Apuntes de Derecho Penal – Parte General (página 3)

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia la Ejecutoria Suprema que analiza y fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor – protección constitucional al honor y a la reputación- y el derecho constitucional a la libertad de expresión. Se trata de la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número 4208-2005/Lima, del 18 de octubre de 2005.

4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley

Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Supremas analizada, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.

Se designaron como ponentes a los señores San Martín Castro y Calderón Castillo, quienes expresan el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. Los artículos 130° al 132° del Código Penal instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, sólo inciden en el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona – constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques a este son inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva.

7. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2°, numeral 4), también reconoce y considera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental -dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [v. gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, § 47]- modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho a este no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas -tiene una naturaleza de libertad negativa, que en el

Derecho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- ["Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común": segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2° Constitucional]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valor– y de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado.

9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal "El que obra […] en el ejercicio legítimo de un derecho…", es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o no- de las aludidas expresiones.

10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.

11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.

12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información]. No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español -entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)- que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un tes de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas -deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe – sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.

III. DECISIÓN.

14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad; ACORDÓ:

15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.

16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber.- SS.

SALAS GAMBOA

SIVINA HURTADO

GONZÁLES CAMPOS

SAN MARTÍN CASTRO

VALDÉZ ROCA

BARRIENTOS PEÑA

VEGA VEGA

LECAROS CORNEJO

MOLINA ORDÓÑEZ

PEIRANO SÁNCHEZ

VINATEA MEDINA

PRINCIPE TRUJILLO

CALDERON CASTILLO

URBINA GAMBINI

UNIDAD IV

ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

1. GENERALIDADES.

Aplicar la Ley consiste en materializar el contenido de una norma jurídica al caso concreto.

Generalmente la iniciación de la vigencia de las Leyes queda supeditada al acto material de su publicación, concediéndose un tiempo necesario para ser conocidas.

La Ley puede fijar la fecha de iniciación de su obligatoriedad, si su publicación es anterior.

2. APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

El ámbito de validez espacial sirve para determinar como se aplica la ley penal de un determinado estado, es decir, en que espacio físico se aplica y hasta donde extiende su señorío la misma. Una cada vez mayor interrelación entre los Estados y la necesidad de que el delito no quede sin sanción son, entre otras circunstancias, los factores que otorgan cada vez más interés al estudio de la aplicación de la ley penal en el especio, al tiempo que se debate la existencia de un derecho penal internacional.

Para Villavicencio, "la aplicación espacial de la ley penal supone establecer cuál es el Estado competente para perseguir o sancionar un hecho delictivo en función del lugar en que éste se ha ejecutado. Se precisan dos marcos sobre los que se estudia la validez de la ley penal en el espacio: principio de territorialidad y los casos de extraterritorialidad (principio real, principio de personalidad, principio de universalidad). Así, existen reglas de solución ante el conflicto de distintas legislaciones aplicables a un hecho delictivo. Son principios que se refieren a la aplicación del Derecho Penal del Estado en casos en los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima, se podría dar la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de otro Estado".

En tal sentido, Luis Miguel Bramont-Arias Torres, señala que "la aplicación de nuestra ley penal implica el ejercicio de nuestra soberanía, esto se justifica en el interés primordial que tiene el Estado, y en el deber que le incumbe, de asegurar dentro de sus fronteras, el mantenimiento del orden. Un delito es siempre un ataque a las condiciones de existencia de la sociedad y, aunque sus consecuencias pasen las fronteras, es la sociedad nacional la que resulta más lesionada, y es en ella, por tanto, donde debe producirse la reacción".

Bacigalupo: "La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el resto de la legislación estatal. En consecuencia, su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía.

La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en distinta medida, conforman el sistema de Derecho penal internacional de cada legislación. En la actualidad existe a este respecto un extendido consenso legislativo".

3.-PRINCIPIOS.

Como indica Creus, hay delitos cuyas particulares circunstancias de ejecución requieren la aplicación de la ley penal del Estado a hechos cometidos fuera de su territorio, ya porque el resultado des valioso se produce en él, ya porque siendo parcialmente ejecutado en él, su accionar termina en otro. Cada Estado determina en su ley el alcance espacial que quiere darle, sin perjuicio de la regulación que pueda provenir de los convenios internacionales. Los principios sostenidos por la doctrina y que han sido adoptados en forma parcial o combinada por la mayoría de las legislaciones, pueden reducirse a cuatro:

Territorialidad.

Personal o de la nacionalidad.

Real, de protección o de defensa.

Universal, justicia mundial o cosmopolita.

3.1. Principio Territorial:

3.1.1. Definición.

Según el principio territorial, la ley penal es aplicable a toda infracción cometida en territorio nacional, sin tener en consideración la nacionalidad del autor o el carácter de los bienes jurídicos lesionados. La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del estado, basándose en el concepto de soberanía, expresión que sintetiza la idea de independencia. Para este principio lo que decide la aplicación de la ley penal del estado es el lugar de comisión del delito, es decir, la mencionada ley penal se aplica a los delitos cometidos dentro del estado o sometidos a su jurisdicción, sin que importe la condición del autor o del ofendido, ni la "nacionalidad" del bien jurídico afectado.

El legislador lo ha establecido como regla general en el artículo 1º del Código Penal.

Artículo 1.-Principio de Territorialidad

La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

Luis M. Bramont-Arias Torres: "Se parte de la premisa que la ley aplicable es la del lugar donde se ah cometido el delito, no interesa si el sujeto es nacional o extranjero. Según el art. 54º de la Constitución se entiende por territorio el suelo, subsuelo, el mar territorial (200 millas) y todo el espacio aéreo que los cubre".

Hurtado Pozo: "De acuerdo con el principio de territorialidad, la ley penal se aplica a todo delito cometido en territorio nacional, sin tener en consideración la nacionalidad del autor o el carácter de los bienes jurídicos lesionados. El primero deber del Estado, mencionado en la Constitución (art. 44, inc. 1), es el de "defender la soberanía nacional". En el dominio penal, el Estado trata de imponer un determinado orden para asegurar la protección de ciertos bienes que considera importantes. La violación de una de sus disposiciones es considerada como una desobediencia a su autoridad y cuya sanción sólo a él corresponde. La aplicación irrestricta de este principio conduciría a desconocer todo hecho delictuoso cometido fuera del país y a no tener en cuenta los procedentes judiciales extranjeros".

• Territorio.

Lo que limita la aplicación territorial de la ley es el concepto jurídico de territorio, que no necesariamente coincide con su extensión física, ya que aquel se extiende a todos los lugares sobre los que el estado ejerce su "jurisdicción" legislativa y judicial: las tierras comprendidas dentro de sus límites internacionales, el mar territorial, el espacio aéreo, las naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional que se encuentran en alta mar (mar libre) o en su especio aéreo y los lugares donde, por convenio internacional, ejerce dicha jurisdicción.

Aparte de lo establecido en el artículo 54 de nuestra Carta Política, tenemos que, la extensión del mar territorial ha sido señalada por el Estado peruano en 200 millas (art. 3 del D.S., del 1o de agosto de 1947). Extensión que no es reconocida por todos los países; pero sobre la cual es indispensable que ejerza soberanía y jurisdicción el Estado peruano para "reservar, proteger, conservar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en o debajo dicho mar se encuentran" (art. 2 del D.S. antes mencionado). Los fines específicos que justifican la decisión peruana permiten, de otro lado, que admita un criterio distinto en relación con la represión penal.

En cuanto al espacio aéreo, el gobierno peruano declaró, mediante Resolución Suprema del 15 de noviembre de 1921, tener derecho absoluto sobre la parte que cubre su territorio y sus aguas territoriales (Reglamento de la Aviación civil y Comercial. Por Resolución Suprema del 17 de setiembre de 1936, se adhirió a la Convención Internacional de Navegación Aérea de París de 1919 (CINA), renovada en 1929 y 1933, en la que se reconocía tal derecho (33). En el art. 2 de la Ley de Aeronáutica Civil de 1965, se estatuye claramente que: "La República del Perú ejerce soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y aguas jurisdiccionales comprendidas dentro de las 200 millas".

Villavicencio: "También forman parte del territorio los espacios acogidos por el principio del pabellón. El principio del pabellón o de bandera (territoire flottant) es una ampliación del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicación de la ley penal peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales en donde se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía (artículo 1, Código penal)".

• Lugar de Comisión de Delito.

La determinación del lugar de comisión de la infracción no presenta mayor dificultad cuando la acción y el resultado tienen lugar en un mismo sitio. Las dificultades aparecen cuando el elemento material de la infracción consiste en la ejecución de una actividad que puede desarrollarse en lugares diferentes, o en la producción de un resultado separado de la acción en el tiempo y en el espacio. En doctrina se denomina estos tipos de infracción: delitos a distancia y delitos de tránsito.

El problema ha tratado de ser resuelto mediante diversos criterios. Algunos sostienen que el elemento determinante es la acción delictuosa, y consideran como lugar de comisión aquel donde aquella ha sido ejecutada (teoría de la acción). Al respecto es de considerar, según ellos, que en ese lugar es donde se manifiesta la voluntad criminal y en el que se encuentran, con mayor seguridad, las pruebas que facilitan el juzgamiento del delincuente.

Otros sostienen que debe considerarse el lugar donde se produce el resultado (teoría del resultado), ya que éste configura realmente la infracción y sólo su producción implica la lesión de un bien jurídico tutelado.

Por último, se afirma que ambos elementos son fundamentales por lo que se ha de considerar cometida la infracción tanto en el lugar donde el agente obró como en el que se dio el resultado (teoría de la ubicuidad).

Estas teorías no han proporcionado respuestas a las dudas existentes, y esto se debe a que es, asimismo, impreciso lo que significa "acción" y "resultado". Siendo esta ultima la asumida por nuestra legislación, articulo 5 del Código Penal.

Artículo 5.-Principio de Ubicuidad

El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

Según Luis M. Bramont-Arias Torres:

"Principio de Ubicuidad.- En primer lugar, respecto del lugar de comisión del delito se debe tener en cuenta:

El espacio donde se ha de considerar realizado el delito, lo cual guarda relación con la aplicación territorial de la ley penal; y,

La atribución de competencia de los tribunales peruanos -art. 2º y 3º del Código Penal-.

De acuerdo al art. 5º del Código Penal, El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual autor o partícipe a actuado u omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos (principio de ubicuidad). Por ejemplo: si un peruano mata en nuestro territorio, lo juzga nuestra legislación, si un chileno mata en su territorio, lo juzga Chile, pero si entra a territorio peruano lo puede juzgar el Perú. Se debe tener en cuenta, además el principio del "Non bis in idem" según el cual una persona no puede ser juzgada dos veces por al misma causa".

• Naves :

Tradicionalmente, se ha admitido que las naves o aeronaves constituyen parte del territorio nacional (teoría de los territorios flotantes). Esta ficción es, hoy en día, rechazada y fue siempre muy criticada.

De lo que se trata es de reconocer que es necesario, debido a los caracteres propios de estos medios de transporte y el desarrollo que han alcanzado, establecer un tratamiento especial para los casos en que se cometan infracciones a bordo de ellos. Para lograrlo no es indispensable recurrir a la ficción de los territorios flotantes.

Tampoco es correcto pensar que de lo que se trata es de "determinar si el delito se tendrá por cometido en el interior o en el extranjero" Lo que interesa más bien es fijar la conveniencia de que la ley penal nacional se aplique o no en tales casos. El texto del art. 1 C.P., dice "el que cometa una infracción en el territorio de la República o en buques nacionalesဦ"

Sólo se aplicará la ley nacional a los autores de infracciones cometidas en naves de guerra mientras se hallan en aguas jurisdiccionales extranjeras, a condición de que pertenezcan a la tripulación o ejerzan algún cargo en el buque. En el caso de los barcos mercantes nacionales, el Estado peruano tampoco se atribuye la facultad de juzgar las infracciones que en ellos se cometan, mientras se encuentren en aguas jurisdiccionales ajenas. Se considera, por el contrario, competente para conocer los casos que suceden a bordo de barcos mercantes extranjeros que se hallen en aguas territoriales.

• Aeronaves.

La efectiva aplicación del principio territorial, por ejemplo, es poco practicable por la imposibilidad o gran dificultad que existe en ciertas circunstancias para saber en qué espacio aéreo se encontraba la aeronave al cometerse el delito; como por el hecho que las aeronaves sobrevuelan zonas en donde nadie ejerce soberanía y, por último, a que el Estado al que pertenece el espacio aéreo se desinteresa con frecuencia a ejercer su soberanía. Por esto, consideramos correcto que el legislador haya establecido, en la Ley de Aeronáutica Civil, el principio de la nacionalidad de la aeronave. Regla que, además, es generalmente admitida en la actualidad.

Que, según la Ley de Aeronáutica Civil es de concluir, que la regla fundamental – a diferencia de lo que sucede con las naves en que predomina el principio territorial – es de que se aplica el principio de la nacionalidad de las aeronaves civiles; conforme al cual se someterá a los agentes de infracciones cometidas a bordo de la aeronave civil a la ley del Estado en donde ésta está inscrita. Sólo en las situaciones especiales enumeradas por la ley, se aplicará por excepción la ley del Estado en cuyo espacio aéreo vuela la aeronave.

3.2. Principio de la Personalidad:

Expresa Creus que en este principio es decisiva la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre, es decir, los individuos son portadores de su propio estatuto personal. Agrega Fontán Balestra que, según este principio, la ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicarse, fundándose esta tesis en el sentido de dependencia persona de cada súbdito a su estado. Distingue este autor en principio de personalidad activa cuando se trata del autor del delito, o personalidad pasiva referida a la víctima.

Conforme al principio de personalidad Activa, se aplicará la ley penal nacional a todo nacional que hubiese cometido un delito fuera del territorio de la República. Además, el principio de personalidad activa puede ser invocado con el fin de evitar que el nacional cometa crímenes en el extranjero y, protegido por el principio de la no extradición de los nacionales, se refugie en su patria sin el riesgo de ser reprimido.

De acuerdo con el principio de personalidad Pasiva (o principio de cuasi personalidad o de protección individual), la ley penal nacional es aplicable a los delitos cometidos -fuera de territorio nacional- en agravio de un nacional. Así, lo estatuye el art. 2, numeral 4, in initio, al referirse al delito "perpetrado contra peruano".

La ley penal peruana se aplica a ciudadanos nacionales en el lugar donde se encuentren. El poder penal se aplica a hechos cometidos por peruanos en el territorio de otros Estados y sin interesar contra quien se haya realizado el mismo; todo esto, según el aforismo "res publica interes habere bono súbditos" (BARTOLUS).

Principio Real, De Protección o de Defensa:

Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales y lleva a castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo a la legislación del país atacado, sin tomar en consideración el lugar donde se cometió el delito. El ejemplo que indica Fontán Balestra es el de la falsificación de moneda perpetrada en el extranjero, que afecta al estado cuyo signo monetario es objeto de imitación. De acuerdo con Creus, el principio de defensa es una derivación "objetiva" del principio de nacionalidad, ya que el aspecto decisivo en él es la nacionalidad del bien protegido, la ley penal ampara los "intereses nacionales" y, por tanto, rige ella en todos los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su lugar de comisión y sin que interese la nacionalidad del autor.

La cuestión básica que tiene que ser resuelta es la de que bienes jurídicos "nacionales" se tienen que considerar para discernir la ley aplicable, ya que sólo algunos de esos bienes dar lugar a la aplicación de la ley penal del estado. Indica Creus que generalmente se reducen a los consustanciados con la organización, preservación y actividades fundamentales del estado (integridad territorial, defensa, moneda, etcétera) siendo habitual que para determinarlos las leyes enuncien taxativamente esos bienes o los delitos que se rigen por este principio para evitar dificultades interpretativas, cosa que no ocurre en nuestro derecho.

"El principio real o de defensa ha sido justificado invocando la idea de que el Estado tiene el derecho de recurrir a la legítima defensa frente a los ataques de que sea víctima. Si bien es cierto que la idea es en parte correcta, en cuanto supone que el Estado busca protegerse y conservar tanto su integridad como su estabilidad, no es menos cierto, también, que es innecesario utilizar la expresión legítima defensa, que tiene una significación precisa en Derecho Penal".

"Los principios real o de defensa y de personalidad no se aplican cuando la acción penal se encuentre extinguida conforme a la legislación nacional (artículo 78, Código Penal) o la extranjera. Tampoco se aplican cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado haya sido absuelto en país extranjero, o el condenado haya cumplido la pena, o éste se hallare prescrita o le hubiere sido remitida (artículo 4, Código penal). Cuando no hubiere cumplido totalmente la pena, podrá renovarse el juicio ante tribunales peruanos, pero tendrá que computarse la parte de la pena cumplida (artículo 4, Código penal)"

Principio de Representación.

Explica Fontán Balestra que en los delitos que afecten por igual a todos los miembros de la comunidad internacional, cada estado, como integrante de ella y con miras a su protección, debe proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio, cualesquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito, como ocurre, por ejemplo, con la trata de blancas, la piratería y el tráfico de estupefacientes.

Al respecto Creus explica que considerado en términos absolutos este principio indica que la ley penal tiene eficacia extra territorial total, aplicándose a cualquier delito, cualquiera sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca, versión ésta que se considera "jurídicamente infundada" como indica Bacigalupo.

En su manifestación más moderada, como se indicara el inicio, apoya la justificación de la extra territorialidad de la ley penal en las hipótesis en que el delito compromete bienes que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad, que no son comúnmente enunciados taxativamente, cosa que tampoco ocurre en el derecho argentino. Desde el punto de vista de la política del derecho, este principio tiende a la formación de un derecho internacional que limite la autonomía "territorial" de las legislaciones penales nacionales.

Principio Universal (Justicia mundial o justicia universal)

Este principio pretende la protección de los intereses culturales, de todos los Estados, resultando indiferente el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o la víctima de la infracción. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar hechos delictivos que lesionan determinados bienes jurídicos, especialmente los reconocidos por la humanidad, y que es cometido pro cualquier persona y en cualquier país. Hay que tener en cuenta las diferentes disposiciones que tienen los códigos penales para determinados delitos. Por ello, se debe adoptar este principio de manera controlada y limitada. Éste también se haya justificado en la salvaguarda de bienes jurídicos supranacionales cuyo interés es común en todos los Estados (solidaridad internacional). El principio del derecho mundial se halla plasmado en las convenciones internacionales en donde los Estados que la reconocen se unen para proteger mediante el Derecho Penal los bienes jurídicos que interesan a la humanidad.

En la actualidad, la necesidad de sancionar graves delitos asume dos vías: Uno pasa por los Derechos Penales de cada Estado y para ello se busca promover la celebración de tratados internacionales que sean ratificados como derechos internos, y otra vía establece la universalización de la justicia penal como necesidad para la persecución de las distintas violaciones de los derechos humanos.

"En sentido amplio, el principio de competencia universal o principio de universalidad del derecho de castigar, significa que todo Estado puede juzgar y condenar un delincuente sin tener en cuenta su nacionalidad o el lugar de comisión de la infracción".

"No conocemos legislación en la que haya sido admitido de tal manera. En su versión extrema, la "competencia del juez sería determinada por la sola preocupación de una justicia pronta y eficaz; el lugar de arresto es el factor determinante; por tanto, es el juez de este lugar quien es competente. Todos los jueces del mundo tienen la pretensión de asumir la represión; ellos no son más considerados los órganos de una soberanía en particular, sino más bien de una represión universal".

4. VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa, iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a una ley derogada.

Puede ocurrir que una ley penal común (como es un Código Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario, que sea la ley penal especial la que se remite a normas de un Código Penal que posteriormente es derogado.

Si es un Código Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende que la remisión queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del simple "ordenamiento" de la remisión. Esto último ha ocurrido algunas veces a raíz de la confección de "textos ordenados" de algunas leyes especiales que otorgan a los artículos distintas nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de remisión, lo cual obliga al juez a determinar correcciones en dicha remisión.

Según Villavicencio Terreros, "La aplicación temporal o vigencia temporal de la ley penal constituye el conjunto de principios o reglas que tratan del conflicto entre diferentes leyes penales en el tiempo en relación a un hecho imputado. Una de las garantías que origina el principio de legalidad es que la ley penal es irretroactiva (artículo 103, segundo párrafo, Constitución). La irretroactividad supone que la ley penal sólo es aplicable a los hechos cometidos después de su puesta en vigencia, y a ellas se les impone las consecuencias jurídicas que ésta señale. Este principio de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley penal más gravosa, pues existe la retroactividad de la ley penal más favorable".

Si todos los delitos fueran instantáneos y si la reacción social (juzgamiento y ejecución de sanción) contra los autores fuera inmediata, casi no se presentarían problemas en relación a la sucesión de las leyes penales en el tiempo.

Esto no sucede en la realidad, diversos son los casos en que la acción delictuosa es descrita por el legislador como un hecho que tiene lugar en un lapso determinado (delito continuado, permanente, etc.); todo proceso penal puede durar un tiempo excesivamente largo antes de que culmine con una sentencia cuya pena es, generalmente, la privación de la libertad por cierto tiempo. De modo que la ley vigente puede ser modificada o derogada mientras se comete la infracción, durante el desarrollo del proceso penal o la ejecución de la penal impuesta.

Para resolver los problemas a que esto da lugar, el legislador ha elaborado una serie de reglas que comprenden los capitulo II del Libro primero (Aplicación en el tiempo de la ley penal) y La comprensión del sentido de cada una de las reglas contenidas en dichas disposiciones, presupone la determinación de lo que significan las expresiones ley penal y ley más favorable.

5. ASPECTOS PRELIMINARES.

Es necesario revisar algunos términos previos para evitar confusiones:

• Extra-actividad: aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, esto es, cunado su invocación en un falle la hace aplicable cuando ya estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento en que dicho fallo se pronuncia pese a no haber estado vigente cuando el hecho se llevó a cabo. La aplicación extra-activa de una ley puede importar su:
• Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba vigente en el momento del hecho.
• Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.
• Principio general y excepción. Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia, quedando eliminadas en consecuencia las llamadas leyes ex – post facto.
• La garantía de legalidad (artículo 2° inc. 24 letra d) de la Constitución Nacional) tiene el claro sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisión, no era delito o de impedir que a quien comete un delito, se le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al tiempo de comisión. Sin embargo indica este autor que este es el objeto de la proscripción de la ley penal ex – post facto, aunque el principio general de irretroactividad de la ley penal reconoce como excepción la admisión del efecto retroactivo de la ley penal más benigna.
• El artículo 9° del pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional, determina que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según e derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una más leve, el delincuente se beneficiará con ello".

5. TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO.

• Entre los problemas que se pueden presentar están:
• El carácter ilícito del hecho. Se acepta que es de aplicación la ley penal más favorable con vigencia al momento del hecho o posterior a la condena, hasta su total cumplimiento. La solución no ofrece dificultades, pues el criterio expuesto cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación y aun los de la prolongación de la segunda, característica ésta de los delitos permanentes o de los continuos. La cuestión aparece resuelta por el Código Penal, según el cual la ley más benigna es aplicable al pronunciarse el fallo y aun después de estar cumpliéndose la condena.
• En lo que hace a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la acción, aunque falte en el momento del resultado, debiendo tomarse en cuenta el estado del autor en el momento de exteriorizar en "actos inequívocos" su voluntad criminal.
• Por lo que toca a la prescripción nada hay que permita suponer que se ha querido hacer con ella excepción a los principios generales, en tanto la ley no lo diga expresamente. Lo que se aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o algunas de sus disposiciones. Así, cuando el punto que decida cual es la ley más benigna se la prescripción, se aplicará la ley que fije un término menor, contando el tiempo que indique uno de los textos legales y, a igualdad de términos, la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la prescripción.

7. RETRO-ACTIVIDAD Y ULTRA-ACTIVIDAD

El artículo 109º de la Constitución Política establece: "La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte".

Sin embargo, este enunciado no es de aplicación estricta en materia penal, ya que la ley penal debe ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es más benigna, principio general adoptado por el Código Penal Peruano que en su artículo 6° fija: " La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley".

Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas, de acuerdo con Fontán Balestra:

El Código Penal dispone que la nueva ley se aplique a lo hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan más benignas (retro-actividad) y decide también la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultra-actividad).

"Retroactividad de la Ley Favorable.- Una excepción al principio de irretroactividad viene a ser la retroactividad de la ley más favorable o retroactividad benigna. En la retroactividad, un hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la determinación de al sentencia que es más favorable que la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho. La retroactividad benigna se complementa con la ultractividad de la ley penal. Esta última, supone que un hecho se rige por la ley penal vigente al tiempo de su comisión por ser más favorable que la nueva ley".

El Código resuelve que la ley más favorable se aplique también en el caso de estarse ejecutando una sentencia.

Es inadmisible resolver por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley, ya que la solución persigue imponer una sola ley; decidida cual es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones. Esto es, cuando el Código Penal dice "la ley más benigna", se refiere a una ley en su totalidad.

8. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO.

El cambio de la situación jurídica del sujeto a quien se atribuye la comisión de un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre las que se cuentan las siguientes hipótesis principales:

• Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era considerada de esa manera.
• Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la ley derogada.
• Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por las consecuencias de punibilidad más rigurosas, agrave la situación del agente con relación a la que tenía en la ley derogada.
• Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la situación jurídica del agente con relación a la ley derogada.

9. DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA.

Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas: pena máxima, pena mínima menor, especie de pena, entre otros.

Como expresa Fontán Balestra, cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fácilmente. También puede ocurrir que una ley sea más benigna en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del Juez.

El análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio más aceptable es el sustentado por von Liszt, según el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes (la nueva y la derogada) al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. Será entonces ley más benigna la que produce en el caso concreto el resultado más favorable para el autor.

Importante es resaltar que en los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal aplicable a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso concreto en la que excede del máximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Además, en todos los casos, la pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva Ley.

10. DELITO INSTANTÁNEO, PERMANENTE Y CONTINUADO.

Delitos instantáneos: la acción se consume en un momento y en él termina (ejemplo, el homicidio).

Delitos permanentes: la acción consumada puede prolongarse en el tiempo, es decir, continuar consumándose por un lapso más o menos prolongado (ejemplo, SECUESTRO).

Delitos continuados: Es una forma "anómala" del delito permanente, porque no se infiere de la realidad de la acción sino de una creación jurídica. Estos delitos están integrados por distintas acciones, diferenciadas en el tiempo unas de otras, todas típicas, pero que jurídicamente se "unifican" para imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica (aunque tienen que asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la tipicidad).

11. LEY MÁS FAVORABLE Y COSA JUZGADA.

En la doctrina penal moderna existe controversia respecto al tema de la extra-actividad de la ley penal sobre la cosa juzgada.

Para algunos es preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia firme cierra toda posibilidad de considerar la aplicación de leyes más benignas que entren en vigencia después de ese momento. Esta tendencia no desconoce que esta solución puede provocar situaciones de injusticia, como es el caso de la eliminación del carácter de delito del hecho por el cual se condenó, pero sostiene que ellas tienen que ser subsanadas acudiendo a medidas de orden político, como pueden ser las amnistías.

Abrogación de una disposición que reprime un hecho.- "Sin duda alguna que se trata de un caso de la ley más favorable cuando, en la nueva ley, se deja de calificar como delito un hecho que era reprimido como tal pro la ley precedente. Éste es, tal vez, el único caso que permite afirmar, pro una comparación en abstracto, cuál es la ley más favorable".

Una versión atemperada es la que contempla excepciones por aplicación del principio de extra-actividad de la ley penal más benigna, que se producen cuando:

a) la nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se condenó y,

b) debido a las características particulares de la situación jurídica del condenado, no se justificaría mantener los efectos de aquella, pero siempre que la ley contemple expresamente la excepción.

12. LEY MÁS FAVORABLE Y LEYES INTERMEDIAS, TEMPORALES Y EXCEPCIONALES

Leyes intermedias: Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso, además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.

El Código resuelve esta cuestión en su artículo 6° primera parte, indicando que " La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales".

Del amplio texto del art 6º se deduce que la regla de la ley más favorable se aplica a todas las leyes que se suceden entre el momento de la comisión del hecho punible y el juzgamiento. El caso más frecuente del conflicto entre la norma anterior y la nueva ha servido de base al análisis realizado.

Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo de vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas leyes, por su propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez cumplido el término de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultaría inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina acepta la aplicación aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.

En este sentido, hay que entender lo dispuesto por el art. 8º respecto a las "leyes destinadas a regir sólo durante un tiempo determinado". De acuerdo con esta disposición, dichas leyes "se aplican a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposición en contrario".

Leyes excepcionales: En la misma situación que la anterior se deben colocar a las leyes excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepción, como puede ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etcétera, que no tienen determinada fecha expresa de vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la motivaron.

Como se había señalado anteriormente, las leyes excepcionales se deben colocar en la misma situación de las leyes temporales, ya que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales, como una guerra, una epidemia, una grave alteración del orden público o una crisis económica dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias han desaparecido. En ellas suelen crearse nuevas figuras delictivas o se elevan las penas de las figuras ya existentes.

Lex Tercia o Tercera Ley -Combinación de Leyes-: Parte del supuesto de que existen como mínimo dos leyes, una vigente en el momento de comisión del delito y otra que ha surgido posteriormente. Cada una de ellas tiene un aspecto beneficioso para el autor, por lo que se plantea tomar lo más favorable de cada una de ellas creándose así una nueva ley penal. Esto, sin embargo, va en contra del principio de legalidad pues se estaría usurpando funciones reservadas al Congreso -creación de leyes-. Quienes admiten esta combinación de Leyes señalan que se amparan en el principio Constitucional de lo más favorable al reo; así los profesores Bustos Ramírez y Hormazabal Malaree: "En derecho penal hay casos de combinación de leyes admitidas. Están las leyes en blanco que exigen su integración con otras disposiciones, siempre y cuando existan bases claras de determinabilidad legal. En el caso de la lex tertia más favorable también ocurre así. No hay lesión del principio de legalidad, sino simplemente interpretación integrativa a favor del reo perfectamente posible".

Como una anotación, debemos mencionar que la aplicación de las leyes procesales en materia penal rigen desde el momento de su publicación, dado que tienen un carácter público, no teniéndose en cuenta si es más favorable o no.

13. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL

13.1. El Principio de la Igualdad de las Personas.-

Antes de la Revolución Francesa, el Poder Judicial se encontraba plenamente desnaturalizado; en parte, por la confusión del poder de legislar y el de aplicar la ley; y, además, por la existencia de tribunales especiales, procedimientos, delitos, y personas privilegiadas, que de esta manera quedaban fuera del derecho común.

En el art. 2, inc. 2, de la Constitución de 1993, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona, se declara que toda persona tiene derecho: a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Además, en Artículo 103 se establece que: "pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas"

Sin embargo, este principio que se ha convertido en elemento esencial de la idea de justicia, debe ser observado en su realización concreta; ya que la simple exigencia formal de igualdad no tiene mayor importancia en sí misma, debido a que la demanda de justicia, en la práctica, depende de presupuestos que están fuera del principio de igualdad; es decir, las circunstancias sociales y los criterios decisivos para igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que se aplica la ley.

A pesar de tal declaración formal, se reconoce en nuestra legislación algunos privilegios; pero no en relación a la calidad de las personas, sino a la función que desempeñan. Dichos privilegios constituyen circunstancias que excluyen de la esfera de aplicación del derecho penal común a las personas favorecidas, ya sea temporal o definitivamente, en relación a todos sus actos o sólo a algunos.

13.2. Privilegios Penales establecidos en el Derecho Público Interno.

13.2.1. Inviolabilidad, Inmunidad y Antejuicio:

La Inviolabilidad significa que la persona que goza de este privilegio no puede ser castigada. En otras palabras, que aun cuando incurra en delito no será perseguida penalmente. Este privilegio no es concedido de manera absoluta a los parlamentarios; según el Artículo 93. " Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento."

"La Inviolabilidad, evita la persecución de determinadas personas por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo o función. Los beneficiarios de este privilegio son los congresistas (art. 93º de la Constitución)".

La naturaleza de la función que tiene y la necesidad de garantizar su libre ejercicio, justifican el reconocimiento constitucional de tal privilegio en favor de los parlamentarios.

Al Presidente de la República no se le reconoce el privilegio de la inviolabilidad, en el sentido que ha sido reconocido en favor de los parlamentarios, la ley penal no deja de aplicársele. "El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral".

La Inmunidad: En el fondo es una garantía procesal temporal. Toda detención o juzgamiento de determinadas personas no podrá realizarse durante el periodo de mandato de la misma, salvo previa autorización del órgano estatal a que pertenezca. Es un obstáculo al ejercicio de la jurisdicción, no es una causa de impunidad. Entre los beneficiarios de este privilegio tenemos al Presidente de la República, los Congresistas, los miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. La inmunidad no se refiere, como la inviolabilidad, a los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones, sino a los actos delictuosos en los que se puede incurrir fuera del ejercicio de su función.

El maestro BRAMONT ARIAS señala: "El objetivo de la inmunidad estriba en la necesidad de mantener la independencia de los congresistas, en que deben evitarse posibles coacciones del gobierno, artimañas políticas y de partido".

Asimismo, tenemos que gozan del privilegio procesal del Antejuicio: Ministros de estado, Vocales de la Corte Suprema de la Republica, Fiscal de la Nación Y Fiscales Supremos, Magistrados del Tribunal Constitucional. Bramont-Arias Torres: "Algunos constitucionalistas lo llaman acusación constitucional (art. 99º de la Constitución Política), es un privilegio que implica que ciertos sujetos sólo pueden ser procesados pro el Poder Judicial si la Comisión Permanente del Congreso lo autoriza, esto se da sólo en materia penal. Es una prerrogativa de carácter procesal. Gozan de este beneficio: el Presidente de la República, los congresistas, los Vocales Supremos, los Fiscales Supremos, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Concejo Nacional de La Magistratura, los Ministros, el Contralor General y el Defensor del Pueblo. Este privilegio se extiende hasta cinco (5) años después de que hayan cesado en el cargo. El art. 99º de la Constitución debe ser complementado con la Ley Nº 26231".

13.2.2. Privilegios Penales establecidos en el Derecho Internacional.-

Jefes de Estado Extranjeros:

De acuerdo al art. 297 del Código Bustamante, están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio. De esta manera, se consagra la inviolabilidad de los Jefes de Estado, representantes oficiales de la soberanía de sus propias Naciones. Su sometimiento a las leyes extranjeras no estaría acorde con los intereses de la nación que representa. Sin embargo, este privilegio no significa impunidad, en razón a que queda sujeto a lo estatuido en la legislación de su propio Estado.

El Tratado de Montevideo de 1889, suscrito y ratificado por el Perú, no contiene disposición expresa en relación a los Jefes de Estado. Por el contrario, en el de 1940 sí se contempla expresamente su caso, extendiendo el goce de privilegio además a los miembros de su séquito.

Embajadores y Ministros Plenipotenciarios:

La costumbre de enviar y recibir embajadores permanentes se desarrolló a fines del signo XV y parece que tuvo su origen cuando en los principales Estados europeos se organizaron fuerzas armadas permanentes. Y casi desde sus inicios, los juristas consideraron su inviolabilidad como la piedra angular del "jus legationis".

De acuerdo a la Convención de la Habana sobre funcionarios diplomáticos (del 20 de febrero de 1928) dichos funcionarios están exentos de toda jurisdicción civil y/o criminal del Estado ante el cual se encuentran acreditados, no pudiendo, salvo autorización de su gobierno para renunciar a tal privilegio, ser procesados ni juzgados sino por sus propios Tribunales (art. 19). Así mismo, se establece que la inviolabilidad se extiende a todo funcionario diplomático, al personal oficial de la misión, a los familiares que viven bajo el mismo techo, y a los papeles, archivos y correspondencia de la misión (art. 14). Casi lo mismo se establece en el art. 298 del Código Bustamante.

La inviolabilidad reconocida a los Embajadores y a su séquito no es, generalmente, admitida en favor de los Representantes Consulares, que se limitan a ejercer funciones de índole comercial y administrativa.

Fuerzas Armadas Extranjeras

El art. 299 de Código Bustamante establece, en el supuesto caso de que un Estado contratante haya autorizado la ocupación temporal y parcial de su territorio, que tal Estado no perseguirá ni aplicará sus leyes penales a los autores de delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares. La represión penal incumbe, de esta manera, al Estado al cual pertenecen las tropas extranjeras. En el Tratado de Montevideo de 1889, no se estableció norma alguna en relación a esta situación. En el año 1940, se establece que el juzgamiento de los miembros de un cuerpo de ejército será realizado conforme a "los principios señalados por el Derecho Internacional Público", cuando el delito haya sido cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército

UNIDAD V –

TEORÍA DEL DELITO

1. DEFINICIÓN.

La teoría del delito es, en primer lugar, el método técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente. Este punto de vista no es nuevo, pero ha sido desarrollado en diversas formas que es conveniente aclarar.

"La Teoría del Delito se ocupa del estudio de las características que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como delito".

Esquemáticamente el Derecho Penal se divide en Parte General y Parte Especial. Mientras la Parte Especial se ocupa del estudio de los delitos en concreto, la Parte General analiza las características comunes en todos los delitos. La Teoría General del Delito se centra en la Parte General, por tanto, ve las características comunes de los delitos para así poder interpretar cualquier delito de la parte especial.

La Teoría General del Delito proporciona seguridad jurídica al sujeto, dado que, proporciona los lineamientos válidos de análisis de cada una de las figuras contenidas en la parte especial, en este sentido el profesor Luzón Peña: "(ဦ) un concepto general de delito bien estructurado y sistematizado favorece no sólo la seguridad jurídica -y consiguiente libertad ciudadana-, sino también una mayor justicia en la respuesta penal al delito".

Además, de acuerdo al profesor Bacigalupo: "La ciencia del derecho penal es una ciencia práctica y la teoría del delito tiene también un finalidad práctica. Su objeto es, en este sentido, establecer un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal en un caso dado. La teoría jurídica del delito es, en consecuencia, una propuesta, apoyada en un método científicamente aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplicación de la ley penal".

CARACTERÍSTICAS.

La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por si o por medio de instrumentos, animales, mecanismos o personas.

• Voluntad: Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el delito. Es propiamente la intención.
• Actividad: Consiste en el hacer o actuar. Es el hecho positivo o movimiento corporal humano encaminado a producir el ilícito.
• Resultado: Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley penal.
• Nexo de causalidad: Es el ligamento o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser material. Dicho nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este ultimo no puede atribuirse la causa.

3. SUJETOS DEL DELITO.

Sujeto Activo: es la persona física que comete el Delito, llamado también; delincuente, agente o criminal.

Será siempre una persona física, independientemente del sexo, edad, (La minoría de edad da lugar a la inimputabilidad), nacionalidad y otras características.

Cada tipo ( legal de un delito) señala las calidades o caracteres especiales que se requieren para ser sujeto activo.

Sujeto Pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el daño o peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Se le llama también victima u ofendido, en cuyo caso una persona jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito. Estrictamente el ofendido es quien de manera indirecta reciente el delito: Ej.; Los familiares del occiso.

En principio cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo, dadas las características de cada delito, en algunos casos el propio tipo señala quien puede serlo y en que circunstancias: como el aborto, solo el producto de la concepción en cualquier momento de la preñez puede ser sujeto pasivo.

Sujeto Pasivo de la conducta es la persona que de manera directa reciente la acción por parte del sujeto activo, pero la afectación, en sentido estricto, la recibe el titular del bien jurídico tutelado.

Sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico tutelado que resulta afectado.

4. Objeto del Delito.

Objeto material es persona o cosa sobre la cual recae directamente el daño causado por el delito cometido o el peligro en que se coloco a dicha persona o cosa.

Cuando se trata de una persona, esta se identifica con el sujeto pasivo y el objeto material, por tanto, la persona puede ser física o jurídica.: por Ej. El homicidio, lesiones y difamación.

En estos delitos, el objeto material, que es la persona afectada, coincide con el sujeto pasivo del delito.

Cuando el daño recae directamente en una cosa, el objeto material será la cosa afectada. Así, según la disposición penal, puede tratarse de un bien mueble o inmueble, derechos, aguas, etc. Por Ej.: En el robo, la cosa mueble ajena es el objeto material; en el despojo lo son el inmueble, las aguas o los derechos reales; y en el daño o propiedad ajena lo son los muebles o los inmuebles, indistintamente.

El objeto jurídico del delito es el interés jurídicamente tutelado por la ley.

El derecho penal, en cada figura típica (delito), tutela determinados bienes que considera dignos de ser protegidos.

Al derecho le interesa tutelar la vida de las personas; así, el legislador crea los delitos de homicidio, aborto y participación en el suicidio, homicidios en razón del parentesco o relación con lo cual pretende proteger la vida humana.

Todo delito tiene un bien jurídicamente protegido. En razón a esto, el CP clasifica los delitos en orden al objeto jurídico (bien jurídico tutelado). Cada titulo del CP agrupa a los delitos, atendiendo el bien jurídico tutelado.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Según la forma de la conducta del agente.

Los de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley prohibitiva. Eusebio Gómez afirma que son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado, reconocen como causa determinante un hecho positivo del sujeto.

En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente, consiste en la no ejecución de algo ordenado por la ley. Para Eusebio Gómez, en los delitos de omisión, las condiciones de que deriva su resultado reconocen, como causa determinante, la falta de observancia de parte del sujeto de un precepto obligatorio. Los delitos de omisión violan una ley dispositiva, en tanto los de acción infringen una prohibitiva. Estos se dividen en:

Simple omisión o de omisión propiamente dichos, consisten en la falta de una actividad jurídicamente ordenada, con independencia del resultado material que produzcan; es decir, se sancionan por la omisión misma. Ej.:. Auxiliar a las autoridades para la averiguación de delitos y persecuciones de los delincuentes.

Los delitos de comisión por omisión o impropios delitos de omisión, son aquellos en los que el agente decide actuar y por esa inacción se produce el resultado material. Para Cuello Calon, consisten los falsos delitos de omisión en la aparición de un resultado delictivo de carácter positivo, por inactividad, formula que se concreta en la producción de un cambio en el mundo exterior mediante la omisión de algo que el derecho ordenaba hacer. Ej.: La madre que, con deliberado propósito de dar muerte a su hijo recién nacido, no lo amamanta, produciéndose el resultado letal. La madre no ejecuta acto alguno, antes bien, deja de realizar lo debido.

En los delitos de simple omisión, hay una violación jurídica y un resultado puramente formal. Mientras en los de comisión por omisión, además de la violación jurídica se produce un resultado material. En los primeros se viola una ley dispositiva; en los de comisión por omisión se infringen una dispositiva y una prohibitiva.

Por los resultados:

Los delitos formales o de simple actividad o acción son aquellos en los que se agota el tipo penal en movimiento corporal o en la omisión del agente, no siendo necesario para su integración que se produzca alguna alteración en la estructura o funcionamiento del objeto material. Son delitos de mera conducta; se sanciona la acción (u omisión) en si misma. Los autores ejemplifican el delito formal con el falso testimonio, la portación de arma prohibida, y la posesión ilícita de enervantes.

Los delitos materiales son aquellos en los cuales para su integración se requiere la destrucción o alteración de la estructura o del funcionamiento del objeto material (homicidio, daño en propiedad ajena).

Por la lesión que causan con relación al efecto resentido por la victima, o sea en razón del bien jurídico

Los de daño, consumados causan un daño directo y efectivo en interés jurídicamente protegidos por la norma penal violada, como el homicidio, el fraude, etc.

Los de peligro no causan un daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro, como el abandono de personas o la omisión de auxilio. El peligro es la situación en que se colocan los bienes jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de causasión de un daño.

Por su duración en instantáneos con efectos permanentes, continuados y permanentes.

Instantáneo: La acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. El carácter de instantáneo -Soler- no se lo dan a un delito los efectos que el causa sino la naturaleza de la acción a la que la ley acuerda el carácter de consumatoria, puede realizarse mediante una acción compuesta de varios actos o movimientos.

Para la calificación se atiende a la unidad de la acción, si con ella se consuma el delito no importando que a su vez, esa acción se descomponga en actividades múltiples; el momento consumativo expresado en la ley da la nota al delito instantáneo. Existe una acción y una lesión jurídica. El evento consumativo típico se produce en un solo instante, como el homicidio y el robo.

Por la forma de la persecución del delito.

De oficio: Se requiere la denuncia del hecho por parte de cualquiera que tenga conocimiento del delito. La autoridad deberá proceder contra el presunto responsable en cuanto se entere de la comisión del delito, de manera que no solo el ofendido puede denunciar la comisión del delito.

La mayor parte de los delitos, se persiguen de oficio, en cuyo caso, no procede el perdón del ofendido.

De Parte. Este solo puede perseguirse a petición de parte, o sea, por medio de querella del pasivo o de sus legítimos representantes.

Los delitos que se persiguen por querella de parte, el propio precepto legal lo indica, ya sea en el mismo artículo u otro. Los de oficio no tienen señalamiento y al ser omisa esa percepción, se entiende que son perseguibles de oficio.

Dado que para el desarrollo del presente trabajo nos adherimos a la CORRIENTE FINALISTA, conviene tener presente la clasificación de los delitos según éste punto de vista:

1. Por Acción o Comisión:

1. Dolosos
2. Culposos

1. Por Omisión

1. Dolosos
2. Culposos

Debemos recordar el art. 11º del Código Penal, en el cual se establece expresamente: "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas y culposas penadas por la ley".

5.1. Clasificación de los Hechos punibles para el Código Penal:

Los hechos punibles se clasifican en:

1. Delitos (Libro II)
2. Faltas (Libro III)