La necesaria regulación de los embriones supernumerarios en la legislación argentina. (página 2)

La antropología afirma, que la persona es una unidad sustancial, que posee cuerpo y alma y es de naturaleza racional. "Desde esta perspectiva, la unión del alma espiritual con el cuerpo ocurre en el momento de la constitución del mismo, es decir en el instante de la propia concepción"72.

Opina Melina Livio, que el ser humano es único e irrepetible, es mucho más que la identidad y el patrimonio genético; la persona no puede ser tratada como una cosa u objeto, es un sujeto, con todo el valor que eso implica.

"La base del problema es que se considera desde un punto de vista reduccionista, esto es que, para el Derecho, se es una cosa o se es persona y, en el caso que nos ocupa, era fácil caer en la tentación de llamar a aquello que no se ve ni se siente como ser humano, una "cosa", (…) el óvulo fecundado ya no es posible reducirlo a la categoría de "cosa", pues es, eminentemente, humano"73.

Reafirma esta postura, el doctor Jérome Lejeune74 al señalar que:

"Un ser humano temprano dentro de este tiempo suspendido que es el pote no puede ser propiedad de nadie, porque es el único en el mundo que tiene la propiedad de edificarse a sí mismo. Y diría que la ciencia tiene una concepción muy sencilla del hombre. Tan pronto como ha sido concebido, un hombre es un hombre". Sobre el carácter humano del embrión, existe una concepción que tiende a negarle la consideración de individuo de la especie humana. El evolucionismo de Haeckel75 manifiesta que: "El embrión recorre durante su desarrollo según esta teoría las diversas etapas de las formas animales inferiores a él antes de que llegue a su apariencia humana verdadera". Empero, existe también la teoría de la evolución, que la supera, al mostrar que no hay cambio de especie a lo largo de la embriogénesis. Efectivamente, la embriología resalta que el embrión es desde el primer instante de su desarrollo un individuo de la especie humana.

Desde la fecundación existe un sujeto de la especie humana, porque tiene ciertas características que lo fundamentan, como unidad, continuidad, especificidad, autonomía, capacidad de relacionarse y unirse, entre otras, como lo indica Ángel Rodríguez Guerro.

La filosofía de Xavier Zubiri, reside en diferenciar entre la personeidad [estructura personal] que se origina desde la concepción y la personalidad [desarrollo] que surge paulatinamente y que se va a hacer o deshacer, incluso rehacer a lo largo de la vida. El autor nos señala que el concebido es persona, ya que no se deja de serlo, por tener o no ciertas vicisitudes. Sostiene que:

"El hombre es pues formalmente una realidad sustantiva psico-orgánica. Esta unidad estructural de la sustantividad, constitutiva de la realidad humana existe, a mi modo de ver, desde la célula germinal, puesto que en ella está todo lo que en su desarrollo constituirá lo que suele llamarse un ser humano. (…) En el sistema germinal, además de sus notas físico-químicas, están ya todas sus notas psíquicas, inteligencia, sentimiento, voluntad.etc. (…) (…) la persona es un sistema, formado por dos subsistemas: el cuerpo y la psique, inseparables desde la concepción: (…) El embrión tiene sustantividad propia, suidad, personeidad. (…) El embrión es persona"76

Los postulados filosóficos, que niegan el carácter de persona a algunos individuos humanos son esencialmente: el dualismo o personismo y el utilitarismo. Resulta imprescindible superar el reduccionismo de estas dos ideologías; trascendiendo los aspectos mensurables, y considerando los aspectos ontológicos de la realidad. Jesús Ballesteros77, explica que:

"El dualismo o personismo (…) atribuye la condición de persona tan sólo a aquel ser humano , que sea capaz de realizar actualmente determinadas funciones, (…) admite igualmente la diferencia entre ser humano y persona. (…) El cigoto sería sólo una posibilidad de posibilidad de ser persona. Del dualismo procede también la atribución a los padres de un derecho de propiedad sobre los embriones, de modo tal que pueden disponer de ellos (…) el utilitarismo legitima la experimentación con embriones., en conformidad con dos de sus principios.1. la atribución de la titularidad de derechos sólo a los que tienen capacidad sensorial y especialmente sensibilidad para el dolor. (…) 2. la exigencia de búsqueda de el "mayor bien del mayor número", que podría llevarse a cabo con tales experimentos en favor de los afectados por determinadas enfermedades" (…). Señala Elena Passo78, que en la actualidad existe una profunda crisis de valores, condicionada por la opinión subjetiva y cambiante de algunos; en donde la verdad se desvirtúa, según las aspiraciones individuales. Perdiéndose así, el concepto de libertad relacionado a la responsabilidad y a la vida misma. Nos dirá que:

"el hombre se transforma en un ser destructivo del otro y de sí mismo; reniega de su esencia, de ser mejor persona y de su vocación a la trascendencia, (…)¿Cuál es el límite de la condición humana que nos permite apoderarnos de la vida del otro, instrumentalizarlo y someterlo a condiciones de nuevas formas de esclavitud para nuestro beneficio? ¿Quién puede determinar y en virtud de qué concepto, cuál es el umbral de la humanidad?". 4.3) Postura Religiosa De la Iglesia Católica al budismo, atravesando el Islam, el judaísmo y el protestantismo, las religiones reaccionan, de forma más o menos dogmática, ante los adelantos de la ciencia y las nuevas tecnologías. Los teólogos reflexionan principalmente acerca del alma de los embriones, y todos los asuntos metafísicos que ello plantea. Respecto al origen y sentido de la vida, las respuestas religiosas están en constante transformación.

La religión cristiana, demanda el reconocimiento y respeto del ser humano desde su concepción, dentro y fuera del seno materno. Desde la fecundación, entienden que debe tutelarse el derecho sagrado a la vida, a la genuina humanidad del embrión, no obstante todavía no se vea enteramente desplegada su personalidad, se debe proteger el desarrollo de su teleología inmanente.

"Para la bioética católica, "la vida humana es sagrada porque desde su inicio comporta la acción creadora de Dios y queda para siempre en una relación especial con su Creador". (…) Cada uno de nosotros existe como persona porque su ser está en relación con el misterio trascendente del Ser"79.

En 1987, la instrucción "Donum vitae" se formuló la pregunta de "¿cómo un individuo humano podría no ser persona humana?" Luego en el 2006 la Pontificia Academia para la Vida manifestó que, según los datos de estudios biológicos, no existía ninguna razón para establecer que el embrión humano no era persona80. En la "Evangelium Vitae" 81, un pasaje del papa Juan Pablo II, expresaba:

(…) las distintas técnicas de reproducción artificial, que parecerían puestas al servicio de la vida (…), en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida. (…) Además, se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario para su implantación en el seno de la mujer, y estos así llamados "embriones supernumerarios" son posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico, reducen en realidad la vida humana a simple "material biológico" del que se puede disponer libremente". Asimismo, el papa Francisco pronunció este año: "En la defensa y promoción de la vida, en cualquier estado o condición se encuentre, podemos reconocer la dignidad y el valor de cada ser humano desde la concepción hasta la muerte"82.

Pidiendo que se "garantice la protección jurídica del embrión", de forma que se "proteja al ser humano desde el primer instante de su existencia"83.

Para los musulmanes, la vida también empieza desde la concepción. Pese a que para algunos, transcurren 40 días antes de que el espíritu [ruh] sea insuflado en el embrión y, para otros, 120 días.

Los judíos no tienen una postura única, depende de cada rabino y sus diversas fuentes84. El budismo no vislumbra la existencia de un alma creada por una divinidad, por lo que su doctrina no establece un tiempo concreto que aconseje o no el aborto, se tiende a observar cada caso y sus circunstancias. No obstante, sí contempla una evolución del desarrollo embrionario y sus capacidades, por lo que observa una graduación en la gravedad moral en el acto de abortar, en función de la evolución de la consciencia en el no nacido.

Las creencias hinduistas son variadas, pero considera radicalmente, que el alma humana está presente desde la misma concepción. Al contemplar la reencarnación de las almas, tanto el cigoto, embrión o feto poseen alma y esté ya desarrollada o no, deben ser protegidos.

En cuanto a los discursos religiosos, pensamos que pueden ser muy meritorios, si lejos de ser dogmas impuestos, nos ayudan a rememorar los valores fundamentales de nuestra humanidad, propiciando el cuestionamiento e impulsándonos siempre, a ser mejores personas.

Capítulo II – Técnicas De Reproducción Asistida

1) Técnicas de Reproducción Asistida En la actualidad, se hallan diversas técnicas destinadas a alcanzar la concepción humana por medios diferentes a los naturales, como una alternativa al inconveniente de la esterilidad o infertilidad85 en las parejas.

Las técnicas de reproducción artificial [TRA] o de fecundación asistida, son una serie de métodos a través de los cuales, se trata de facilitar o sustituir los procesos naturales de procreación, o sea, por una vía diferente a la unión sexual entre varón y mujer, con el objeto de favorecer el embarazo.

"Las técnicas de reproducción humana asistida son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminación artificial y las que se realizan a partir de la fecundación extracorpórea o in vitro"86. Según el lugar donde se produce la concepción, puede ser intracorpórea [dentro del cuerpo de la mujer], o extracorpórea [se produce fuera de él, en un laboratorio]. También se puede clasificar según quiénes son los donantes de los gametos: homólogas [aportado por la pareja] y las heterólogas [aportados por terceras personas, ajenas a la pareja y frecuentemente son anónimos, utilizándose los bancos de óvulos o espermas].

"Las técnicas más conocidas, son las siguientes (ordenadas por orden de complejidad): 1) La inducción a la ovulación, se utiliza en caso de esterilidad femenina, para las mujeres que no ovulan, administrándose medicamentos. (…) 2) La inseminación artificial, que es la introducción del gameto masculino mediante un catéter en el aparato genital femenino. (…) Se utiliza para los casos en que los espermatozoides no llegan a las trompas. 3) La transferencia intratubárica de gametos, conocida mediante la sigla GIFT, que consiste en la introducción en las trompas de la mujer, en el abdomen o a través del canal cervical, de los gametos femenino — previamente extraído— y masculino, sin previa fertilización entre ambos. (…) 4) La fecundación in vitro, denominada FIVET, que es una técnica bastante más compleja, que permite la formación del "cigoto", pero fuera del cuerpo de la mujer, en un laboratorio, transfiriendo luego el huevo fecundado o embrión a las trompas de la mujer,(…). 5) Finalmente, la inyección intracitoplasmática de espermatocoides, denominada ICSI, por la cual se inyecta a través de una aguja microscópica en laboratorio un sólo espermatocoide en el interior del óvulo. (…) Producido la fecundación, se transfiere el embrión al útero (en forma similar a la FIVET)"87.

Más de cinco millones de personas han nacido a causa de estas técnicas, y en Latinoamérica entre 1990-2010 se estima que nacieron 150.000 personas, según el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida88.

Estos procedimientos pueden generar algunos inconvenientes, entre ellos encontramos a la criopreservación y selección de embriones y los embarazos múltiples.

Concordamos con Elena Passo89, en que:

"Se perdió de vista que no se trata de tener un hijo a cualquier costo, sino que se trata de amar tanto al hijo deseado que, aun antes de su concepción, se tiene en cuenta su dignidad de persona y se respetan todos sus derechos. Esto implica el respeto de su individualidad, integridad, identidad, constitución biológica original, capacidades y discapacidades".

2) Fecundación In Vitro 2.1) Definición Un método de reproducción asistida, es la Fecundación in vitro, que es el conjunto de intervenciones médicas, en busca de un embarazo, que extraen los gametos, los fecundan fuera del seno materno, para implantarlos en el útero en vista de que anide y continúe su desarrollo.

"F.I.V.: En este caso el semen, que se obtiene por la masturbación, manual o mecánica, o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración, en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilización. Producida ésta se transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes" 90. La fecundación puede alcanzarse con semen de la pareja o de un dador. Al igual que la implantación, que puede realizarse en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda, o en el de otra mujer: madre portadora.

"Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer (…) o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la infertilidad es desconocida"91. En la provincia de Mendoza, encontramos al menos cinco institutos que realizan esta técnica [F.I.V.]; de los cuales dos crioconservan los embriones, las otras clínicas congelan solamente los gametos por separado92. "La FIV es un muy modesto remedio contra la infertilidad, ya que sólo sobreviven un 5% de los embriones producidos, mientras en la fecundación natural sobreviven el 31%."93. Entre los problemas éticos que genera la técnica, es que se utilizan los embriones supernumerarios para crear tejidos que serán trasplantados en adultos, siguiendo un principio utilitarista. Como expresa Jesús Ballesteros94, además hay fines eugenésicos, porque se busca que no surjan embriones defectuosos: "la FIV no permite la presencia del anormal. Para el científico, sería una chapuza, los padres no lo desearían. El 44% de los embriones producidos por la FIV no son transferidos por tener algún defecto". En una sentencia de marzo de 2000, en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema95:

"Reconoce que con la fecundación comienza la vida de un nuevo ser humano; que todo ser humano merece la protección jurídica de la persona; y que debe garantizarse en la máxima medida su supervivencia y desarrollo. A su vez, constata que la FIV necesariamente comporta graves riesgos para la vida de los embriones obtenidos por estas técnicas (…) "no es legítimo constitucionalmente que (el embrión humano) sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte"". 2.2) Etapas de la F.I.V Las etapas del proceso de la fecundación in vitro son: en primer lugar la estimulación de la ovulación, luego la aspiración folicular, en tercer lugar la fecundación y por último, la transferencia embrionaria.

"Las fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno"96. Concordamos con el Dr. Andorno97, en que la fecundación in Vitro, viene planteando: "serios dilemas al Derecho, en los que se relacionan, por un lado el legítimo deseo de tener un hijo, y el respeto de la vida embrionaria y de la identidad genética del niño por nacer, por el otro". 2.3) Embriones supernumerarios Habitualmente, para obtener el óvulo, mediante la laparoscopia, se requiere la anestesia general, que genera un riesgo en la mujer. Para evitar este, y el peligro de que la primera fecundación no se logre, es que se extraen numerosos óvulos, que se fecundan, surgiendo así el problema de los "embriones supernumerarios".

"En general no se implanta un solo embrión, sino un número que va de tres a cinco. Con la implantación múltiple se trata de evitar que la FIV fracase por un aborto natural. La cantidad máxima de embriones a implantar se regula con las posibilidades de viabilidad de un nacimiento múltiple"98. Los embriones concebidos in Vitro en un número que exceda la posibilidad de una transferencia coetánea al seno materno, se crio-conservan, a veces para repetir la transferencia embrionaria; en otros casos, la cesión de los embriones, será en miras a la adopción o la investigación.

Se producen embriones en exceso, aproximadamente ocho, por cada ciclo a la que se somete cada pareja. Apareciendo así los adjetivos de embriones: sobrantes, crioconservados, subóptimos, inviables. Términos que no cambian la realidad humana de los embriones, no obstante, de forma imperceptible y paulatina, suavizan la carga eugenésica de esta técnica99.

Juan Pablo Beca, indica, que: "Los embriones sobrantes se estima que actualmente son 25.000 en Argentina, 400. 000 en EE.UU., 500.000 en Europa y al menos 1,4 millones en el mundo"100. En nuestros días, la decisión sobre los numerosos embriones que se encuentran en situación de crio-conservación, generan un complejo dilema moral: ¿qué hacer con ellos? "El problema que surge a partir de la congelación de embriones, es decidir cuál será el destino de los mismos y en un tiempo razonable, puesto que un excesivo tiempo de congelación puede traer como consecuencia la muerte de los mismos, o bien, que no mueran pero resulten inviables para poder ser transferidos en un seno materno;(…)" 101. 3) Criopreservación de Embriones La posibilidad de congelar embriones humanos surge de las técnicas de fecundación asistida, que tratan de alcanzar la fertilización del ovocito humano fuera de su proceso natural.

La crioconservación es un método con el cual se puede conservar embriones a largo plazo, basándose en el almacenaje del material, a bajas temperaturas, en la cual se suspenden casi todos los procesos.

José Juan García, nos dirá que:

"La crioconservación (…) consiste en la suspensión del desarrollo embrionario mediante el enfriamiento total en nitrógeno líquido. Las temperaturas son muy bajas, del orden de los -196 grados, llevando así al embrión vivo a una casi total inmovilidad biológica. Su normal proceso ha sido explícitamente interrumpido" 102. Es posible congelar embriones en estado de pronúcleo [cuando se han fertilizado], también con 4 a 8 células [día 2 o 3], o en estado de blastoscito [cerca de 60 células].

En el procedimiento de crioconservación, se saca a las células [embrión] toda el agua, deshidratándola, para luego llenarlas con un líquido que no produce hielo. Después se lo coloca en envases de nitrógeno líquido, donde se conserva a -160ºC. Cuando se quiere transferirlo a la mujer, se le saca el líquido crioprotector, y se llena el embrión con agua normal.

"Las fases del procedimiento son: 1) Exposición preliminar al crioprotector, a los fines de reducir los daños de cristalización de las células. 2) Reducción progresiva de la temperatura hasta los – 196°. 3) A lmacenamiento de los embriones recientemente congelados. 4) Descongelamiento de los mismos. 5) Diluir y lavar el crioprotector a los fines de restituir las microcondiciones fisiológicas adecuadas y permitir así el desarrollo del embrión"103. La justificación clínica de la congelación de embriones para transferirlos en ciclos posteriores, es que reduce el riesgo de la multigestación y torna más eficiente las técnicas de fecundación artificial. No obstante, plantea serios problemas, de muy difícil respuesta. Sostiene Juan Pablo Beca, que entre ellos encontramos:

"1. Uso de embriones humanos como un recurso terapéutico, (…). 2. Quién define el destino si no es transferido a la progenitora: ¿la madre?, ¿ambos progenitores?, ¿el centro asistencial si después de algún tiempo ellos no están ubicables o han cambiado de opinión? 3. Consentimiento informado: (…) registra la opción de los progenitores sobre las alternativas que se han planteado acerca del destino de sus embriones no transferidos, no puede quedar en claro la duración de esta decisión ni lo que ocurre si alguno de ellos desiste de su voluntad anterior. 4. Implicancias psicológicas: no hay claridad de cómo las personas perciben y asumen la situación de tener un embrión propio criopreservado en un laboratorio. (…) es evidente que sí hay problemas en cuanto a percepciones y valoraciones, con los efectos psicológicos correspondientes. 5. Progenitores o padres que se desligan: pasado el tiempo, a veces después de varios años, los progenitores muy frecuentemente se desligan de sus embriones que se han criopreservado. Las razones son variadas, desde fallecimiento de alguno de ellos, separaciones conyugales o simplemente abandono"104.

Alterar la vida humana, una vez iniciado su camino, provocando un vacío de tiempo en la existencia de una persona, que necesariamente debe seguir su curso natural, es una injusticia que compromete la conciencia. Ya que, si bien la crioconservación no termina con la vida, la suspende, exponiéndola a un futuro riesgoso e incierto.

"No transferir el embrión fecundado in vitro al útero materno, es un acto humano que ha de ser calificado como inmoral, pues priva al embrión de la posibilidad de desarrollarse en el ambiente en condiciones apropiadas, y de cumplir teleológicamente su propio cometido"105. Algunos dicen que la crio-conservación salva a los embriones de la destrucción, en los casos en que por dificultades o exceso de número, no se los puede transferir al seno materno; sin embargo concordamos con Maurizio Faggioni, en que: "el salvamento sería auténtico si después se garantizara a cada embrión la posibilidad de reiniciar su camino de diferenciación y perfeccionamiento hacia la madurez y el nacimiento"106. La crioconservación bloquea el devenir de la vida, por lo que solamente podría ser justificada si fuera el único medio que tutele la subsistencia de quien estuviera accidentalmente en peligro; no si es puesta directamente en riesgo por nuestras objetables manipulaciones.

Cuando le preguntaron a Jérome Lejeune107, qué consideraciones éticas tenía acerca de la congelación; él respondió:

"Creo que el amor es lo contrario a lo frío. El amor es cálido, y la vida necesita una buena temperatura. De modo que yo consideraría que lo mejor que podemos hacer para los seres humanos tempranos es tenerlos en su cobijo normal, y no en la nevera. La nevera no es una segunda alternativa; diría que es una tercera alternativa". Concordamos con Gustavo Ordoqui Castilla, en que el embrión no puede ser sometido a riesgos desproporcionados para su vida o ser tratado en forma degradable: congelándolo. Se debe actuar sólo, con el fin de ayudar a su vida y desarrollo108. La criopreservación atropella el derecho a la vida puesto que los embriones así conservados, soportan una parálisis en los procesos vitales y en dicha técnica pueden perder la vida. Además atenta contra la integridad, puesto que se destinan a ella los embriones menos viables, discriminándolos. Asimismo, la posibilidad de reactivar la vida pasa a ser un derecho condicional, que depende de la voluntad de otras personas: los progenitores, los adoptantes, la clínica, etcétera. No habiendo tampoco, seguridad en esta situación de congelación, en lo referido a la cantidad de tiempo en que se conserva la vida. Esto también lo respalda, Ana Cristina Aparicio Aguilar.

"A medida que baja la temperatura, el tiempo se detiene; y cuando se alcanzan temperaturas muy bajas, el tiempo se suspende. Pero los seres humanos que han sido congelados no están muertos; recobrarán su propia autonomía y empezarán a ser ellos mismos otra vez.(…) Así, aún en un embrión de una semana de edad, con éstas nuevas técnicas podemos decir: "es un hombre " o " es una mujer". Aún más brevemente diría, fuera de toda discusión, que si el mensaje es un mensaje humano, el ser es un ser humano"109. Nos encontramos ante una realidad injusta, por lo que junto con Elena Passo110, entendemos que: "Estamos en presencia de vidas humanas en situación de extrema vulnerabilidad (…) salvo que se pueda realizar la implantación en la propia madre biológica". Estas técnicas han generado, una percepción diluida de la responsabilidad natural de los padres con el hijo, y una creciente despersonalización en la relación paternidad- filiación. Llegándose a considerar al hijo como una propiedad disponible y abandonable. En este contexto es que, Bibiana del Rosario González Huerta111, opina que:

"Una vida humana, una vez originada, debe seguir su curso natural, que nadie puede interrumpir ni «suspender». (…) para satisfacer el deseo de unos futuros padres se sacrifican vidas humanas, a lo largo de todo el proceso". (…) se confunde "deseo" de tener un hijo con el "derecho" a tenerlo. (…) con la FIV/ET es que, precisamente "ningún hombre puede ser tratado como un medio por o para otro hombre" (…) el hijo o hija no puede ser considerado un objeto de su propiedad, ya que tiene derecho a conocer su identidad y a nacer en el ámbito afectivo, protector y educativo de un padre y de una madre. (…) ya que el derecho a la dignidad es el que tiene todo ser humano a reclamar el respeto de sus semejantes a causa de su condición humana". El doctor Jerome Lejeune, explica que el embrión no se sigue desarrollando, pero puede envejecer, debido a que puede perder algunas propiedades en forma irreparable. Si se deja indefinidamente a los embriones en condición de congelación, perecerán. El efecto final de su almacenamiento en criopreservación, tendría en último término el mismo efecto que destruirlos ahora, aunque no se pueda decir en qué plazo112.

Para nosotros no debería hacerse distinciones fundadas en las distintas etapas de desarrollo, porque tanto los embriones, como las personas nacidas, merecen la misma consideración, por ser un individuo humano.

Expresa Federico J. Highton113, que existen por lo menos tres enfoques; uno técnico, otro ético, y otro jurídico:

"Desde el punto de vista técnico, un embrión al ser congelado o descongelado puede morirse; y, a su vez, cada año que pasa el embrión congelado tiene menos posibilidades de permanecer vivo. Desde un punto de vista ético, es inaceptable permitir que algún/os ser/es humano/s viva/n congelado/s. Un embrión congelado es un ser humano congelado. En Argentina el tema de la FIV y de la congelación de embriones no está regulado lamentablemente. Sin embargo, estas prácticas se realizan a la luz del día y los laboratorios no tienen problemas legales reales". Para finalizar el punto, diremos que concebimos la críoconservación, como un método que lesiona el derecho a la vida y la dignidad de todo ser humano, al impedir el devenir de la existencia. Pensamos, que si la criopreservación de embriones, no cumple con las obligaciones de respeto y protección, no se justifica; y por ello deberían congelarse gametos y no embriones.

3.1) Descongelamiento El descongelamiento de los embriones, se produce al incrementarse la temperatura hasta los 30-37° C; esta reanimación re quiere que la actividad vital se reinicie. Señala Natalia López Moratalla114, que:

"No se está a medias vivo y muerto, como no se es individuo de una especie a medias, o se es o no se es. A más de 100 ºC bajo cero la vida queda detenida: las reacciones biológicas son muy lentas, (…) Es el proceso mismo de congelación-descongelación lo que lleva con frecuencia a la muerte; el daño experimentado por los embriones, como resultado de dicho proceso, es del orden del 30%". La doctora Mónica López Barahona115, en una entrevista sostuvo que: la descongelación de un embrión sin que posteriormente se transfiera al útero, siempre provocará la muerte. "(…) el embrión a los 5-7 días de vida post- fecundación comienza su proceso de implantación en un útero, y si no se transfiere a ese útero no puede mantenerse vivo "in Vitro". Como una alternativa a la técnica de congelamiento, encontramos la vitrificación, que no genera cristales. Con las técnicas tradicionales un poco más de la mitad de embriones sobreviven al descongelamiento, en cambio con la vitrificación un 98%116.

La vitrificación es un sistema de congelamiento en el que los embriones se enfrían alrededor de 600 veces más rápido que en la congelación convencional. Éstos pasan de la temperatura ambiente a la temperatura del nitrógeno líquido, que es de -196°C .

Respecto de la probabilidad de embarazo, con embriones congelados las posibilidades son inferiores, a las obtenidas con embriones fruto de la procreación natural.

El proceso de congelar y descongelar, puede ocasionar daños irreversibles en los embriones humanos y pudiendo también causarle la muerte. Por lo tanto, observamos que si con la fecundación, comienza el proceso de formación de un nuevo ser, es éste el momento desde el cual, el derecho debe proteger la vida humana.

4) Manipulación sobre embriones humanos

4.1) Selección embrionaria La selección embrionaria consiste en producir varios embriones en el laboratorio, esperar a que logren el desarrollo de tres días y mediante una biopsia, extraer una de sus 8 células, para luego apreciar, si tienen o no alteraciones de un gen que pueda aumentar el riesgo de una enfermedad, entre otros fines.

De superar la esterilidad mediante las técnicas de reproducción asistida, se pasó a seleccionar los embriones más aptos para el éxito de la fecundación o los más convenientes para diferentes fines, como elegir las características de los futuros hijos.

Algunos de los argumentos utilizados para ello, es que un alto porcentaje de los embriones son incompatibles, por ser anormales, como indica Alberto Tersoglio. Otro es que con la fecundación no se forma inmediatamente un individuo, sino que puede potencialmente evolucionar en un individuo, pero hay muchas cosas entre medio que deben darse para que eso suceda, como expone Antonio Martínez117.

El llamado diagnóstico genético preimplantatorio [D.G.P], asegura que sólo sean gestados los embriones que no presentaran fallas o enfermedades heredables. Por lo que con ésta selección, el anhelo de un hijo se convirtió en el requerimiento de un hijo sano. Erigiéndose así, a cuál de los hijos se les va a "conceder" la oportunidad de vivir y a cuál no. Señala Natalia López Moratalla118, que:

"Aparecen esos casos (…) de parejas de sordomudos o enanos que reclaman elegir por tal método a un hijo que también lo sea; o padres con un hijo enfermo, que reclaman que les seleccionen un hijo compatible inmunológicamente con el hermano, a fin de que cuando nazca sea donante de sangre o de los tuétanos de sus huesos". Es frecuente que la selección embrionaria se realice por razones terapéuticas: se descartan aquellos que sean portadores de alguna enfermedad genética. También se realiza por el beneficio terapéutico de un tercero. Un ejemplo de este último, es el caso Nash en el 2000: la familia se sometió al D.G.P para que con el cordón umbilical del nuevo hijo, se obtuvieran las células que se trasplantaron a su hermana Molly, afectada de anemia de Falconi.

Además existe la selección embrionaria para determinar el sexo, que en general está reprobado. La Sociedad Americana de Medicina Reproductiva al respecto [ASRM]119 en 1999, decía que el Diagnóstico genético preimplantatorio no debía ser fomentado. Aunque lamentablemente, en el 2001, cambió su criterio y se mostró partidaria, siempre que se cumplieran determinadas condiciones.

"El inicio de una fecundación in vitro acompañada de un DGP con la única finalidad de la selección del sexo comporta importantes riesgos de favorecer prejuicios de género, daños sociales y la desviación de recursos médicos de las necesidades genuinamente médicas" 120.

Nosotros creemos que el ser humano es un fin en sí mismo, y que todos los individuos tienen derecho al respeto de su dignidad, cualquiera sean sus características genéticas; por lo que no podemos tolerar la selección arbitraria y discriminatoria de embriones.

4.2) Reducción embrionaria La reducción embrional, es una intervención para reducir el número de embriones o fetos, existentes en el seno materno, a través de su supresión quirúrgica directa.

Para evitar los embarazos múltiples, generados por la transferencia de varios embriones en las T.R.A. se utiliza la reducción embrionaria, que ha traído grandes debates éticos y sociales.

Expone José Juan García121, que: "Desde el punto de vista ético, (…) se trata, de hecho, de una eliminación deliberada y directa de uno o más seres humanos inocentes en la fase inicial de su existencia, y como tal constituye siempre un desorden moral grave". Con sano criterio, en el 2004 la ley italiana n°40: prohíbe cualquier forma de reducción embrionaria122. Concordamos con Elena Passo123, en que:

"Este tipo de mentalidad reduccionista y destructiva del otro, tiende a sistematizarse y se traduce en una sociedad altamente discriminatoria. "Urge pues, el compromiso en defender la vida, en tiempos en que está siendo vulnerada bajo apariencia de legalidad. Compromiso que tiene que ser serio, con competencia profesional y científica, con espíritu de diálogo, con vocación de comunión"".

4.3) Investigación embrionaria La ciencia ha posibilitado un nivel tal, de manipulación de la vida naciente, que permite tratarla como un producto de la biotecnología. Se ha olvidado que el estatus del embrión en el útero, es el mismo del que se fecunda en los laboratorios. Y que el hecho, que no se lo destine a su implantación en el seno materno, sólo significa que sus padres no quieren o pueden, permitir que se anide.

El consentimiento de los progenitores solamente puede ser dado, cuando no pone en riesgo la integridad, ni la vida del embrión; pues nadie puede disponer de la vida o salud de una persona.

Natalia López Moratalla124, sostiene que:

"La visión de que la fuerza del estatus de una entidad depende del fin por el que se produce, o en qué espacio se le coloque, (…) carece de justificación biológica y ontológica; son situaciones creadas por la manipulación artificial del proceso de transmisión de la vida". Recientemente, surgió una técnica novedosa, que podría eliminar enfermedades genéticas, combinando el ADN de tres personas: un varón y dos mujeres.

"Es decir, para crear un bebé sano se trasplantarían mitocondrias sanas de una mujer donante en óvulos no fecundados de una futura madre que podría tener predisposición genética a sufrir ciertas enfermedades, según indica The Washington Post. (….) Este avance de la ciencia ha sido muy criticado podría abrir la puerta a los bebés de 'diseñao"'125. Es una cuestión delicada por sus implicancias éticas. Gran Bretaña, inició una consulta pública sobre esta cuestión. "Los críticos consideran la técnica como violatoria de la ética médica y dijeron que las mujeres en riesgo de transmitir enfermedades mitocondriales tienen otro método seguro para tener hijos, como el uso de óvulos donados"126. "En 1998, hemos de recordar, se destruyeron en Inglaterra más de 5000 embriones congelados"127. En el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Médicina (1997), Oviedo128 asevera: "Cuando la experimentación con embriones in vitro esté permitida por la ley, esta deberá garantizar una protección adecuada del embrión. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación (art 18)". También se utilizan los embriones, para obtener las células madre embrionarias, que podrían reemplazar células dañadas por diversas enfermedades. Esta práctica requiere la destrucción de los embriones.

La ciencia es un bien social que está destinado a servir al hombre, pero no de cualquier forma, sino en función del desarrollo integral y digno de la persona. Concordamos con Elena Passo129, en que:

"La investigación médica debe renunciar a intervenir sobre embriones vivos, a no ser que exista la certeza moral de que no causará daño alguno a su vida o a su integridad ni a la de su madre. (…) La desvalorización de la vida naciente en sus diferentes manifestaciones es una amenaza concreta a la humanidad".

130 Esquema

5) Derechos reproductivos Los derechos reproductivos, se fundan en el reconocimiento de que todas las parejas y personas puedan elegir responsable y libremente el número de hijos, el intervalo de tiempo entre los nacimientos, a contar con la información correspondiente, y se basan en el derecho a conseguir el más elevado nivel de salud sexual y reproductiva.

En relación a esto, Parra Tapia131 afirma que los derechos reproductivos son "aquellos cuyo goce les es reconocido a las personas en cuanto sujetos protagónicos y responsables de la evolución biológica natural de la especie humana y su medio ambiente", entre los que se encuentran el derecho a la integralidad, a la existencia, a la intimidad e identidad genética.

Señala Marciano Vidal, que no existe un derecho de procreación pero sí, un derecho a las condiciones que hagan posible que, el ejercicio de la procreación constituya un proceso humanizado y humanizador"132.

La Organización Mundial de la Salud ha garantizado el derecho reproductivo a todas las personas, al declarar a la infertilidad como una enfermedad. Sin embargo este hecho y sus consecuencias, plantea un dilema profundo, especialmente desde el enfoque de la bioética.

"No existe consenso mundial acerca del mentado derecho a procrear. Algunos consideran que el derecho a la procreación no es absoluto, sino que tiene como límite la dignidad de los niños así nacidos. Que el niño es un bien en sí mismo y no debe ser utilizado como objeto para satisfacer las necesidades de sus padres. (…) Otros no comparten esta posición. Estados Unidos, por ejemplo defiende la postura de que no se puede cuestionar la existencia del derecho a procrear. (…) En virtud del mismo, los padres tienen derecho a decidir si desean tener hijos y en qué condiciones. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia". Por ello, reconocemos el derecho reproductivo que todas las personas tienen, debiéndose garantizar la posibilidad y acceso a ser padres. Así, defendemos el derecho a las condiciones, que hagan posible el ejercicio de la procreación. Aunque consideramos desde un enfoque bioético, que el interés superior del embrión debe prevalecer, sobre los intereses de los progenitores, y especialmente de los laboratorios y científicos.

Concordamos con Julio César Rivera, al mantener que los procedimientos de reproducción artificial, son un derecho que tiene su límite en el interés superior del niño. Es por ello que estas técnicas, sólo pueden ser aprobadas por el Derecho, cuando sea justificado y no causen ofensas o agravios a los derechos de los niños.

(…) "cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa por lo tanto la decisión consciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que, en alguna medida, alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. Ya esta comprometida Ia intervenci6n de terceros, y porque un nino esta en juego, tambi{m esta comprometida Ia propia responsabi/idad del Estado"133

Capítulo III – Ordenamiento Jurídico Argentino

El comienzo de la existencia de las personas físicas, es un tema que desde la antigüedad ha dividido la opinión de los juristas y científicos; ya que interesa desde los puntos de vista jurídico, médico, religioso, ético, etcétera.

Nuestro ordenamiento jurídico, en sus normas básicas y fundamentales, tutela el derecho a la vida; derecho que se ha reforzado con la reforma constitucional de 1994 y con la firma de cuantiosos tratados y declaraciones internacionales.

"Es decir que todo ser humano desde su "concepción", dentro o fuera del seno de su madre, tiene derecho a la vida y los estados la deben garantizar y proteger mediante acciones "positivas" ese derecho" "134.

1) La Constitución Nacional. La Constitución Argentina protege el derecho a la vida, aunque incluido entre los derechos implícitos o no enumerados del artículo 33, como lo afirmó el constitucionalista Germán Bidart Campos. Es decir, que la vida de todos los argentinos, incluidos los niños por nacer, está manifiestamente protegida por este precepto constitucional.

"ART. 33: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno"135. Además la Constitución nacional, protege a los embriones, por el argumento de que ninguna ley los excluye expresamente y el argumento "in dubio pro vida"136, ya que, ante la duda, siempre se debe tutelar los derechos subjetivos.

El derecho a la vida, es consagrado también en la Constitución de Mendoza de 1916, en su artículo 8º: "Todos los habitantes de la Provincia (…) tienen derecho perfecto de defender su vida, (…) y de ser protegidos en estos goces. Nadie puede ser privado de ellos" (…)137. El Estado tiene el deber de protegerlo.

También el artículo 16 de la Constitución Nacional138, al decir que:

"Todos sus habitantes son iguales ante la ley", reconoce la igualdad esencial de todos los seres humanos.

2) Tratados Internacionales. Una profunda interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos, incorporados a la Constitución Nacional por el artículo 75 inciso 22, nos dejar ver que todo ser humano es persona, debido a que la personalidad jurídica, es intrínseca a la vida humana.

La Declaración Universal de Derechos Humanos [1948] enuncia en el artículo 3°: "Todo individuo tiene derecho a la vida, (…)"139.

También la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [1948] en su artículo 1° expresa: " Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"140.

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de [1948] manifiesta en su artículo 2º: "en la presente convención, se entiende por genocidio (…) Inciso d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;" (…)141.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue [1966] ordena en su artículo 12º:

"1.-los estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;"142.

La Convención Interamericana de Derechos Humanos143, [Pacto de San José de Costa Rica], de 1969, ratificada en la República Argentina por Ley N° 23.054, sancionada en 1984, posee jerarquía constitucional al ser incluída en el art. 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, desd e la Reforma del año 1994. La misma establece en su artículo 4 inc. 1º que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". También señala en el artículo 1, párrafo 2: "Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano." Asimismo el artículo 3 afirma que: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica." Agrega en su art. 5, inc. 1º: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral". Por último en el art. 11 inc. 1, establece que "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".

El llamado Pacto San José de Costa Rica, afirma que la existencia de las personas, comienza con la concepción; no distinguiendo entre la concepción uterina y extrauterina. Así también, lo interpreta toda la doctrina nacional, que reconoce expresamente que comienza la existencia de las personas desde el momento de la concepción, sea que ésta ocurra en el seno materno o fuera de él y que desde ese instante se es persona y se tiene derecho a la vida y a nacer. Asimismo lo indicó el Proyecto de Código Civil de 1998144. Por ello, la limitación del concepto "persona" a un momento posterior a la concepción, sería contrario al artículo 4 inc 1°, por ello inconstitucional. Los países signatarios deben adecuar su derecho interno a lo previsto en la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

La Convención sobre los Derechos del Niño [1989] expresa en el Artículo 1°: "(…) se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad,(…) ". La República Argentina en la ley 23.849145 hizo reserva manifestando que "Con relación al artículo 1º declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad". En su Artículo 6° la Convención añade que: "1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño"146.

Asimismo, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño también declara que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

Además la ley 26.061147, de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes [2005] expresa en su artículo 3°: "Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros". Sostiene Germán Eduardo Grosso Molina, que: "Sin vida no existe el ser humano, por lo tanto la "vida" más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia"148.

3) El Código Civil. El artículo 51 expresa que: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible"149. Por lo que son accidentales, el lugar o la edad donde se encuentre el ente con características humanas; ya que la ley no distingue estás cualidades, cuando define a la persona.

Así también, protege a las personas por nacer en el artículo 63: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno"150.

Creemos, junto con Federico Juan, Highton, que Velez Sarsfield al redactarlo incurrió en una tautología151, porque en su época no existían las técnicas de fecundación in vitro152. Además nos basamos en el artículo 4° de la mencionada Convención Interamericana de Derechos Humanos, que no hace distinción con respecto al lugar de la concepción.

Se ha cuestionado por algunos autores, que esto implica confundir persona con vida humana. Sin embargo, compartimos con Julio César Rivera: "la idea de que todo hombre es persona, consideramos que la solución del Código es la apropiada. El Proyecto de Código Civil de 1998 dispone que ´la existencia de las personas humanas comienza con la concepción" sin distinguir entre la concepción uterina o extrauterina¨"153. Asimismo en el artículo 70, dice que:

"Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre154. Julio César Rivera155, nos explica que su redacción es insuficiente frente a los procesos de fecundación extracorpórea, planteando la cuestión del estatus jurídico del embrión hasta su implantación en el útero materno. Por lo que:

"La respuesta que se dé a este interrogante adquiere enorme trascendencia por cuanto de ella dependerá que lo consideremos una cosa (art. 2311 del Cód. Civ.) o una persona física (arts. 30, 51 y 70 del Cód. Civ.), con la consecuencia de enormes diferencias que implica la subsunción de una u otra categoría; y aun podrían adoptarse soluciones intermedias"156. Para despejar dudas sobre cuándo se ha producido la concepción, el Código Civil suministra en los artículos 76 y 77, la regla de que: "La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum [trescientos días] y el mínimum [ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento] de la duración del embarazo. Esta presunción admite prueba en contrario. "En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción"157. Mencionamos también someramente, que en el Código Penal158 se encuentran los "delitos contra la vida" en el capítulo I del título I del libro segundo, a los entre los que contiene el aborto [arts. 85 a 88].

4) Proyecto de Unificación del Código Civil y Código de Comercio. El proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado por juristas como Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, en el título I sobre la persona humana, expresaba, en un primer momento:

"ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado"159.

Se fundamentaba este artículo, en que no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno y consecuentemente, hasta que no sea implantado, no puede ser considerado persona. Coincidimos con Germán Eduardo Grosso Molina, en que:

"Lo mismo podríamos decir de un bebe recién nacido, a quien si no se lo amamantara, nunca podrá seguir creciendo, sin embargo eso no nos dice nada respecto a considerarlo o no ser humano. Si dejamos a un bebé a la deriva, sin alimentarlo, no podrá sobrevivir, y eso configura el delito de "abandono de persona". Lo mismo ocurre, para nosotros, con un embrión no implantado" (…)160. Creemos que la segunda parte del artículo 19, es discriminatorio, olvidando los estudios científicos, en que se demuestra la vida desde la fecundación e incumple los preceptos constitucionales y los Tratados internacionales de jerarquía constitucional.

El Pacto San José de Costa Rica161, enumerado en el art 75 inc 22 de la Constitución Nacional, en sus artículos 3 y 4, establece que la personalidad comienza desde la concepción. Recordamos que este instrumento internacional tiene jerarquía constitucional, a partir de la reforma de la Constitución de 1994, señalando la Corte Suprema de la Nación, que "Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente"162.

Por todo ello, manifestar, en el art. 19 del Proyecto, que la existencia comienza con la implantación del embrión, es sustentar una disposición totalmente contraria a lo que nuestra Constitución ha dispuesto. Así, desconocer el carácter de persona a todos los seres humanos, atentaría con estos principios esenciales, siendo notoriamente inconstitucional.

Como señala Graciela N. Gonem Machello163., también vulnera el derecho a la igualdad y abre la posibilidad a que se destruyan o crioconserven embriones, vulnerando además la vida y el derecho por nacer. En este sentido, Luis Olaguibe y Silvia Marrrama164, sostienen que:

"Creemos que establecer dos categorías en la definición ontológica del embrión humano, según sea el lugar del comienzo de su existencia, es una diferenciación injusta e irrazonable, contraria al principio de igualdad y basada en un criterio arbitrariamente escogido. Esto significa que no se le está reconociendo al embrión lo que por justicia se le es debido, es decir, conforme lo exige su propia naturaleza humana y no en función de un aspecto accidental como es su ubicación física". Basarse en criterios de viabilidad o condición genética, no hacen más que cosificar al embrión humano, exponiéndolo a un ámbito de arbitraria desprotección y vulnerabilidad. Todo ello contradice, al ordenamiento jurídico nacional, que inversamente, tutela el desarrollo continuo de la vida de todo ser humano desde sus inicios. Dejar que los profesionales o progenitores decidan el destino de los embriones no implantados, es librarlos a la voluntad de quien es más fuerte.

Por lo tanto, si no hay diferencias radicales entre un embrión concebido en el seno materno o fuera de él, la ley tampoco tendría que determinarlas. No obstante, este Proyecto ha privilegiado otros intereses, por sobre el interés superior del niño.

"El reconocimiento de la personalidad de un ser humano no depende de la utilidad y conveniencia de reconocerla, sino de aceptar una realidad, una verdad ontológica que el derecho no crea, sino que debe reconocer. (…) La conveniencia no justifica la discriminación que arbitrariamente se realiza"165.

El artículo 19 del Proyecto, generó numerosos debates, especialmente entre los bloques conservadores del Congreso,166 para quienes los embriones suponen vida y la Iglesia Católica que también considera, que todas las personas tienen derecho a la vida. "Otro punto preocupante para los obispos es que "el Estado renuncia a llevar un control del origen de las personas fecundadas que queda en manos de los laboratorios y se pierde el derecho de la identidad""167.

""Si se aprueba sin modificaciones este proyecto, algunos seres humanos en gestación no tendrán derecho a ser llamados personas", advirtió el organismo encabezado por José María Arancedo, (…). Los deseos de los adultos, aunque parezcan legítimos, no pueden imponerse a los derechos esenciales de los niños. Es necesario que reconozcamos y demos protección jurídica a toda vida humana desde la concepción, y que recordemos que no todo lo científicamente posible es éticamente aceptable", advirtieron"168. Por lo que el Frente para la Victoria, recortó el artículo, quedando redactado así: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción". En el mismo, suprimieron la expresión "en el seno materno" y la última frase referida a la implantación del embrión.

No obstante, la senadora Liliana Negre de Alonso [Peronismo Federal] rechazó que se deje abierto el debate sobre la conservación de embriones no implantados; argumentando que: "hasta que se sancione la ley especial, hay alrededor de 15.000 embriones congelados en la Argentina a los que "no se reconoce como persona""169. Ella propone como solución, la adopción pre-natal.

A fines de septiembre, se reunió la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner y el Papa Francisco, en el Vaticano. Recordemos que el Papa Francisco, siempre se ha expresado en defensa de la vida y el reconocimiento de la dignidad y valor inherente de cada ser humano desde la concepción, y ha pedido abiertamente, que se garantice la protección jurídica del embrión, protegiéndose al ser humano desde el primer instante de su existencia170. Luego de ese encuentro, la Presidenta ordenó que el 1º de octubre de 2014, la Cámara de Diputados convierta en ley el nuevo Código Civil y Comercial, que incluye los pedidos de la Iglesia Católica acerca de que la existencia comience desde la concepción y también sobre la prohibición del alquiler de vientre y de la fecundación post-mortem171.

La oposición (La UCR, el FAP y la izquierda) se manifestó en contra de la sanción, ya que esperaba poder discutir primero una ley de regulación de todos los procedimientos de fertilización asistida, para tratar las diferencias con el oficialismo. Especialmente, sobre que la vida comienza "en el seno materno" y en los casos de reproducción humana asistida, cuando el embrión es implantado. También rechazan los grupos a favor de la despenalización del aborto, el artículo 19 [que consensuó el Gobierno Nacional con la Iglesia].

A pesar del reclamo de la oposición, para que la iniciativa se vuelva a revisar en las comisiones permanentes, debido a que el dictamen de la Bicameral fue modificado por el Senado en el recinto y por ello el dictamen no sería válido para que lo trate Diputados172; el oficialismo está decicido a llevar directamente el Proyecto al recinto. Diana Conti confirmó que "el oficialismo buscará la aprobación del nuevo Código y no aceptará modificaciones" 173. A su vez, la mencionada legisladora expresó que: "estamos sacando una ley muy cercana a la posición que tiene la ciencia, no de la Iglesia"174.

También sostuvo, que no corre peligro la fecundación in Vitro.

Además el Gobierno esta trabajando para aprobar, paralelamente al nuevo Código Civil y Comercial, una ley que regule todas las prácticas de fertilización asistida, tratando de que el dictamen consensúe dos propuestas una de María del Carmen Bianchi y otra de Mara Brawer, para cumplir con la disposición incluida en el Código a fin de que se proteja a los embriones no implantados. Las propuestas disienten en que una, está a favor de que los embriones no implantados sean descartados y la otra, en contra de ello y a favor sólo del descarte de gametos175.

Se debate especialmente, que pasaría con el descarte de embriones, producto de las técnicas de reproducción asistida, si el futuro Código implícitamente los considera personas176. Finalmente, la Cámara de Diputados sancionó el 1º de octubre del 2014, con 134 votos afirmativos del Frente para la Victoria, el proyecto que unifica y reforma los Códigos Civil y Comercial. Fue una sesión muy discutida, la oposición se retiro del recinto, sin participar del debate, luego de criticar fuertemente al Gobierno, por considerar que el tratamiento del proyecto es ilegal. El bloque oficialista en cambio sostuvo que el debate no viola la Constitución nacional. Convirtiéndose en ley el nuevo Código Civil y Comercial, que expresa en su articulo 19, que "La existencia de la persona humana comienza con la concepción". El proyecto entrará en vigencia el primero de enero de 2016177.

5) La Ley 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida y su Decreto reglamentario 956/2013 En junio de 2013, se sancionó en la Argentina, la Ley 26.862178, ésta fue reglamentada un mes después, por el Decreto 956/13, significando un gran avance en nuestro país. Resaltándose el hecho de que se trató y reguló por primera vez, el tema de las técnicas de reproducción asistida [T.R.A] 179.

El artículo 1°de la ley 180 trata sobre el objeto de la misma:

"La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida". En el decreto181, se entiende: "como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho". Estableciéndose el acceso integral y libre. "A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas". Abarca tanto con coberturas prepagas, como sindicales, etcétera.

En el artículo 2°apreciamos la definición 182:

"se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación". El decreto183 a su vez, da la noción de los dos tipos de prestaciones; las técnicas de baja complejidad: "aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino". Y las de alta complejidad: "aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro (…)". Se incluyen la fecundación in vitro y la criopreservación de embriones y también la vitrificación de tejidos reproductivos.

También el decreto184 regula que: "A través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad de los Servicios de Salud, conforme las previsiones del Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica". Los nuevos procedimientos y técnicas, serán incorporados por normas afines que emita el Ministerio de Salud.

El artículo 3°expresa que la autoridad de aplicaci ón185:

"Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación". En el decreto186, también se menciona a la "Superintendencia de Servicios de Salud, en lo que resulte materia de su competencia". La Autoridad de Aplicación también puede coordinar junto con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el progreso y la aprobación de las normas de habilitación de los servicios de reproducción asistida.

El artículo 4° trata del Registro 187:

"Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones". El decreto188 menciona que el registro único de prestadores, funcionará en el ámbito del Registro Federal De Establecimientos De Salud (ReFES) "en la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y Calidad en Servicios de Salud, dependiente de la Subsecretaria de Políticas, Regulación y Fiscalización del Ministerio de Salud". El artículo 5°establece los requisitos necesarios 189:

"Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación". El decreto190 expresa que la Autoridad de Aplicación será la que establezca los requisitos de habilitación de los establecimientos sanitarios, "en el marco de la normativa de habilitación categorizante del Programa Nacional de Garantía de la Calidad de Asistencia Médica". Por ello en la Argentina, veinticuatro instituciones sanitarias se habilitaron, para realizar las prácticas de fertilización asistida contempladas en la Ley Nº 26.862 191.

El artículo 6° de la ley 192 menciona las funciones, que realizará el Ministerio de Salud de la Nación:

"El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá: a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente; b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas; c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones. d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida". El artículo 7°habla de los beneficiarios 193:

"Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer". El decreto194 amplia el tema sobre el consentimiento de los beneficiarios que "deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas". Debiéndose el consentimiento y su revocación, documentarse en la historia clínica, con la firma del titular del derecho, declarando su voluntad. "En los casos de técnicas de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión". Se aplican las Leyes de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud [Nº 26.529] y de Protección de los Datos Personales [Nº 25.326].

El artículo 8° se refiere a un punto esencial, la c obertura195:

"El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, (…) Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos" (…). El decreto196 establece la cobertura obligada de determinadas entidades, agentes, obras sociales y servicios médicos independientes. Así, el sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva, y que no tenga otra cobertura de salud.

Se limita la cobertura, ya que "una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos". Se estableció el carácter progresivo: debiéndose comenzar con las técnicas de baja complejidad, previamente al uso de las de mayor complejidad. "A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad". En cuanto al diagnóstico, medicamentos y terapias197: No se requiere como situación de preexistencia, la condición de infertilidad o esterilidad. Cuando se necesiten gametos o embriones donados, sólo pueden provenir de los bancos de gametos y embriones, debidamente inscriptos en el Registro [ReFES]. "La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.". El Programa Médico Obligatorio [PMO], no podrá establecer limitaciones que impliquen la exclusión a causa de la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

El artículo 9° trata el tema del presupuesto 198:

"A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria". En la provincia de Mendoza, se garantizaba el acceso gratuito a estas técnicas a aquellas personas o parejas que no tengan ningún tipo de cobertura.

"Los fondos para su implementación se afectaran en un porcentaje de lo recaudado por Juegos y Casinos de la provincia de Mendoza y de otros fondos que deberán ser previstos en el Presupuesto provincial"199. Por último el artículo 10° de la ley 200, nos dice que:

"Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes". Es decir, que las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adoptarán los recaudos para la efectiva implementación de la Ley en el ámbito de sus competencias, junto con las previsiones presupuestarias correspondientes.

Tras analizar los artículos de la Ley 26.862 y su Decreto reglamentario, mencionaremos las numerosas objeciones que se le han formulado:

"destacamos: 1) la cosificación del embrión y la introducción de una lógica de producción y de dominación en la transmisión de la vida; 2) la vulneración del derecho a la vida por la eliminación deliberada de embriones como por las altas tasas de mortalidad a que dan lugar las técnicas para obtener un nacimiento con vida y también por la crioconservación de embriones ya que el cincuenta por ciento de ellos morirá o sufrirán lesiones al ser descongelados, por lo cual se los descartará, 3) la afectación del derecho a vivir de los niños, por la crioconservación de embriones , ya que se acepta la existencia de bancos de embriones; 4) la violación del derecho a la igualdad, por la selección de embriones; 5) la supresión del derecho a la identidad biológica, pues con respecto a la donación de gametos y a la aberrante donación de embriones, nada se especifica sobre la respectiva identificación de los donantes .La ley deshumaniza la medicina, evidencia el desconocimiento científico de la realidad de `ser humano ´ de todo embrión"201.

También la Sociedad Argentina de Ética Médica y Biológica [SAEMB] reprochó con dureza la Ley, por el costo económico y moral que implicaba. No obstante, otros sectores sociales y políticos de la Provincia de Mendoza defienden la citada Ley: "afirman que es para dar solución a las miles de parejas que buscan tratamiento para tener hijos. Por último Petri aseguró que la cobertura total de tratamiento que contempla la ley no representa un riesgo económico para las obras sociales"202.

A favor de la ley, también se argumenta, que amplia los derechos, al eliminar los límites de edad e incluir a las parejas del mismo sexo y mujeres solas.

Creemos que esta Ley de reproducción médicamente asistida, es un gran adelanto en nuestro país, al instituir una amplia cobertura que deberán realizar las obras sociales y las prepagas, garantizándose los derechos reproductivos de todas las personas. No obstante, criticamos que nada se diga acerca del estatus de los embriones y mucho menos, acerca de la tutela del Estado; resultando insuficiente para garantizar el derecho a la vida, de todos los embriones humanos.

Por lo tanto, consideramos que debería sancionarse una ley complementaria, que contemple expresamente el tema esencial de los embriones, y en especial, que tutele el destino de los embriones supernumerarios.

Capítulo IV – Aspectos Jurídicos Acerca Del Embrión Humano

1) Naturaleza jurídica del embrión y los gametos Si bien, los avances científicos reafirman que la vida emerge con la concepción, lo que se debate es lo jurídico: darle la calidad de persona, al ser que empieza la vida.

Resulta ineludible, determinar cuál es la naturaleza jurídica del embrión humano. Para ello, en primer lugar, dilucidaremos cuál es la naturaleza de los gametos: de los óvulos y el esperma humano. En ellos está contenido el código genético de cada persona. Ésta cuestión, se ha discutido en la doctrina, para algunos se consideran cosas y para otros son bienes de la personalidad.

Los autores que sostienen que son cosas, expresan que separados los gametos del cuerpo humano, ya no forman parte del él, por ello pueden constituir el objeto de relaciones jurídicas. Aquellos que consideran que los mismos son bienes de la personalidad, mantienen que son células germinales regenerables, y aún separados del cuerpo siguen siendo cosas fuera del comercio. Creen que al transmitir rasgos físicos y psíquicos, a través de los genes, de padres a hijos, sólo pueden utilizarse dentro de ciertos límites, que marcará el orden público, la moral y las buenas costumbres203.

Respecto de ello, creemos importante destacar las conclusiones de las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, del año 1989204:

"´Los gametos: 1) están fuera del comercio; 2) pueden ser objeto de dación gratuita, pura y simple sin perjuicio del reembolso de gastos; 3) esa dación es esencialmente revocable, sin perjuicio de la reparación de daños; 4) la dación debe ser hecha por persona capaz y su consentimiento no puede ser sustituido; 5) ha de prohibirse la dación por personas que pueden transmitir enfermedades; 6) debe garantizarse el anonimato del dador, salvo frente al derecho del hijo de conocer su realidad biológica´".

Para el ordenamiento civil argentino, se es persona desde la concepción, porque surge del artículo 16, 51 y 70 del Código Civil y del artículo 4° del Pacto se San José de Costa Rica, según Julio César Rivera205. Por lo que sostiene que:

"En consecuencia, en nuestro derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción sin que incida sobre ello que ésta se haya producido en el seno materno o fuera de él. Pero cabe recordar que para otra tesis, la concepción es un proceso y que recién existe embrión al producirse la anidación, cabría reconocer la existencia de un "preembrión", que como se señaló no tendría el mismo status que el embrión". Consideramos, que el embrión no es una cosa que está en el comercio, ni un tejido humano, tampoco un material genético disponible, ya que el embrión, por ser humano es indisponible e inviolable.

De lo contrario, si no se los reconoce como personas, se los puede congelar, vulnerándose el derecho de nacer y peor aún, manipular y destruir, con la consecuente transgresión al derecho a la vida.