Proceso judicial que enfrenta el médico cuando incurre en el Delito de Homicidio Culposo, por haber actuado con omisión.
Contribuir a un proceso penal en donde se cumplan las garantías constitucionales y procesales, acompañado de la interpretación alternativa de los artículos 1 y 23 del Código Penal Vigente cuando se tiene la posición de Garante
C.- JUSTIFICACIÓN
El ejercicio de la acción Penal como parte del proceso, actividad que la ejerce tanto el Ministerio Público, como el particular cuando este se ha visto afectado por acciones omisivas, siendo este un juicio, complejo y bastante delicado, debido a que el ser humano en ocasiones no se siente garante de proteger el bien jurídico vida, debido a que el hombre muchas veces es portador de valores negativos y mira con poco interés el poseer tal posición, porque se entiende que para ello debe existir un documento firmado que lo obligue o le de esa función y en donde se le asigna esa responsabilidad; pero, recordemos, que sobre la vida descansan los demás valores de los que el hombre es portador, razón por la cual se ha conferido a rango constitucional dentro de los Derechos Sociales de nuestra Constitución contemplado en los artículos 23 y 59
En tal sentido sabemos que son muchos los países del mundo que frente a esta situación se han preocupado por proteger la salud y la vida a través de normas, reglamentos legales y tratados internacionales sobre la relación Medico Paciente.
Sabemos también que a través del proceso se dirimen las controversias en relación a los Delitos Omisivos que en la mayoría de los casos son cometidos por médicos, enfermeras, anestesiólogos, etc. siendo este un punto de partida en el trabajo y estudio de la presente tesis, siendo a la vez un aporte al sistema Judicial y a la sociedad nicaragüense y demás autoridades interesadas en saber qué hacer cuando estén frente a esta situación.
De igual manera ayudar a proponer un mejor procedimiento en el ejercicio de la acción penal, promovidas por los ciudadanos que se sienten lesionados por el resultado de una mala práctica médica, para que de igual forma los profesionales de la medicina tenga los elementos técnicos necesarios para defenderse de las mismas, al igual que las omisiones en el proceso que lesionan los derechos Humanos.
El presente tema de investigación es una de las tantas razones que me han motivado porque además de ser de actualidad en el ámbito jurídico, también reviste especial importancia al encontrarse vinculado con el ser humano aspectos fundamentales como son la vida y la salud de las personas.
Señalamos estos aspectos como uno de sus principales antecedentes, los que serán abordados en el siguiente capítulo.
D.- ANTECEDENTES
En Nicaragua, el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima y luego por el Ministerio Público, al tener por ley el monopolio de la acción penal en los Delitos Omisivos a nivel nacional, han puesto en movimiento al órgano jurisdiccional para conocer y resolver estos delitos, lo que ha dejado de manifiesto la necesidad de llevar un mejor control sobre este tipo de delito, haciendo su respectiva revisión en donde se brinde la garantía del debido proceso, tanto al sujeto pasivo como al sujeto activo.
Durante estos últimos años principalmente los profesionales de la medicina se han visto afectados, debido a que muchos pacientes sintiéndose perjudicados por considerar imprudente y negligente el actuar de los profesionales de la medicina han interpuesto demandas en los juzgados penales, por lo que muchos nos preguntamos que si ajustado a la ciencia penal el médico es responsable criminalmente por su acción u omisión, tomando en cuenta la relevancia jurídica que presentan las eximentes de responsabilidad penal y la incidencia de todo aspecto doctrinal y científico tanto de la medicina como del derecho, en lo que respecta al principio del riesgo permitido y en consecuencia analizar si una vez realizado el ejercicio de la acción penal, en los respectivos tribunales competentes, se da una correcta tipificación del delito, al igual que si se da una aplicación correcta en nuestra legislación para poder dirimir un conflicto conforme al derecho sustantivo.
Por lo que cabe preguntarse: ¿Cual es la responsabilidad penal que se les impone y como se tipifica en el proceso penal;¿Cómo se regula el actuar del ejercicio profesional del médico tanto a nivel del MINSA como órgano máximo regulador de los mismos y la legislación penal vigente?. Cuál es la incidencia de estos casos y su tratamiento judicial?
II. CAPITULO: DESARROLLO DEL TRABAJO
A.- CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN
1- La Acción y la omisión dentro del Derecho Penal
La omisión dentro del Derecho Penal, se ubica junto a otros temas polémicos; emergió luego del amplio debate del significado de la acción y actualmente se ha desarrollado como una reconocida y estudiada institución en el contexto de las Ciencias Penales, comenzando con propias publicaciones, análisis, debates, gracias también, a una lista de investigadores y teóricos de la doctrina penal, en sentido general. Todo ello debido, por una parte, a la autenticidad de los problemas ilustrados y de las soluciones obtenidas, y por otra, a la multitud de casos en los que dicha institución penal ha encontrado su configuración.
El delito de omisión presenta una compleja problemática dentro del estudio y análisis de la dogmática moderna, por lo que entendemos que un pequeño tratamiento contribuirá, poco a poco, al esclarecimiento de un tema que no ha sido abordado con la profundidad y análisis que merece, a excepción de nuestros grandes maestros del Derecho Penal.
En el marco del estudio de la presente institución germinaron figuras de relevancia como lo son las formas de la omisión (omisión propia e impropia) la comisión por omisión tiene en común con la omisión pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la producción del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de contención incumplido.
Se podría decir que la comisión por omisión y la omisión pura tienen en común la base ontológica de la realización típica (ausencia de generación de un proceso de causación activa del resultado) Y que la comisión por omisión y la comisión activa tienen en común la base normativa de la realización típica.
Algunos penalistas plantean que la comisión es auténtica comisión aunque sea por omisión, esto es sin causar activamente el resultado. Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la realidad, el plantear el problema de la discusión en términos de diferenciar entre comisión y omisión. Esta distinción, además, tampoco coincide con lo que puede tener lugar entre una realización activa y una omisiva del tipo. Pues, como se ha advertido y resulta evidente, existe una comisión activa y una comisión por omisión. Así la distinción entre comisión y omisión se plantea a dos niveles.
Por un lado, es una distinción entre omisión pura y comisión por omisión. Por otro lado, es una distinción entre comisión activa y comisión por omisión.
Muchos han sido los aspectos complejos con relación a la omisión, así como sus principales interrogantes que hicieron y aún hacen que su estudio sea cada vez más profundo y se haya extendido hasta lo que va del presente siglo.
Alrededor de la omisión en el proceso penal, se gestan diversas interrogantes que iremos tratando en el contexto del trabajo de la presente tesis como por ejemplo, su diferencia y relación con los delitos por acción, ya que también asumimos a la mencionada comisión por omisión y su situación compleja; la posición de garante y su relevancia en el proceso penal especialmente en el marco de la omisión, entre otros aspectos que le sirven de complemento para que exista y se erija en un camino diferente al de la acción como forma tradicional de comportamiento
La comisión o acción siempre fue considerada como el punto de partida para la definición de delito, y como única forma de conducta en la comisión de hechos delictivos.
Sabemos que los delitos Omisivos fueron tratados por muchos expertos de la doctrina penal, como parte integrante de los primeros; concepto que cambió (aunque no totalmente) dentro del Derecho Penal, a partir de las tomas de posiciones y consideraciones de aquellos para los cuales hoy la omisión es una forma de conducta humana independiente de la acción, aunque guarda relación con ésta.
Como mencionaba anteriormente, para la comisión por omisión se requiere pues, de que un sujeto se encuentre en posición de actuar, esto es, que haya asumido un compromiso de actuación, de que evitara los riesgos típicos que pueden recaer sobre algún bien jurídico. Es decir, debe estarse frente a un doble compromiso: positivo, en cuanto a que este compromiso supone una mayor protección al bien jurídico, hay una asunción frente a la sociedad de que se hará cargo y negativo, en cuanto a que la misma sociedad no prestará mayores resguardos al haber alguien asumiendo esa función.
2.- Clases de omisión, diferencia y relación con los delitos por acción
2.1- Clases de Omisión.
La fórmula clásica refleja una concepción que sitúa la acción y omisión en el mismo plano sistemático (sea éste el del ser conducta o comportamiento humano o el de las realidades normativas-tipicidad). Sin embargo, se considera, en primer lugar, que los conceptos de acción y omisión no se contraponen, sino que se sitúan en niveles sistemáticos distintos.
En el plano del ser, solo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombre de acciones. Éstas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (o sea, a partir de algún sistema de normas, sea éste del género que sea) pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.
En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones humanas se contemplan desde la perspectiva del Derecho Penal, que pueden interpretarse como comisiones u omisiones (realizaciones típicas comisivas u omisivas).
Comisiones u omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan ingerencias en la esfera jurídica de terceros, (empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos) lesiones de su autonomía; las segundas, expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros, y por tanto, vulneran principios de solidaridad, en general.
La comisión por omisión es una situación compleja: es comisión y es omisión. Se distingue de la comisión activa porque en ella no hay una creación activa (por vía causal eficiente) de riesgo. A la vez, se distingue de la omisión pura porque en ella, de modo previo se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de riesgos concretos que amenazan a bienes jurídicos específicos, (obligación o deber, lo que de denomina doctrinalmente, "posición de garante"). Dicho compromiso produce un efecto de confianza y abandono, tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervinientes.
De este modo, si luego se incumple el compromiso de contención dejando que el riesgo se haga actual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo que es normativamente idéntico al de la comisión activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad en relación con el resultado (identidad estructural y material en el plano normativo).
La comisión por omisión tiene, pues, en común con la comisión activa el que realmente supone una ingerencia del sujeto en la esfera jurídica ajena, al haberse ampliado el propio ámbito de competencia a espacios de defensa de terceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que la sanción de la comisión por omisión no se basa en una vulneración del principio de solidaridad sino en una lesión del principio de autonomía.
Sin embargo, la comisión por omisión tiene en común con la omisión pura el que ella no crea un curso causal activo que genere la producción del resultado: dicho curso causal, generado por otra instancia natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de contención incumplido. Se podría decir que la comisión por omisión y la omisión pura tienen en común la base ontológica de la realización típica (ausencia de generación de un proceso de causación activa del resultado) Y que la comisión por omisión y la comisión activa tienen en común la base normativa de la realización típica.
Algunos penalistas plantean que la comisión es auténtica comisión aunque sea por omisión, esto es sin causar activamente el resultado. Y sería, permitiéndoles en una expresión, comisión propia y omisión impropia.
Por todo lo indicado, creemos que responde mejor a la realidad, el plantear el problema de la discusión en términos de diferenciar entre comisión y omisión. Esta distinción, además, tampoco coincide con lo que puede tener lugar entre una realización activa y una omisiva del tipo. Pues, como se ha advertido y resulta evidente, existe una comisión activa y una comisión por omisión. Así las cosas, la distinción entre comisión y omisión se plantea a dos niveles.
Por un lado, es una distinción entre omisión pura y comisión por omisión. Por otro lado, es una distinción entre comisión activa y comisión por omisión. Se observa que en realidad, la problemática reseñada tiene sentido claro, se trata de delimitar la institución de la comisión por omisión de las dos figuras que le son próximas y con las que pese a la claridad de la distinción conceptual, puede confundirse en casos concretos.
Ciertamente, muchos delitos, como por ejemplo el homicidio que en principio, se deriva de una norma prohibitiva (no matar) pueden ser realizados tanto por acción como por omisión, pero en este último caso solo puede ser hecho responsable por omisión el que tenga un especial deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia valorativa entre la acción y la omisión que impide una equiparación entre ambas formas de comportamiento de forma general y absoluta.
Existe una opinión en la doctrina penal de que la diferencia entre acción y omisión depende del criterio valorativo, de la norma de referencia que utilicemos para valorar la conducta humana. De ahí que la distinción no sea siempre fácil de hacer y haya que tener en cuenta siempre la norma de referencia antes que la forma de manifestación misma de la conducta, que siempre está constituida de momentos activos y Omisivos.
Por otra parte y en su momento [1]Francisco Muñoz Conde comentó que: "La omisión en sí no existe, la omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada en sí, sino siempre y en todo caso, la omisión de una acción determinada."
De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión. Por ejemplo, un médico en posición de garante de un paralitico, no puede exigirle que este en la piscina como parte de la terapia dentro de su tratamiento.
Como dirían en otros de su análisis, [2]Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto está en situación de poder hacer. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión. Así, las causas que excluyen la acción son también, al mismo tiempo, causas de exclusión de la omisión. La posibilidad de acción es por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción como a la omisión."
Ahora bien, del mismo modo que no toda acción es jurídico-penalmente relevante, toda omisión tampoco lo es. Sólo lo son aquellas omisiones que infringen el deber de actuar en un determinado sentido, es decir, la omisión típica. Esto incide en la idea de que el concepto general de acción no es un elemento previo y autónomo a la tipicidad, sino un conjunto de requisitos típicos, que eso sí, tienen que reunir una serie de caracteres para ser considerados humanos: en este sentido igual que cualquier hecho no es considerado acción -positiva (acción en sentido estricto)- humana; cualquier omisión tampoco será considerada omisión humana.
2.- Diferencia y relación con los delitos por acción
Las normas jurídicas o son normas de prohibición o preceptivas. Mediante las primeras se veda una acción determinada, la infracción consiste en la realización de la norma prohibida. A través de las segundas es ordenada una acción concreta; la infracción jurídica consiste en la omisión de ese hacer. [3]Todos los delitos de omisión son infracciones de las normas preceptivas.
En Derecho Penal predominan naturalmente las normas prohibitivas porque esencialmente no puede ser misión de las sanciones penales evitar a los destinatarios de las normas, la salvaguarda por medio de su intervención personal de todos los bienes jurídicos puestos en peligro.
La jurisprudencia y la doctrina aceptan de común acuerdo que la mayoría de los delitos de comisión a cuyo tipo pertenece un resultado de lesión o de peligro, pueden ser también cometidos por medio de la ausencia de evitación de dichos resultados en la medida en que existe un deber jurídico de intervenir. Más allá todavía se encuentra la opinión de que también en los delitos de simple actividad entra en consideración una comisión omisiva.
Para la solución de un caso de Derecho Penal se plantea ante todo la cuestión, como aspecto relevante para el enjuiciamiento jurídico-penal, de si a partir de un acontecimiento determinado se debe extraer un hacer positivo o una omisión.
Ejemplo: Cuando habiendo fecha para nacer a través de cesárea, el médico espera a la madre naturaleza para resolver, lo que provoca la muerte del bebe dentro del vientre de la madre por asfixia
Por regla general, la cuestión de si un hecho puede concebirse como un hacer o como una omisión, se contesta fácilmente de acuerdo con la comprensión natural de las cosas. No obstante, hay casos que no resultan claros a primera vista.
Según nos plantea la doctrina y el Derecho español, como en otros ordenamientos jurídicos penales también, el comportamiento humano punible puede ser uno activo o puede consistir en una omisión. Según el artículo 1 del Código Penal
español, por ejemplo: "Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". Ni la ciencia del Derecho Penal considera, por ello, que una primera gran clasificación de los delitos es la que distingue entre los delitos de acción y delitos de omisión. Sin embargo, se plantea que esa clasificación no es correcta sin que con la misma se pretenda abarcar a todos los delitos.
El concepto de delito es único, mientras que la acción y la omisión son dos tipos de comportamiento distintos para realizar el delito. Por lo tanto, solo podría ser válida la expresión "delitos de acción" para designar a aquellos delitos que única y exclusivamente pueden ser realizados mediante una conducta positiva, o sea, por una acción y por lo mismo, de delitos de omisión únicamente cabría hablar en relación con aquellos que única y exclusivamente pueden realizarse mediante una omisión. Hay delitos que pueden realizarse tanto por una acción como por una omisión y por ello no puede decirse que sean ni delitos de acción ni de omisión en sentido estricto. En estos delitos donde a juicio de algunos autores, se inscribe la llamada comisión por omisión.
En resumen, [4]parte de la doctrina del Derecho Penal asiente que el delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.
Por ello, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico. En realidad, en el fondo de todo delito existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el bien jurídico protegido en el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.) pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y por tanto, esperada en el ordenamiento jurídico.
Consideramos que aunque esto sea de este modo, la omisión sea parte de la acción, pues como ya manifestamos y analizamos, son conceptos distintos.
El deber puede ser un deber genérico, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro) o un deber específico que solo obliga a determinado círculo de personas (funcionarios, médicos, etc.) Pero aún cuando exista infracción de un deber, si la lesión del bien jurídico se produce por una acción habrá un delito comisivo o activo, no uno de omisión (así, por ejemplo, el cirujano opera con instrumental no desinfectado y el paciente muere por infección, habrá un delito de homicidio por imprudencia activo: Operar sin desinfectar el instrumento, no uno omisivo.)
CAPITULO III: LA OMISIÓN COMO FORMA DE COMPORTAMIENTO HUMANO.
A.- La Acción como Forma Tradicional del Comportamiento Humano y su trascendencia al Derecho Penal
Para que exista el Delito, la conducta es el primer elemento de comportamiento humano voluntario, positivo. A veces un acto o conducta involuntaria puede tener en el Derecho Penal,
responsabilidad culposa predeterminada.
Además, la conducta como pilar fundamental y la base primaria para que se produzca el delito; dato natural del que podemos predicar en determinadas circunstancias y condiciones su tipicidad (adecuación a un tipo penal), antijuridicidad (contrariedad con el ordenamiento jurídico) y culpabilidad (juicio de reproche por la posibilidad de actuar conforme a derecho); características normativas o valorativas que afirmadas con relación a una conducta determinada, permiten calificar a la misma como "delito".
Todos los tipos penales de la parte especial de los Códigos Penales están necesariamente referidos a un autor ("el qué…", "quiénes… ", los "que…", etc.) y, por lo tanto, a una conducta determinada que se encuentra literalmente mencionada mediante un verbo típico (matar, apoderarse, etc.). Por lo tanto, el
Aspecto relevante en el análisis práctico de la solución de casos o problemas consistirá en la falta o ausencia de conducta en todos aquellos supuestos en los que el ente material de nuestro examen no presente todos los elementos objetivos y subjetivos que son necesarios para afirmar la existencia de una conducta.
Excluida la conducta, no tiene sentido entrar al análisis de los restantes caracteres del delito puesto que nos habremos quedado sin la base o sustrato estructural de la dogmática jurídico penal.
Esta manifestación primaria del obrar delictivo, como dice la doctrina, presenta dos formas concretas de manifestación: bien un hacer positivo (comisión o acción en sentido estricto), bien un no hacer (omisión).
El delito es obra de un sujeto determinado, el elemento básico de su estructura debe ser la acción, en cuanto una conducta o hecho humano que la ley considera delito.
La Acción es un acaecimiento previsto por la ley y dependiente de la voluntad humana. Por consiguiente "es un comportamiento humano, un acto atribuible a un ser humano".
La acción es un aspecto del delito y para la teoría causalista, su precursor principal fue Franz Von Liszt, "es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior.
Para la Teoría Finalista (Hans Welzel), "La acción no es solo un proceso causalmente dependiente de la voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso según un plan a la meta perseguida mediante la utilización de recursos".
Los Finalistas consideran a la voluntad como un factor de conducción que supradetermina el acto causal externo. Es decir, el agente para cometer el hecho delictivo piensa el ilícito y realiza la conducta delictiva, porque su voluntad lleva un fin y este es el último acto que provoca la aparición del delito.
Debemos distinguir a las teorías Causalista y Finalista de la acción, en virtud a que la primera, considera a la acción como un producto causal y mecánica; en cambio, la segunda determina dirección o propósito a ese producto causal, es decir, existe una voluntad orientada en determinado sentido, a buscar un determinado fin.
Según nos orienta Rodríguez Devesa, existen dos tipos de acción delictiva la primera puede consistir en un hacer algo, en la realización de un movimiento corporal: acción en sentido estricto; o en un no hacer algo, en segundo lugar: omisión pura o propia; o en una combinación de ambas posibilidades: comisión por omisión u omisión impropia.
En los delitos de acción en sentido estricto se infringe una ley prohibitiva; los delitos puros de omisión consisten en la infracción de una ley preceptiva, que manda hacer algo; en los delitos de comisión por omisión se infringe una ley prohibitiva mediante la infracción de una ley preceptiva. Ej.: el homicidio infringe la prohibición de matar (ley prohibitiva); la omisión de socorro es la infracción de la obligación de socorrer a las personas que se hallaran en la situación que el Código expresa (ley preceptiva); la madre que mata al recién nacido (infracción de una ley prohibitiva) no proporcionándole los alimentos que el mismo no se puede procurar (infracción de una ley preceptiva), mata mediante una omisión. Nótese que en la estructura de los delitos de acción y los de omisión es semejante. En ambos entra como componente un hacer activo y un omitir, Así en el homicidio: matar, no matar (deber de); no socorrer, socorrer (debe de).
La diferencia está en que la ley pone el acento en un caso en el hacer y en el otro, en el incumplimiento del deber. Tanto en uno como en otros delitos, se produce un comportamiento distinto de la acción esperada por la ley, en el homicidio, la ley espera que el sujeto no mate, en la omisión de socorro, que preste el socorro.
III. CAPITULO:
A.- DELITOS; FALTAS PENALES Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.- interpretación alternativa de los artículos 1 y 23
[5]Toda acción u omisión calificada y penada por la Ley, constituye delito o falta, nuestro Código Penal nicaragüense en su artículo veintiuno define a los Delitos y Faltas como las acciones u omisiones dolosas o imprudentes; señalando en el articulo veintidós, que cuando la Ley tipifica una conducta lo hace a titulo de dolo, salvo que expresamente establezca la responsabilidad por imprudencia, mejorado en el articulo veintitrés el cual dice, que los delitos o faltas pueden ser realizados por acción u omisión.
Aquellos que consideran que consistan en la producción de un resultado, podrán entenderse realizados por omisión solo cuando el no evitarlo infrinja un deber especial jurídico del autor, y equivalga según el sentido estricto de la ley a causar un resultado.
De lo que se deduce que el delito de omisión contempla:
a- Una acción u omisión: Es decir, que en Nicaragua, la acción u omisión penalmente relevante es la realización en el mundo exterior; sin obviar que la mayoría de los penalistas modernos designan a la acción u omisión como un comportamiento dependiente de la voluntad humana, ya que la voluntad implica siempre una finalidad por tanto el derecho penal no concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin.
b- Calificada y penada por la Ley: desde el punto de vista jurídico, a todo delito el legislador sanciona con una pena, esto es una consecuencia del principio de legalidad nullum crimen poena sine lege.
c- De lo anterior se deduce una estrecha relación con lo establecido en el artículo cuarto del Código Penal que dice: No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delitos o faltas penadas por la Ley anterior a su comisión.
Por lo que puedo deducir que lo anteriormente expuesto no solamente expresa implícitamente el Principio de Legalidad sino que también los elementos de Tipicidad y antijuricidad.
Pues bien, como la perspectiva de análisis es normativa y no naturalística es perfectamente posible atribuir un determinado resultado a una omisión. Desde una esfera normativa es idéntico crear activamente ese riesgo, que estar frente a un riesgo, tener él deber de controlarlo y no hacer nada al respecto, permitiendo que ese riesgo efectivamente lesione el bien jurídico, siendo estos los lineamientos teóricos más relevantes.
Para evitar que se amplíe la aplicación de delitos de omisión impropia es que se han establecido en doctrina las "fuentes de la posición de garante". Son indiscutidas a nivel nacional, como fuentes de esta posición, la ley y el contrato.
A modo de ejemplo, en el Código Penal de España en su artículo 11, se dispone: "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto, se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una especial obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente" Puede apreciarse en su letra b) la consagración expresa de la injerencia. Como observa Carnevali estas legislaciones han adoptado un criterio formalista según el cual se otorgan directrices a nivel legal para la apreciación de la equivalencia entre los delitos de comisión y los de omisión impropia y se enumeran las situaciones que permiten considerar que se ha constituido una posición de garante.
Este autor piensa que son más acertadas las soluciones de índole material-funcional en las que se supera la rigidez de los criterios formalistas.
Habiendo llegado a este punto y a fin de hacer más claro el tema de mi tesis podemos resumir lo hasta ahora expuesto con un sencillo ejemplo: La madre que deja de amamantar a su hijo hasta que este muere.
Conforme a lo tratado anteriormente, es posible, en principio, entender que ese acto puede subsumirse dentro del Articulo veintitrés del Código Penal vigente de Nicaragua que nos dice lo siguiente:
Art. 23 Omisión y comisión por omisión
Los delitos o faltas pueden ser realizados por acción u omisión. Aquellos que consistan en la producción de un resultado, podrán entenderse realizados por omisión sólo cuando el no evitarlo infrinja un especial deber jurídico del autor y equivalga, según el sentido estricto de la ley, a causar el resultado.
V. CAPITULO:
MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS OMISIVOS Y LA POSICIÒN DE GARANTE
A.- Teoría del deber de garante en la Omisión
Todas las circunstancias antes mencionadas contribuyeron a favorecer el cambio teórico en torno a la fundamentación de la comisión por omisión. El nuevo punto de vista para la equiparación de la causación del resultado y la omisión de la acción que lo hubiera evitado, fue el principio de la "posición de garante" por la no producción del resultado, el cual se basaba en la estrecha relación del omitente con el bien jurídico.
El deber de evitar el resultado solo correspondía a quien tuviera que "garantizar" su evitación (de esto se ha derivado su denominación). La posición de garante constituyó el fundamento del deber cuya infracción determina la equiparación entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado. Con esto se daban acceso a la posición de garante, a los deberes éticos sociales y se perdía la seguridad jurídica que proporcionaban las iniciales fuentes formales.
La doctrina mayoritaria requiere la posición de garante como elemento fundamentador de la comisión por omisión. La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, un deber jurídico especifico de evitación del resultado, de tal modo que la no evitación del resultado por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.
B.- La Fundamentación de la Posición de Garante en la Ley
Según Feuerbach la fuente más destacada por antonomasia es la Ley. Ésta puede poner a personas determinadas en posiciones de protección o solo con el fin de vigilar determinadas fuentes de peligro o bien para ambas.
a)- Cabe tener en cuenta que la mera titularidad de posiciones jurídicas protegidas, como por ejemplo, la
propiedad o el derecho a la intimidad del hogar, no son suficientes para fundar una obligación de vigilancia o de protección, ello solo sucede ante la concurrencia complementaria de circunstancias adicionales.
b) -Las disposiciones acerca de la comunidad conyugal de vida imponen sobre el cónyuge respectivo la protección de los bienes jurídicos del otro, así por ejemplo, en relación con la integridad corporal y la vida, pero también con valores materiales respecto a la obligación de cuidados de valores patrimoniales.
c) Ciertas disposiciones legales acerca de la obligación de seguridad en el tránsito obligan a la vigilancia de fuentes de peligro (parte de la doctrina ve aquí una causal autónoma de surgimiento, denominada de dominio material). Así por ejemplo, la persona o entidad obligada a la construcción de carreteras, es garante respecto a todos aquellos bienes jurídicos que puedan resultar dañados como consecuencia de insuficientes condiciones de seguridad en tales carreteras; del mismo modo quien circula en el tránsito público es garante de los bienes jurídicos de los demás transeúntes, al igual que el medico de su paciente de acuerdo con las disposiciones legales vigentes..
C.- Derecho Comparado en la posición de garante en el Derecho Penal alemán y español
El arto. 1º del Código Penal Alemán dice; "…[6]Comisión por Omisión… …1. Quien omite evitar un resultado correspondiente a un tipo de una ley penal, será castigado conforme a esta ley sólo cuando deba responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión se corresponda con la realización del tipo penal mediante una acción….", también es importante señalar el contenido del párrafo 13 de dicho Código Penal que dice "…la omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante una acción. Si no fuera así, la condena violaría el principio de legalidad…". En el Sistema Alemán, la problemática que conlleva la comisión por omisión y la que se infiere de la misma por medio del concepto de "la posición de garante", dejó de existir, al tipificarse en el Código Penal.
En el Sistema Legal Español tiene especialísima relevancia, junto con estructuras doctrinales, como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir Puig, la construcción que se hace de la "posición de garante" y de la "comisión por omisión" desde las Sentencias del Tribunal Supremo.
D.- Conducta Omisiva y Posición de Garante en el Derecho Penal Español
Magistrado Jubilado de México, encima, y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y resultará que, si no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal.
Es por esto por lo que la imputación que se hace al que ocupa la posición de garante lo es en base a una omisión o a la ausencia de una diligencia o cuidado debido y específico siempre en conexión con un determinado vínculo previo y, nunca, por una simple omisión. El vínculo del que nace esta posición bien puede ser de cualquier tipo; legal, contractual, familiar, laboral…, si bien resulta que, en general, la obligación es, casi siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo. Es por esto, por lo que no cabe duda, que la indefinición legal del mismo sea la forma adecuada de afrontar esta figura jurídica. Deberemos examinar con cierta atención, la muy prolífica y extensa jurisprudencia existente al respecto ya que resultará el mejor método para encuadrar la estructura española de la "posición de garante. Veamos algunas sentencias.
Un paso muy importante se advierte de la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990 en cuyo fundamento jurídico décimo se dice: "…tanto la doctrina como en la jurisprudencia consideran que para que pueda entenderse cometido un delito de comisión por omisión, es imprescindible que el sujeto inculpado tenga la cualidad de garante de la víctima, o lo que es lo mismo, esté obligado, por circunstancias concretas, a evitar la realización del hecho, circunstancias que pueden ser muy diferentes en cada supuesto, pero hay dos -en el caso- de evidente carácter definitorio: haber creado el peligro que desencadena la acción: y haberse desarrollado ésta en su propio domicilio, a su presencia y con proporción de medios a los otros coautores…".
Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y afianzar las características y la estructura sobre la comisión por omisión y la posición de garante que, esquemáticamente, para el Derecho Español, se resumirían en los siguientes parámetros;
La posición de garante es un determinado deber de actuación frente a determinados riesgos o siniestros,
La posición de garante viene atribuida a un concreto ciudadano por diferentes vínculos, obligaciones o mandatos legales, indiferentemente.
La posición de garante se traduce y se deduce en la omisión de una determinada conducta que, si se hubiera efectuado, hubiera eliminado el daño, el perjuicio o el siniestro, cuando dicha omisión genera responsabilidad legal.
La omisión de la conducta debida, por el que ocupa la posición de garante, sólo implica responsabilidad legal en el caso de que su actuación hubiera sido eficaz para evitar el siniestro o el evento dañino.
A la posición de garante se le exigen todos los requisitos necesarios que se exigen para determinar la culpabilidad en la comisión por omisión.
El Tribunal Supremo Español ha evolucionado hasta entender, de forma genérica, la exigencia de responsabilidades por cualquier tipo de omisión, sea culposa o sea dolosa. No quedando limitada a tipos penales concretos.
1.- Deberes de Garante:
Entre estos deberes encontramos aquellos deducidos de una estrecha relación vital, se trata de aquellos compromisos deducidos de la convivencia familiar o simplemente de la convivencia de hecho. Los padres son garantes de la vida, de la salud, de la
libertad de sus hijos; los cónyuges o los miembros de la pareja de facto son asimismo y en los mismos términos garantes uno del otro, etc.
Sin embargo, es oportuno señalar que no toda la comunidad de vida genera automáticamente posición de garante. El juez, para decidir sobre la posición de garante del omitente, debe comprobar dos extremos: la relación de dependencia y el contenido real de esa comunidad de vida existentes entre el comitente y el allegado en el momento de la omisión.
2.- El actuar en el cumplimiento de un deber en el ejercicio oficio o cargo
Existen ciertas conductas ordenadas o permitidas por la ley las cuales se consideran unánimemente como causas justificante, por lo que el que actúa en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo, queda justificado siempre y cuando su actuar sea conforme a los límites legales y conforme a derecho. Es decir, el que realiza lo que la ley ordena o permite, no realiza ningún acto antijurídico, su conducta es completamente lícita y no puede serle imputado delito alguno ya que el agente actuó conforme a derecho.
El requisito de actuar "conforme a derecho, para poder amparar la conducta conforme a este tipo de eximente, se tiene que remitir a otras ramas del ordenamiento jurídico, es decir cuando un médico, un funcionario, un policía, etc. Actúan conforme a derecho o conforme a sus respectivas competencias o atribuciones jurídicas (administrativas, laboral etc.) que rigen su actuación, habrá que valorar los presupuestos objetivos o los limites jurídicos de su actuación, ya que por encima de cualquier valoración concreta están los principios generales de la causa de justificación.
En este tipo de justificación, la legislación nicaragüense, contiene tres tipos de referencia o casos concretos que examinaré a continuación:
1.- Cumplimiento de un deber, No actúa antijurídicamente el que actúa en el cumplimiento de un deber jurídico, o sea derivado de un ordenamiento jurídico, estableciéndose una relación directa entre el sujeto y loa norma que viene obligado a cumplir, la cual puede pertenecer tanto al ámbito del Derecho Público como el Privado.
El cumplimiento de un deber debe de ajustarse a la norma jurídica que le sirve de base, sus límites se hallan al respecto que el propio ordenamiento jurídico impone a otros bienes jurídicos, que pueden entrar en colisión en algunas ocasiones con las exigencias profesionales, por lo cual han de ponderarse en cada caso concreto las circunstancias que concurren, de las que pudieran deducirse exceso que no quedaría amparado por la eximente. El fundamento de esta eximente se encuentra en el principio del interés preponderante, lo cual se explica porque el ordenamiento jurídico impone a determinadas personas, en ciertos casos, el deber de realizar conductas tipificadas en la ley que menoscaban los bienes jurídicamente tutelados, pero al mismo tiempo esa normativa manda a tales destinatarios el respeto a los intereses protegidos.
F. Velásquez V; ha advertido con razón que este principio es suficiente, púes no prevé el conflicto de deberes jurídicos iguales y olvida hipótesis en las cuales, a pese a cumplirse todas las exigencias legales, la justificante no puede admitirse por suponer la utilización de seres humanos como meros instrumentos o atentar gravemente contra su dignidad, de donde se infiere que es preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva de esta causa de justificación, con base al respeto de la dignidad humana.
En relación con la colisión de deberes de iguales jerarquías, basta con que el agente de cumplimiento a uno cualquiera de ellos para que su conducta sea licita. Ejemplo. El médico, que solo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer de instrumental ni dotación suficiente, pues de lo contrario nunca podría alegar la justa causa. También tenemos que saber que suelen presentarse casos como el de necesidad, como el de atender a pacientes que profesan determinadas creencias religiosas, impugnadoras de la técnica médica, en los cuales la realización de la conducta típica es también antijurídica, sino se respetan también los derechos fundamentales. Así el médico no puede forzar al Testigo de Jehová a realizarse una transfusión de sangre contra su creencia. En estos casos se han realizado acciones en cumplimiento de deberes jurídicos de rango superior o igual al de omitir la acción prohibida.
Para que se de la justificante del cumplimiento de un deber no basta que se de cualquier conducta, sino que es necesario mencionar las exigencias que si bien no están expresamente consagradas en el texto de ley se infiere en ella:
Primero, se requiere de la existencia de un deber jurídico impuesto por la ley, obligando al sujeto a realizar un comportamiento tipificado en la ley, infiere en ella.
Segundo, el deber tiene que ser estricto, el agente no debe rebasar los límites o las medidas en el cumplimiento.
Tercero, Debe mediar la necesidad de ejecutar la conducta típica.
Cuarto, aparece la exigencia subjetiva, en que el autor debe actuar con la finalidad de cumplir el deber.
VI. CAPITULO:
EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
A.- Sistemas Históricos de Enjuiciamiento Criminal
A.1 Sistema acusatorio
A.2 sistema inquisitivo,
A.3 Sistema Mixto
A.4 Concepto y tipos de responsabilidad jurídica
Como ha dicho con acierto FAIRÉN, para conocer con exactitud cualquier proceso penal actual, es indispensable el conocimiento y buena interpretación de sus propios antecedentes, siquiera sea a nivel elemental , esto se reduce a los tres sistemas de enjuiciamiento criminal que ha conocido nuestra civilización; siendo estos el Sistema acusatorio, el sistema inquisitivo, y el mixto
A.1- Acusatorio:
El Proceso Penal Acusatorio, fue el primero que conoció la Historia, pués ya se dio en Grecia y en Roma en su último siglo. Su esencia radicaba en la necesidad de una acusación propuesta y sostenida por persona diferente del Juez. Este sistema nace en un momento en que la persecución de los delitos era una cuestión exclusivamente privada , no existía sensibilidad social frente a él aunque conociera el juez de los delitos.
Este proceso penal no se adaptaba bien a la naturaleza de los delitos, ni a la debida tutela de los intereses colectivos. Ante esta situación, el Estado se atribuye el derecho de penar, pasando de un proceso privado a un proceso público.
En un principio del Derecho Romano (Monarquía y Mayor parte de la República), el Magistrado tenia plenos poderes para investigar los hechos, en la forma que mejor le pareciera. El procedimiento era llamado de la "cognitio" (cognición). En el último siglo de la República, con el fin de de intentar frenar el poder de los magistrados, la acusación de forma tal que adquirió mediante el procedimiento anterior introducir la acusación de forma tal que el ejercicio de la acción penal, ya no correspondía al Juez, sino a un representante de la colectividad, el "accusator " o el acusador.
En esta época el proceso comenzaba con la acusación escrita. A continuación se citaba al acusado y, si comparecía, se le obligaba a responder de la acusación. Se practicaba la prueba, comprendida en el interrogatorio del acusado, testigos y peritos; a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de absolución o condena. Es importante destacar los principios básicos de este sistema de enjuiciamiento, porque muchos de ellos se han trasladado hasta nuestros días.
Los principios que prevalecían eran: el acusatorio, publicidad de todo procedimiento, oralidad del proceso, de importancia paralela al principio anterior ya que el proceso penal nicaragüense es, ante todo, un juicio penal oral y público, paridad absoluta de los derechos y poderes entre acusador y acusado, principio llamado de "igualdad de armas", pruebas de cargo como de descargo, alegación de las pruebas de parte del acusador y el acusado, libertad personal del acusado hasta que se dicte sentencia, en el sentido de prohibirse el adelantamiento de la pena antes de la sentencia de la condena.
A.2- Inquisitivo:
Por influencia del Derecho Canónico, que crea un proceso penal propio para no tener que confrontarse con los gentiles del que conocían los tribunales del obispado, y que tiene su máximo auge, mezclado con elementos de Derecho Romano a partir del siglo VIII al VII ( Alta Edad Media) época en que nace un proceso penal distinto, llamado inquisitivo. Este toma elementos del proceso acusatorio ya en declive frente al auge del proceso canónico.
El procedimiento se dividía en dos partes, la inquisición general y la inquisición especial. El procedimiento se abría con una denuncia, que no obligaba al denunciante a probar ni a justificar los hechos denunciados, practicándose a continuación los actos de investigación, que permitían el encarcelamiento del inculpado, todo ello ejecutado en secreto mediante actuaciones escritas, y con autorización general para practicar la tortura a fin de obtener su confesión, la prueba reina de este proceso.
Para casos de culpabilidad evidente se introdujo la modalidad de proceso inquisitivo sumario, al cual se añadía un juicio sumarísimo, sobre todo para el enjuiciamiento de bandoleros, sin ninguna garantía para el imputado.
Son principios básicos del proceso penal inquisitivo penal inquisitivo los siguientes:
La intervención de oficio, del Juez, sin necesidad de acusación, sino por propia iniciativa.
El secreto del procedimiento, al público en general y con respecto al imputado
Procedimiento totalmente escrito
Unicidad de posición entre el Juez y acusador, siendo la misma persona y el mismo órgano. (Desterrado de nuestra legislación)
Plena libertad del Juez en la búsqueda de las pruebas
El imputado no tenia ningún derecho para promover pruebas
Prisión provisional del imputado
A.3- Mixto:
Muchos países europeos, entre ellos España, adoptaron siguiendo a Francia un Modelo de enjuiciamiento criminal mixto, basado en una mezcla de caracteres inquisitivos y acusatorios en funciones de las diferentes fases del proceso penal. El siglo XIX fue testigo de esta evolución legislativa; se transformo el proceso penal inquisitivo del antiguo Regimen en el proceso penal acusatorio formal o mixto basado en una mezcla de caracteres inquisitivos y acusatorios; siendo sus características principales:
1- Las funciones de acusar y de juzgar estan separadas. En esta etapa juzgaba el órgano jurisdiccional y acusa un órgano público, conocido como el Ministerio fiscal y al Ministerio Público la acción penal. En esta modalidad se pretendía corregir el principio del sistema acusatorio puro con base en el cual solamente los particulares tenían derecho de acción.
2- Principio acusatorio: Rige en toda su extensión el principio clave, "no podían existir juicio sin acusación" ya que no podía existir juicio oral al menos que lo pidiera uno de los acusadores, siendo la alternativa necesaria el sobreseimiento.
3- División del proceso en dos fases: La primera es la de investigación del delito, sus circunstancias y quien lo ha podido cometer. La primera fase de la investigación quedaba sometida a las características más importantes del principio inquisitivo y la de juicio o vista al a del acusatorio.
4- La vista o acto del juicio oral se rige por los principios de oralidad, publicidad y contradicción: En esta fase la idea fundamental era que el tribunal dictará la sentencia en base a las aportaciones que en este acto se realizaban y no en la fase de la investigación.
5- Connatural al sistema acusatorio formal es el juicio con jurado: Así se entendió históricamente en la Europa continental, aunque en unos países se evolucionó pronto hacia el modelo de escabinato (Francia, Alemania o Italia), y en otros como en España sencillamente se suspendió. Hoy se puede afirmar que el jurado es esencial al sistema acusatorio formal.
Es importante señalar que esta institución refuerza notablemente al sistema de enjuiciamiento criminal, pues significa la participación del pueblo en el único Poder en que hasta ahora le era negado, el judicial, que por tanto en el ejercicio de la función jurisdiccional de juzgar y ejecutar lo juzgado, deriva de la potestad jurisdiccional, pero ciertamente su inexistencia no viola los principios esenciales de ese sistema. La opción nicaragüense por el jurado cierra esta polémica favorablemente.
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A.4 Concepto y tipos de responsabilidad jurídica
La responsabilidad en términos generales, la podemos entender como la capacidad que existe en toda persona para conocer el deber u obligación que asume como consecuencia de una acción u omisión realizada libremente, y de la cual debe responder y aceptar las consecuencias.
En el ámbito jurídico, la responsabilidad puede ser entendida como la transgresión, por acción u omisión, de un deber de conducta señalado en una norma jurídica, que importa una consecuencia de relevancia jurídica.
La responsabilidad jurídica puede ser administrativa, civil y penal. Tanto la responsabilidad civil, cuanto penal y administrativa, pueden concurrir copulativamente, al ser todas compatibles.
La responsabilidad administrativa, es el deber u obligación que tiene todo funcionario público de observar fielmente el cumplimiento de los deberes emanados de la función pública que ejerce, y por lo mismo, propios del cargo que desempeña, y cuyo incumplimiento lleva aparejada una sanción administrativa o disciplinaria.
Generalmente dichos deberes u obligaciones están estipulados en los reglamentos de responsabilidad administrativa de cada organismo, como así mismo en la ley que establece el Estatuto Administrativo.
En cambio la responsabilidad penal, es la que proviene de la comisión de un delito o cuasidelito – modernamente llamado delito culposo – y que busca imponer un castigo de índole punitivo o sanción penal, al sujeto culpable del ilícito, ya sea en su calidad de autor, cómplice o encubridor.
La responsabilidad penal no es otra cosa que el estado de sometimiento en que se encuentra el individuo que ha tomado parte en la ejecución de un delito frente a la potestad punitiva estatal, y que se traduce en tener que soportar la aplicación de la pena prevista en la ley por la ejecución de ese hecho delictivo.
La responsabilidad penal tiene un carácter estrictamente individual; sólo debe hacerse efectiva en quien comete el delito. Las personas jurídicas no son penalmente responsables, sino que por ellas responden las personas naturales que intervienen en ellas.
Únicamente puede establecerse responsabilidad penal frente a conductas externamente apreciables, y no por
actitudes internas o por convicciones. Mientras las convicciones internas no se traduzcan en un comportamiento externo, no puede surgir responsabilidad penal. Sólo pueden castigarse comportamientos humanos concretos.
El ilícito penal o hecho punible, reviste los caracteres de delito o delito culposo, según el actuar del hechor se base en el dolo o en la culpa, por consiguiente, para que exista responsabilidad penal, el sujeto que participó en el hecho, eventualmente ilícito, debe haber incurrido en dolo o en culpa, condiciones sine qua non para que exista responsabilidad penal, es decir, si no hay dolo o culpa, no hay responsabilidad penal.
El dolo, lo podemos entender, en términos generales, como la voluntad de ejecutar un comportamiento delictivo, de acción u omisión, de manera libre y con pleno conocimiento y conciencia de que ese proceder obedece a un hecho ilícito que es contrario a derecho.
VII. CAPITULO: RESPONSABILIDAD PENAL
El presente capitulo tiene por finalidad dar a conocer la responsabilidad penal del médico; generalmente se mueve en el ámbito penal dentro del marco de la responsabilidad, sea esta por imprudencia, negligencia u omisión , dentro de la cual se debe tomar en cuenta las características que presenta cada uno de los elementos del delito, los reajustes que se plantean dentro de la naturaleza jurídica de cada causal justificante o exculpante de responsabilidad, sin obviar la propia capacidad del médico, las circunstancia del lugar y tiempo, y principalmente la valoración de la lex artis, el tratamiento adecuado medico y el tratamiento jurídico-penal que se le da tanto en otros países como en Nicaragua .
La responsabilidad penal se concreta en la aplicación de una pena, por acción u omisión ya sea dolosa o culposa del autor.
De acuerdo al Derecho Comparado, el Código Penal peruano parte especial, en relación a delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, el homicidio culposo de acuerdo a los antecedentes históricos, se puede observar que uno de los
problemas que se presentan es como precisar y saber en qué momento se está hablando de un homicidio culposo y cuáles son los motivos para que el delito se califique como tal.
Históricamente esta clase de homicidio, se consideraba como un homicidio Internacional por traer consigo la muerte de una persona que supuestamente no se sabía si era por culpa del o por culpa del homicida, llegando a entender y determinar a través del desarrollo de las legislaciones extranjeras y nacionales que dicho delito es tanto producido por el sujeto positivo como el activo. Este delito, para que se considere como homicidio culposo debe ser consumado en su totalidad; tipificado en el Art. 111 del código penal en las cuales esta cometido por negligencia e imprudencia e impericia de personas que pudieron preverlo no lo pudieron hacer.
Por ser una materia de estudio de nuestra investigación ante la importancia y trascendencia que últimamente ha adquirido este delito ya sea como por ejemplo caso utopía, o los sin números accidentes de tránsito sobrevivientes del consumo de alcohol y a los que sumamos a ello los comportamientos negligentes de otros profesionales como médicos, enfermeras, anestesiólogas, etc.
A- El Ejercicio de la Acción Penal
La acción penal como ya de antemano lo sabemos es el acto en abstracto mediante el cual comienza el proceso penal, pero en realidad, que tanto sabemos de la acción penal, que es, de donde nace, cual es su fin, en este capítulo trataremos de darle respuestas.
Los estudiosos del tema han coincidido en que el Ministerio Público tuvo sus orígenes en la organización jurídica de Grecia y Roma; pero otros le otorgan al derecho francés la paternidad de la institución. El antecedente más remoto del Ministerio Público quizá lo encontremos en Grecia en la figura del arconte, magistrado que intervenía en los juicios en representación del ofendido y sus familiares por la incapacidad o la negligencia de éstos. Se ha insistido, sin embargo, que entre los atenienses la persecución de los delitos era una facultad otorgada a la víctima y a sus familiares.
En Roma los funcionarios denominados "judices questiones" tenían una actividad semejante a la del Ministerio Público por cuanto estaban facultados para comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones características eran puramente jurisdiccionales.
El Procurador del César, del que habla el Digesto en el libro primero, título diecinueve, ha sido considerado también como un antecedente de la institución debido a que, en representación del César, tenía facultades para intervenir en las causas fiscales y cuidar el orden en las provincias del Imperio. En razón de que en la Baja Edad Media la acusación por parte del ofendido o por sus familiares decayó en forma notable, surgió un procedimiento de oficio o por pesquisa que dio origen a lo que podríamos llamar Ministerio Público, aunque con funciones limitadas, siendo la principal de ellas perseguir los delitos y hacer efectivas las multas y las confiscaciones decretadas como consecuencia de una pena. Más tarde, a mediados del siglo XIV el Ministerio Público interviene en forma abierta en los juicios del orden penal. Pero sus funciones se precisan de modo más claro durante la época napoleónica en la que, inclusive, se estableció su dependencia del poder ejecutivo por considerársele como representante del interés social en la persecución de los delitos.
Ya de Francia se extendió a Alemania y pasó sucesivamente a casi todos los países del mundo como representante de los grandes valores morales, sociales y materiales del estado.
Se habla de que en el Derecho Ático, un ciudadano sostenía la acusación cuya inquisición era llevada ante los Eliastas.
El origen del Ministerio Público para algunos es romano, para otros lo es en la legislación canónica del medioevo, por la eficacia del proceso inquisitorio en los tribunales eclesiásticos de los siglos XIII y XIV.
Para el autor Juventino V. Castro la institución nació en Francia, con "Los Procureurs du rui" de la monarquía francesa del siglo XIV.
Por lo que a la institución en España, las leyes de recopilación expedidas por Felipe II en 1576, reglamenten las funciones de los procuradores fiscales que acusaban cuando no lo hacía un acusador privado.
El Ministerio Público desde la independencia hasta la fecha es el que se encarga de averiguar los delitos mediante las pruebas, razón por la que se considera con derecho para acusar al detenido. El Ministerio Público, cuya actuación había sido indefinida y débil, adquiere importancia mayúscula, pasa a ser elemento básico en la administración de justicia penal y de los demás intereses que le encomiendan las leyes.
B.- Ejercicio de la Acción Penal en las Etapas del Proceso
Según el Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragüense y expuestos por sus autores; Cesar R. Crisóstomo Barrientos Pellecer, Gustavo Adolfo Vega Vargas, Alfredo Chirino Sánchez, Mario Alberto Houed Vega, María Asunción Moreno Castillo Y Manuel Araúz Ulloa; la titularidad de la acción procesal depende de la naturaleza de esta: Si es pública o es privada, debido a que la generalidad de los delitos da lugar una acción pública.
Por instancia particular o privada, debemos entender la condición de procedibilidad, de la manifestación de la voluntad de la victima de que el delito sea perseguido. Condiciones de procedibilidad son "todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promover o proseguir la acción penal" (LEONE)
Aunque el medio usual de expresar la voluntad de la victima de que el hecho sea perseguido, es a través de la denuncia, no debemos identificar el medio con el fin que es la expresión de la voluntad indicada. de manera que hay que entender más a la voluntad que al medio utilizado para expresarla.
[7]El ejercicio de la acción penal se realiza cuando el Ministerio Público ocurre ante el juez y le solicita que se avoque el conocimiento de un asunto en particular; la acción penal pasa durante el proceso, por las etapas de la Teoría del Caso, que engloba, la denuncia, investigación, persecución y acusación.
Ante esto debemos ser enfáticos en que esta condición de procedibilidad, sometimiento del caso al conocimiento del Ministerio Público, no consiste ni puede ser aplicada, como si consistiere en el Monopolio de la acción penal por el Ministerio Público. según el artículo 51 en sus incisos 3 y 4 del CPP, donde se le otorga en el primer inciso la acción a la víctima y en el segundo se consagra la acción popular.
Por otro lado también vemos, que la condición de procedibilidad, en análisis no puede tener mayores efectos, sino más bien que sirve para el cumplimiento de tres fines:
1- Impedir la marginación del Ministerio Público.
2- Evitar el fraude procesal para luego desistir de ella.
3- Posibilitar la aplicación del principio de oportunidad
Por lo que a la denuncia, no hay que atribuirles, más función de la que tiene, que es la de ser el medio ordinario de cumplir la condición, pero no es la condición misma. La condición en estudio se cumple si, antes de dar curso a la acción ejercida por un sujeto distinto del Ministerio Público, se brinda a este la oportunidad de conocer los hechos y decidir sobre el ejercicio de la acción por el mismo; donde la investigación, tiene por objeto preparar el ejercicio de la acción que se fundará en las pruebas obtenidas a través de la Policía Nacional y de esta manera, poner en movimiento al Sistema Judicial a través del Ministerio Público en dos audiencias; La audiencia Preliminar y la Inicial.
De esta manera cumple con la condición de procedibilidad; dando inicio al proceso, según el Arto. 254 del CPP, con la audiencia preliminar cuando hay reo detenido, y cuando no lo hay, con la Audiencia Inicial.
Siendo según el Arto. 255 del CPP, la Audiencia Preliminar. Esta es la etapa en que se da a conocer al detenido la acusación y resolver sobre las medidas cautelares y garantizar su derecho a la defensa; pasando luego a la comparecencia, según el Arto, 256 el que nos dice; que dentro de las cuarenta y ocho horas las autoridades correspondientes, presentaran a la persona detenida ante el juez, para realizar de forma inmediata la Audiencia Preliminar, provocando con ello la actividad jurisdiccional, en esta etapa basta con la consignación que del reo haga el Ministerio Público, para que se entienda que este funcionario ha ejercido la acción penal, pues justamente es la consignación lo que caracteriza el ejercicio de dicha acción, a reserva de que, después y ya como parte dentro de la controversia penal, el Ministerio Público, promueva y pida todo lo que a su representación corresponda.
En la acusación, la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Público puede ya establecer con precisión las penas que serán objeto de análisis judicial o desestimación, siendo esta la etapa que constituye la esencia del juicio, ya que en ella pedirá el representante del Ministerio Público, en este caso el Fiscal, la aplicación de las sanciones privativa de libertad y pecuniarias, incluyendo en ésta la reparación del daño sea por concepto de indemnización o restitución de la cosa obtenida por el delito.
Por tanto, es durante el juicio, en que la acción penal obliga a que se concreten en definitiva los actos de acusación, al igual que los de defensa; de esa manera, con base en ellos, el juez dictará la resolución procedente. Dicho de otra forma, el ejercicio de la acción penal se puntualiza en las conclusiones acusatorias.
La acción penal por mandato constitucional, le incumbe al Ministerio Público, solo que en ese monopolio de la acción penal, habrá ocasiones en las que él deberá de recabar una opinión técnica dependiendo de qué institución versa el ejercicio de la acción penal, como en el caso de los Delitos Omisivos cometidos por un profesional de la medicina.
Compete a la autoridad jurisdiccional la aplicación de sanciones por las omisiones cometidas en el ejercicio de su profesión sea este (médico, Abogado o Juez,). Las que consistirán en una pena que, pese a infringir su autor un deber jurídico especial, no lleguen a equivaler a la causación activa del resultado, se impondrá la pena agravada hasta el doble del límite máximo de la del delito omisivo. No obstante, dicha pena no podrá superar en ningún caso el límite mínimo de la pena asignada al delito de resultado que correspondería aplicar si hubiera comisión por omisión.
VIII. CAPITULO: ESTADISTICAS EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENALPOR EL DELITO DE OMISIÓN 2006-2007
De acuerdo a las estadísticas del Ministerio Público y la Corte Suprema de Justicia, los delitos Omisivos, no son tan comunes.
De acuerdo a los Registros de 286 Sentencias Casadas en Boletines Judiciales de los años 2005, 2006 y 2007; no aparece registrada ninguna sentencia por Homicidio culposo (Delitos Omisivos).
A diferencia del Ministerio Público, que en el año 2006 y 2007, ingresaron 380 Homicidios culposos, de los cuales 6 fueron denuncias, 374 a través de informes, 52, investigativo o se les mando a ampliar la demanda, 17 fueron reenviados de la Policía al Ministerio Público, 43 desestimados por falta de merito, 129 acusaciones, 84 mediaciones, 2 de prescindencia de la acción penal, 36 causas pendientes.
Así mismo 1372 causas de Omisión Deliberada de Prestar Alimento, 844 denuncias,528 recepción de informe, 188 remitido a investigación o a ampliar la investigación, 65 reenvió de la Policía al Ministerio Público, 28 desestimación, 52 falta de merito, 622 cantidad de acusación, 2 pasaron al juzgado de Distrito, 169 mediación previa, y 375 causas pendientes del MP.
IX CAPITULO:
EL EJERCICIO DELA ACCIÓN PENAL EN DELITOS DE OMISIÓN CAUSADO POR MÉDICOS
El homicidio culposo consiste en la involuntaria muerte de un hombre, causada por un acto voluntario, licito en su origen, cuyas consecuencias, no fueron – aunque debieron ser – previstas por el agente, la acción se consuma en el instante de la muerte. La conducta culposa es incompatible con la comisión de los homicidios agravados. No existe tentativa en esta clase de delitos, no hay pues un "iter criminis" que es cortado en un momento dado.
Carrara, define el homicidio culposo diciendo que se da cuando se ha ocasionado la muerte de un hombre por medio de un acto que no está dirigido a lesionar su persona y del cual podrá preverse, sin que se hubiera previsto, que fuera capaz de producir ese deplorable efecto.
Para Silvio Ranieri nos dice que el homicidio culposo, es la muerte no querida de un hombre que se verifica como consecuencia de una conducta negligente, imprudente, o inexperta o también por inobservancia de leyes, reglamentos, ordenes o disposiciones.
El homicidio culposo es cuando se priva de la vida sin que el sujeto activo hubiera tenido la intención de matar, siempre y cuando este daño haya resultado como consecuencia de alguna imprevisión y negligencia
A.- MARCO LEGAL
Según el Artículo 23.-de Código Penal de Nicaragua, la Omisión y comisión por omisión. Los delitos o faltas pueden ser realizados por acción u omisión. Aquellos que consistan en la producción de un resultado, podrán entenderse realizados por omisión sólo cuando el no evitarlo infrinja un especial deber jurídico del autor y equivalga, según el sentido estricto de la ley, a causar el resultado.
La pena privativa de libertad se impondrá agravada hasta el doble del límite máximo de la del delito omisivo. No obstante, dicha pena no podrá superar en ningún caso el límite mínimo de la pena asignada al delito de resultado que correspondería aplicar si hubiera comisión por omisión; tipificado en el proceso penal como Homicidio Culposo
B.- BIEN JURÍDICO TUTELADO
Es evidente que la vida humana como valor supremo dentro de la escala relativa d bienes jurídicos, deba de ser objeto de protección de ese tipo de comportamientos, en tanto signifiquen su vulneración efectiva.
La norma penal mediante su función motivadora, debe procurar que los individuos conduzcan su obrar o seleccionen los medios apropiados para el cumplimiento de sus fines, dentro del marco de lo prudente a fin de evitar la destrucción de vidas humanas. En consecuencia el bien jurídico que protege la ley con este tipo penal es la vida humana independiente.
C.- ELEMENTOS TÍPICOS: OBJETIVO Y SUBJETIVO
1.- Elemento Objetivo:
El elemento fundamental del tipo culposo del homicidio es la falta de cuidado requerido en el ámbito de relación, la culpa surge de un sistema de relaciones sociales, que implica necesariamente la existencia de otro.
Cuando la ley menciona la imprudencia, simple o temeraria o alude a la negligencia, es menester que el juez o la doctrina determine con precisión, y para el caso concreto, que se entiende por estas significantes y cual su significación en el caso concreto, diagnostico o juicio de subsucion el que solo se puede llegar con el auxilio de una referencia externa o los acontecimientos y al protagonista mismo.
Por lo tanto el cuidado objetivo que arroje el autor, la acción se reputara de típica y por tanto imprudente, ya que el juicio normativo se desprenderá de la constractacion entre la conducta propia de un hombre medio, común razonable y prudente en la circunstancia del protagonista y la observada por el agente en el caso concreto.
D.- SUJETOS DEL DELITO
1) Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, al carecer el tipo penal de una exigencia adicional respecto a la calidad o características personales del autor. La referencial a "El que …………" hace que el Art. 23 sea considerado como un delito común que pueda ser cometido por cualquier ciudadano, siempre que infrinja un especial jurídico del autor y equivalga, según el sentido estricto de la ley a causar un resultado.
2) Sujeto Pasivo: Puede ser cualquier ser humano, que haya nacido y que se encuentre vivo, independientemente de las condiciones de viabilidad y de su pertenencia a una clase social y económica.
3) Comportamiento Típico:
De manera unánime la doctrina acepta la posibilidad que el homicidio imprudente pueda cometerse tanto por una acción, entendida como un despliegue de energía física, como por una omisión, siempre que concurran una posición de garantía previa que imponga la obligación de proteger bienes jurídicos o controlar determinadas fuentes de peligro.
Todo delito culposo, y más aun el homicidio imprudente, requiere que el autor, haya infringido un deber objetivo de cuidado, sin el cual sería inútil preguntarse por la responsabilidad penal. De faltar este elemento queda excluida la tipicidad de la conducta.
Sin su infracción no puede fundarse responsabilidad penal alguna, pues no se puede gravar con una carga coactiva (pena) o una persona, sin caer en la más grave injusticia si esta se ha comportado, en todo momento, respetando el deber objetivo de cuidado, y además ha sido sumamente cauteloso y prudente en la ejecución de su conducta.
El legislador ha considerado necesario realizar una formulación suficientemente amplia para que cualquier comportamiento que cumpla con las características esenciales de la imprudencia, al generar un determinado resultado, pueda dar lugar a un delito, independiente de la forma de ejecución, para ello se confía en una correcta valoración del juez y en la apelación a criterios jurídicos que tiene su origen, en la mayoría de supuestos, en ramas distintas al derecho penal y que obedecen, en algunos casos, a reglas de experiencia.
El deber de cuidado exige al autor advertir, reconocer y valorar las circunstancias en las que desarrolla su actuación como los posibles factores, reconocibles y determinantes, que puedan contribuir a la lesión de un bien jurídico.
Asimismo, debe de existir una ponderación de las consecuencias de la conducta, respecto al grado de probabilidad que se tiene para poner en peligro o lesionar un interés jurídicamente tutelado. El autor no está obligado, sin embargo a prever circunstancias o factores extraordinarios, ya sea de la naturaleza o de terceros, que puedan alterar, un curso causal regular o el desarrollo de un comportamiento.
El deber objetivo de cuidado se cumple, y por consiguiente queda excluido el desvalor de la acción, cuando el autor, se mantiene dentro del riesgo permitido. No es necesario que el autor haya creado algún peligro sobre el bien jurídico (vida) para que se entienda que no hay responsabilidad penal alguna, sino basta que habiendo riesgo este se mantenga dentro de los parámetros establecidos como licito en la actividad respectiva; dado que bajo las condiciones de la era tecnológica una cierta dosis de peligro pertenece a la circunstancias normales de la vida diaria "más aun" sin la intervención en la vida social es imposible sin asumir cierto riesgo ya sea para terceros o nosotros mismos.
Recién cuando se excede o supera el riesgo permitido puede configurar alguna responsabilidad penal, antes no, porque nos encontramos ante una conducta socialmente adecuada. En consecuencia el comportamiento consiste en matar a otro, se requiere un nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte.
En la práctica los delitos culposos están muy relacionados con los accidentes de tránsito, siendo en este ámbito donde se ponen realmente en juego los criterios que determinan la posibilidad de imputar objetivamente el resultado al comportamiento del sujeto.
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