Apuntes de Derecho Penal – Parte General (página 2)

Esto se logra a través de medidas que por un lado llevan a la separación del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad.

Concretamente, el Derecho Penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la interpretación de los principios contenidos en la Ley.

2. DEFINICION DE DERECHO PENAL

El Derecho Penal es la rama del derecho público interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden social.

El Derecho Penal es un medio de control social, y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y de símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea el sistema político-económico de una sociedad, el Estado tratará de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulación social"

Como disciplina científica es el conjunto sistemático de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad.

Bramont-Arias Torres, señala que: "El Derecho Penal es un medio de control social que se caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurídicos de mayor valor de la sociedad". Siguiendo esta misma línea de pensamiento Mir Puig señala: "(ဦ) es una forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante para que, por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas fundamentales del poder estatal(ဦ)".

También se dice que es el "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora." (Luís Jiménez de Asúa )

"Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." ( Fontán Balestra )

Su objetivo fundamental es mantener el orden social mediante el respeto de los bienes jurídicos tutelados por la ley.

El Derecho Penal tiene tres aspectos:

Objetivo: El Derecho Penal es un conjunto de normas jurídico-penales (posición clásica). El presupuesto para su aplicación es el delito y, su consecuencia es la pena o medida de seguridad. Además, se establece una responsabilidad civil derivada del delito. Célebre es la definición que dio Von Liszt, para quien el derecho penal es el "conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como legítima consecuencia".

Subjetivo: Es lo que se conoce como "Ius Puniendo" o Derecho del Estado a castigar o sancionar. Es la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas jurídico penales. Fernández Carrasquilla señala que: el derecho penal subjetivo no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberanía estatal y que dependiendo del momento en que se desenvuelva puede tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva -momento legislativo-, una pretensión punitiva -momento judicial-, o una facultad ejecutiva -momento ejecutivo o penitenciario-.

Científico, Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Jurídico Penal: La dogmática penal, expresa Roxin: "es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal". Fernández Carrasquilla, a su vez, con visión político criminal, considera que la "Dogmática Jurídico Penal" es el estudio sistemático y lógico-político de las normas del derecho penal positivo vigente y de los principios y valores en que descansan o que las animan". Las dogmática jurídico penal, por su referencia al derecho vigente y por sus métodos se diferencia de la historia del Derecho Penal y del Derecho Penal comparado, pero también de la Política Criminal, cuyo objeto no constituye el derecho penal como ES sino como DEBERÍA SER en cuanto a una adecuada disposición para sus fines.

Por otro lado, se dice que actualmente se habla de una estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho Penal, que gira entorno a la Criminología, Dogmática Penal y la Política Criminal:

La Criminología es actualmente una ciencia en continuo cambio, lo cual, como podrá suponerse, ha incidido en la manera de conceptuarla, el objeto de estudio, el método, y los postulados generales asignados; el avance del pensamiento criminológico a pesar de ser una ciencia relativamente nueva ha sido notorio. La palabra "criminología" tiene raíces griegas y latinas que significan desde un punto de vista etimológico la "teoría del crimen". Bustos Ramírezafirma que: "Mientras el derecho penal se ocupa de la definición normativa de la criminalidad como forma del poder del Estado, la criminología estudia cómo surgen al interior del sistema esos procesos de definición. De esta manera ambas disciplinas conforman una unidad normativa y empírica.

Tradicionalmente mediante la criminología se intenta explicar el delito como fenómeno individual y social

La Dogmática Penal es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos penales, de la Ley en sentido estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera coherente. Es un método de investigación jurídico que centra su estudio en las normas observándolas desde un punto de vista abstracto, general, sistemático, crítico y axiológico; el estudio consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas, correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, extraer los principios generales que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman y desentrañar las valoraciones políticas, constitucionales e internacionales en que esas normas descansan o se inspiran. Tal como indica Fernando Velásquez: "(ဦ) esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual opera con conceptos jurídicos, fijando después los principios generales o dogmas que señalan las líneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmática es ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales o dogmas".

La Política Criminal es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el Derecho Penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por qué se castiga determinada conducta y por qué no otras. Es decir, se ocupa de cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad. Por ejemplo: Las excusas absolutorias (art. 208º del C.P.). El maestro BRAMONT ARIAS conceptúa la política criminal como, la ciencia y el arte de los medios preventivos y represivos de que el Estado dispone para luchar contra el delito. Como ciencia la política criminal elabora principios; como arte, los aplica.

La Política Criminal surge teniendo como base los resultados de las corrientes criminológicas.

3. RELACION DEL DERECHO PENAL CON OTRAS AREAS DEL DERECHO

El derecho penal sé interrelaciona con otras ramas y disciplinas auxiliares que como su nombre lo indica lo auxilian en la aplicación de sus normas lo anterior es muy importante ya que sin la ayuda de ellas no podría llevarse acabo el cumplimiento de el derecho penal.

La relación que guarda el Derecho Penal con otras ramas jurídicas así como otras ciencias y disciplinas, es importante por que resultan indispensables en un momento dado para resolver situaciones que se presentan en el Derecho Penal.

3.1. CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

Derecho Civil: Perteneciente al Derecho Privado, diversas figuras y nociones del Derecho Civil van aparejadas al Derecho Penal, pues este implica conocer nociones civiles, por Ej. Para entender el Robo, Apropiación Ilícita, etc.; hay que conocer el que se entiende por patrimonio; para entender el delito de Omisión de Asistencia Familiar, atentado contra la patria potestad, y otros , es menester recurrir a este derecho y comprender el matrimonio, alimentos, etc.

Derecho Comercial: Como rama del Derecho Privado tiene una relación estrecha con el Derecho Penal, pues en materia de sociedades comerciales y títulos valores, se presentan diversas figuras típicas, como libramiento indebido, fraude en la administración de personas jurídicas, etc.

Derecho Procesal: Rama del derecho que estudia las normas adjetivas, que rigen el proceso penal como consecuencia inmediata de la comisión del delito que es materia del derecho penal.

Derecho Constitucional: Cuyo objeto de estudio es la Constitución, en la que establecen las bases a que debe sujetarse el derecho penal.

Derecho Administrativo: Diversos delitos acontecen en el Ámbito administrativo; esta rama del Derecho Publico Prevé la organización de diversos organismos que atañen al Derecho Penal.

Derecho Internacional: Existen delitos en materia Internacional que son objeto de estudio de esta rama del Derecho. Como los establecidos referentes a la aplicación espacial de la ley penal y otros, También se habla de un Derecho Penal Internacional así como de un Derecho Internacional Penal.

Derechos Humanos: Son los inherentes a la naturaleza humana sin los cuales no se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo, son los que reconoce la Constitución Política del Perú de 1993 Y los que se recogen en los pactos, convenios y los tratados Internacionales suscritos y ratificados por nuestro país.

3.2. CON OTRAS DISCIPLINAS AFINES AL DERECHO

• Filosofía: En esta área del conocimiento humano, no jurídica, existen fundamentos que dan luz al Derecho Penal, como la valoración de determinados bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.
• Sociología: El comportamiento criminal, el comportamiento y la pena, tienen en su explicación un fundamento sociológico. Con base en la sociología es posible entender y quizá prever el delito y ciertas conductas que, sin llegar a ser delictivas, afectan seriamente a la sociedad. El estudio del grupo social y su comportamiento es vital para el Derecho Penal y ciencias afines.
• Psicología: Mediante las aportaciones de la Psicología es posible analizar el comportamiento humano para entender el porque del delito. En materia Procesal, el estudio de la personalidad del delincuente se basa en la Psicología. El estudio del carácter, del temperamento y la personalidad es esencial para comprender al hombre en su manifestación externa de comportamiento. El artículo 46 del Código Penal contempla la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias personales del sujeto, para aplicar la pena.
• Psiquiatría: La aportación de esta ciencia en materia Penal es de valor incalculable, pues ayuda al juez a resolver los problemas derivados de la comisión de delitos por parte de inimputables. Ocasionalmente, el privado de la libertad por una sentencia pierde la razón, por lo que se requiere la intervención de especialistas en esta área.
• Medicina Forense: Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigación de determinados delitos, como lesiones, aborto, infanticidio, homicidio y algunos sexuales principalmente, con lo cual logra una adecuada y mas justa administración de justicia, pues esclarece las dudas que se le presentan al Derecho Penal.
• Criminalistica: Al igual que la medicina forense, esta disciplina, basada en conocimientos científicos, es de una ayuda invaluable en la investigación del delito. Balística, dactiloscopia y retrato hablado son algunos ejemplos de las aportaciones de esta disciplina.

El Catedrático español de Derecho Penal, José Cerezo Mir, en su libro "Curso de Derecho Penal Español – Parte General", señala que: "Con el término Criminalística, introducido por Hans Gross, se designa un conjunto de conocimientos o técnicas tendentes al esclarecimientos del delito, al descubrimiento del delincuente, a la aportación de las pruebas y a impedir la comisión de delitos futuros (técnicas de inspección del lugar del delito, para recoger huellas, conocer loso instrumentos de comisión del delito, la psicología del testimonio, etc.). Se discute su carácter de ciencia. En realidad aunque comprende un conjunto de técnicas muy diversas, es una ciencia empírica, que suministra datos interesantes a la Ciencia del Derecho Penal y a la Criminología".

• Criminología: Ciencia no jurídica, perteneciente al mundo del "ser" y que estudia la conducta antisocial y el delito, así como el autor de este, desde un punto de vista distinto del normativo, se considera básica en el análisis del Derecho Penal, pues permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente.

4. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos.

SANCIONADOR

Se dice que el Derecho Penal tiene carácter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que sólo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurídicos -creados por otros ordenamientos jurídicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea.

Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carácter constitutivo, primario y autónomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creación de bienes jurídicos.

"Lo más correcto sería pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal"

FRAGMENTARIO

"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado específicamente (carácter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario"

ES PUBLICO

En razón que las sanciones que pregona sólo pueden ser impuestas por el Estado. Además, la pena no se impone en interés de ofendido sino de la colectividad y, por último, el objeto del derecho penal no es la relación entre individuos, sino entre el Estado considerado como soberano y los individuos.

ES REGULADOR DE CONDUCTAS HUMANAS.

Se trata de regular la actividad de los hombres en cuanto trasciendan al exterior, es decir nadie es castigado por su pensamiento. La incriminación de las ideas equivaldría a una radical invasión del campo propio de la moral.

ES CULTURAL, NORMATIVO Y FINALISTA

La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del "deber ser", por la concepción fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque, son las normas las que señalan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace una selección de las conductas más peligrosas y dañinas para la sociedad. Es finalista porque, se protegen los bienes jurídicos o intereses jurídicos con referencia a la consecución de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar social, la paz con justicia, etc.

ES PERSONALÍSIMO

Es decir que el delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su conducta. Esto significa:

Que la pena solamente puede cumplirse en aquél que personalmente delinquió, no se transmite a otras personas.

Que está prohibido al delincuente obtener que otra persona cumpla por él la pena que le fue impuesta.

Que con la muerte del delincuente concluye la posibilidad de sancionar penalmente el hecho del que fuera responsable.

5. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL. (SINTESIS)

En las líneas posteriores se presentara un alcance sintético de la evolución del derecho penal, que en todo caso, se sugiere al alumno para una mayor comprensión minuciosa recurrir a la bibliografía sobre la materia, que se establece en la parte pertinente del presente trabajo.

Cada sociedad, históricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

Tabú y venganza privada: en los tiempos primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.

Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.

La Ley del Talión: las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".

En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.

A esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.

1. DERECHO ROMANO.

El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede ser básicamente divido en épocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos ("crímenes") de los delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y sometidos a pena pública.

Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados los más leves. El derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado, reafirmándose de este modo su carácter público.

Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su severidad.

5.2. EDAD MEDIA.

La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad jurídica de Europa.

Las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico- penales diferentes, contrapuestas muchas de ellas alos principios del derecho del Imperio Romano.

A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las costumbres bárbaras.

Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio Romano.

El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. Llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.

El delito y el pecado representaban la esclavitud y la pena la liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.

Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

Los Glosadores y los Post-glosadores: Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.

Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.

Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos originales.

Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las costumbres (derecho consuetudinario).

La Recepción: Las Partidas y La Carolina.

Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un código aparecido entre los años 1256-1265, que ejerció luego una enorme influencia en la legislación general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.

Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva, y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.

Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de cuidado). Distinguida así la condición subjetiva para la imputación, estableciéndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno, traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión culpable.

Contiene también, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas de instigación, de tentativa y complicidad.

La Carolina: En 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los señores feudales en sus territorios, igualmente sustentó el Derecho Penal común Alemán.

Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelación.

La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la analogía y la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación.

Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composición al y privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.

5.3. DERECHO PENAL LIBERAL.

César Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de ‘De los delitos y las penas’ (1764) al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en el campo del derecho penal.

La pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.

"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaria es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de Asúa haciendo referencia al autor italiano.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu, Marat y Voltaire.

Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.

La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.

Uno de los más importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.

Escuela Clásica o Liberal.

El primer representante de esta ‘escuela’ es Francisco Carmignani. Su obra ‘Elementos de Derecho Criminal’ propone un sistema de derecho penal derivado de la razón, siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico del derecho penal en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su ‘Programma del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal.

"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía asentado para siempre." (Jiménez de Asúa).

Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clásica, en Italia; a CARMINAGNI, ROSSI, y , sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a MITTERMAIER, BERNER, HÄLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a OROLAN y TISSOT. Y, en España, a F. PACHECO y a J. MONTES. Existe no obstante, polémica respecto a la correcta adscripción de algunos autores (García-Pablos de Molina; Introducción al Derecho Penal, Pág. 634)

Positivismo:

Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo.

Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo la intervención directa del Estado.

Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso escribió ‘L’uomo delinquente’ en 1876, colocando al delincuente como fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo.

Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.

Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como ‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito.

Con el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.

Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al delincuente’. Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental.

Otros Positivistas.

Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico).

Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló lo que llamó ‘gesante Strafrechtswissenschaft’ (ciencia total del derecho penal), en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminología, política criminal, entre otras ramas.

Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.

Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad.

Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.

La Crisis Del Positivismo Jurídico; el Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.

Neokantismo de Edmund Mezger. En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.

La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.

Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del derecho penal

Finalismo

El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas.

La más modesta de todas las ‘remakes’ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho.

UNIDAD II –

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. Todo aquello que da origen o hace posible el surgimiento de algo. De este modo, fuente del Derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina.

   "El término "Fuentes del Derecho" se utiliza en varias acepciones. Fuentes del Derecho es, en primer lugar, el sujeto del que emanan las normas jurídicas. Este suele ser el Estado, a través de sus órganos legislativos, pero puede ser también la comunidad popular, en la que se produce directamente el Derecho consuetudinario o la comunidad internacional de la que dimana el Derecho internacional, plasmado en tratados o convenios o en Derecho consuetudinario. Por fuente del Derecho se entiende también, si embargo, y éste es el único sentido que le interesa al dogmático, los modos o formas de manifestación del Derecho".

2. DEFINICIÓN DE FUENTE DE DERECHO.
3. CLASIFICACIÓN

0. Son la causa que hace necesaria la creación de la norma; constituyen un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurídica, por Ej.: el aumento en delitos sexuales (como la violación) ha hecho que el legislador incremente su punibilidad aunque ello no sea eficaz.

   2.2. Formales:

   "Son los procesos de creación de las normas jurídicas", de modo que en el Derecho mexicano son fuentes Formales; La Ley, La Jurisprudencia, La Costumbre y para algunos, también La Doctrina y Los Principios Generales de Derecho.

1. 2.1 Reales:
2. 2.3 Históricas.

Son los medios objetivos en los cuales se contienen las normas jurídicas, Ej.: los pergaminos o códices en que se encuentran antiguas normas, o los bloques de piedra en que se hallan las disposiciones legales correspondientes.

3. DEFINICIONES

0. Es una norma emanada del poder público, general, abstracto y permanente, provisto de una sanción y emanada del Estado.

   "La Ley es una disposición jurídica de carácter general, emanada de los órganos del Estado que tiene encomendado el desempeño de las funciones legislativas".

   "Principio de Legalidad.- La fuente principal del Derecho Penal es la Ley. Se suele afirmar que es la única fuente formal, directa o inmediata del Derecho Penal, pero esto no es exacto. Es cierto únicamente que en virtud del principio de legalidad sólo pueden crearse figuras delictivas o categorías de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o medidas de seguridad mediante una ley. Son también fuentes del Derecho penal la costumbre, los principios generales del Derecho y los tratados internacionales que se hayan incorporado al ordenamiento jurídico interno".

   La Constitución de 1993 establece el principio de legalidad en el artículo 2, numeral 20, inciso d: "Nadie será procesa ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la Ley".

   Anselm Von FEUERBACH originó los fundamentos de la célere fórmula enunciada en latín: "nullum crimen, nulla poena sine lege", que reflejó y precisó una de las conquistas de la Revolución Francesa (artículo 8, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789; y la Constitución del 3 de setiembre de 1791).

   "La Ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esta función suele expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del Derecho penal".

   "La Ley es la única base de incriminación de comportamientos y de imposición de sanciones penales".

1. La Ley.

   La Costumbre esta integrada por los usos que la colectividad considera obligatorios. Son reglas sociales que se van transformando en derecho cuando quienes la practican les reconocen obligatoriedad. Pero para que adquiera fuerza, es necesario que el Estado así lo declare por medio de una disposición al respecto.

   "La costumbre es más que la reiteración permanente de determinadas conductas, creando en los ciudadanos una conciencia de obligatoriedad. Este derecho consuetudinario está formado por dos presupuesto esenciales: un elemento subjetivo (el animus), que es la voluntad de vigencia, por parte de la comunidad, hacia un conciencia o sentimiento obligacional; y un elemento objetivo (el corpus), que es la práctica suficientemente reiterada de un determinado acto".

   La reiteración de actos con la convicción de que son obligatorios, no es solamente repetir un acto, o reiterar una conducta, hace falta que la persona que la realice tenga la convicción de que son obligatorias, la convicción de la obligatoriedad es la parte subjetiva de la costumbre, y la conducta es la parte objetiva, la costumbre es fuente de Derecho Mercantil. Inglaterra que necesitaba un derecho en constante evolución necesitaba que su derecho se mantuviera dinámico porque era un país marítimo, no podía esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio y adoptó la costumbre como fuente del derecho. Obviamente en Derecho Penal la costumbre no puede crear delitos y penas, por mas de que un acto parezca inmoral sin embargo, la costumbre no es fuente de Derecho penal en el sentido de que no puede crear delitos ni penas, sin embargo, hay una institución dentro de la teoría del delito denominada la adecuación social, esto significa que en determinados casos una conducta que pareciera atípica, que pareciera calzar dentro del tipo penal, sin embargo por fuerza de la actividad social se considera permitida e inclusive beneficiosa para la sociedad, es decir, que el ámbito penal se restringe en base a la reiteración de determinada actividad social porque la sociedad la considera necesaria para su desarrollo, esto tampoco es estrictamente como fue explicada anteriormente pero tiene un parecido, porque la propia sociedad restringe el ámbito, literalmente pareciera calzar en el tipo penal sin embargo, procede de una conducta que la sociedad acepta, tiene que ver con la reiterada actividad social. A través de la costumbre nunca pueden crearse delitos y penas pero esta figura tiene que ver con conductas aceptadas socialmente que parecen calzar dentro del tipo penal a pesar de que pueden ocasionarle perjuicios a la misma.

2. Costumbre.

   Fuente del derecho clásica en el derecho anglosajón, mucho más que la costumbre, fuente clásica por excelencia del derecho anglosajón, de ahí viene el precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. No sólo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que todos los abogados buscan los precedentes porque son los que van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago que se parezca.

   La Jurisprudencia se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones de los tribunales.

   José Cerezo Mir, señala: "El término "jurisprudencia" se utiliza aquí no como sinónimo de la Ciencia del Derecho, sino para designar el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de justicia. En un sentido amplio comprende las sentencias o resoluciones de todos los tribunales y en un sentido estricto comprende únicamente las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación".

   "Entendemos por jurisprudencia al conjunto de resoluciones o sentencias expedidas por los tribunales de justicia. A la jurisprudencia se le puede estudiar desde dos puntos de vista: desde un punto de vista amplio, la jurisprudencia está conformada por los fallos del tribunal; y desde un punto de vista estricto, a través de la forma como los jueces aplican o interpretan la ley frente a un número de casos concretos".

3. Jurisprudencia.

   Es la fuente más débil del Derecho en general, en cierta forma no es fuente, sólo lo es en Derecho Internacional Público, hay áreas del Derecho Internacional Público donde la opinión de los científicos es relevante, cuando no hay forma de solucionar algunos casos la opinión de estos científicos tiene relevancia, en el Derecho Penal no tiene ninguna relevancia, ahora bien, la doctrina tiene importancia en la interpretación porque trata de influir en la jurisprudencia, para que aplique racionalmente la ley, todo es un círculo, la ley es una fuente pero por si sola hay que interpretarla y ésta es labor del juez a la hora de aplicarla pero quien le da las herramientas a éste es la ciencia, la doctrina, todo está vinculado.

   La Doctrina esta formada por los estudios jurídicos de los estudiosos del Derecho. Y solo es fuente formal del Derecho cuando así lo establece la Ley; de lo contrario únicamente sirve de guía a los jueces para interpretar las normas positivas, sin que pueda ser invocada para exigir su necesaria observancia, por carecer de fuerza obligatoria.

   "También llamado Derecho Científico, constituye un conjunto de juicios, pensamientos, interpretaciones que los juristas realizan sobre determinados puntos del Derecho -en nuestro caso del Derecho Penal- con la finalidad de alcanzar la verdad jurídica. Es el "resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la ciencia (teoría, doctrina) y de la práctica (jurisprudencia) del derecho penal. Su punto de referencia está conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o extranjeras) y la jurisprudencia".

4. Doctrina:
5. Principios Generales del Derecho:

Son un medio de interpretación, un mecanismo de interpretación, sirven de herramientas para interpretar la ley, para interpretar las normas jurídico-penales.

"Los Principios Generales del Derecho, son fuentes complementarias de la ley penal. Equivalen a normas superiores que sirven de fundamento a la ley, y a premisas del derecho natural que no pueden ser desconocidos jamás por el intérprete".

Los principios generales del Derecho "se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". Dado su carácter abstracto, su lugar en la jerarquía de las fuentes y la vigencia del principio de legalidad su aplicación directa en el ámbito del Derecho Penal será escasa, pero, como señala Cuello Contreras, su "importancia en la interpretación y aplicación del Derecho Penal es decisiva".

UNIDAD III –

LA LEY PENAL

1. Como indica Núñez, se entiende por ley "el total organismo jurídico que regula la imputación y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa que en el artículo 2° del Código Penal la expresión Ley no se puede concebir en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completándolo u otorgándole contenido jurídico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la determinación de la sanción, sea por aplicación del principio de plenitud organizada del sistema jurídico general, sea por remisiones expresas o implícitas de la misma ley penal, así como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius puniendo que permite la aplicación efectiva de la sanción.

   Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la sanción. El precepto prohíbe o manda algún comportamiento y la sanción se prevé para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la ley penal señala un ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar personas.

   Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sanción. Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicación de la sanción. Por ejemplo, en el artículo 79° del Código Penal se reprime con reclusión de ocho a veinticinco años al que matare a otro. En este caso, el precepto está constituido por la acción de matar a otro y la sanción, por la reclusión o presión de ocho a veinticinco años.

   Para Hurtado Pozo, "la expresión Ley Penal comprende todas aquellas normas legales que determinan la situación jurídica de un delincuente y de la cual depende la posibilidad, el tipo y la forma de su punición. Es decir, no sólo las disposiciones que describen los actos delictuosos, como las de la parte especial del Código Penal o las de las leyes complementarias, sino también las contenidas en al parte general".

2. DEFINICIÓN.

   Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes notas esenciales:

   Exclusiva, puesto que sólo ella crea delitos y establece sanciones.

   Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u órganos del Estado.

   Ineludible, pues las leyes sólo se derogan con otras leyes.

   Igualitarias, ya que la Constitución Nacional proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley.

   Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.

   Autonomía de cada precepto dentro del mismo sistema jurídico-penal, es decir, no hay comunicabilidad entre los mismos, ya que toda acción que no se identifica con un tipo penal es, para el derecho penal, indiferente.

3. CARACTERÍSTICAS.
4. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Tomaremos como significado de INTERPRETAR, el siguiente: "Explicar el sentido de una cosa". Así tenemos que por interpretación entendemos la acción o efecto de explicar el sentido de una cosa.

"La interpretación consiste en la atribución de significado a las fórmulas lingüísticas (denominadas proposiciones o disposiciones jurídicas). De esta manera, nos estamos refiriendo sólo a la interpretación de textos legales, que es uno de los diversos sentidos con que se utiliza, en el ámbito jurídico, el término interpretación. Además, el término interpretación sirve para referirse tanto a la actividad interpretativa como al resultado obtenido mediante ésta. Este producto es el significado atribuido a la disposición legal (objeto interpretativo).".

Como el punto de partida de la interpretación es la disposición a interpretar y su conclusión es la adscripción de un sentido a dicha disposición, la interpretación "supone una relación entre el texto previo, un sujeto (el intérprete) y un nuevo texto", el cual busca explicitar el sentido del texto original.

La ley ha sido interpretada por el hombre en todo momento, desde la aparición de las primeras normas que rigieron su conducta; La Ley penal también es interpretable como cualquier otra y nadie niega su licitud, las tesis que prohibían tal interpretación han quedado superadas.

"En términos generales, podemos afirmar que la ley siempre necesita ser interpretada, ya que es indispensable arrancar al lenguaje que se uso para redactarla, su verdadero sentido."

La interpretación de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y alcance del espíritu de la ley; es decir que la interpretación de la ley penal, se debe entender como "Una operación completa que exige establecer el significado abstracto de la regla legal; es decir la intelección de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o aplicación de la ley."

En este sentido, nuestra legislación reconoce que frente a la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada. Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta varía en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento del individuo así va a evaluar o considerar la norma jurídica.

Ahora bien, en un principio existió un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales, Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.

La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o más bien dicho se rompió el régimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercían y hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existió un Estado de Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.

3.1. METAS DE LA INTERPRETACIÓN.

3.1.1. Concepción Subjetiva:

La concepción subjetiva, también llamada "tesis de la intención de la autoridad" se basa en el criterio de que la ley es un acto de voluntad soberano que se impone al juez. Como miembro del Estado, éste no tendría sino la tarea de determinar dicha voluntad. Así, se considera que el fin de la interpretación es determinar la voluntad del legislador histórico que elaboró la ley, tal como los trabajos preparatorios y los propiamente legislativos pueden revelarla más allá del texto; es decir, "a descubrir el significado que se intentó expresar, esto es, la idea que inspiró al autor y que éste quiso comunicar".

3.1.2. Concepción Objetiva:

Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los casos concretos, que no son los mismos que los que el legislador tuvo en consideración al dictar la ley, se dejó de pensar en el legislador histórico y se imaginó un legislador abstracto que la dictaba en el momento en que debía ser aplicada. Así, se atribuyó a la ley una autonomía y se consideró que la meta e la interpretación era la determinación de su voluntad, de su sentido razonable, normativo.

Los sostenedores de la concepción objetiva afirman que la ley, una vez promulgada, adquiere existencia autónoma. Pro esto, niegan que su sentido permanezca inalterado respecto al que le dio el legislador real. Su sentido en más bien determinado a medida que se aplica. Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco de los cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis. La Ley va así adaptándose a las nuevas situaciones.

La debilidad de la teoría objetiva reside en la manera absoluta en que niega el hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto legislativo fundador y que éste no es ajeno a una cierta manifestación de voluntad. Además, su admisión sin restricciones implica el peligro de que la adaptación constante de la ley a las necesidades de cada momento "sea librada al azar de los casos sometidos al juez y culmine en resultados indeseados".

3.1.3. Criterio Mixto:

Para entender mejor esta situación es preciso recordar que toda interpretación está precedida de una "comprensión previa del texto (precomprensión), que supone el conocimiento -entre otros factores- de las circunstancias sociales y de las concepciones jurídicas y políticas que han condicionado el nacimiento" del texto en cuestión. Lo que permite poner en evidencia la manera de cómo la idea del legislador se impone "según la situación concreta", en la que se trata de comprender la norma para su aplicación. En esta perspectiva, la actividad del intérprete no puede ser concebida como el descubrimiento de un sentido que se le impondría, sino como la producción de un sentido determinado por su situación.

En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuentes del derecho, la intención del legislador debe ser tomada en consideración para adscribir un sentido a las disposiciones legales. Sin embargo, este proceso está condicionado por los criterios de interpretación reconocidos. Además, la intención del legislador no es el único factor orientador de la actividad del intérprete y tampoco basta para legitimar el resultado de la interpretación.

No existe, en consecuencia, perspectiva puramente subjetiva u objetiva. Si se prefiere seguir hablando de teorías subjetiva u objetiva, debe cambiarse el criterio de clasificación. Este consiste en tener en cuenta a qué elementos recurre el intérprete para determinar el sentido de la proposición jurídica. Cuando se vale de las circunstancias personales y de hecho, ligadas a la estructuración de la expresión y a su adecuación, diremos que la interpretación es concebida de modo subjetivo. Pro el contrario, si emplea los datos que son discernibles por el destinatario en la situación en que se halla al aprehender la expresión, se ha de hablar de interpretación objetiva.

Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son útiles para establecer el significado de la ley, objeto de la interpretación.

3.2. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

3.2.1. Por su Origen.

Doctrinal: También se le conoce como Interpretación Privada, porque la realizan los particulares. Otros la llaman científica, cuando la llevan a cabo los estudiosos del Derecho y los Doctrinarios por medio de su obra escrita o de la palabra oral (conferencias, discursos, cátedras, etc.).

Autentica: También se le conoce como Legislativa y es la que realiza el Legislador para precisar o aclarar la significación de la norma jurídica.

Judicial: También conocida como Jurisdiccional o Forense, es la que llevan a efecto los juzgadores (Juez, Magistrado o Ministro) con el fin de aplicar la norma jurídica a los casos concretos y con justicia, de manera que desentrañen el verdadero sentir del Legislador cuando creo la norma.

2. Por el Método.

Histórica: La interpretación Histórica consiste en que la norma debe entenderse en relación con el momento en que se creo, considerando las circunstancias sociales, políticas y económicas prevalecientes en el lugar y momento de su creación y, por ultimo, entender porque y para que de su origen.

Gramatical: La interpretación gramatical, conocida también como interpretación filológica o literal, consiste en esclarecer la norma, según el sentido estrictamente literal de la disposición. Se trata de encontrar el significado de la norma por medio de las palabras empleadas, precisando su significación y connotación dentro de la gramática.

Lógica: La interpretación lógica, llamada también interpretación Teleológica o racional, parte de un análisis histórico, de modo que, en cierta manera, se funden la interpretación histórica y la lógica. Consiste en revisar las circunstancias imperantes en el momento en que se creo la norma, conocer la exposición de motivos respectiva, y saber que factores influían en la sociedad en aquel momento. Así podemos entender, por ejemplo, por que surgió el delito de delincuencia organizada o el de violencia familiar.

Sistemática: Esta implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que pertenece la norma por interpretar, para no considerarla aisladamente. En dicha interpretación deben tenerse en cuenta las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma y la orientación jurídica del Estado.

Analógica: Esta interpretación consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra a normas o casos similares entre si, a fin de desentrañar su sentido.

3.2.3. Por los Resultados.

Declarativa: En Esta coincide la voluntad de la Ley con la letra de esta, de modo que existe identidad entre el texto literal y la intención del legislador.

Se afirma que la interpretación declarativa explica el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro y ambiguo; pero, sobre todo, en este último caso. Se dice que esta interpretación, entre los varios significados de la expresión, precisa aquel que responde exactamente a la voluntad de la ley.

Extensiva: En esta la intención de la ley es mayor que lo expresado en el texto, de manera que la letra es más restringida que la voluntad legal. Él interprete deberá encontrar lo que la ley quiere decir, sin excederse en su interpretación.

Hurtado Pozo señala: "Se habla de interpretación extensiva cuando el intérprete va más allá del texto. Esta manera de percibir la interpretación implica que existan dos factores seguros entre los cuales se hace la comparación, por un lado, el significado de las palabras legales; y, por otro, lo que el legislador quiso decir. Pero como lo hemos indicado antes, el texto, punto de referencia escogido, no es un límite neto y seguro. No es siempre en sí claro y preciso. Se trata más bien de un elemento variable y ambiguo que necesita ser determinado y éste es precisamente el papel de la interpretación.

Restrictiva: La interpretación restrictiva es lo contrario de la extensiva, de modo que el texto legal expresa más que lo pretendido por el legislador. La letra va más allá de la voluntad legal.

Los autores están, en gran mayoría, de acuerdo en definir la interpretación restrictiva como la que "ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas expresan más de lo que el legislador quiso decir". Así, se ha considerado que el límite a tener en cuenta es el texto legal. Cuando el intérprete no lo sobrepasa, se dice que es restrictiva.

Progresiva: Llamada también por algunos como interpretación evolutiva, como Porte Petit, quien al respecto expresa: " consiste la interpretación progresiva o evolutiva en adaptar, adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretación que debe ser utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los limites señalados en la ley" Una norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrónica, obsoleta y, por tanto ineficaz.

4. IGNORANCIA DE LA LEY

En principio se sabe que la ignorancia de ley no excusa su cumplimiento, pero el mismo ordenamiento faculta al juzgador para tomar en cuenta, al momento de individualizar la pena, entre otras, la educación, ilustración, usos y costumbres, la magnitud del daño causado, el peligro a que hubiere sido expuesto y otras circunstancias más para la correcta aplicación de la pena, la cual se impone a su criterio teniendo un margen variable entre un mínimo y un máximo, a fin de que la sanción se aplique de una manera más justa y explicativa.

MATERIAL DE ESTUDIO PARA COMPRENSION DE TEMAS SOBRE INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

Ley de Interpretación Auténtica

Ley No. 26657

Promulgada el 23.AGO.96

Publicada el 23.AGO.96

Ley No. 26657

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;

Ha dado la ley siguiente:

Artículo Único.- Interpretase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interpretase auténticamente, que en el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución.

La presente norma se ampara en el Artículo 102o. y en la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los veintitrés días del mes de agosto de mil novecientos noventa y seis.

VICTOR JOY WAY ROJAS

Presidente del Congreso de la República

CARLOS TORRES Y TORRES LARA

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de agosto de mil novecientos noventa y seis.

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI

Presidente Constitucional de la República;

ALBERTO PANDOLFI ARBULU

Presidente del Consejo de Ministros

CARLOS HERMOZA MOYA

Ministro de Justicia

COMENTARIO A LA ley Nº 28982. ¡PROTECCIÓN y DEFENSA DEL TURISTA!

Por: RAMIRO SALINAS SICCHA

Ámbito material de la norma: Siguiendo con la materialización de un libreto de una obra teatral mal estructurado, el Congreso de la República nuevamente nos ha vuelto ha sorprender con la publicación en el diario oficial "el Peruano" de la ley Nº 28982, la misma que supuestamente pretende proteger al turista nacional o extranjero. En efecto, el 03 de marzo de 2007, se ha publicado la citada Ley, en la cual se prevé o establece disposiciones penales y extra-penales que tienen por finalidad proteger y dar defensa gratuita a las personas que hacen turismo en nuestro basto y rico territorio. Este es el fundamento último de la Ley, incluso expresado en su artículo primero, al señalar que su objeto es el establecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones de protección y defensa del turista, con especial énfasis en el ámbito penal.

Se establecen tanto normas penales como administrativas. Aquí sólo nos vamos a limitar a comentar las de carácter penal:

– Modificación al Código Penal: El artículo 2 más que modificación establece la ampliación del contenido del inciso 5 del artículo 189 del Código Penal. De tal forma, desde el 03 de marzo del año en curso, se configurará el delito de robo agravado cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para sí un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.

El fundamento de esta disposición no se puede conocer en forma certera. Pues según la página Web del Congreso, la Ley tiene su origen en dos proyectos: el proyecto de Ley Nº 32/2006-CR ingresado al Congreso el 14 de agosto de 2006 y el proyecto de Ley Nº 516-2006-CR ingresado el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos documentos, se propuso la modificación o ampliación del inciso 5 del artículo 189 del Código Penal en los términos que finalmente fue aprobado. Al parecer, como lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgió del debate parlamentario.

No obstante, de la lectura de la exposición de motivos de los proyectos de Ley, se puede deducir que el leif motiv de la disposición en comentario, es que el Turismo es una política del Estado "por lo que hay que promoverla y protegerla de los delitos más frecuentes de la que son víctimas constantemente, siendo el caso que en lo que va del año se han registrado más de 300 casos de delitos contra turistas tanto en Lima como en el Callao; delitos contra el patrimonio como el robo de maletas, mochilas, cámaras fotográficas, filmadoras, documentos personales, dinero, joyas; agresión sexual y diversos atentados contra su integridad física, etc. En el 2005 se cometieron 961 delitos contra los turistas en todo el país. Toda esta realidad delictiva en nuestro país, hace que sea necesario que se legisle explícitamente sobre este grave problema que perjudica al Turismo y por tanto perjudica la economía del país; por lo que siendo una política de generación de empleo y aumento de riqueza para nuestro país, hay que dictar normas que protejan al turista nacional y extranjero; es por ello que con este proyecto se incorpora un nuevo inciso al artículo 189 del Código Penal, con la finalidad de proteger al turista en general"[2].

En efecto, este proyecto de Ley, proponía que en la primera parte del artículo 189 del CP se agregue el inciso 8 con el contenido siguiente: "En agravio de turistas nacionales y extranjero". Es decir, se configurará el delito de robo agravado cuando se realice o perfeccione en agravio de una persona que tenga la condición de turista ya sea nacional o extranjero independiente del lugar en que ocurra el hecho. Esta propuesta resultaba coherente con su fundamento y la sistemática del contenido del artículo 189 del Código Penal, pues ya en el inciso 7 de la primera parte del citado numeral, se prevé que se configura el delito de robo agravado cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos.

Sin embargo, por disposición del artículo 2 de la Ley 28982 se amplia la agravante en los términos que se tiene indicados. De esa forma, la finalidad última que buscaba el legislador de sólo proteger y defender al turista como generador de divisas se ha distorsionado. La disposición legal finalmente aprobada por el legislador, no tiene alguna relación coherente con la exposición de motivos de los Proyectos de Ley que la propiciaron.

De la redacción final del inciso del artículo 189 CP ampliado, se concluye: para que se configure la agravante del robo no interesa ni es relevante penalmente que el agraviado se encuentre en condición de turista ya sea nacional o extranjero. La agravante simplemente se configura cuando el robo se realice en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. Es decir, igual se produce la agravante cuando el agraviado con la acción del robo sea un turista o cualquier otra persona, con la principal condición que se encuentre en los lugares que exige el tipo penal.

De igual forma, la agravante se materializará cuando los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes

Inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos estén abiertos al público y cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se esté realizando la actividad de brindar un servicio al público para el cual normalmente están destinados. Si se determina que la sustracción de los bienes muebles de la víctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el restaurante, el establecimiento de hospedaje, el área natural protegida o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atención al público, la agravante no concurre.

En suma, por la forma de redacción del inciso 5 del artículo 189 del CP modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los señalados en la norma penal o en momentos que tales lugares están cerrados al público, por más turista que sea el agraviado, no se configura el delito de robo agravado.

– Disposición para los Fiscales: El artículo cuarto de la Ley 28982, establece que La Fiscalía Provincial de Turismo y las Fiscalías Provinciales Penales y Mixtas, donde no hubiera Fiscalías de Turismo, realizarán investigaciones en el más breve plazo y formularán las denuncias respectivas, cuando éstas hubieren sido interpuestas por el turista o por quien lo represente, dándole prioridad a sus resoluciones por tratarse de personas que se encuentran de tránsito en la zona donde fueron víctimas de algún hecho delictivo.

Esta disposición aparte de crear una desigualdad en el tratamiento de las investigaciones del delito, no está pensada para parte del territorio nacional en donde está vigente el Código Procesal Penal de 2004 y para aquellos lugares donde pronto entrará a vigencia. En efecto, en lugar de propiciar una política integral que todas las Fiscalías que conocen investigaciones de hechos punibles las realicen en el más breve plazo, el legislador propiciando un tratamiento desigual, ha dispuesto que sólo cuando la denuncia haya sido interpuesta por un turista o por quien lo represente, debe darle prioridad postergando las demás investigaciones. Esta disposición cobija un absurdo mensaje para los Fiscales. El mensaje es el siguiente: cuando un turista denuncie un ilícito penal en su agravio, investiga rápido y en breve plazo, en cambio, si el que denuncia es un peruano que no hace turismo, no es prioritario y por tanto tómate todo el tiempo del mundo.

Este mensaje sólo tiene su explicación en la improvisación del legislador y por absurdo, los Fiscales no estamos en la obligación de acatar. Pues todas las denuncias tienen la misma importancia y deben ser investigadas por igual y en breve término. Tan importante es el denunciante que no hace turismo como aquel que si lo hace. Ambos tienen las mismas pretensiones al interponer su denuncia: el resarcimiento por el daño sufrido.

Así mismo, al disponer que los Fiscales que conocen investigaciones de delitos denunciados por un turista lo harán "en el más breve plazo y formularán las denuncias respectivas", no esta pensado para el territorio nacional que forma parte de los Distritos Judiciales de Huaura y la Libertad y pronto otros, pues aquí donde esta en vigencia el CPP de 2004, los Fiscales no efectúan denuncias ante nadie.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO Nº 3-2006/CJ-116

Concordancia Jurisprudencial

Art. 116° TUO LOPJ

ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

Lima, trece de octubre dos mil seis.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES.

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Primera Transitoria -de donde emanaron las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes.