la revocación de la libertad condicional concedida a terroristas[95]En el caso de estos delincuentes se añade una causa de revocación a las ya previstas con carácter general para el resto de la población carcelaria, y es el incumplimiento de las condiciones que les permitieron el acceso a la libertad condicional, alusión que no puede sino referirse a la desvinculación respecto del grupo terrorista[96]Dándose cualquiera de las tres causas de revocación, la consecuencia es que el penado reingresa en prisión "con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional", previsión que de nuevo pone de manifiesto el puro retribucionismo que se practica respecto de estos delincuentes, sin que se tenga presente si en efecto están desvinculados o no del grupo terrorista, si únicamente incumplieron una de las condiciones impuestas por el Juez, si el incumplimiento tiene explicación, se ha producido una sola vez o es reiterado, etc., etc.

IV. LAS REFORMAS PROCESALES EN MATERIA DE EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN

Se añade un nuevo apartado quinto a la Disposición adicional quinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con el fin de que "cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión". Con él se quiere hacer frente a la indignación popular que ha provocado la concesión del tercer grado o de la libertad condicional a terroristas no arrepentidos y a delincuentes peligrosos, pese a la oposición del Ministerio Fiscal, pues el recurso que éste pudiera presentar no tenía efectos suspensivos y no impedía, por tanto, la excarcelación. Con el fin de que la situación no se eternice, el segundo párrafo añade que "los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente".

No me parece que deba suscitar problemas esta cuestión. El Consejo General del Poder Judicial ha declarado que "no hay óbice constitucional para que la resolución que decreta la excarcelación anticipada del penado como consecuencia de una progresión de grado puesta en tela de juicio en el recurso de apelación, no sea de ejecución inmediata con el solo dictado de la resolución recurrida"[97]. Falta por ver si en verdad se va a garantizar la rapidez en la tramitación del citado recurso de apelación.

V. ¿EFECTOS RETROACTIVOS DE LA REFORMA?

De acuerdo con la Disposición transitoria única de la LO 7/2003, "lo dispuesto conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena".

Esta disposición plantea el problema de si las condiciones y circunstancias de la ejecución de la pena forman parte de su contenido hasta el punto de poder afirmarse que un cambio desfavorable al reo, como el que se ha producido, no puede ser aplicado a condenados que cumplen sentencia por hechos delictivos anteriores a su entrada en vigor o en virtud de condena anterior a su entrada en vigor por impedirlo el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales recogido en el art. 9.3 CE.

El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables se relaciona con los conceptos de delito, culpabilidad y pena, y con el principio de legalidad. El efecto retroactivo no sólo haría perder a la conminación penal abstracta su función preventiva, sino que lesionaría la seguridad jurídica de los ciudadanos, desde el momento en que éstos no podrían actuar con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos, viéndose sorprendidos "a posteriori" por una norma que no podían conocer en el momento de la acción, porque no existía.

Pues bien, se ha defendido que la Disposición transitoria que nos ocupa no supone retroactividad, sino retrospección, y que además no es restrictiva de derechos, porque eso supondría que existe previamente un derecho y no una mera expectativa.

El Consejo General del Poder Judicial, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habla de retrospección o retroactividad impropia para referirse a aquellas disposiciones legales que con posterioridad "pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas", frente a la retroactividad auténtica, que supondría "anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley", concluyendo que en el primer caso "la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico", mientras que en el segundo "la prohibición de la retroactividad operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio"[98]. Esta apelación al bien común no supone ni más ni menos que sustituir la razón jurídica por la razón de Estado, aceptar un principio normativo de legitimación de la intervención punitiva no de carácter jurídico sino político, no subordinado a la ley como sistema de vínculos y garantías sino supraordenado a ella[99]Es incongruente afirmar la estricta y absoluta prohibición de retroactividad para después admitir algunas limitaciones, pues "¿cómo puede algo ser absoluto pero limitado; regir estrictamente y, en cambio, estar en conflicto con otros mandatos "irrenunciables"; estar dotado de carácter absoluto y estricto y, sin embargo, tener que ceder o inaplicarse?"[100]. Los principios pierden su valor cuando se flexibilizan o, en caso necesario, se apartan: dejan de ser principios. Y aun cuando aceptáramos que la prohibición de retroactividad deba admitir excepciones en supuestos extremos, lo cierto es que no nos encontramos ante uno de esos casos límite. El "bien común" al que alude el Consejo no es más que el afán punitivista de ciertos sectores sociales voceado y exacerbado por los medios de comunicación y por el legislador. Y lo mismo cabe decir, en caso de que se trate de retrospección y no de retroactividad, de la ponderación de bienes que según el Consejo ha de llevarse a cabo caso por caso, teniendo en cuenta la seguridad jurídica y los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico.

La distinción entre retroactividad y retrospección es artificial. Lo que resulta decisivo, a mi juicio, es determinar si el delincuente que ha sido condenado a pena de prisión tiene derecho a que se le aplique el régimen penitenciario existente en el momento de la comisión del hecho delictivo o de la condena, y no uno desfavorable para él que entre en vigor en un momento posterior.

Cuando entró en vigor el Código penal de 1995 se suprimió el beneficio de la redención de penas por el trabajo, lo que supuso una modificación que afectó al modo de ejecución de la pena. Sin embargo, se siguió aplicando a todos aquellos delincuentes con condena anterior a la entrada en vigor del Código penal de 1995 aunque en dicha fecha no lo estuvieran disfrutando, sea porque estaban en prisión provisional, sea porque se encontraban en primer grado y no podían acceder a él, sea porque en aquel momento no cumplían los requisitos pero después sí.

De esta forma, aunque el preso aún no haya accedido al tercer grado o a la libertad condicional tiene derecho, y no una mera expectativa, a que no se modifique en sentido desfavorable el régimen penitenciario que se le aplica, pues si con él tenía derecho a que no se le mantuviera en un grado inferior cuando por su evolución merecía la progresión es obvio que el cambio operado, que atiende estrictamente al tiempo de condena cumplido, al menos hasta que transcurra la mitad de la condena, le afecta de forma desfavorable, violando su derecho a la seguridad jurídica y a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos individuales. Lo mismo puede decirse de los nuevos y más estrictos requisitos para acceder al tercer grado y a la libertad condicional. La ley penal más favorable al reo debe ser ultractiva respecto de la más desfavorable si es más antigua que ésta.En conclusión, la reforma debe aplicarse a condenas futuras por delitos futuros y a condenas futuras por delitos pasados, pero no a condenas pasadas.

VI. CONCLUSIONES

A mi entender, "la reforma penal propuesta ahonda aún más en una concepción arcaica, vindicativa y expiatoria de la pena de prisión. Profundiza en el desbordamiento de los límites garantistas… ofrece un derecho penal que si por una parte integra una imagen del ser humano cerrado a la sociedad, bloqueado en la condición de criminal peligroso y negado a perspectivas existenciales, por otra, ante su comprobada inadecuación para evitar la delincuencia y aún menos para resolver los problemas generales de la sociedad, se usa como vía de comunicación con los ciudadanos fieles para reforzar la confianza institucional sustituyendo su naturaleza democrática por su instrumentalización como técnica publicitaria entre los políticos y su público, como un instrumento que de-forma su sentido y con el que el Estado busca lealtades, silencios, por las dificultades y problemas de gobernabilidad, tanto ante específicos problemas concretos, más o menos coyunturales, como ante profundos desajustes estructurales"[101].

En fin, nos encontramos ante un retorno a posiciones puramente retribucionistas que se limitan a una exasperación de la gravedad de las penas y de las condiciones de su ejecución que recuerdan la posición mantenida por BINDING, representante cualificado de una concepción de la pena desprovista de todo fin preventivo, o, desde otra perspectiva, por VON LISZT, partidario de la inocuización de los reincidentes mediante privación de libertad de duración indefinida, en relación con los delincuentes habituales o incorregibles, a principios del siglo XX[102]Desde entonces se ha vivido el esplendor del principio de resocialización, que llevó a su constitucionalización en el art. 25.2 CE, y su abandono, más o menos soterrado pero cada vez más evidente, en el Código penal y en la normativa penitenciaria. "Para combatir una forma de delincuencia de las características del terrorismo, que supone un ataque a las bases del sistema democrático, se opta por supeditar los principios garantistas del Derecho penal contemporáneo a la efectividad de la intervención penal frente al mismo, de suerte que la excepcionalidad deviene justificada por la "defensa del Estado de Derecho" o de la democracia. Sin embargo, el Estado de Derecho no es un fin sino un medio y "no puede defenderse mediante su negación""[103].

La situación que estamos viviendo no es un fenómeno nacional, ni siquiera exclusivamente europeo[104]Están cambiando las reglas de juego. El "bien común", la razón de Estado, identificada con la conservación y el acrecentamiento de su potencia, tienden a convertirse en el fin primario e incondicionado de la acción de gobierno. El "enemigo" ha de ser suprimido en aras del interés general, sin parar mientes en el respeto a los principios que informan el Estado de Derecho. Frente a ello hemos de reafirmarnos en que "la razón jurídica del estado de derecho… no conoce enemigos y amigos, sino sólo culpables e inocentes. No admite excepción a las reglas más que como hecho extra o antijurídico, dado que las reglas -si se las toma en serio como reglas y no como simples técnicas– no pueden ser doblegadas cada vez que conviene. Y en la jurisdicción el fin nunca justifica los medios, dado que los medios, es decir, las reglas y las formas, son las garantías de verdad y de libertad y como tales tienen valor para los momentos difíciles más que para los fáciles; en cambio, el fin no es ya el éxito a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida sólo por su medio y prejuzgada por su abandono"[105].

Autor:

Patricia Faraldo Cabana

Enviado por:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2016.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE, JUAN BOSCH Y ANDRÉS CASTILLO DE LEÓN – POR SIEMPRE"?

[1] ???Vid. D?AZ PITA, M. M./ FARALDO CABANA, P., "La utilizaci?n simb?lica del Derecho penal en las reformas del C?digo penal de 1995", RdPP n?m.7, 2002-1, pp. 119 ss. Efect?a un interesante estudio cr?tico de esta reforma RAMOS V?ZQUEZ, J. A., "Terrorismo e intervenci?n penal: la LO 7/2000 y los l?mites del ius puniendi", Revista de Ciencias Penales n?m.4, 2001-2002, pp. 89 ss.

[2] ???Ofrece una detallada relaci?n PORTILLA CONTRERAS, G., "La legislaci?n de lucha contra las no-personas: represi?n legal del "enemigo" tras el atentado de 11 de septiembre de 2001", Mientras tanto n?m.83, 2002, pp. 77-78, donde cita como hitos relevantes que "se han convertido los tipos actos preparatorios en tipos aut?nomos; se ha creado la figura del terrorista "individual" (LO 7/2000, de 22 de diciembre); se ha sancionado la libertad ideol?gica y la de expresi?n (LO 7/2000, de 22 de diciembre) e infringido, asimismo, la actual Ley General penitenciaria al imponer la dispersi?n de presos nacionalistas". En materia procesal, "se aprobaron Leyes Org?nicas que suprimieron garant?as b?sicas de los detenidos y presos". Vid. en particular la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisi?n provisional (BOE de 27 de octubre), comentada cuando se encontraba en fase de Proyecto en FARALDO CABANA, P., "El proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisi?n provisional", AP n?m.25, 16 al 22 de junio de 2003, margs.635 ss. En Alemania son particularmente llamativas las normas elaboradas desde 1992 en materia de lucha contra la delincuencia organizada, caracterizadas por permitir cada vez mayores intromisiones en la libertad y la intimidad de los sospechosos: la Ley de lucha contra el tr?fico ilegal de drogas y otras formas de aparici?n de la criminalidad organizada (OrgKG, Gesetz zur Bek?mpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalit?t), de 17-7-1992 (BGBl. I p. 1302); la Ley contra el blanqueo de dinero (Gesetz ?ber das Aufsp?ren von Gewinnen aus schweren Straftaten), de 25-10-1993 (BGBl. I p. 1770); la Ley de lucha contra la delincuencia (Gesetz zur ?nderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze), de 28-10-1994 (BGBl. I p. 3186); la Ley de lucha contra la corrupci?n (Gesetz zur Bek?mpfung der Korruption), de 13-8-1997 (BGBl. I 2038); la Ley para la mejora de la lucha contra la criminalidad organizada (Gesetz zur Verbesserung der Bek?mpfung der Organisierten Kriminalit?t), de 9-5-1998 (BGBl. I p. 845), entre otras. Legitima estos cambios LESCH, H., Strafproze?recht, Kriftel, Luchterhand, 1999, pp. 98 ss, 150 ss. Pone condiciones para aceptar su legitimidad, sin excluirla de principio, SCHNEIDER, H., "Bellum Justum gegen den Feind im Inneren? ?ber die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bei der "Bek?mpfung" der Organisierten Kriminalit?t", ZStW 2001, pp. 511 ss.

[3] ???Sobre el empleo de este t?rmino y su significado ?ltimo, vid. PRITTWITZ, C., "Krieg als Strafe-Strafrecht als Krieg?", en PRITTWITZ, C. y otros (Hrsg.), Festschrift f?r Klaus L?derssen, Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 499 ss. En Espa?a pone de relieve MU?AGORRI LAGU?A, I., "Acerca de las reformas del 2003 al C?digo penal espa?ol", NDP 2003/A, p. 242, que "cualquier escenario de guerra en el que se define al enemigo, lleva a justificar la ruptura de las reglas de juego, de los l?mites", lo que se demuestra en la penetraci?n de la excepcionalidad en el Derecho penal material y procesal, que "expande la noci?n del enemigo y al irle privando de garant?as lo va definiendo como no-persona".

[4] ???En este sentido, cfr. SCHNEIDER, H., "Bellum Justum gegen den Feind im Inneren?", cit., pp. 499 ss.

[5] ???Tanto que en ocasiones rozan, si es que no vulneran, la libertad de expresi?n, como ocurre, por ej., con el segundo apartado que se ha a?adido al art. 170 CP, en el que se sanciona el reclamo p?blico de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, "y con el que se pretende cubrir un ?mbito de impunidad detectado entre las amenazas (que no se aplican a las gen?ricas o de sujeto pasivo indeterminado) y la apolog?a (que, en la concepci?n del C?digo Penal de 1995, s?lo se castiga como forma de provocaci?n a un delito espec?fico), de inexcusable atenci?n", seg?n la Exposici?n de Motivos, que a?ade adem?s que "una de las finalidades prioritarias de los violentos es la atemorizaci?n de la sociedad, para lo cual reiteran actos de des?rdenes p?blicos, violencia callejera, intimidaciones y amenazas. Frente a la gran mayor?a de estos actos, el C?digo Penal otorga a la sociedad protecci?n suficiente, lo que no puede decirse respecto de algunos comportamientos gen?ricos de intimidaci?n que se llevan a cabo mediante el anuncio o reclamo de actuaci?n de grupos terroristas, intimidaciones que se sit?an t?cnicamente entre la amenaza y la apolog?a, sin corresponderse estrictamente con ninguna de estas figuras delictivas". A pesar de estas palabras del legislador no debemos partir de la aceptaci?n incondicionada de un ?mbito injustificado de impunidad anterior a la reforma. Nos encontramos ante un tipo penal a caballo entre las amenazas y la apolog?a, si bien m?s cerca de ?sta que de aqu?llas, con lo que se contagia de las cr?ticas que cabe realizar frente a la apolog?a desde un punto de vista garantista defensor de las libertades de expresi?n y de opini?n. De este nuevo apartado del art. 170 CP ya se ha dicho que es ejemplo "de la tendencia de nuestro legislador, ya comentada en otros apartados, de huida hacia el derecho penal, lo cual redunda en la laminaci?n de las exigencias propias del principio de conservaci?n de las leyes penales m?xime si estas son particularmente recientes como es el caso del C?digo Penal; por otra parte…, la ausencia de una l?nea pol?tico-criminal definida que evite el recurso a tipificaciones que obedecen m?s a exigencias estrictamente coyunturalistas que a una seria reflexi?n de c?mo abordar el fen?meno terrorista, todo ello redunda en una pol?tica criminal err?tica que en la mayor?a de los casos incrementa m?s que resuelve problemas de notable calado". PRATS CANUT en QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3? ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 256-257.

[6] ???Cfr. HASSEMER, W./ MU?OZ CONDE, F., "Viejo y nuevo Derecho penal", en HASSEMER, W./ MU?OZ CONDE, F., La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 22 ss. Sobre la dial?ctica de lo moderno, vid. HASSEMER, W., "Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts", ZRP 1992, pp. 378-379; del mismo autor, "Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno", ADPCP 1992, pp. 235 ss; del mismo autor, "Strafgerechtigkeit – Versuch ?ber das wissenschaftliche Werk Arthur Kaufmanns", en HAFT, F., y otros (Hrsg.), Strafgerechtigkeit. Festschrift f?r Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, C. F. M?ller, Heidelberg, 1993, pp. 85 ss. Vid. un an?lisis cr?tico de la posici?n de HASSEMER en M?SSIG, B., "Desmaterializaci?n del bien jur?dico y de la pol?tica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teor?a del bien jur?dico cr?tica hacia el sistema", RDPCrim n?m.9, 2002, pp. 169 ss. En la doctrina espa?ola asumen esta terminolog?a, entre otros, MENDOZA BUERGO, B., El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001, p. 67; S?NCHEZ GARC?A DE PAZ, M. I., El moderno Derecho penal y la anticipaci?n de la tutela penal, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, p. 11, nota n?m.1; de la misma autora, "La criminalizaci?n en el ?mbito previo como tendencia pol?tico-criminal contempor?nea", en QUINTERO OLIVARES, G./ MORALES PRATS, F. (coords.), El nuevo Derecho penal espa?ol. Estudios penales en memoria del Profesor Jos? Manuel Valle Mu?iz, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 709 ss.

[7] ???Cfr. por todos GRACIA MART?N, L., Proleg?menos para la lucha por la modernizaci?n y expansi?n del Derecho penal y para la cr?tica del discurso de resistencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 48 ss; MART?NEZ-BUJ?N P?REZ, C., "Algunas reflexiones sobre la moderna teor?a del Big Crunch en la selecci?n de bienes jur?dico penales (especial referencia al ?mbito econ?mico)", en D?EZ RIPOLL?S, J. L. y otros (eds.), La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 395 ss; SCH?NEMANN, B., "Del Derecho penal de la clase baja al Derecho penal de la clase alta", en SCH?NEMANN, B., Temas actuales y permanentes del Derecho penal despu?s del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 53 ss.

[8] ???Vid. por todos, SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal. Aspectos de la pol?tica criminal en las sociedades postindustriales, 2? ed. Civitas, Madrid, 2001, p?ssim. Criticando la evoluci?n del moderno Derecho penal, vid. tambi?n GARC?A-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho penal. Introducci?n, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, pp. 106-115, 317-318, 373-377, entre otras.

[9] ???No se trata del Derecho de intervenci?n a medio camino entre el Derecho penal y el contravencional, entre el Derecho privado y el p?blico, que para los delitos econ?micos, contra el medio ambiente, de tr?fico de drogas, etc., propone HASSEMER, W., "Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts", cit., pp. 378 ss, p. 383; del mismo autor, "Crisis y caracter?sticas del moderno Derecho penal", AP 1993, pp. 635 ss.

[10] ???Afirma SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., p. 151, que "ni siquiera en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qu? exigirse las mismas garant?as; pues las consecuencias jur?dicas son sustancialmente diversas (tambi?n en el seno del propio sistema del Derecho penal en sentido estricto)".

[11] ???Quien pone de relieve la incorrecci?n que cometen la Escuela de Francfort y SILVA S?NCHEZ al proceder a la deslegitimaci?n global de los delitos econ?micos. Cfr. MART?NEZ-BUJ?N P?REZ, C., "Algunas reflexiones", cit., pp. 408 ss. Tambi?n en este sentido SCH?NEMANN, B., "Del Derecho penal de la clase baja", cit., p. 62, el cual apunta que "el juicio sobre la categor?a moderna de los delitos econ?micos… resulta mucho m?s diferenciado de lo que nos quiere hacer creer el rechazo global de la Escuela de Francfort".

[12] ???Autor que se ha lanzado a la defensa de una modernizaci?n del Derecho penal sin renunciar a los principios no ya del Estado de Derecho, sino del Estado social y democr?tico de Derecho. Vid. GRACIA MART?N, L., "?Qu? es modernizaci?n del Derecho penal?", en D?EZ RIPOLL?S, J. L. y otros (eds.), La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, cit., pp. 349 ss; del mismo autor, Proleg?menos, cit., pp. 164 ss.

[13] ???SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., pp. 163-164.

[14] ???SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., p. 166.

[15] ???SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., p. 166.

[16] ???JAKOBS, G., "Criminalizaci?n en el estadio previo a la lesi?n de un bien jur?dico", en JAKOBS, G., Bases para una teor?a funcional del Derecho penal, Palestra Editores, Lima, 2000, p. 215. El mismo autor en "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", en JAKOBS, G./ CANCIO MELI?, M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 21-22, puntualiza que no se trata de dos modelos ideales que se lleven a la realidad de modo puro, sino que se trata de mostrar "dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jur?dico-penal" (cursivas en el original). El concepto fue introducido en la versi?n original alemana de este art?culo, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", ZStW 1985, pp. 753 ss; del mismo autor, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1993, 2/25c; del mismo autor, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teor?a de la imputaci?n, Marcial Pons, Madrid, 1995. Vid. la caracterizaci?n del Derecho penal de ciudadanos y del Derecho penal de enemigos que realiza DENCKER, F., "Gef?hrlichkeitsvermutung statt Tatschuld? -Tendenzen der neueren Strafrechtsentwicklung-", StV 6/1988, pp. 263-264, quien en las p?ginas siguientes ejemplifica en la historia del Derecho penal alem?n los avances y retrocesos del Derecho penal de enemigos.

[17] ???Afirma JAKOBS, G., "La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente", en AA.VV., Escuela de verano del Poder judicial. Galicia 1999, Estudios de Derecho Judicial 20, Madrid, 2000, p. 138, expresamente que "en el Derecho penal de enemigos… se trata de la defensa tambi?n frente a agresiones futuras".

[18] ???Por ej., la incomunicaci?n del procesado en situaci?n de prisi?n provisional se convierte en la regla general en este tipo de delincuencia. Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., p. 139.

[19] ???Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., pp. 137 ss. Vid. la descripci?n y las observaciones cr?ticas que frente a esta posici?n realiza SCHULZ, J., "Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Bericht von einer Tagung und Anmerkungen zum "Feindstrafrecht"", ZStW 2000, pp. 659 ss.

[20] ???JAKOBS, G., "Derecho penal del ciudadano", cit., p. 40.

[21] ???Obs?rvese que se magnifica la amenaza que suponen los fen?menos criminales que se incluyen en el ?mbito del Derecho penal de enemigos. Como se?ala CANCIO MELI?, M., "?"Derecho penal" de enemigos?", en JAKOBS, G./ CANCIO MELI?, M., Derecho penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, p. 95, "al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece que pueda apreciarse que haya alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de las drogas", ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuesti?n – en los t?rminos "militares" que se afirman- los par?metros fundamentales de las sociedades correspondientes en un futuro previsible".

[22] ???Por ej., NAUCKE, W., "Normales Strafrecht und die Bestrafung staatsverst?rkter Kriminalit?t", en SCHULZ, J./ VORMBAUM, T. (Hrsg.), Festschrift f?r G?nter Bemmann, Nomos, Baden-Baden, 1997, pp. 82 ss, defiende la necesidad de la existencia de un Derecho penal de enemigos para la criminalidad de Estado, en el que no rijan los principios de legalidad e irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables, que a su juicio tienen aqu? ?nicamente el efecto de limitar las posibilidades de ?xito en la lucha contra estos delitos.

[23] ???En Alemania preocupa bastante m?s la delincuencia organizada que el terrorismo, pues en la actualidad no existe un movimiento terrorista radicado en el territorio nacional que atente contra objetivos alemanes.

[24] ???En una muestra de solidaridad con ella, como se?ala SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., p. 53.

[25] ???Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., p. 139.

[26] ???Recordemos que para JAKOBS "la norma originaria es la siguiente: s? persona, lo que significa: cumple el deber frente al grupo… el rango de una persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple… sacrificando sus derechos". JAKOBS, G., Sobre la gen?sis de la obligaci?n jur?dica, Bogot?, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 41. En el pensamiento de JAKOBS la persona desempe?a un rol, que es el papel que ha de representar y comunicar con sentido, garantizando a los otros un comportamiento conforme las expectativas, permitiendo que se genere una expectativa social de armon?a con la norma.

[27] ???Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., p. 139.

[28] ???Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., p. 140.

[29] ???Cfr. MU?OZ CONDE, F., "Pol?tica criminal y dogm?tica jur?dico-penal en la Rep?blica de Weimar", DOXA 15-16, 1994, pp. 1031 ss.

[30] ???Cfr. entre otros SILVA S?NCHEZ, J. M., "El retorno de la inocuizaci?n. El caso de las reacciones jur?dico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos", en SILVA S?NCHEZ, J. M., Estudios de Derecho penal, Grijley, Lima, 2000, pp. 233 ss. Como advierte BARATTA, A., "Integraci?n-prevenci?n: una "nueva" fundamentaci?n de la pena dentro de la teor?a sist?mica", CPC n?m.24, 1984, pp. 533 ss, el delincuente pasa a ser "portador de una respuesta simb?lica… que se realiza "a su costa"".

[31] ???Las apelaciones a una guerra entre el Estado y el enemigo, cuyo car?cter, limitado o total, depende de cu?nto sea ?ste temido, son constantes. Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., pp. 140-141.

[32] ???JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., p. 138. El mismo autor, en "Derecho penal del ciudadano", cit., p. 33, se?ala que la coacci?n que ejerce el Derecho penal del enemigo puede llegar hasta la guerra, pero tambi?n puede quedar limitada: "en primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos… Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qu? hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse". El concepto constitucional de persona empleado en el art. 1 GG no coincide con el concepto de persona como papel empleado por LUHMANN.

[33] ???Cfr. JAKOBS, G., "La Ciencia del Derecho penal", cit., pp. 140-141, donde se comprueba que es consciente de alguna de estas contradicciones. Del mismo autor, "Derecho penal del ciudadano", cit., pp. 25-26, donde se?ala que "la relaci?n con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coacci?n", si bien reconoce que "todo Derecho se halla vinculado a la autorizaci?n para emplear coacci?n, y la coacci?n m?s intensa es la del Derecho penal". Cita en apoyo de su construcci?n a HOBBES y a KANT, y con matices a ROUSSEAU y a FICHTE.

[34] ???Lo pone de relieve CANCIO MELI?, M., "?"Derecho penal" del enemigo?", cit., pp. 87-88. Al hilo de esta cuesti?n resultan interesantes las consideraciones de Carl SCHMITT en su obra El concepto de lo pol?tico, acerca de c?mo en el sistema de pactos de la pol?tica de la segunda posguerra el agresor qued? definido como enemigo, lo que supuso que la estructura conceptual del Derecho internacional se criminalizara aproxim?ndose al Derecho penal: "el enemigo tiene que ser convertido en delincuente". Y, podr?a a?adirse, el delincuente acaba convirti?ndose, a su vez, en enemigo.

[35] ???De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, "enemigo" s?lo significa "el contrario en la guerra" en la cuarta acepci?n. Las tres anteriores aluden al "opuesto a una cosa", "el que tiene mala voluntad a otro y le desea o hace mal" y "en el derecho antiguo, el que hab?a muerto al padre, a la madre o a alguno de los parientes de otro dentro del cuarto grado, o le hab?a acusado de un delito grave, etc?tera". La quinta es "diablo, ?ngel que fue arrojado al abismo". Sobre la satanizaci?n del enemigo y su utilizaci?n simb?lica, vid. PORTILLA CONTRERAS, G., "La legislaci?n de lucha contra las no-personas", cit., pp. 83 y ss.

[36] ???JAKOBS, G., "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", en JAKOBS, G./ CANCIO MELI?, M., Derecho penal del enemigo, cit., p. 56, llega a afirmar expresamente que "un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo", a lo que cabe responder que todav?a menos peligroso ser?a que el Derecho penal no incluyera ning?n aspecto del Derecho penal de enemigos.

[37] ???Como apunta POZUELO P?REZ, L., "Notas sobre la denominada "expansi?n del Derecho penal"", RdPP n?m.9, 2003-1, pp. 21-22, la confusi?n entre el "si" y el "c?mo" de la intervenci?n penal puede restar claridad al debate.

[38] ???Cfr. GARC?A-PABLOS DE MOLINA, A., Introducci?n, cit., pp. 113 y 374 ss. Sobre ella vid. tambi?n SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., pp. 121 ss.

[39] ???Cuando precisamente est? demostrado que la pena que mayor eficacia preventiva tiene en el ?mbito de la delincuencia econ?mica es la privativa de libertad. Cfr. entre otros TERRADILLOS BASOCO, J., Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid, 1995, p. 59; TIEDEMANN, K., Poder econ?mico y delito (introducci?n al Derecho penal econ?mico y de la empresa), Ariel, Barcelona, 1985, pp. 160 ss.

[40] ???Entendiendo eficacia a la manera en que se entiende desde los Gobiernos, esto es, como un uso masivo e indiscriminado de la prisi?n tanto en fase preventiva como de ejecuci?n de la condena. Cfr. MAQUEDA ABREU, M. L., "Cr?tica a la reforma penal anunciada", JpD n?m.47, julio 2003, p. 9.

[41] ???Delincuencia organizada y terrorismo han existido siempre, al igual que delincuentes sexuales violentos.

[42] ???Salvo que nos limitemos a la perspectiva de la prevenci?n general integradora o positiva. Recordemos que el concepto de prevenci?n general se suele utilizar en dos sentidos diferentes que conviene distinguir: en el sentido m?s estricto, consiste en la intimidaci?n de la colectividad mediante la conminaci?n penal abstracta y la sanci?n del individuo; en el sentido m?s amplio, en la confirmaci?n del Derecho como orden ?tico y s?lo secundariamente en la intimidaci?n. En la base de la prevenci?n general positiva se halla la consideraci?n de que el Derecho penal no se reduce al mero efecto intimidatorio sobre los delincuentes potenciales, sino que influye positivamente en el arraigo social de las normas; se atribuye a la pena un car?cter socio-pedag?gico, desde el momento que representa un aseguramiento de las normas que posibilitan la convivencia social, convirti?ndose, por tanto, en un instrumento id?neo para mantener los valores comunitarios, reforzando con ello el respeto al Ordenamiento jur?dico. A partir de esta base se asigna al Derecho penal la misi?n de reforzar la conciencia jur?dica de la comunidad y su disposici?n al cumplimiento de las normas. En este sentido, cfr. HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 392, o ROXIN, C., Culpabilidad y prevenci?n en Derecho penal, Madrid, Reus, 1981, p. 183; del mismo autor, "Sentido y l?mites de la pena estatal", en ROXIN, C., Problemas b?sicos del Derecho penal, Madrid, Reus, 1976, pp. 24 ss. Para ROXIN, la expresi?n "prevenci?n general positiva" engloba, adem?s de este efecto de pacificaci?n, un efecto pedag?gico originado por el ejercicio de la fidelidad al Derecho, y un efecto de confianza, que se produce cuando el ciudadano ve que el Derecho se cumple: se logra la estabilizaci?n del orden jur?dico mediante la afirmaci?n de los valores que establece y la ratificaci?n de la confianza en su vigencia pr?ctica. Como se?ala KAUFMANN, Armin, "Die Aufgabe des Strafrechts", en KAUFMANN, Armin, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, Carl Heymann, K?ln-Berlin-Bonn-M?nchen, 1982, p. 275, "la as? llamada prevenci?n general es socializaci?n para una actitud de confianza en el Derecho". Sin embargo, frente a la cada vez mayor extensi?n de la concepci?n de la prevenci?n general positiva considero que, pese a su presentaci?n como una doctrina superadora de los inconvenientes de la concepci?n tradicional de la prevenci?n general como intimidaci?n, "se muestra en ?ltima instancia como una doctrina de corte autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayor intervencionismo en la esfera valorativa de los ciudadanos". SILVA S?NCHEZ, J. M., Aproximaci?n al Derecho penal contempor?neo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 237. Tambi?n en sentido cr?tico, vid. entre otros, LUZ?N PE?A, D.-M., "Prevenci?n general, sociedad y psicoan?lisis", en LUZ?N PE?A, D.-M., Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991, pp. 268 ss; MORSELLI, E., "Neo-retribucionismo y prevenci?n general integradora en la teor?a de la pena", ADPCP 1995, pp. 270 ss. Y ello aunque reconozcamos que el Derecho penal tiene en la realidad efectos coincidentes con los mostrados como fines del mismo por la prevenci?n general positiva.

[43] ???MAQUEDA ABREU, M. L., "Cr?tica a la reforma penal anunciada", cit., p. 10.

[44] ???Como la que estamos viviendo en Espa?a, donde pone de relieve CANCIO MELI?, M., "?"Derecho penal" del enemigo?", cit., pp. 70 ss, que se observa en el debate pol?tico un verdadero "clima punitivista". Sobre las causas, vid. ampliamente SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., pp. 25 ss. En Alemania critica el deslizamiento hacia el Derecho penal de enemigos DENCKER, F., "Gef?hrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?", cit., pp. 265-266, quien advierte del "atractivo" del Estado policial para una sociedad que no est? dispuesta a asumir los costes de la libertad pero s? los de la seguridad.

[45] ???Cfr. MOCCIA, S., La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2? ed. Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, p?ssim. Vid. tambi?n el an?lisis cr?tico de FERRAJOLI, L., Derecho y raz?n. Teor?a del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, pp. 820 ss, 828 ss.

[46] ???Cfr. CANCIO MELI?, M., "?"Derecho penal" de enemigos?", cit., p. 90, nota n?m.57, quien pone de relieve que "hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jur?dico". S?lo con un cuidado exquisito por parte del legislador podr?a evitarse el "peligro de contaminaci?n del Derecho penal "de la normalidad"", que descarta, a mi juicio demasiado a la ligera, SILVA S?NCHEZ, J. M., La expansi?n del Derecho penal, cit., p. 166. L?PEZ GARRIDO, D., Terrorismo, pol?tica y Derecho, Alianza, Madrid, 1987, p. 163, advert?a ya hace d?cadas de que "el derecho de la emergencia se ha hecho duradero. Se ha consolidado. Puede hablarse, por ello, de una institucionalizaci?n jur?dica de la emergencia legislativa contra el delito de violencia pol?tica" En Alemania ya advierte de este peligro DENCKER, F., "Gef?hrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?", cit., p. 266.

[47] ???En efecto, como se?ala CANCIO MELI?, M., ""Derecho penal" del enemigo y delitos de terrorismo", JpD n?m.44, 2002, p. 22, nota n?m.25, "deber?a tenerse en cuenta de modo muy especial que las normas de estas caracter?sticas tienden a contaminar otros ?mbitos de incriminaci?n -como muestran m?ltiples ejemplos hist?ricos-, de modo que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jur?dico".

[48] ???Como reconoce JAKOBS, G., "Derecho penal del ciudadano", cit., p. 33, "… la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino s?lo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros".

[49] ???Por tanto, antes de proceder a un an?lisis desde par?metros constitucionales, que se suele revelar poco fruct?fero dado el nivel de abstracci?n y ambig?edad de las normas constitucionales, me parece m?s interesante determinar si las medidas que se han introducido contribuir?n a la prevenci?n del delito. Avancemos que "en el plano emp?rico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros pa?ses de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas "end?genas" muestra que la aplicaci?n de este tipo de infracciones no ha conducido a evitar delitos, sino ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizaciones en cuesti?n". CANCIO MELI?, M., "?"Derecho penal" de enemigos?", cit., p. 90.

[50] ???La eficacia es la ?nica posible legitimaci?n que puede alegar a su favor el Derecho penal de enemigos, de forma que si se comprueba en la pr?ctica que no tiene efectos preventivos de ning?n tipo no queda sino rechazarlo tajantemente. Cfr. DENCKER, F., "Gef?hrlichkeitsvermutung statt Tatschuld?", cit., p. 266.

[51] ???La inocuizaci?n es "el fin que ti?e por completo la reforma que propone el Gobierno. Precisamente, la propia denominaci?n como "C?digo Penal de la seguridad" alude a ella". ROCA AGAPITO, L., "Los Anteproyectos de 2003 de modificaci?n del C?digo Penal. Una primera lectura de la regulaci?n del sistema de penas", La Ley n?m.5731, 4 de marzo de 2003.

[52] ???Para VALLE MU?IZ en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), Comentarios al Nuevo C?digo Penal, 2? ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 424, ya el anterior l?mite de treinta a?os reflejaba "una impronta retribucionista trasnochada".

[53] ???D?EZ RIPOLL?S, J. L., "El Derecho penal simb?lico y los efectos de la pena", en AA.VV., Modernas tendencias del Derecho penal y de la Criminolog?a, UNED, Madrid, 2001, p. 123, se?ala como "efectos" de las normas simb?licas la demostraci?n de la rapidez de reflejos del legislador y de la capacidad coactiva de los poderes p?blicos, el respeto al consenso alcanzado por distintas fuerzas pol?ticas, etc. Pero "desde nuestro punto de vista, estos efectos no tienen ninguna relevancia salvo la de, si se nos permite el s?mil cinematogr?fico, los "efectos especiales". Es decir, con estas normas el legislador deslumbra al ciudadano, lo entretiene y poco m?s. No es que sean efectos ileg?timos, es que no producen ninguno". D?AZ PITA, M. M./ FARALDO CABANA, P., "La utilizaci?n simb?lica del Derecho penal", cit., p. 127.

[54] ???O "aunque las penas se hayan impuesto en distintos procedimientos si los hechos, por su conexi?n o el momento de su comisi?n, pudieran haberse enjuiciado en uno s?lo" (art. 76.2 CP).

[55] ???Como ha se?alado MU?OZ CONDE, F., "?Hacia un derecho penal del enemigo?", Diario El Pa?s, 15 de enero de 2003, se trata de "un modo encubierto de establecer la prisi?n perpetua eludiendo su nombre". En el mismo sentido, MAQUEDA ABREU, M. L., "Cr?tica a la reforma penal anunciada", cit., p. 9, nota n?m.33.

[56] ???Ya sobre el l?mite de los treinta a?os anterior a la reforma se hab?an pronunciado cr?ticamente numerosos autores. Baste citar a CUERDA RIEZU, A., "El concurso de delitos en el Borrador de anteproyecto de C?digo penal de 1990", ADPCP 1991, p. 855, que lo califica de desmesurado; o a GONZ?LEZ RUS en COBO DEL ROSAL, M. (coord.), Comentarios al C?digo penal. III. Art?culos 24 a 94, Edersa, Madrid, 1999, p. 998, que lo considera dif?cilmente compatible con la necesaria orientaci?n de las penas a la reinserci?n social.

[57] ???Criterios recogidos en otras resoluciones del mismo Tribunal, como la STC 65/1986, de 22 de mayo (FJ 4?), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como las SSTEDH de 25 de abril de 1978, caso Tyrer contra Reino Unido, y 16 de diciembre de 1999, casos T. y V. contra Reino Unido, entre otras.

[58] ???GONZ?LEZ PASTOR, C. P., "An?lisis de la Ley Org?nica 7/2003, de 30 de junio, "de medidas de reforma para el cumplimiento ?ntegro y efectivo de las penas". Examen de su constitucionalidad", AP 2003, marg.1020. Esta posici?n ha sido sostenida tambi?n por el Consejo General del Poder Judicial en los Informes del Consejo General del Poder Judicial sobre las Reformas Penales, Centro de Documentaci?n Judicial, Madrid, 2003, pp. 23-29.

[59] ???Vid. GONZ?LEZ RUS en COBO DEL ROSAL, M. (coord.), Comentarios, III, cit., p. 981, quien pone de manifiesto que es "posible llegar, as?, de facto, a la prisi?n perpetua, y desde luego, a cumplimientos absolutamente ajenos a cualquier prop?sito resocializador".

[60] ???Cfr. KURY, H., "Sobre la relaci?n entre sanciones y criminalidad, o: ?qu? efecto preventivo tienen las penas?", en AA.VV., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminolog?a, cit., p. 286.

[61] ???MU?AGORRI LAGU?A, I., "Reflexiones sobre la pena de prisi?n en el nuevo C?digo Penal de 1995: polifuncionalidad e incremento regresivo de la complejidad penal", EPC XXI, 1998, p. 222.

[62] ???El l?mite de cinco a?os se cuenta respecto de la pena efectivamente impuesta en la sentencia condenatoria, y no de la pena prevista en abstracto para el delito de que se trate, lo que no significa que se trate en todo caso de delitos graves, puesto que una condena superior a cinco a?os puede deberse a que la suma de las penas en un concurso real de delitos menos graves supere esa cifra.

[63] ???El art. 36.2 CP deroga parcialmente de forma t?cita preceptos de la Ley Org?nica General Penitenciaria que no se han modificado para coordinarlos con el C?digo penal, en particular el art. 73.2 LOGP, que establece que "siempre que de la observaci?n y clasificaci?n correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podr? ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los anteriores". Por su parte, el art. 72.4 LOGP declara que "en ning?n caso se mantendr? a un interno en un grado inferior cuando por la evoluci?n de su tratamiento se haga merecedor a su progresi?n". El Consejo General del Poder Judicial propuso en sus Informes, cit., pp. 38-39, la modificaci?n expresa de estos art?culos para evitar contradicciones, pero su sugerencia no fue aceptada por el legislador.

[64] ???Cfr. Informes, cit., pp. 39-41.

[65] ???El art. 72 LOGP tambi?n ha sido modificado en esta reforma, introduci?ndose un nuevo apartado con la siguiente redacci?n: "5. La clasificaci?n o progresi?n al tercer grado de tratamiento requerir?, adem?s de los requisitos previstos por el C?digo Penal, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustra?do, reparar el da?o e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garant?as que permitan asegurar la satisfacci?n futura; la estimaci?n del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisi?n del delito y, en su caso, el da?o o entorpecimiento producido al servicio p?blico, as? como la naturaleza de los da?os y perjuicios causados por el delito, el n?mero de perjudicados y su condici?n. Singularmente se aplicar? esta norma cuando el interno hubiera sido condenado por la comisi?n de alguno de los siguientes delitos: a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioecon?mico que hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de personas. b) Delitos contra los derechos de los trabajadores. c) Delitos contra la Hacienda P?blica y contra la Seguridad Social. d) Delitos contra la Administraci?n p?blica comprendidos en los cap?tulos V al IX del t?tulo XIX del libro II del C?digo Penal".

[66] ???Junto con la exigencia de pago de la responsabilidad civil para obtener la suspensi?n de la ejecuci?n de las penas privativas de libertad, contenida en el art. 81.3? CP, la necesidad de tener en cuenta del esfuerzo por repara el da?o causado a la hora de proceder a la sustituci?n de las penas privativas de libertad, como establece el art. 88.1 CP, o las causas de levantamiento y atenuaci?n de la pena previstas tanto en la parte general como en la especial del C?digo penal, sobre las cuales se puede consultar mi obra, Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

[67] ???CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal espa?ol. Parte general. I. Introducci?n, 5? ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 40. Recu?rdese, no obstante, que la valoraci?n positiva de los m?viles no es necesaria para afirmar la voluntariedad. Destaca los beneficios de la reparaci?n desde el punto de vista de la prevenci?n especial el Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., p. 45.

[68] ???Cfr. ROXIN, C., "La reparaci?n en el sistema jur?dico-penal de sanciones", en AA.VV., Jornadas sobre la reforma del Derecho penal en Alemania, CGPJ, Madrid, 1991, pp. 152-153.

[69] ???Cfr. BUSTOS, J./ LARRAURI, E., Victimolog?a: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, PPU, Barcelona, 1993, p. 25; MAIER, J. B. J., "La v?ctima y el sistema penal", Jueces para la Democracia n?m.12, 1/1991, p. 37; o SILVA S?NCHEZ, J. M., "Medios no judiciales de reparaci?n a la v?ctima", en ROMEO CASABONA, C. M. (dir.), Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, Universidad de La Laguna, La Laguna, 1993, p. 352.

[70] ???Tambi?n el Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., p. 45, recuerda que "la exigencia de satisfacci?n de la responsabilidad civil debe referirse a las posibilidades de reparaci?n de acuerdo con la situaci?n econ?mica del penado en el momento en que haya de adoptarse la resoluci?n sobre su progresi?n de grado".

[71] ???Cfr. MAQUEDA ABREU, M. L., "Cr?tica a la reforma penal anunciada", cit., p. 9.

[72] ???Vid. el art. 4 bis de la Ley Penitenciaria, modificado por el art. 1 de la Ley 356/1992. Sobre esta regulaci?n, GUAZZALOCA, "Criterio del "doppio binario", utilizzo della "premialit?" e "degiurisdizionalizzazione" del procedimento di sorveglianza nella legislazione penitenziaria dell'emergenza", en GIOSTRA, G./ INSOLERA, G. (a cura di), Lotta alla criminalit? organizzata: gli strumenti normativi, Giuffr?, Milano, 1995, pp. 144 ss.

[73] ???MOCCIA, S., "El crimen organizado como puesta a prueba de los sistemas penales", Revista Canaria de Ciencias Penales n?m.5, julio 2000, p. 23. Sobre la lucha contra la mafia a trav?s del Ordenamiento penitenciario, vid. PRESUTTI, A. (a cura di), Criminalit? organizzata e politiche penitenziarie, Giuffr?, Milano, 1994, p?ssim.

[74] ???Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Terrorismo y Derecho. Comentario a las leyes org?nicas 3 y 4/1988, de reforma del c?digo penal y de la ley de enjuiciamiento criminal, Tecnos, Madrid, 1988, p. 39. Hace pocos a?os se congratulaba RAMOS V?ZQUEZ, J. A., "Terrorismo e intervenci?n penal", cit., pp. 101-102, de que el legislador no se hubiera mostrado receptivo entonces a introducir una especie de cadena perpetua para terroristas que s?lo se ver?a limitada en caso de mostrar arrepentimiento, pues entend?a este autor que "dicho mecanismo… es total y absolutamente rechazable, al suponer una intolerable aproximaci?n a un Derecho penal de autor, incompatible… con un Estado democr?tico de Derecho". Pero todo cambia.

[75] ???As?, FERRAJOLI, L., "Emergenza penale e crisi della giurisdizione", Dei delitti e delle pene 1984, pp. 275-276.

[76] ???FERRAJOLI, L., "La legge sulla dissociazione: un nuovo prodotto della cultura dell'emergenza", Questione Giustizia n?m.2, 1987, p. 271.

[77] ???En este sentido, vid. tambi?n RENART GARC?A, F., La libertad condicional: nuevo r?gimen jur?dico, Edisofer, Madrid, 2003, pp. 166-168.

[78] ???As?, RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., pp. 184 ss. El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., p. 47, entiende que este requisito "debe referirse a la posibilidad de una colaboraci?n exigible al penado, y no como condici?n necesaria para el acceso a la libertad condicional entendida en t?rmino de eficacia policial", propuesta que comparto plenamente.

[79] ???As?, entre otros, ARROYO ZAPATERO, L., "Terrorismo y sistema penal", en AA.VV., Reforma pol?tica y Derecho, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 181; BUENO AR?S, F., "Principios generales de la legislaci?n antiterrorista", RFDUCM n?m.11 monogr?fico, p. 143; CUESTA ARZAMENDI, J. L. de la, "Atenuaci?n, remisi?n de la pena e indulto de miembros de grupos terroristas", CPC n?m.30, 1986, p. 582; GARC?A RIVAS, N., "Motivaci?n a la delaci?n en la legislaci?n antiterrorista: un instrumento de control sobre el disenso pol?tico", Poder Judicial n?m.10, 1984, p. 112; VICENTE REMESAL, J. de, El comportamiento postdelictivo, Universidad de Le?n, Le?n, 1985, p. 76. Haciendo m?as las palabras de CUERDA-ARNAU, M. L., Atenuaci?n y remisi?n de la pena en los delitos de terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, p. 599, "personalmente, me sucede a m? lo que a PACHECO: que no me intereso en exceso por la lealtad que entre s? se guarden los criminales…".

[80] ???Entre otros, G?MEZ BEN?TEZ, J. M., Eficacia y garantismo en la legislaci?n especial anti-terrorismo (una cr?tica con motivo del Proyecto de Ley Org?nica presentado por el Gobierno socialista en el Congreso el 30 de noviembre de 1983), Toledo, 1984, pp. 50-51; LAMARCA P?REZ, C., Tratamiento jur?dico del terrorismo, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 348. Ampliamente, sobre los problemas procesales y de prueba que plantean las declaraciones de los coimputados, vid. CUERDA-ARNAU, M. L., Atenuaci?n, cit., pp. 609 ss.

[81] ???As?, CUERDA-ARNAU, M. L., Atenuaci?n, cit., p. 600.

[82] ???Por todos, cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Terrorismo y derecho, cit., p. 80.

[83] ???As?, entre otros, CARBONELL/ MIRA BENAVENT en VIVES ANT?N, T. S. (coord.), Comentarios al C?digo Penal de 1995. Volumen II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 2127. Esta objeci?n se puso de relieve tambi?n durante la tramitaci?n parlamentaria de la LO 9/1984, dando lugar a la presentaci?n por el Grupo Parlamentario Mixto (Sr. Bandr?s Molet) de la enmienda n?m.6 de supresi?n del art. 57 bis b) CP 1944/73.

[84] ???El Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., p. 48, dice que "es un presupuesto razonable de la liberaci?n condicional de los autores de los delitos a que se refiere".

[85] ???Palabras del Ministro de Justicia recogidas en el BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputaci?n Permanente, VII Legislatura, Sesi?n Plenaria n?m.232, 6 de marzo de 2003, p. 11858.

[86] ???Vid. los detallados ejemplos que aporta RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., pp. 108 ss, y que demuestran las extraordinarias consecuencias respecto del cumplimiento de la condena que depara la decisi?n del juez o tribunal en el momento de individualizar la pena.

[87] ???As? lo se?ala expresamente GONZ?LEZ RUS en COBO DEL ROSAL, M. (coord.), Comentarios, III, cit., p. 986.

[88] ???CARBONELL MATEU, J. C., "Reflexiones sobre el abuso del Derecho penal y la banalizaci?n de la legalidad", Revista de Ciencias Penales Vol.3, n?ms.1 y 2, 2000, p. 17.

[89] ???RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., p. 110.

[90] ???Con esta modificaci?n se opera un regreso a los or?genes del precepto, ya que durante la tramitaci?n parlamentaria del C?digo penal de 1995 se pretend?a aplicar el art. 78 exclusivamente a narcotraficantes y terroristas, y ante las cr?ticas recibidas se decidi? redactarlo de forma que su ?mbito de aplicaci?n fuera m?s amplio, para evitar acusaciones fundadas en la irracionalidad de la selectividad represiva.

[91] ???Lo reconoce el Consejo General del Poder Judicial, en los Informes, cit., p. 33. Denuncia esta extrema indefinici?n RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., pp. 159-163, quien llega a la conclusi?n de que "la aplicaci?n de estos preceptos queda ?nicamente reservada para aquellos sujetos condenados en sentencia firme por los delitos tipificados en los arts. 187.3, 189.2, 302, 369.6, 370 y 371.2 del C?digo Penal", esto es, los delitos que contemplan una agravante por pertenencia a una organizaci?n, con el fin de evitar vulneraciones del principio de legalidad.

[92] ???De acuerdo con el art. 90.1 CP, "en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la secci?n segunda del cap?tulo V del t?tulo XXII del libro II de este C?digo, o por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se entender? que hay pron?stico de reinserci?n social cuando el penado muestre signos inequ?vocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y adem?s haya colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producci?n de otros delitos por parte de la banda armada, organizaci?n o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la identificaci?n, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuaci?n o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podr? acreditarse mediante una declaraci?n expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petici?n expresa de perd?n a las v?ctimas de su delito, as? como por los informes t?cnicos que acrediten que el preso est? realmente desvinculado de la organizaci?n terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboraci?n con las autoridades". Esta redacci?n es pr?cticamente igual a la del art. 76.2 LOGP.

[93] ???Art. 91.2 CP: "A propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las dem?s partes, cumplidas las circunstancias de los p?rrafos a) y c) del apartado 1 del art?culo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podr? adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesi?n de la libertad condicional en relaci?n con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un m?ximo de 90 d?as por cada a?o transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la secci?n segunda del cap?tulo V del t?tulo XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerir? que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el apartado anterior y que acredite, adem?s, la participaci?n efectiva y favorable en programas de reparaci?n a las v?ctimas o programas de tratamiento o desintoxicaci?n, en su caso".

[94] ???RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., p. 189.

[95] ???Art. 93 CP: "2. En el caso de condenados por delitos de terrorismo…, el juez de vigilancia penitenciaria podr? solicitar los informes que permitan acreditar que subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en dicho per?odo de libertad condicional el condenado delinquiere, inobservare las reglas de conducta o incumpliere las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria revocar? la libertad concedida, y el penado reingresar? en prisi?n en el per?odo o grado penitenciario que corresponda 3. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el penado cumplir? el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con p?rdida del tiempo pasado en libertad condicional".

[96] ???Coincide RENART GARC?A, F., La libertad condicional, cit., p. 192.

[97] ???Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., pp. 50-51.

[98] ???Cfr. "in extenso" Consejo General del Poder Judicial, Informes, cit., pp. 51 ss.

[99] ???Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y raz?n, cit., p. 808, que advierte de la ilegitimidad de la raz?n de Estado dictada por la emergencia hobbesiana, de forma que el estado de guerra justifica pol?ticamente que se rompan las reglas de juego.

[100] ???ALEXY, R., "Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alem?n sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berl?n", DOXA n?m.23, 2000, p. 213. Vid. tambi?n muy cr?tico ZIELINSKI, D., "Das strikte R?ckwirkungsverbot gilt absolut im Rechtssinne auch dann, wenn es nur relativ gilt", en SAMSON, E./ DENCKER, F./ FRISCH, P./ FRISTER, H./ REISS, W. (Hrsg.), Festschrift f?r Gerald Gr?nwald zum siebzigsten Geburtstag, Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 811 ss.

[101] ???MU?AGORRI LAGU?A, I., "Acerca de las reformas del 2003", cit., pp. 240-241.

[102] ???Vid. BINDING, Pr?logo a su Grundriss des Strafrechts. AT, 1906; VON LISZT, "Der Zweckgedanke im Strafrecht", ZStW 1882, pp. 1 ss; del mismo autor, La idea de fin en Derecho penal, Edeval, Valpara?so, 1984.

[103] ???RAMOS V?ZQUEZ, J. A., "Terrorismo e intervenci?n penal", cit., p. 103, citando a FERRAJOLI.

[104] ???En el Derecho comparado vid. la situaci?n peruana en REYNA ALFARO, L., "La pol?tica criminal peruana en materia de criminalidad organizada: Reflexiones cr?ticas preliminares", CPC n?m.80, 2003, pp. 363 ss, donde denuncia que la actual pol?tica criminal de ese pa?s en materia de corrupci?n administrativa se encuentra vinculada a la noci?n de un Derecho penal de enemigos que vulnera garant?as y principios superiores del Derecho penal y procesal penal.

[105] ???FERRAJOLI, L., Derecho y raz?n, cit., p. 830.