La necesaria regulación de los embriones supernumerarios en la legislación argentina. (página 3)

Como señala Bibiana del Rosario González Huerta, nada podrá legitimar la disposición o menoscabo de la vida del hombre, ni tampoco el consentimiento de la familia o la sociedad sobre el sujeto; por ser la vida humana: un bien moral y jurídicamente indisponible.206

"Son antijurídicos los contratos sobre la persona por nacer (donación, venta de embriones), y los padres tienen derecho a ser indemnizados por la muerte dolosa o culposa del concebido"207.

En el 2009, Carlos Zárraga Olavarría, planteó la problemática del estatuto jurídico del embrión, analizando si éste es un simple material biológico, si es un bien jurídico protegible o un sujeto de derechos. Señaló, que pese a que no se le reconozca su personalidad, es un bien jurídico.

"Así, "la vida es un atributo inseparable de la persona humana, que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiritual del hombre". (…) Siguiendo el imperativo categórico de Kant, el fin último del hombre, como ser humano, es él mismo, esto es, la humanidad como fin, no como medio"208. Propiciamos que desde lo jurídico, el estatus del embrión sea el de "persona", incluido el embrión producido a través de las técnicas de reproducción asistida. Coincidimos con Graciela Gonem Machello209, en que:

"La condición de persona implica reconocer derechos subjetivos fundamentales que derivan del derecho a la vida, derecho personalísimo esencial, una de cuyas manifestaciones particulares es el derecho a nacer- y del derecho a la dignidad".

1.1.) Perspectiva desde el Derecho Positivo Actualmente, la laguna legal sobre los embriones, ha facilitado la cosificación del mismo y posibilitado que se utilicen, con todo tipo de fines, muy cuestionables.

A su vez, Bibiana del Rosario González Huerta210, expresaba que:

"existe la tendencia a negarle personalidad al embrión humano, a no considerarlo un individuo de la especie humana, sino a partir de un momento arbitrariamente fijado, (…) puesto que prima la valoración que de él realicen sus progenitores". Creemos que la Argentina, declara persona al ser humano desde su concepción en el seno materno, como lo indican los artículos 63, 70 y afines del Código Civil; especialmente el artículo 30, que define la noción de persona:

"Todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (…)"211.

1.2) Perspectiva desde el Derecho Natural Observamos que el carácter de persona, se da desde el momento en que hay vida, es decir desde la fecundación; no se alcanza luego de un proceso de maduración. Ya que cuando el embrión nace sólo está más desarrollado biológicamente. Por lo tanto, no se debe esperar a que nazca, para reconocerlo como persona.

Así lo señala Gustavo Ordoqui Castilla212:

"La ley no puede establecer quiénes son persona, sino que lo que puede hacer es reconocer a los que ya son. (…) Como bien lo marcara Altieri las exigencias de dignidad humana obligan a concluir que todo ser humano es también persona desde el punto de vista jurídico y ello desde la misma concepción". Nos parece que el hecho, de que naturalmente se eliminen algunos embriones, no justifica que esto se realice con deliberada intención. Con el mismo argumento se podría alegar, que se debería eliminar del Código Penal el delito de homicidio, ya que naturalmente también las personas fallecen.

El embrión, es una persona con potencialidades a desarrollar, que no es lo mismo que decir, que es una persona en potencia. Desde el inicio de su existencia, es una verdadera persona, con todos los derechos naturales que de ello surgen.

Así, sostiene Felipe Emilio Pérez Dellepiane213, que: "Es importante que el derecho positivo reconozca y proteja al derecho natural y no que las leyes sean las que creen o deroguen derechos humanos (…)". Para Rielo214, al definir la persona, no podemos reducirla solamente a una de sus capacidades, o a algún aspecto de la misma, sin caer en una noción tautológica o reduccionista. Si no, que:

"Estas dimanan de algo más profundo que constituye esencialmente la persona y es que el ser humano es más que sí mismo. ¿De dónde, si no, le viene la capacidad de superarse, de avanzar, de crecer, sino de ese "más que sí mismo"? Algo hay en la persona que es irreductible a ser manipulada por leyes físicas y químicas: este "algo" es lo que hace a la persona "más que materia"". Por ello, los embriones humanos, como entes débiles, son los que más necesitan de toda la protección y el reconocimiento legal del Estado y la Sociedad, en su conjunto.

2) Jurisprudencia. 2.1) Jurisprudencia argentina. La Corte Suprema de la Nación215., ha reconocido la supremacía del derecho a la vida, y a la persona como fundamental en nuestro ordenamiento jurídico.

"Es así que en diferentes ocasiones ha expresado que: Es el derecho a la vida lo que está fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (Fallos 302, 1284)". En el caso "Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo" 216, del 2002, se determinó el respeto a los embriones con el mismo alcance que la persona nacida, sin distinguir el grado de desarrollo o tener en cuenta la cuestión de la viabilidad. Señalándose que:

"el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. (…) Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación". En éste caso, la Corte precisó217, que la concepción se produce con la fecundación, apoyándose en que: "es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente, pues 'el ADN del huevo' contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles". En general, los principios reconocidos por la jurisprudencia respecto del estatus jurídico del embrión, son: que se es persona desde el momento de la concepción, es decir con la fecundación, por lo que debe prohibirse la interrupción del desarrollo del embrión, a partir de ese momento.

2.1.1) Fallo Ravinovich Ricardo s/ Medidas Precautorias. El caso comenzó en 1993, al presentarse la petición de varias medidas cautelares, en miras a proteger a los embriones crio preservados de Buenos Aires, para que éstos, pudieran tener como destino su posterior implantación en un útero.

El Expediente 45882/93218 sostiene que el embrión es persona, argumentando que:

"En suma, lo expuesto permite concluir (…) que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción: y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser humano" .

Éste caso, es uno de los más significativos, porque se designó a Ricardo Ravinovich Berkman como "tutor especial de los embriones y ovocitos pro nucleados y crio preservados de Buenos Aires"; y en él, se ordenó realizar un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados existentes en la Cuidad. Resolviéndose que se concrete, con intervención del juez de la causa, toda disposición material o jurídica de esos embriones y ovocitos, por parte de los dadores de los gametos, de las instituciones o de los profesionales.

"Creemos que en la decisión de tal designación, se puede apreciar un espíritu concordante con el que tuvo Vélez Sarfield al momento de regular la minoridad, el comienzo de la existencia de la persona humana, sus derechos, su tutela, etc.219" El doctor Rabinovich, luego renunció, y se nombró como tutora especial de los embriones a la doctora Dascal [defensora de menores], la cual con diversas instituciones intervinientes, realizó un acuerdo en cuanto a su cuidado y destino, para tener un control regular del número de embriones crioconservados y su evolución en el tiempo; el mismo fue homologado en el 2006.

Sostiene Julio César Rivera220, que:

"Más allá de la buena intención del Tribunal, que no es otra que proteger a los embriones crioconservados y evitar su posible destrucción, lo cierto es que la sentencia es un disparate. Los jueces no legislan ni pueden dar instrucciones generales, y en concreto la pretensión de que se individualice a los dadores de gametos es una violación de su derecho a la intimidad, tutelado por el artículo 19, de la Constitución. Hasta donde sabemos, esta decisión no ha sido todavía cumplida". Pese, a las objeciones que pudieran surgir, consideramos que es muy loable, que se haya querido tutelar y proteger la vida de los embriones criopreservados, sentando un gran precedente.

2.1.2) Fallo Mar del Plata En el 2008, en la causa "… y otra c/ IOMA y otra s/ amparo"221 la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, sostuvo que:

"Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. Permitir el "descarte" de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su "utilización en el campo experimental" conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana". En ésta causa, se decreto una medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, y se prohibió cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación y su destrucción o descarte. Se indicó también, que el Estado Nacional es custodio de todos los derechos, pero principalmente del derecho a la vida, por lo que debe garantizar la integridad y vida de los eventuales embriones no transferidos.

Muy acertadamente, la Cámara expreso que222:

"Necesariamente debe existir un "derecho del embrión" incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción". 2.1.3) Fallo J. P.A. c/S.A.C. s/Medidas Precautorias. En ésta causa, en el 2011, se interpuso una medida cautelar en protección de cinco embriones crioconservados; porque la madre quería implantarse dichos embriones, que con anterioridad se habían fecundado, pero se oponía a ello, el padre, ya separado de su esposa.

Por lo que, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil223, expresó:

"Normas posteriores al Código Civil reafirman esta interpretación de considerar sujeto de derecho al concebido extracorporalmente. Así el art. 264 del Código Civil establece que la patria potestad existe desde la concepción, sin requerir que ella suceda o acaezca en el seno materno. (…) En el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica". (…) "La concepción se produce al momento de la fertilización, y desde ese instante hay vida humana, conforme lo determinado por los art 63 y 70 del Código Civil y al art. 4 apartado primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos"". 2.2) Corte IDH: Caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica. En Costa Rica, en 1995, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, prohibió en dicho país, la fecundación in vitro e impidió los tratamientos ya iniciados. Ese mismo año se presentó una acción de inconstitucionalidad en contra del decreto, argumentando que vulneraba el derecho a la vida. En el 2000, en una sentencia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema declaró que el decreto se anulaba por inconstitucional.

Luego en el año 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH] dictó sentencia en un caso vinculado con la fecundación in vitro y la protección del embrión humano condenando a Costa Rica por considerarlo responsable de la vulneración de varios artículos, en los que no se respetaba: el derecho a la integridad personal, a la libertad personal, a la protección de la honra, a la dignidad y a la protección de la familia. Ordenando al Estado, a dejar sin efecto la prohibición e impedimentos para practicar la fecundación in vitro.

"La Corte utilizó los diversos métodos de interpretación, los cuales llevaron a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. (…) la Corte concluyó que la "concepción" en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras "en general" que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general"224. Analizando el caso Artavia Murillo y Otros Vs. Costa Rica, la Corte consideró que el embrión humano no es persona. Que el término concepción, no se interpreta coincidiendo con la fecundación, sino como paralelo a la implantación, porque fuera del seno materno no tiene posibilidad de sobrevida. Así el derecho a la vida del ser humano antes del nacimiento, tiene carácter relativo ante la vida privada y familiar. Sosteniendo que la negación del acceso a la fecundación in vitro, es una forma de discriminación indirecta por discapacidad, género y condición socioeconómica.

En este sentido, Jorge Nicolás Lafferriere, y María Inés Franck225, opinan que el fallo es injusto, al subordinar los derechos fundamentales, como la vida, al poder de los adultos e intereses biotecnológicos. Expresan que:

"No se niega que la vida comienza desde la concepción, pero se recurre a un artilugio para sostener que la concepción no equivale a la fecundación sino que la concepción se produce con la implantación. De esta forma, no se considera al embrión humano en sí mismo, sino en relación a la forma en que es concebido y al lugar en que se encuentra. Se desconocen los datos científicos innegables que indican que la vida humana comienza con la fecundación, de modo que los jueces pretenden arrogarse el poder de decidir cuándo comienza la vida humana. Si bien dice que el embrión humano no es persona antes de la implantación, no dice nada sobre qué es ese embrión humano. Se postergan los derechos de los niños en función de los intereses de los adultos y de los intereses de los laboratorios biotecnológicos. Se introduce una peligrosa distinción entre ser humano y persona, de manera tácita. Se relativiza el derecho a la vida durante la etapa prenatal" (…). Creemos acertado, lo que la Corte Interamericana sostuvo, sobre la posibilidad de acceso a la fecundación in vitro; no obstante nos parece muy reprochable que se niegue la vida desde la fecundación, hecho que está demostrado científicamente. Así como también criticamos, que se considere que el embrión no es persona, hasta su implantación, por todos los motivos antes expuestos.

Esta sentencia para nosotros, es un marcado retroceso en el plano de los derechos humanos, que lejos de fundamentar seriamente su postura, sólo crea confusión sobre un tema, tan profundo y esencial: como es el derecho a la vida de todo individuo humano.

3) Derechos del Embrión Pensamos que se debería crear o reconocer, un nuevo y moderno derecho: el "Derecho del embrión", para que se ampare el desarrollo biológico, defendiéndose la vida. En este sentido, así lo expreso la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en la causa "… y otra c/ IOMA y otra s/ amparo"226.

Evangelina Belén Mollar227, se pregunta si los embriones congelados, tienen derechos humanos; concluyendo que: "Considerando que son personas por nacer e interpretando la legislación argentina, podemos decir que se podrían ver amenazados los siguientes derechos humanos: el derecho a la vida, al desarrollo, a la no discriminación y el derecho a la identidad". 3.1) Derecho a la vida Partiendo de la base, de que sustentamos, que quien tiene vida humana es persona; destacamos que el derecho a la vida es fundamental, y que como vimos, en todo nuestro ordenamiento y en el Pacto San José de Costa Rica228: "Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida." Desde el punto de vista biológico, el embrión desde la concepción [fecundación] es vida humana. No obstante en la actualidad, la vida frecuentemente se ha transformado en un producto que se comercializa y manipula, en beneficio del que lo adquiere. Se ha deshumanizado la ciencia, al facilitar la práctica de algunos métodos que afectan el decoro y la dignidad de la persona, y el debido respeto, que la propia vida merece.

"El derecho a la vida se puede ver amenazado por la aplicación a una persona de procedimientos técnicos que afectan su corporeidad sin suficiente conocimiento de sus consecuencias"229. Concordamos, con la opinión de Bibiana del Rosario González Huerta230, en que podemos observar, que ningún otro derecho, es tan necesario e imprescindible como la vida, pues su valor es superior a todo otro valor. Entonces todo el ordenamiento jurídico argentino e internacional, debe situarlo de manera que, ningún derecho subjetivo pueda desposeerlo de su esencia suprema.

"Para Peyrano, todos los seres humanos tienen derecho a vivir, por la personalidad sustancial que los caracteriza y porque si no se respetara ese derecho, no sólo se estaría desconociendo esa personalidad, sino que, además, se estaría legitimando la extinción de la especie…"231

Opinamos, que es importante recalcar, que este derecho se caracteriza por ser: natural, vitalicio, universal, irrenunciable e innegociable, inalienable y que no es concedido sino reconocido232.

El hombre es persona, desde un punto de vista ontológico y jurídico. Desde el instante mismo, en que existe un ser con vida humana, surge el derecho a la vida, con fundamento en su naturaleza. Es por esta razón que Ordoqui Castilla Gustavo233, afirma:

"Desde la concepción existe alguien que ya es, y no se trata de un ser que puede llegar a ser. No existen estados previos o preembriones porque el embrión es o no es, y cuando es, es todo en su unidad y dignidad como persona. (…) La única condición para ser titular del derecho a la vida es estar vivo".

3.2) Derecho al desarrollo El derecho al desarrollo, puede lesionarse por el procedimiento de crioconservación, que suspende o interrumpe el desarrollo normal de una persona. También se vulnera este derecho, al destruirse los embriones supernumerarios, impidiéndose así su posterior crecimiento.

Sostiene Germán Bidart Campos234, que:

"La vida humana en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo. En correspondencia con ese bien, hay una obligación constitucional de respeto y tutela". En este orden de ideas, al reconocido genetista Jérome Lejeune235, le preguntaron si él creía que había un fuerte deber de llevar o intentar llevar un embrión a su término y al nacimiento, y respondió que: "Los embriones han sido congelados con este propósito. (…) Si ha sido producido, lo ha sido con el propósito de poder ser implantado. Diría que el deber es el de no matar, y este deber es universal". 3.3) Derecho a la no discriminación Este derecho se vulnera especialmente, cuando se selecciona los embriones que serán transferidos y cuáles no.

Creemos, que más allá de las diferencias que nos caracterizan a cada uno, existe una igual dignidad entre todos los hombres. Es por ello, que se debe respetar a todos sin distinción de raza, sexo, situación económica, edad, religión, etcétera. Siguiendo este lineamiento, Livio Melina236, se pregunta si:

"Una democracia que renuncia a poner en su mismo fundamento, el mandamiento de "no matarás", dejando de tutelar con ello la vida de todos los seres humanos sin discriminación, ¿puede decirse entonces que realiza una ordenación justa de la sociedad?". 3.4) Derecho a la identidad Este derecho se ve amenazado, cuando las técnicas de reproducción artificial, recurren a gametos distintos del padre y madre, desdoblándose la paternidad biológica y la paternidad legal.

Respecto de este tema, se generan numerosos debates respecto a las madres subrogadas o "sustitutas". La mayoría de países latinoamericanos, consideran que dicha maternidad es ilegal. En los que no se prohíbe expresamente, los contratos que se realicen con ese efecto, no tendrán validez, es decir que los padres biológicos no pueden reclamar legalmente al hijo. En cambio en otros países, se permite, resultando una industria lucrativa.

Expone Ivonne Parra Tapia237, que todo individuo humano, tiene derechos, entre ellos: "el derecho a la integralidad, el derecho a conocer su propio origen biológico, a la existencia, a la intimidad genética, derecho a saber, a no saber, a la investigación de la paternidad, y el derecho a la identidad indiscutible". Recientemente, tuvo graves repercusiones, el caso del intercambio de embriones que se produjo en Roma238; el cual resulta de muy difícil solución:

"Es que alguien "confundió" los embriones de una paciente con los de otra y se los implantó. Ahora, una mujer está embarazada de gemelos que en realidad no son suyos, sino de la dueña de los embriones, pero no quiere entregar a los niños cuando culmine el embarazo. Tanto la mamá biológica como la que porta a los gemelos quieren quedarse con los chicos. Hay un vacío legal". 3.5) Dignidad humana Cuando se respeta la dignidad de la persona, se respeta también la identidad de ese ser, en toda su unidad de cuerpo y alma.

La crio-preservación de embriones, atenta contra la dignidad, porque los embriones permanecen por un tiempo incierto, en un ambiente incompatible con su naturaleza, con todos sus aspectos vitales suspendidos.

Conforme con esto, Elena Passo239 sostiene que: "La dignidad humana es amenazada de todos los modos posibles, se manipula y destruye la vida naciente". Es por ello, que los defensores de la vida y dignidad inherente en todo hombre, creen que se la debe respetar y proteger fervientemente. Esta postura mantienen Roberto Germán Zurriaraín240 y Parra Tapia241.

En conclusión, creemos que se le debería garantizar a los embriones su derecho a la vida, al desarrollo, a la no discriminación y su derecho a la identidad e inherente dignidad.

Capítulo V – Vacío legal y posibles soluciones

1) La necesidad de un marco regulatorio sobre el destino de los embriones. En nuestro país, no existe un régimen jurídico sobre el estatus de los embriones, sólo existe una ley sobre el acceso y cobertura de las técnicas de reproducción asistida. El ordenamiento normativo argentino resulta insuficiente, respecto de esta situación tan trascendente.

"En la Argentina y en los demás países latinoamericanos, excepto Costa Rica, no existe legislación sobre manipulación y/o crioconservación de embriones, límites aplicables a las técnicas de fecundación in vitro y status jurídico de los embriones. Por lo cual en lo que a este tema respecta se va siguiendo el rumbo de las decisiones localizadas, de las diferentes argumentaciones ópticas y políticas de salud humana de los gobiernos de turno"242. Sumado al vacío legal, la falta de consenso en relación de ésta realidad y la indecisión de las parejas sobre el destino de los embriones, hace que se los convierta a aquellos, en meros instrumentos, sometiéndolos a los procesos de congelación y descongelación, hasta que sus signos vitales lo puedan tolerar. Es más, se termina por utilizarlos en experimentos e investigaciones, en nombre del avance y progreso científico.

El doctor Roges Machado243, expresa citando a Luis Pastor; que:

"ante la imposibilidad real de implantar todos los embriones obtenidos por FIV, la posibilidad de donar ovocitos y el dilema de transferencia de embriones no aptos, surgen las interrogantes sobre su destino final. La crío conservación puede provocar daños al embrión, puede favorecer la comercialización, la manipulación genética y una "adopción sesgada por intereses ajenos a la solidaridad o el deseo de familia"". Esta problemática, instalada en la sociedad argentina, requiere de la intervención del Estado para que regule las conductas de las clínicas y ampare a los más indefensos, estableciendo una legislación limitativa de estas prácticas. Ya que, el silencio del Congreso Nacional es insostenible, ante la grave realidad y la desprotección de todos los derechos en juego.

En este orden de ideas, Evangelina Belén Mollar, expuso que:

"Los camaristas, en 1999, hicieron saber al Ministerio de Justicia "la imperiosa necesidad" de una ley en la materia, pero no hubo ninguna propuesta. Lo mismo ocurrió con el Ministerio de Salud. En cuanto al censo, el mismo, nunca fue realizado"244.

Se critica al vacío legal porque el Estado en su abstención, no brinda un marco claro, dejando al criterio de los profesionales, médicos e instituciones, la creación de un número ilimitado de embriones. Así, Rolando Roges Machado, señala que:

"El embrión existe y ocupa un lugar en el espacio y es más evidente que el fotón, cuya existencia nadie pone en entredicho. Una intervención sobre el embrión debe respetar su vida, su integridad y no exponerlo a riesgos desproporcionados. Existe, es nuestro semejante, es sujeto, persona en potencia y, como tal, tiene derechos"245. El ordenamiento jurídico, debe preocuparse por la protección y calidad, de que gozará el embrión humano, y de todas las consecuencias, que generan estos tratamientos.

En el 2013, se sancionó la ley de reproducción médicamente asistida, que garantizo entre otros, la posibilidad de que las parejas conciban un hijo, mediante técnicas de alta complejidad, como la fecundación in vitro. Pero con ésta técnica, se corre el riesgo de dejar embriones formados, sin ser implantados, que quedan expuestos a ser destruidos, comercializados, etcétera. Creemos por todo esto, que se requiere una ley que complemente la ley 26.862, en defensa de los embriones crio-conservados.

El diputado del PRO, Julián Obiglio, impulsa un Proyecto de ley246 para que se proteja a los embriones no implantados, en razón de su humanidad y dignidad. Expresando que: "La dignidad inherente a toda persona humana exige que se realicen los máximos esfuerzos para preservar cada vida de su destrucción, muerte y eliminación, (…) Los embriones humanos merecen una protección especial que no se estableció en la ley de fertilización" 247. "La pregunta acerca del comienzo de la vida humana no tiene una respuesta unánime, se trata de una cuestión controvertida. Y en esta tesitura, muchos países han tomado la postura de que, ante la duda, se está a favor de la ciencia, en contra del embrión. Y los que, no tienen leyes especiales que reglamenten la fecundación in-vitro, también hemos, tácitamente, votado en ese sentido. Ya que si no se reglamenta el número de embriones que está permitido fecundar, si está o no permitido congelar embriones, cuáles son las condiciones para hacerlo, cuáles las consecuencias de hacerlo, etc. se está dejando la puerta abierta para que se realicen todo tipo de abusos"248. En relación a esto, Roberto Andorno249 explica, que cuando existe el debate y las dudas, "el Derecho debe tratar de adoptar la posición que mejor protege al hombre, en particular a los más débiles". Por ello, se incurre en un grave error, al pretender abstenerse de proteger al embrión, con el pretexto de que su estatus es de definición imposible o que depende de la convicción de cada uno. Esto produce, que se ratifique la cosificación del embrión y se relativice la cuestión.

"el legislador puede -y debe- proteger al embrión humano, no porque esté seguro de su carácter de "persona", sino porque lo ignora. Y en caso de duda sobre la violación de un derecho subjetivo, cuando es altamente probable que tal violación exista, la protección jurídica se impone. El Derecho, si no quiere perder su razón de ser, no puede abstenerse de proteger la vida humana en todas las etapas de su desarrollo, incluso -sobre todo- cuando ella es más débil para defenderse por sí misma"250. Como vimos, la abstención constituye una elección y lejos de ser una posición neutra, produce que los embriones sin destino determinado, queden a merced del abandono y del tiempo. El Estado debe velar por la vida, salud e integridad de toda la sociedad.

"Una de las perspectivas que habrá de atenderse en las futuras regulaciones será el número de embriones que está permitido fecundar, si está o no permitido congelar embriones, cuáles son las condiciones para hacerlo, cuáles las consecuencias de hacerlo, entre otras""251. Actualmente, hay parejas en todo el mundo, que no saben qué hacer con los embriones crio-preservados. También, generan muchas dudas entre los clínicos, los embriones abandonados: que corresponden a parejas con las que se ha perdido la comunicación. En ambos casos no se ha determinado un destino para éstos. Junto a Jorge Alberto Álvarez-Díaz252, nos preguntamos: "¿quién debería decidir?, ¿qué se debería hacer con los embriones?". Ante esta realidad tan compleja, aconsejamos que se siga reflexionando, teniendo en cuenta, los fines de la humanidad: la preservación de la vida, igualdad y dignidad de todo individuo. La ciencia, no debería vulnerar los principios éticos de la condición humana. Como expone Ángel Rodríguez Guerro253: "El no nacido debería –independientemente de su estado de desarrollo– ser sujeto de derechos al igual que lo es el recién nacido o el adulto– y debería proporcionársele mayor protección dada su mayor debilidad y vulnerabilidad". 2) Las posibles soluciones sobre el destino de los embriones supernumerarios. La técnica de fertilización in vitro, crea una cantidad de embriones de los que sólo algunos son elegidos para tratar de implantarlos en el útero de la mujer, en miras a que quede embarazada. Los embriones pueden ser implantados en la mujer, si la anterior transferencia no triunfó, o pueden intentarse tiempo después, un segundo embarazo. Estos destinos son los más frecuentes, sin embargo, cuando este proceso termina, los embriones que denominan "sobrantes" son congelados y su destino lo decidirán los padres.

"Lo que sí se sabe es que el congelamiento es muy frecuente y que sólo el 15% de los procesos de FIV se realizan con embriones congelados, de modo que la mayoría de los embriones congelados no se transfieren para su desarrollo intrauterino"254.

Los embriones sobrantes, pueden ser donados para implantarlos en otra mujer [adopción prenatal] o pueden también ser donados para que se los utilice en investigación y/o finalmente, pueden quedar congelados de manera indefinida, o ser desechados después de algún plazo. Expone Juan Pablo Beca255, que:

"Cabe recordar que el uso en investigación o en capacitación técnica implica necesariamente la destrucción de esos embriones. La adopción de embriones es muy poco frecuente, la donación para investigación es también infrecuente aunque más aceptada por los padres, de modo que finalmente el destino más probable es la criopreservación definitiva o la destrucción". En Estados Unidos, hay unos 500.000 embriones en "almacenamiento criogénico" [congelados]. Solamente un 2% de éstos, se ha utilizado en otros tratamientos de fertilidad. El excedente está en un limbo256. La decisión, de qué hacer con los embriones sobrantes, resultantes de estas técnicas, es muy difícil y emocionalmente estresante para los padres, por lo que es muy común que se prefiera no tomar ninguna decisión. Esto muchas veces, implica abandonarlos al perpetuo estado de congelamiento. Porque tampoco, las clínicas donde se depositan, hacen nada, por temor a que la pareja vuelva a reclamarlos o por diversos motivos comerciales.

"La Dr. Craig Sweet, endocrinóloga de la reproducción, expresó que: "Hace falta un proceso de educación para que las parejas que se someten al tratamiento in vitro se den cuenta de que, después de tener su bebé, deben decidir qué hacer con el exceso de embriones". "Todos esos problemas los debemos enfrentar quienes creamos los embriones: los médicos y los pacientes", advierte. Tenemos esta magnífica tecnología que nos permite dar un ser a quien no podía tenerlo y luego se atraviesan temas de carácter emocional o financiero o personal que no permiten cerrar el ciclo del proceso".257.

2.1) Alternativas Si existen embriones congelados, que no han podido o querido implantarse por parte de los progenitores, surgirán diversas alternativas. Roberto Germán Zurriarain258, propone que las principales soluciones referidas al destino de los embriones humanos congelados sean: la adopción, la donación para investigación, la destrucción y la descongelación con el fin de dejarlos morir.

En este sentido, también Rivera Julio César259, nos dirá que: "las respuestas posibles son tres: destrucción, experimentación y dación para su implantación". "En principio, el destino del embrión no implantado dependerá fundamentalmente de sus padres, pues si éstos deciden posteriormente implantarlo no existe problema. La dificultad se presenta cuando los padres se niegan o no pueden implantar embriones congelados". 2.1.1) Destrucción Nosotros, junto con varios autores, como Roberto Germán Zurriarain260, consideramos que al tratarse de una persona merecedora de respeto, en la cual hay vida humana, no podemos si no repudiar la posibilidad de su destrucción.

Siguiendo estos pensamientos, Jorge Eduardo Freijo261, expresó que debe limitarse la autonomía de la voluntad de los padres y profesionales intervinientes, en protección del no nacido y que:

"El profesional médico es responsable de la muerte ó destrucción que provoca al embrión a causa de manipulaciones inadecuadas. (…) La existencia ó no de autorización de los progenitores del embrión no lo libera de su responsabilidad pero será tenida en mira al determinar el cuantum de la reparabilidad, (…) consideramos que cuando no existe autorización previa por parte de los progenitores, la reparabilidad del daño ocasionado debe ser total (daño patrimonial, moral y psicológico), y no excluyente. En ambos casos la responsabilidad del profesional médico será objetiva y contractual, toda vez que, cuando exista autorización, ésta será nula, pero continuará vigente la obligación principal (asistencia en la fecundación)". A principios del 2014, más de un millón ochocientos mil europeos apoyaron la iniciativa popular legislativa provida "One of Us" [Uno de Nosotros], para evitar la destrucción de embriones en los programas financiados por la Unión Europea. Pidiendo a las instituciones, la protección del ser humano desde su concepción. Esta propuesta, obtuvo un número representativo de firmas en 20 países europeos, entre ellos España, Italia, Polonia y Alemania262.

2.1.2) Experimentación En la actualidad, la investigación sobre los embriones humanos, posibilita grandes descubrimientos, mejora la eficacia de las técnicas de reproducción asistida, permite también desarrollar células madres, la clonación humana terapéutica, etcétera. No obstante, existe una gran controversia al respecto de la utilización de células troncales de embriones, que preocupa a toda la comunidad científica y a la sociedad.

Concordamos con Julio César Rivera263, en que sólo se podrían realizar estudios sobre embriones humanos, para su propio beneficio y los que no los perjudiquen.

"Para los científicos la experimentación con embriones humanos ofrece una riquísima posibilidad en torno a la investigación genética, porque permite conocer la evolución de las células humanas, su curso normal y sus desviaciones. En principio, por respeto a la dignidad humana se deberían evitar las experimentaciones con embriones humanos, tal como ha sido recomendado por el Consejo de Europa en 1986 y por el Vaticano en 1987". Se debe proteger al embrión desde la concepción, respetando su dignidad, no siendo objeto de manipulaciones que afecten sus derechos, como se sostuvo en las Cuartas Jornadas Sanjuaninas del Derecho civil, en 1989. También condenó la manipulación con fines comerciales, la décima primera Conferencia nacional de abogados en Bariloche, ese mismo año264.

"Consideramos que solamente se podrá intervenir en la naturaleza genética del embrión cuando se trate de fines eugenésicos y sean para prevenir taras congénitas en el mismo. Por ello deberá prohibirse manipulaciones que produzcan – creaciones de gemelos idénticos, hijos de idénticos sexos, fecundaciones de cigotos humanos con otros no humanos, la clonación, la ectogénesis265, implantación en útero humano de embriones que sufrieran alguna experimentación, fusión de embriones, etc."266.

2.1.3) Dación para su implantación [adopción de embriones] En general, los destinos que más se eligen, son el descarte y la donación para la investigación. Para la donación de embriones [es decir la transferencia de un embrión resultante a partir de gametos que no se originan en la receptora y su pareja], existen tres alternativas posibles: fines asistenciales [generalmente terapia en infertilidad], fines de investigación [biomédica básica, con fines terapéuticos], o fines docentes [para embriólogos en formación].

267 Esquema que resume las posibilidades de disposición de embriones. De los 200 países en el mundo, que cuentan con tratamientos de reproducción artificial, sólo en 41 naciones existen programas de donación de embriones y en 14 ésta se prohíbe268.

Opina al respecto, Julio César Rivera269, que:

"Partiendo de la premisa de que el embrión es una persona humana, no puede admitirse que él sea donado por sus padres genéticos, y por ello no puede ser objeto de ningún tipo de contrato. Es más, en nuestra legislación positiva está sometido a la patria potestad. Por ello cabría comenzar el estudio de algún instituto similar al de la adopción, admitiéndose que se tratara de embriones abandonados". Muchos recalcan, que la posibilidad de adoptar embriones es una gran opción, por sus numerosas ventajas: no existe lista de espera, pese a que se requiere que el embrión comparta una serie de características con los padres [tipo sanguíneo, RH, rasgos del fenotipo] y la mujer no necesita una estimulación ovárica [sólo preparación endometrial], reduciéndose la cantidad de medicamentos y costos.

Explica José Juan García, que la cuestión es muy debatida, por los complicados casos, en donde los embriones han quedado huérfanos luego del fallecimiento de uno o de los dos progenitores. También los matrimonios que se divorcian, muchas veces no están de acuerdo sobre el destino de los mismos. "En Suecia, por ejemplo, si el padre muere, el embrión no puede ser transferido a la mujer"270. Según opina Jorge Alberto Álvarez-Díaz: que existan en el mundo, tantos embriones crio-preservados, se debe principalmente a problemas éticos, no técnicos.

"Asumiendo que la problemática principal respecto a la donación de embriones es más ética que técnica, hay varias consideraciones que apuntar. La principal es que hay estudios empíricos que indican que las parejas no solamente necesitan asesoramiento e información respecto a las posibilidades de la disposición de sus embriones, sino que realmente la desean. Hace falta información, asesoramiento y apoyo psicológico durante todo el proceso"271. Maurizio Faggioni272 exalta el sentido de la adopción "como expresión de la fecundidad del amor conyugal y fruto de una generosa apertura a la vida". No obstante, reconocemos que la cuestión no es sencilla, ya que además, de las pruebas de compatibilidad, los padres se plantean varias preguntas, cómo saber quién va a criar a su hijo, o de dónde viene el embrión.

"Nighlight fue la primera organización que inició este proceso con bebés que denominó "Snow Flake Babies" (bebés copo de nieve). Embryos Alive, fundada en 2003, se considera la segunda que se cataloga como una agencia de adopción de embriones. Algunas agencias hacen exhaustivas pruebas de compatibilidad entre los que dan y reciben en adopción. En este tipo de adopción hay un intercambio profundo de información entre la pareja que da en adopción y la que recibe el embrión", dijo a la BBC Bonnie Bernard, fundadora y directora ejecutiva de Embryos Alive"273. Creemos, que el derecho a la vida del embrión, no existe por la decisión de los padres, sino por su dignidad personal. Por lo que el divorcio de los padres y la oposición de uno, a su implantación en el seno materno, no se justificaría; debido a que la vida humana ha comenzado y el progenitor no tiene derecho a impedir su existencia y desarrollo.

Así compartimos la opinión de José Juan García274, al expresar que:

"Para dar la oportunidad de nacer a tantos seres humanos condenados a la destrucción, se ha planteado la idea de una adopción prenatal. De todas las opciones posibles, es la que propone subsanar el mal causado, brindar una salida plausible, y es la que más de acuerdo a la lógica de la caridad". 2.2) Derecho comparado En los países europeos, concurren diferentes criterios y normas referidas a la reproducción asistida. Algunos países, regulan el tema con decretos o leyes propias y otros se rigen por recomendaciones bioéticas. En los países, en los que todavía no se promulgan leyes especiales sobre estas temáticas, como muchos de los latinoamericanos, se deben aplicar los principios generales del derecho, aunque resulten insuficientes la mayoría de veces.

Jesús Ballesteros275, expresaba que el modelo anglosajón, niega al embrión la condición de sujeto de derechos; considerándolo un material biológico disponible, favorable a la clonación sin fines reproductivos. En cambio, el modelo iberoamericano protege, desde la concepción, el carácter personal del embrión, considerándolo sujeto de derechos.

En Chile, nos comenta Alberto Lecaros276, que aún no se promulga una ley específica sobre reproducción humana asistida, sin embargo encontramos una regulación administrativa, la Resol. Exc. Nº 1072 1985 del MINSAL: referidas a la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria, solamente aplicable a los centros del sistema público de salud [no a los centros privados: que se auto regulan]. También existe la ley N° 20.1 20 del 2006 sobre la investigación científica en el ser humano, que prohíbe en el embrión humano, toda práctica eugenésica, la clonación de seres humanos y su destrucción para la obtención de células troncales277.

En España, existe la ley 14/2006 de reproducción humana asistida, que aprueba la práctica del diagnóstico preimplantatorio, como método de selección embrionaria, permitiendo también la congelación de embriones y su utilización para investigación, con la consecuente muerte embrionaria. Según la Dra. Barahoma278, esta ley no respeta el derecho a la vida que todo embrión humano.

Gran Bretaña, permite la crío-conservación de embriones, la investigación y los experimentos con embriones excedentes, además admite la producción y la conservación de embriones con exclusiva finalidad científica, [embriones denominados "híbridos"] para ser parte de proyectos experimentales279.

En Francia, desde 1994, dos leyes regulan la fecundación asistida, desde un enfoque intermedio. No distinguen entre el término embrión y preembrión. Permiten la utilización en miras de la investigación o experimentación, si se dan algunas garantías e importan un beneficio para el embrión. Se prohíbe que los embriones sean utilizados con fines comerciales o industriales. Sólo con el consentimiento de la pareja se pueden realizar estudios sobre el embrión con fines terapéuticos.

"En Francia, el caso de la muerte de un progenitor, el cónyuge sobreviviente es consultado sobre la posibilidad de donar los embriones congelados y si no lo acepta, dichos embriones serán destruidos dentro de los términos que marca la ley"280. En cambio, en Alemania, acertadamente en 1990 se promulgo la ley de protección de embriones, que los tutelan, prohibiendo la extracción de más ovocitos de los necesarios, así como la fecundación de más de tres de ellos cada vez y también prohibiendo la utilización que pueda menoscabar su integridad. La ley citada expresa, "Todos los óvulos fecundados por cada vez han de ser todos transferidos a la madre genética a fin de evitar embriones sobrantes. No se contempla la congelación de los mismos"281. "En Alemania la donación de embriones, sólo está prohibida cuando: 1) Se fecunde un óvulo in Vitro con una finalidad distinta de la llevar a término un embarazo en la mujer de la cuál se ha extraído el óvulo. 2) Cuando se extrajera un embrión antes de su completa implantación en el útero, con el propósito de transferirlo a otra mujer o usarlo para un fin distinto que no sea su preservación"282. 2.3) Propuestas Como hemos afirmado antes, el embrión es un ser con características humanas, considerado persona desde el mismo instante de la fecundación; por ello es tarea fundamental de la sociedad y del Estado, protegerlo plenamente.

Creemos que se debería dictar una norma que regule todo lo referido a la manipulación de embriones, acorde con que, la vida comienza desde la concepción.

Más profundamente, consideramos conveniente que se logre un acuerdo internacional, que proteja al menos mínimamente al embrión humano. "Mientras no se logre ese acuerdo universal de mínimos, cualquier intervención sobre el embrión será posible, porque siempre habrá un Estado dispuesto a flexibilizar su legislación para captar abundantes recursos económicos y científicos"283. Por su parte, Germán Eduardo Grosso Molina284., estima que la legislación que en adelante se sancione, debe asegurar la vida, la salud, la integridad física, identidad e igualdad de ese nuevo ser humano, garantizándose aquellos derechos más esenciales como:

"el de ser transferido en forma inmediata al seno de su madre biológica; no ser discriminado por razones de sexo, enfermedad, deficiencias físicas, o características particulares a la hora de seleccionarse, por ejemplo, los embriones que serán implantados en el útero; no ser objeto de experimentación y que se preserve su patrimonio genético; no ser congelado, ni comercializado, ni disputado; a que se le respete el derecho de defensa en juicio y el debido proceso; a que se le reconozcan derechos patrimoniales, vr. gr. sucesorios, alimentos, etc.; todos los que además dependen del derecho más básico, que obviamente también tienen, como el derecho a nacer". Pensamos, que una consciente solución podría ser, la de no fecundar más de tres embriones por cada ciclo reproductivo, implantándose inmediatamente estos. Dicho de otra manera, no concebir más embriones de los que se van a transferir. Limite que se funda, no sólo en el bienestar de los embriones, sino también en la integridad de la mujer. Evitándose de esta forma la congelación o vitrificación de embriones "sobrantes".

Es muy importante mencionar, lo recomendado por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil285:

1. "El embrión debe ser protegido desde la concepción in vivo o in vitro; por lo tanto es titular del derecho a la vida y del derecho a la dignidad, y no ser objeto de manipulaciones que alteren sus derechos; 2. se deben fecundar sólo los óvulos que se pueden implantar; 3. de existir embriones congelados, deben buscarse soluciones similares a la adopción". No olvidamos, que en la actualidad, hay millones de embriones abandonados que esperan un destino, por ello, en éstos casos, consideramos acertada la propuesta de Federico Juan Highton286, que expresa que debiera fomentarse la adopción prenatal. Ésta tutelaría el derecho de los embriones a ser gestados en el vientre de una mujer y también solucionaría el caso de las parejas que no puedan tener un hijo de manera natural.

El Consejo de Europa, recomendó a los Estados-miembros en 1986, la adopción de límites en la utilización industrial de embriones y fetos humanos a fines estrictamente terapéuticos.287 El Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Consejo de Europa en 1996, expresa que se debe prohibir la creación de embriones humanos, con fines de investigación288.

En base a que el embrión, tendría derecho a su desarrollo, a un ambiente adecuado [el útero de la madre] y a su nacimiento, mantenemos que las intervenciones sobre el mismo, solamente pueden darse cuando resulten beneficiosas para él.

"Como dice la Recomendación 1046 del Parlamento europeo:"toda intervención sobre el embrión o el feto vivo en útero debe ser orientada al bienestar del nasciturus", es decir, a favorecer su desarrollo y su nacimiento. En la Recomendación 1.1OO se establece, que "deben ser prohibidas todos los experimentos sobre embriones o fetos vivos antes de la implantación, implantados y fetos vivos, viables o no viables"289. En relación a las Técnicas de reproducción asistida, proponemos que se descongelen los embriones que lleven mucho tiempo y no tengan viabilidad de ser implantados, evitando que se manipule la vida y se los utilice con fines de investigación. Por su parte Federico Juan Highton290, afirma que:

"Los embriones congelados, (…) deben considerarse seres humanos. Ergo debe habilitarse un sistema de adopción pre-natal. Se debe impedir cualquier tipo de experimentación con ellos. Se debe prohibir como mínimo, la producción de embriones supernumerarios". Además proponemos que se prohíba el diagnóstico genético preimplantacional, que selecciona a los embriones en forma discriminatoria. Y se prohíba la creación de embriones por fecundación in vitro, con cualquier fin diferente a la reproducción.

Conclusión

Después del desarrollo del presente trabajo, análisis de la información y empleo de las metodologías seleccionadas, podemos llegar a una serie de conclusiones.

Respecto de las pregunta guía que nos hicimos inicialmente sobre ¿Qué es un embrión humano?, observamos que el concepto de "embrión" tiene diferentes acepciones, siendo controversial. Entendimos, que el embrión es el óvulo humano, ya fecundado, que pueda dividirse y desarrollarse en un individuo, que no haya alcanzado las 8 semanas. Existiendo diversas teorías acerca del comienzo de la vida humana; aunque el debate, más que en un aspecto biológico, se basa en una cuestión acerca, de cuándo se comienza a ser persona. Por un lado, encontramos una teoría que sostiene, que el inicio de la vida se produce desde la concepción [fecundación], por otro lado, está la que asevera que se origina cuando el embrión se implanta en el útero materno [aproximadamente a los cinco días, desde la concepción], luego también, hallamos la teoría en donde la vida comienza en el día catorce, y por último, encontramos, la que mantiene la postura de que, a partir de la octava semana de embarazo se puede hablar de persona.

Nosotros coincidimos, con Jérome Lejeune, en que: "El comienzo del ser se remonta exactamente a la fecundación y toda la existencia, desde las primeras divisiones a la extrema vejez, no es más que la ampliación del tema primitivo" 291. Concordamos también, con la Academia Nacional de Medicina292, en que: "el niño por nacer, científica y biológicamente, es un ser humano cuya existencia comienza en el momento de su concepción y que destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano". Observamos, que a lo largo del desarrollo del presente trabajo, fuimos cumpliendo con los objetivos iníciales. En base a esto, hemos analizado los distintos aspectos y perspectivas: desde la ética, la filosofía y la religión. Ya que se dice que el embrión es vida, un conjunto de células, un individuo, un ser y/o una persona. Como vimos, lo que define a un ser humano, es que pertenece a nuestra especie y lo que constituye a un individuo, es la organización de su estructura.293 Nosotros consideramos, que desde la fecundación, existe un sujeto de la especie humana, porque tiene ciertas características que lo fundamentan, como unidad, continuidad, especificidad, autonomía, capacidad de relacionarse y unirse, entre otras. Creemos también, que el embrión es uno y único: porque es enteramente él mismo en todas sus partes y porque no puede ser reemplazado por ningún otro que le sea idéntico

294.

En cuanto a la autonomía genética del cigoto, no se debe confundir con independencia. El ambiente no le proporciona la forma o la esencia, sino en cambio, el alimento. El cigoto fabrica sus propias proteínas, aunque requiera para ello, del material que la proporciona la madre. Por ello, adherimos, al enfoque del Derecho natural, al considerar al embrión humano, como "persona" e insistimos en la necesidad de que se garanticen sus derechos inherentes, mediante el ordenamiento positivo argentino.

Conocimos, que las técnicas de reproducción artificial [TRA] o de fecundación asistida, son una serie de métodos a través de los cuales, se trata de facilitar o sustituir los procesos naturales de procreación, o sea, por una vía diferente a la unión sexual entre varón y mujer, con el objeto de favorecer el embarazo. Entre los problemas éticos que generan, notamos que se utilizan los embriones supernumerarios para crear tejidos que serán trasplantados en adultos, siguiendo un principio utilitarista. Además existen fines eugenésicos, porque se busca que no surjan embriones defectuosos. Éstas técnicas, plantean también, serios dilemas al Derecho, que se relacionan con el legítimo deseo de tener un hijo y el respeto a la vida del embrión.

Habitualmente, para evitar incomodidades a la pareja y riesgos en la mujer y ante el peligro, de que la primera fecundación no se logre, es que se extraen numerosos óvulos, que se fecundan, surgiendo así el problema de los "embriones supernumerarios". La técnica de fertilización in vitro, crea una cantidad de embriones, de los que sólo algunos son elegidos para tratar de implantarlos en el útero de la mujer, en miras a que quede embarazada. Los embriones pueden ser implantados en la mujer, si la anterior transferencia no triunfo; o pueden intentarse un segundo embarazo, tiempo después. Estos destinos, son los más frecuentes, sin embargo, cuando este proceso termina, los embriones que denominan "sobrantes" son congelados y su destino lo decidirán los padres.

Se observó también, que el problema surge, a partir de la crio- preservación de embriones, ya que un excesivo tiempo de congelación puede generar la muerte de los mismos, o que resulten inviables para poder ser transferidos en un seno materno, privándolos de un ambiente natural y gestación materna. No nos parece legítimo, que el embrión humano, sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. "Lo mejor que podemos hacer por los seres humanos tempranos es tenerlos en su cobijo normal, y no en la nevera"295. Algunos justifican la crio-conservación, expresando que salva a los embriones de la destrucción, en los casos en que no se los puede transferir al seno materno; sin embargo "el salvamento sería auténtico si después se garantizara, a cada embrión la posibilidad de reiniciar su camino de diferenciación y perfeccionamiento hacia la madurez y el nacimiento"296. Estas técnicas además, han generado una percepción diluida, de la responsabilidad natural de los padres con el hijo, y una creciente despersonalización en la relación paternidad- filiación. Llegándose a considerar al hijo como una propiedad disponible y abandonable. De superar la esterilidad, se pasó a seleccionar los embriones más aptos para el éxito de la fecundación o los más convenientes para diferentes fines, como elegir las características de los futuros hijos. También para evitar los embarazos múltiples, se utiliza la reducción embrionaria, que es una intervención para reducir el número de embriones o fetos, existentes en el seno materno, a través de su supresión quirúrgica directa.

Nosotros creemos, que el ser humano es un fin en sí mismo, por lo que no podemos tolerar la selección y reducción embrionaria, que resulta arbitraria y discriminatoria de embriones. Sólo se podrían realizar estudios sobre embriones humanos, para su propio beneficio y que no los perjudiquen. El consentimiento de los progenitores, solamente puede ser dado, cuando no pone en riesgo la integridad, ni la vida del embrión; pues nadie puede disponer de la vida o salud de una persona.

La cuestión es muy debatida, por los complicados casos, en donde los embriones han quedado huérfanos luego del fallecimiento de uno o de los dos progenitores. También los matrimonios que se divorcian, muchas veces no están de acuerdo sobre el destino de los mismos. Opinamos, que el derecho a la vida del embrión, no existe por la decisión de los padres, sino por su dignidad personal. Debería limitarse la autonomía de la voluntad de los padres y profesionales intervinientes, en protección del no nacido.

Reconocimos también, el derecho reproductivo que todas las personas tienen, debiéndose garantizar la posibilidad y acceso a ser padres. Defendiéndose el derecho a las condiciones que hagan posible, el ejercicio de la procreación. Aunque, consideramos desde un enfoque bioético, que el interés superior del embrión debe prevalecer, sobre los intereses de los progenitores, y especialmente de los laboratorios y científicos.

Ante el riesgo de prácticas, contrarias al reconocimiento de la igualdad y los derechos humanos, a causa del vacío legal argentino, intentamos dar respuesta a los diversos interrogantes acerca del comienzo de la vida. Abriéndose dos caminos ante nosotros: o el respeto a la vida humana desde que existe, o establecer arbitrariamente diferentes niveles de personalidad.

Afirmamos, que el estatus jurídico del embrión humano es el de "persona", no existiendo diferencia ontológica alguna, entre el embrión concebido tanto en el seno materno como fuera de él. En consecuencia, propusimos que la protección legal, comience en los primeros estadios de desarrollo, sin importar en qué momento biológico se encuentre; ya que se trata de un nuevo ser con vida humana.

Nuestro ordenamiento jurídico, en sus normas básicas y fundamentales, tutela el derecho a la vida; derecho que se ha reforzado con la reforma constitucional de 1994 y con la firma de cuantiosos tratados y declaraciones internacionales. La Constitución Argentina incluye éste derecho, entre los derechos implícitos o no enumerados del artículo 33, además, protege a los embriones, por el argumento de que ninguna ley los excluye expresamente y el argumento "in dubio pro vida"297, ya que ante la duda, siempre se debe tutelar los derechos subjetivos. También el derecho a la vida, es consagrado en la Constitución de Mendoza de 1916298, en su artículo 8º. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 1° expresa: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, (…)"299; y la Convención Interamericana de Derechos Humanos, establece en su artículo 4° que "la existencia de las personas comienza desde la concepción"300.

Pudimos afirmar, que el embrión humano es un individuo, una persona, a la que se le deben garantizar sus derechos fundamentales: a la vida, integridad y dignidad, teniendo en cuenta los artículos 30, 63 y 70 del Código Civil. Así también, vimos que en el artículo 51 del citado Código, se expresa que: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible"301. Por lo que son accidentales: el lugar o la edad, donde se encuentre el ente con características humanas; ya que la ley cuando define a la persona, no distingue estás cualidades.

En relación con la hipótesis; en nuestro país, creemos que la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, es un gran adelanto, al instituir una amplia cobertura que deberán realizar las obras sociales y las prepagas, garantizándose los derechos reproductivos de todas las personas. No obstante, criticamos que nada se diga, acerca del estatus de los embriones y mucho menos, acerca de la tutela del Estado; resultando insuficiente para garantizar el derecho a la vida de todos los embriones humanos. Constituyendo la abstención, una elección, que produce que los embriones sin destino determinado, queden a merced del abandono y del tiempo. Por lo tanto, consideramos que debería sancionarse una ley complementaria, que contemple expresamente el tema esencial de los embriones, y en especial, que tutele el destino de los embriones supernumerarios.

Esta problemática, requiere de la intervención del Estado para que regule las conductas de las clínicas y ampare a los más indefensos, estableciendo una legislación limitativa de estas prácticas. Recordamos que cuando existe el debate y las dudas, "el Derecho debe tratar de adoptar la posición que mejor protege al hombre, en particular a los más débiles"302. Contestando, otra de las preguntas guías sobre ¿Qué soluciones puede adoptar la República Argentina, ante la situación de los embriones supernumerarios? Consideramos, que la Argentina, debe amparar los embriones supernumerarios, proponiendo la adopción pre-natal de los mismos, especialmente para los que se encuentren abandonados. Ésta tutelaría, el derecho de los embriones a ser gestados en el vientre de una mujer y solucionaría también, el caso de las parejas que no puedan tener hijos, por diversos inconvenientes. Además, con el fin de evitar, que sigan existiendo los embriones denominados excedentes, se debe impedir legalmente que en el futuro, se sigan fecundando más embriones de los que se pretenden transferir, inmediatamente en el seno materno. Evitándose de esta forma, la congelación o vitrificación de embriones. Igualmente propusimos, que los embriones que lleven mucho tiempo, y no tengan viabilidad de ser implantados, se descongelen, evitando que se manipule la vida y se los utilice con fines de investigación.

Conjuntamente, creemos necesaria, una norma que regule todo lo referido a la manipulación embrionaria, reglamentando especialmente, que las intervenciones sobre el mismo, sólo pueden darse, cuando resulten beneficiosas para los embriones. Además opinamos, que se debería prohibir el Diagnostico genético preimplantacional, que selecciona a los embriones en forma discriminatoria; y también, impedir la creación de embriones por Fecundación in vitro, con cualquier fin diferente a la reproducción.

Por todo ello, y los demás argumentos esgrimidos a lo largo del presente trabajo, concluimos que debemos reflexionar, acerca de la importancia de buscar la respuesta a las preguntas esenciales respecto del comienzo de la vida, porque si no, las técnicas de reproducción asistida conducirán a la deshumanización del ser humano. Debiéndose, en nuestro país, regular legalmente el estatus y destino, de los embriones humanos, garantizándoseles los derechos esenciales: a la vida, salud, desarrollo, integridad e inherente dignidad.

NOTAS:

1 J.K Findlay, M.L .Gear, P.J. Illingworth, S.M. Junk, G. Kay, A.H. Mackerras, A. Pope, H.S. Rothenfluh y L. Wilton, "Embrión humano: una definición biológica", Sociedad Argentina de Endocrinología Ginecológica y Reproductiva, (S.l.: Revista SAEGRE, 2007). Disponible en: http://ttvps.com/saegre/revista/numeros/2007/n3/6_analisis.pdf (consultado el 23 de octubre de 2013).

2 Roberto Andorno, ¿El embrión humano, merece ser protegido por el derecho? (S.l., Bioéticaweb, 2004), disponible en: http://www.bioeticaweb.com/content/view/140/739/ (consultado el 23 de septiembre de 2013).

3 República Argentina. Ley 26.862: Reproducción Medicamente Asistida. 2013, disponible en: http://www.diputados.gov.ar/leyes/ley.jsp?num=26862 (consultado el 29 de agosto de 2013).

4 Julio César Rivera, Instituciones de derecho civil, parte general, tomo I, 3°ed., (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004), 383.

5 Ibid.

6 Ricardo D. Rabinovich-Berkman, "Embriones congelados: un desafío surrealista, hoy", (S.l., Revista Persona, 2004), disponible en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona40/40Rabinovich.htm (consultado el 17 de octubre de 2013).

7 República Argentina, Ley 26.862, op. Cit.

8 Federico Juan Highton, "Inviables que no van a ser transferidos", Equipo de docencia e investigación UBA-Derecho, Regulación jurídica de las biotecnologías, (Buenos Aires:

Bioetica.org, 2007), disponible en: http://www.biotech.bioetica.org/i26.htm (consultado el 1 de septiembre de 2013).

9 José Juan García, "Embriones congelados", José Juan García (director), (S.l., Enciclopedia de Bioética, 2011), disponible en: http://enciclopediadebioetica.com/index.php/tabla-de- contenidos/77-voces/94-embriones-congelados (consultado el 17 de septiembre de 2013).

10 Evangelina Belén Mollar, "Embriones congelados y derechos humanos", (S.l., Revista Persona, s.a.). Disponible en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona48/48Mollar1.htm (consultado el 16 de septiembre de 2013).

11 Roberto Andorno, op. Cit.

12 Nora Lloveras y Josefina Sapena, "El Diagnóstico Genético Preimplantacional", (S.l., Revista de Bioética y Derecho, s.a), disponible en: http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD18_art- lloveras&sapena.htm (consultado el 22 de septiembre de 2013).

13 Diana Tamola de Spiegel, "La tesina de licenciatura", en Los textos de la ciencia; principales clases del discurso académico-científico, coord. Liliana Cubo de Severino (Córdoba:

Comunicarte, 2007), 242.

14 Bibiana del Rosario González Huerta, "El embrión humano congelado: ¿objeto o sujeto disponible?", Universidad de Magallanes, (S.l.: s.e., 2011), disponible en: http://www.buenastareas.com/ensayos/El-Embri%C3%B3n-Humano-Sujeto-u- Objeto/2205816.html (consultado el 9 de abril de 2014).

15 Graciela N. Gonem Machello. "Consideraciones sobre el embrión humano, el art. 19 del Proyecto de Código Civil y Comercial (2012) y la ley 26.862/13", XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (S.l.: s.e., s.a.), disponible en: http://www.jndc.com.ar/00%2001/01%2012.htm (consultado el 22 de febrero de 2014).

16 J.K Findlay, M.L .Gear, op. Cit.

17 Diccionario de la lengua española (DRAE), (Madrid: Real Academia Española, 2001), disponible en: http://lema.rae.es/drae/?val=EMBRION (consultado el 28 de abril de 2014).

18 Graciela N. Gonem Machello. "Consideraciones sobre el embrión humano, el art. 19 del Proyecto de Código Civil y Comercial (2012) y la ley 26.862/13", XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (S.l.: s.e., s.a.), disponible en: http://www.jndc.com.ar/00%2001/01%2012.htm (consultado el 22 de febrero de 2014).

19 Natalia López Moratalla, "La realidad del embrión humano en los primeros quince días de vida", Universidad de La Sabana, (Colombia: Persona y Bioética, vol. 8, núm. 21, 2004), 6-23, disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=83202102 (consultado el 11 de abril de 2014).

20 Elena Passo, "El embrión humano: un fin en sí mismo", en García, José Juan (director), Universidad Católica de Cuyo, (S.l.: Enciclopedia de Bioética, 2011), disponible en: http://enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/198-el-embrion-humano-un-fin-en- si-mismo (consultado el 12 de abril de 2014).

21 Natalia López Moratalla, op. Cit.

22 Ibid.

23 Claudia Navarini, "Resurge el falso término ´pre-embrión´ en ámbitos políticos o culturales" (S.l.: ZENIT, 20 de septiembre de 2004), disponible en: http://www.zenit.org/es/articles/resurge- el-falso-termino-pre-embrion-en-ambitos-politicos-o-culturales (consultado el 28 de abril de 2014).

24 "Jérôme Lejeune: (París, 1926 – 1994) Experto en genética humana en la Organización Mundial de la Salud (OMS) y Director del Centro nacional de Investigaciones Científicas de Francia. Descubre la causa del síndrome de Down. Juan Pablo II reconoció la excelencia del Dr. Lejeune nombrándolo Presidente de la Pontificia Academia para la Vida. Un gran defensor de la vida". (Disponible en: http://www.discipulomisionero.com/detalle.php?id=MjM4NA==) 25 Enrique Díaz Araujo, "Jérôme Lejeune: Esprit De Finesse", suplemento Especial, (S.l.: Revista Del Foro, 2013), disponible en: http://www.forodecuyo.com/ (consultado el 2 de diciembre de 2013).

26 Ángel Rodríguez Guerro, "La persona en edad embrionaria", Pontificia Universidad Católica de Chile, (Chile: s.e., s.a.), disponible en: http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica16/Persona.html (consultado el 7 de abril de 2014).

27 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

28 Natalia López Moratalla, op. Cit.

29 Ángel Rodríguez Guerro, op. Cit.

30 Natalia López Moratalla, op. Cit.

31 Ángel Rodríguez Guerro, op. Cit.

32 Natalia López Moratalla, op. Cit.

33 Jéromê Lejeune, "El comienzo del ser humano", (s.l.: Tertulia de amigos, s.a.), disponible en: http://tertuliadeamigos.webcindario.com/bioetica053.html (consultado el 28 de marzo de 2014).

34 Ibid.

35 Ibid.

36 Jéromê Lejeune, op. Cit.

37 Ángel Rodríguez Guerro, op. Cit.

38 Embarazo y Bebes, "Primera semana de embarazo: desde la fecundación a la implantación del embrión en el útero", (S.l.: Embarazo y Bebes, .s.a.) disponible en: http://www.embarazoybebes.com.ar/embarazo/primera-semana-de-embarazo-desde-la- fecundacion-a-la-implantacion-del-embrion-en-el-utero/ (consultado el 3 de abril de 2014).

39 Mario Simonovich , "¿Cuándo empieza la vida? La opinión de la ciencia, parte II" (Mendoza: Diario MDZ, 19 de Diciembre de 2013) cisponible en: http://www.mdzol.com/nota/507234-cuando- empieza-la-vida-la-opinion-de-la-ciencia-parte-ii/ (consultado el 23 de marzo de 2014).

40 Ibid.

41 Ibid.

42 Ibid.

43 Ibid.

44 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

45 "Jérôme Lejeune: "Si el mensaje es un mensaje humano, el ser es un ser humano"", testimonio de Jerome Lejeune ante la Asamblea Legislativa del Estado de Louisiana, el 7 de junio de 1990, (S.l.: s.e., 2007), disponible en: http://blogs.periodistadigital.com/bioetica.php/2007/01/31/dr-jerome-lejeune-si-el-mensaje-es- un-me (consultado el 5 de marzo de 2014).

46 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

47 Natalia López Moratalla, op. Cit.

48 Germán Eduardo Grosso Molina, "El desinterés por la vida del embrión humano en el Proyecto de Reforma del Código Civil. Aportes para una eventual legislación especial", (San Juan: Escuela de Capacitación Judicial, s.a.), disponible en: http://www.jussanjuan.gov.ar/escuelajudicial/index.php/publicaciones/53-i-seminario-de- actualizacion-y-capacitacion-/402-qel-desinteres-por-la-vida-del-embrion-humano-en-el- proyecto-de-reforma-del-codigo-civil-aportes-para-una-eventual-legislacion-especialq-por- german-eduardo-grosso-molina (consultado el 16 de febrero de 2014).

49 Sapena & Asociados, "La protección del embrión in-vitro" (S.l.: s.e., s.a.), disponible en: http://www.sapenaley.com/item/293 (consultado el 9 de abril de 2014).

50 Melina Livio, "El embrión humano: estatuto biológico, antropológico y jurídico", Universidad de Navarra, (S.l.: Departamento de Humanidades Biomédicas, s.a.), disponible en: http://www.unav.es/cdb/uncib1c.html (consultado el 11 de abril de 2014).

56 Ibid.

57 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

58 Jesús Ballesteros, "El estatuto del embrión", (S.l.: Fundación interamericana ciencia y vida, s.a.), disponible en: http://www.mercaba.org/Filosofia/Etica/BIO/estatuto_del_embrion.htm (consultado el 7 de abril de 2014).

59 Ángel Rodríguez Guerro, op. Cit.

60 Sapena & Asociados, op. Cit.

61 Natalia López Moratalla, op. Cit.

62 Germán Eduardo Grosso Molina, op. Cit.

63 Santiago Escuain, "Sobre la naturaleza humana — ¿Qué tenemos en la nevera?", el testimonio del Dr. Jerome Lejeune en el caso de «los embriones congelados» de Tennessee, (España.: SEDIN, 1995), disponible en: http://www.sedin.org/propesp/X0114_03.htm (consultado el 16 de diciembre de 2013).

64 Melina Livio, op. Cit.

65 Sapena & Asociados, op. Cit.

66 Jéromê Lejeune, op. Cit.

67 Germán Eduardo Grosso Molina, op. Cit.

68 P. Maurizio Faggioni, "La cuestión de los embriones congelados", (S.l., L'Osservatore Romano, traducción de Revista Arbil, 23 de julio de 1996), disponible en: http://www.notivida.com.ar/Articulos/Fivet/La%20cuestion%20de%20los%20embriones%20con gelados.html (consultado el 8 de abril de 2014).

69 Santiago Escuain, op. Cit.

70 Melina Livio, op. Cit.

71 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

72 Germán Eduardo Grosso Molina, op. Cit.

73 Bibiana del Rosario González Huerta, op. Cit.

74 Santiago Escuain, op. Cit.

75 Jesús Ballesteros, op. Cit.

76 Jesús Ballesteros, op. Cit.

77 Ibid.

78 Elena Passo, op. Cit.

79 Ángel Rodríguez Guerro, op. Cit.

80 Elena Passo, op. Cit.

81 Germán Eduardo Grosso Molina, op. Cit.

82 TN, "Francisco dice hay "dignidad y valor" en cada ser desde la concepción a muerte", (S.l.:TN, 24 de Marzo de 2014), disponible en: http://m.tn.com.ar/internacional/francisco-dice-hay- dignidad-y-valor-en-cada-ser-desde-la-concepcion-a-muerte_459121 (consultado el 30 de marzo de 2014) 83 La Nación, "Papa Francisco pide que se "garantice la protección jurídica del embrión"", (S.l.: La Nación, 12 de mayo de 2013), disponible en: http://www.lanacion.com.py/articulo/125119- papa-francisco-pide-que-se-garantice-la-proteccion-juridica-del-embrion.html (consultado el 30 de marzo de 2014).

84 Mario Simonovich , op. Cit.

85 "La infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más". Según la Corte Interamericana De Derechos Humanos en el 2012.

86 Julio César Rivera, op. Cit., 367.

87 Germán Eduardo Grosso Molina, op. Cit.

88 Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo Y Otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. 2012, disponible en: http://www.csjn.gov.ar/data/cidhfa.pdf (consultado el 8 de septiembre de 2013).

89 Elena Passo, op. Cit.

90 Julio César Rivera, op. Cit., 368.

91 Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo Y Otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. 2012, disponible en: http://www.csjn.gov.ar/data/cidhfa.pdf (consultado el 8 de septiembre de 2013).

92 Luciana Morán, "Aseguraron que un embrión humano no es una persona", (Mendoza: Diario UNO, 22 de noviembre de 2013), disponible en: http://www.diariouno.com.ar/mendoza/Aseguraron- que-un-embrion-humano-no-es-una-persona-20131122-0001.html (consultado el 12 de diciembre de 2013).

93 Jesús Ballesteros, op. Cit.

94 Ibid.

95 Vicente Bellver Capella, "Las respuestas del Derecho a las nuevas manipulaciones embrionarias" (Valencia: Cuaderno de Bioética XIII, 2002), disponible en: http://www.aebioetica.org/rtf/Las%20Respuestas%20Del%20Derecho.rtf (consultado el 7 de enero de 2014).

96 Corte Interamericana De Derechos Humanos, op. Cit.

97 Roberto, Andorno, "El derecho frente a la nueva eugenesia: la selección de embriones in vitro", Revista Chilena de Derecho. Vol. 21 N' 2, pp. (1994), 321-328, citado por: María Virginia, Gabardi, "Embriones humanos: Entre el vacío legal y la desmedida manipulación". Tesis de Grado, Universidad de Belgrano, (Buenos Aires, s.e., 2010).

98 Julio César Rivera, op. Cit., 382.

99 Natalia López Moratalla, op. Cit.