Apuntes de Derecho Penal – Parte General (página 4)

Para establecer si nos encontramos ante un delito o falta debemos examinar la gravedad del hecho cometido. Esta gravedad se analiza desde el punto de vista de la acción del sujeto y daño producido por éste. Siguiendo un criterio cualitativo los delitos y las faltas son iguales, la diferencia está en la gravedad (los delitos son más graves que las faltas). Resulta determinante para analizar la gravedad del hecho ver el grado de afectación al bien jurídico. En este sentido el profesor Villavicencio: "Las infracciones penales se clasifican formalmente en delitos y faltas. Esta es la clasificación bipartita. En el derecho comprado existe una clasificación tripartita que identifica crimen, delito y contravención. En el Perú no existe la diferencia entre crimen y delito. La diferencia entre delito y falta son esencialmente cuantitativas y legales. El propósito de señalar diferencias cualitativas no ha tenido éxito".

6. Definición de delito.

Es la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y penada por la ley. La acción es un hecho previsto en la Ley Penal y dependiente de la voluntad humana.

"A lo largo de nuestro Código Penal no encontramos una definición exacta de lo que se debe considerar como delito, pero tenemos una aproximación en el art. 11º, donde se dice: son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas pro la ley. Es decir, las características de los delitos son:

1. Tiene que ser una acción u omisión.
2. Dicha acción u omisión tiene que ser dolosa o culposa.
3. Dicha conducta debe estar penada por la Ley.

Esta es la definición general que nos da el Código Penal, sin embargo la doctrina amplia esta definición dándonos los elemento del delito, que a continuación, en el siguiente, ítem señalaremos.

7. ELEMENTOS DEL DELITO

Como ya se mencionó en el párrafo anterior, la definición general que nos da el Código Penal sobre el Delito es ampliada por la doctrina dándonos los siguientes elementos del delito:

ACCION.

TIPICIDAD.

ANTIJURICIDAD.

CULPABILIDAD.

Al analizar el delito, se sigue el orden descrito anteriormente, es decir, primero se analiza la conducta, segundo la tipicidad, tercero al antijuricidad y cuarto la culpabilidad. En ningún caso se puede obviar uno de ellos porque, cada uno es pre-requisito del siguiente.

UNIDAD VI –

LA ACCION

1. DEFINICIÓN.

La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo. Y primer elemento para que exista el delito. A veces un acto o conducta involuntaria puede tener en el derecho penal, responsabilidad culposa predeterminada.

"La conducta es el comportamiento del sujeto -por acción como por omisión-".

Dentro de la concepción finalista, se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad.

La acción es un acto humano determinante de una modificación del mundo exterior tenida en cuenta por el legislador para describirla y sancionarla con una pena y debe cumplir de ciertas condiciones.

El concepto de acción es un concepto jurídico o normativo, pues, el Derecho Penal lo obtiene a través de un procedimiento constructivo donde se realiza una abstracción de lo que existe en al realidad. Lo que si podemos tener en cuenta es que al valoración de este elemento puede variar según los criterios adoptados por las diferentes legislaciones, pero lo decisivo es que la acción debe contar con los requisitos y las funciones que exige la teoría moderna de la imputación del delito.

2. CONDICIONES DE LA ACCIÓN.

• QUE sea producto de la voluntad humana, sin que, todavía haya de atenderse al contenido de esa voluntad. Lo importante para la teoría de la acción se trate de un acto, cualquiera que sea su contenido, originado en el libre albedrío del sujeto, una manifestación de su voluntad conciente y espontánea. Para que se de basta que el sujeto quiera su propio obrar.
• Se excluye del delito cuando se ejerce sobre el sujeto activo directo y aparenta una violencia insoportable o este se encuentra inmerso en la inconciencia o el completo sopor.
• Además la manifestación de voluntad debe exteriorizarse, ya sean actos positivos o negativos, si no es irrevelante para el Derecho Penal. En consecuencia, el concepto de acción es predicable tanto para los delitos formales como de los materiales.
• QUE la acción ha de produzca un resultado en el mundo exterior, ya que lo que no trasciende puede entrar en el ámbito de la ética, pero nunca en el del derecho. No obstante, el resultado no tiene por que conducir siempre a una mutación material para que la acción se de.
• QUE exista una relación de causalidad entre esa manifestación de la voluntad del sujeto y el resultado. La caracterización de este elemento ha dado lugar a diversas concepciones de la acción (Teorías casualistas, noción finalista, doctrina social de la acción). En nuestra doctrina es Ecléctica.
• Papel y significado de la causalidad.
• El resultado debe tener como causa un hacer de la gente, una conducta positiva. Es el nexo que existe entre un elemento de hecho (conducta y una consecuencia de la misma conducta: resultado.

3. LAS TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD.

Equivalencia de las condiciones. Se conoce como teoría de la conditio sine qua non, la cual señala que todas las condiciones (conductas) productoras del resultado son equivalentes y, por tanto, causa de este.

Ultima condición. También se le llama de la causa próxima o inmediata, considera que de todas las causas, la mas cercana al resultado es la que lo origina.

"El Causalismo, er

Adecuación. También llamada de la causalidad adecuada, consiste en afirmar que la causa del resultado será la mas adecuada o idónea para producirlo.

Explicara en que supuestos hay ausencia de conducta humana relevante para el Derecho Penal.

4. CASOS EN LOS QUE HA a la corriente seguida por el Código Penal anterior (1924), del cual podemos deducir la siguiente definición del delito: Es toda acción u omisión típicamente antijurídica -descrita por la ley y no mediando una causa de justificación-, imputable -atribuirle a un hombre y no mediando una causa de inimputabilidad-, culpable -a título de dolo o de culpa, y no mediando una cusa de inculpabilidad- y punible -en abstracto, aunque en concreto no resulta penada".

Condición más eficaz. Según esta teoría, la causa del resultado será la que tenga eficacia preponderante.

Y AUSENCIA DE CONDUCTA.

El aspecto negativo de la conducta o ausencia de conducta, quiere decir que la conducta no existe y da lugar a la inexistencia del delito. Se ha insistido en que si falta alguno de los elementos esenciales del delito, este no se integrara; en consecuencia, si la conducta esta ausente, evidentemente no habrá delito a pesar de las apariencias.

Es pues, la ausencia de conducta uno de los aspectos negativos, o impeditivos de la formación de la figura delictiva, por ser la actuación humana, positiva o negativa, la base indispensable del delito como de todo problema jurídico

4.1. Fuerza física Irresistible. (Art. 20 inciso 6 C.P.).

Vis absoluta: consiste en que una fuerza humana exterior e irresistible se ejerce contra la voluntad de alguien, quien en apariencia comete la conducta delictiva.

Que alguien presione la mano de alguien sobre el gatillo para que dispare el arma y mate a otra persona.

Vis major: es la fuerza mayor que proviene de la naturaleza. No existe voluntad "agente" ni conducta propiamente dicha.

La actio libera in causa y la fuerza irresistible.

La actio libera in causa: es cuando el responsable la prevé y la conciente al entregarse al sueño.

4.2. Movimientos Reflejos.

Son aquellos que obedecen a excitaciones no percibidas por la conciencia por transmisión nerviosa a un centro y de este a un nervio periférico. El sujeto esta impedido.

4.3. Estados de Inconciencia.

Dado el estado de inconciencia temporal en que se encuentra la persona durante el sueño y el sonambulismo, algunos penalistas consideran que existirá ausencia de conducta cuando se realice una conducta típica; para otros, se trataría del aspecto negativo de la imputabilidad.

A) Hipnotismo. Esta forma de inconciencia temporal también se considera un modo de incurrir en ausencia de conducta si en estado hipnótico se cometiere un delito.

B) Sueño. Dado el estado de inconciencia temporal en que se encuentra la persona durante el sueño y el sonambulismo.

UNIDAD VII –

LA TIPICIDAD

1. TIPO Y TIPICIDAD.

El Tipo: Es la figura abstracta e hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un hecho y sus circunstancias. Es la descripción legal de un delito. La figura delictiva creada por el Estado a través de una norma jurídica o ley", "la descripción del comportamiento antijurídico".

"En sentido amplio, el tipo legal es concebido como el conjunto de todos los presupuestos necesarios para aplicar una pena. Es decir, todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.) que caracterizan las acciones punibles y que, por tanto, fundamentan la consecuencia jurídica".

La Tipicidad: Es la adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el escrito del legislador, es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa.

"No debe confundirse el Tipo con la Tipicidad. El Tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. La Tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal. "Tipo" es la fórmula legal que dice: el que matare a otro" (está en el CP); "Tipicidad" es la característica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto "A" que dispara cinco balazos contra "B", dándole muerte (está en la realidad. La conducta de "A", por presentar la característica de tipicidad, decimos que es una conducta "típica"."

"Hay ciertas conductas que típicamente son delitos pero que socialmente se consideran atípicos (ej. Las lesiones en los deportes). Esta adecuación depende de la cultura de la sociedad. Debe quedar claro que este no es un caso de falta de acción, sino que una conducta típica es socialmente permitida y por lo tanto no se sanciona".

2. ELEMENTOS DEL DELITO:

• Acción: son aquellos en los cuales se requiere de un comportamiento positivo. En ellos se viola una ley prohibitiva. Ej. Robo por apoderamiento.
• Omisión: Consiste en la no ejecución de algo ordenado por la ley, el delito se da cuando se observa el resultado causado por la inobservancia de un precepto obligatorio. A su vez la omisión se divide en simple y omisión por comisión.
• Omisión Simple: Consiste en no hacer lo que la ley prohíbe, sin que se produzca un resultado material si no formal. Ej. Portación de armas prohibidas.
• Omisión por Comisión: Consiste en no hacer una actividad pero que tiene como resultado un daño o una afectación al bien jurídico. Ej. Privar la vida a alguien por no administrar un medicamento.

3. EL BIEN JURÍDICO SU LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO.

Cuando no se daña el bien jurídico, si no únicamente lo pone en peligro, la ley castiga por el riesgo en que se coloco dicho bien y puede ser:

• Efectivo: Cuando el riesgo es mayor o existe más probabilidad de causar daño. Ej. Disparo de arma de fuego.
• Presunto: Cuando el riesgo de afectar el bien es menor. Ej. Abandono del cónyuge e hijos.
• La realización dolosa o culposa, estableciendo los tipos de dolo y culpa, estableciendo sus diferencias y características especificas.
• El Art. 11º. Del CP establece que los delitos pueden ser:
• Doloso: Lo es cuando el agente quiere que se produzca total o parcialmente el resultado o cuando actúa, o deja de hacerlo, pese al conocimiento de la posibilidad de que ocurra otro resultado cualquiera de orden antijurídico.
• Culposo: Lo es cuando se cometen sin dolo, pero por imprudencia o negligencia.

4. EL DOLO.

Consiste en el actuar consciente y voluntario dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico.

"La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar".

4.1. Tipos de Dolo.

• Dolo Directo: El resultado coincide con el propósito del agente. En este tipo de dolo se logra lo que se intenta.

"Dolo Directo de Primer Grado.- Existe casi unanimidad al definir este dolo como la aspiración o pretensión orientada a alcanzar una meta determinada: la realización del tipo legal o el resultado".

"Dolor Directo de Segundo Grado.- En este caso, el autor sabe que la realización del tipo penal, de una circunstancia del hecho o del resultado, es una consecuencia o una fase intermediaria muy vinculada con la acción que ha decidido realizar".

• Dolo Indirecto: El agente se propone un fin y sabe que seguramente surgirán otros resultados delictivos. En este tipo de dolo se logra el fin que se persigue, pero aparejado con este se presentan otros resultados que afectaran a personas o bienes independientes de al que primariamente se quiere dañar.
• Dolo Intermedio: Intención genérica de delinquir, sin proponerse un resultado delictivo en especial.
• Dolo Eventual: Se desea un resultado delictivo, previéndose la posibilidad de que surjan otros no queridos directamente.

"Resulta difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consciente. En ambos la realización del tipo legal (en particular del resultado) es percibida por el agente como probable. Sin embargo, según las circunstancias del caso concreto no se puede sostener que formaba parte del plan conforme al cual obraba el sujeto activo. Éste confiaba a la ligera en que el resultado previsto -pero no calculado en su plan de actuación- no se produciría".

4.2. Elementos del Dolo.

• Elemento Ético: Esta constituido por la conciencia de que se quebranto el deber.
• Elemento volitivo o Psicológico: Consiste en la voluntad de realizar el acto.

5. LA CULPA.

La culpa puede presentarse en dos formas: Culpa Consciente y Culpa Inconsciente.

1. Tipos de Culpa.

La Culpa Consciente: Se presenta cuando el sujeto activo prevé como posible la presentación de un resultado típico, el cual no solo no lo quiere, sino que espera que no ocurra.

La culpa inconsciente: Se presenta cuando la gente no prevé la posibilidad de que se presente el resultado típico, a pesar de que debió de haberlo previsto.

Los delitos culposos encuentran el fundamento para su Punibilidad en la obligación que impone el derecho al agente de actuar observando todas las precauciones necesarias para la conservación del orden jurídico, le impide alterar o resquebrajar dicho orden.

6. SUJETOS DEL DELITO.

1. En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres señala: "Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal. Cabe hacer una distinción con el término: "autor", calificación que se le da al sujeto cuando se le puede imputar el hecho como suyo luego de haberse desarrollado el proceso penal respectivo".

2. Sujeto Activo: Únicamente el hombre se encuentra provisto de capacidad y voluntad por la que con su acción u omisión infrinja el ordenamiento jurídico penal. Siendo el autor material del delito o bien cuando participa en su comisión contribuyendo a su ejecución, en forma intelectual al proponer o instigar o auxiliando al autor con anterioridad a su realización o después de su consumación.
3. El sujeto Pasivo: Es el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro a causa del delito. Como la ley tutela bienes no solo personales sino también colectivos, pueden ser:

• Persona Física: Antes del nacimiento; aborto, después del nacimiento; infanticidio, homicidio, parricidio, lesiones, etc.
• Integridad Corporal (homicidio, lesiones corporales).
• Delitos contra el Estado Civil; El honor (la difamación).
• Libertad (privación ilegal de la libertad).
• Patrimonio (robo, abuso de confianza, fraude, despojo y daño en propiedad ajena).
• Persona Moral o Jurídica: Sobre quien puede recaer igualmente la conducta delictiva lesionando bienes jurídicos tales como el patrimonio (robo y fraude).
• El Estado: Como poder jurídico es titular de bienes protegidos por el ordenamiento jurídico penal y en tal virtud puede ser ofendido o victima de la conducta delictiva (delitos contra la seguridad del Estado).
• De la Sociedad en General: Como los delitos de peligro común.
• No puede ser sujeto pasivo del delito los muertos, los animales. La violación de sepulcros o cadáver, constituye atentados en los cuales el sujeto pasivo es la sociedad o los familiares del difunto.

Del mismo modo, Bramont-Arias Torres: "Es el individuo que recibe el comportamiento realizado por sujeto activo. Puede distinguirse entre: Sujeto pasivo de la acción -persona que recibe en forma directa la acción u omisión típica realizada por el sujeto activo-; y el Sujeto pasivo del delito -es el titular o portador del interés cuya esencia constituye la del delito, bien jurídico protegido-. Generalmente, los sujetos coinciden, pero hay casos en los que se los puede distinguir, como por ejm: art. 196º, referido a la estafa, una persona puede ser engañada -sujeto pasivo de la acción- y otra recibir el perjuicio patrimonial -sujeto pasivo del delito. Caso diferente se presenta en delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, donde necesariamente el sujeto pasivo de la acción y del delito coinciden".

5. ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DELITO.

Hace referencia a lo antijurídico y generalmente va vinculado a la conducta y medios de ejecución y se le reconoce por frases como: sin derecho; indebidamente, sin justificación, etc., esto implica lo contrario a derecho.

Elementos Normativos: Mezger dice que los elementos normativos son presupuestos del injusto típico, que sólo pueden determinarse mediante una especial valoración de la situación de hecho.

"En el caso de los elementos normativos, el juez, de manera expresa o tácita, requiere efectuar una valoración de los conceptos dados, por lo que recurre a los métodos de interpretación de que dispone, se remite entonces a normas y padrones normativos ajenos al tipo penal, se refiere entonces a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas con el presupuesto lógico de una norma, por ejm: ajeno, veneno, crueldad, perjuicio patrimonial, etc".

Jiménez de Azúa estimaba que "se trataban de "impaciencias del legislador" y que estos elementos normativos debían ser comprendidos de manera restrictiva".

8. Elemento subjetivo del Delito.

Se refiere a la intención del sujeto activo o al conocimiento de una circunstancia determinada o algo de índole subjetiva, o sea, es un aspecto interno, por Ej. En el parricidio, el elemento subjetivo consiste en que el delincuente conozca el parentesco que lo une con la victima.

Elementos Subjetivos: Hay casos en que el tipo no presenta una mera descripción objetiva, sino que se agregan a ella otros elementos, referentes a estados anímicos del agente. Se trata de los elementos típicos subjetivos de lo injusto.

9. Elementos Descriptivos o Descripción Objetiva:

La ley al establecer los tipos legales, al definir los delitos, suele limitarse a exponer una simple descripción objetiva, el tipo legal pues detalla con la mayor objetividad posible la conducta antijurídica que recoge.

La descripción objetiva, al decir de Jiménez Azua, tiene como núcleo la determinación del tipo por el empleo de un verbo principal: matar, violar, etc.

"Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente, absoluta, con exclusión de la variable de valoración judicial. Es por eso que, nuestro Código Penal usa términos como: matar, sustraer, etc. Son conceptos que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o de la terminología jurídica, y describen objetos del mundo real. Son susceptibles de una constatación fáctica".

"Los elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje común que se refieren a "determinados hechos, circunstancias, cosas, estados y procesos corporales o anímicos (ajeno al autor)" y que, caso por caso, deben ser "comprobados por el juez cognoscitivamente".

10. Causas de Atipicidad.

Ausencia de la calidad o del número exigido por la ley en cuanto a los sujetos activos y pasivo.

"Ausencia de Tipicidad (ausencia de imputación) supone la exclusión del delito y por lo tanto la negación del tipo".

10.1. El error de tipo (art. 14º, primer párrafo).- Nuestro Código Penal señala: "El error sobre un elemento del tipo penal o respecto de una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley".

El Error de Tipo ataca directamente la existencia del dolo, lo que impediría la formación de la tipicidad subjetiva. Debemos mencionar, que si el error es invencible su efecto es la desaparición del dolo y la culpa respecto del comportamiento realizado por el sujeto, lo que conlleva a la desaparición total de la tipicidad.

Si el error de tipo es vencible, el delito será sancionado si existe la forma culposa en forma expresa en nuestro Código Penal. Lo cual nos lleva a que no todos los comportamientos que presenten un error de tipo vencible sean atípicos, pro ejemplo: si el sujeto comete un delito de aborto (art. 114º), bajo la influencia de un error de tipo vencible, se producirá el mismo efecto que un error de tipo invencible, dado que, no existe la figura culposa en el delito de aborto; caso contrario, si el comportamiento del sujeto bajo la influencia del error de tipo vencible produce un homicidio (art. 106º), el agente será sancionado por un tipo culposo (art. 111º -homicidio culposo-).

10.2. Obrar por disposición de la ley o en cumplimiento de un deber (art. 20º núm. 8).- El artículo en mención contiene tres supuestos, pero sólo los dos enunciados son interesantes por ser considerados como causas de atipicidad.

El actuar bajo el amparo de la ley o en cumplimiento de un deber (ordenado pro la ley) implica que el actuar es jurídicamente correcto, adecuado y obligatorio, motivo por el cual el comportamiento nunca podrá ser típico, mucho menos antijurídico.

Al respecto, el profesor Villavicencio señala: "Obrar por disposición de la ley supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena (ဦ) creemos que se trata de una causa de atipicidad pues "las causas de justificación se generan a partir de un precepto permisivo, en tanto que en el cumplimiento de un deber jurídico hay sólo una norma preceptiva (una orden)" a continuación añade: "cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara. En estos casos se presentaría una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar, de ahí que consideremos que efectivamente es una causa de atipicidad. Ejemplo: el policía que tiene la obligación de detener".

10.3. El Consentimiento.- Nuestro Código Penal señala: "El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien juríico de libre disposición".

Tradicionalmente se ha tratado al Consentimiento como una causa de justificación, lo que, en nuestro concepto, es erróneo dada la redacción de nuestro Código Penal. El consentimiento surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre disposición -sujeto pasivo-. Como vemos, de acuerdo a nuestro código, el consentimiento se tiene que dar antes del comportamiento del sujeto activo, produciendo que su comportamiento no atente contra el bien jurídico protegido y, por tanto, no existe tipicidad.

De acuerdo al profesor Berdugo: "(ဦ) el consentimiento debe reunir una serie de condiciones para que tenga relevancia excluyente de la prohibición penal; condiciones que se pueden sintetizar en la exigencia de libertad en su emisión, sin coacciones de ninguna clase y con perfecta conciencia del alcance de la decisión (ဦ)".

Requisitos para invocar el consentimiento:

a) El ordenamiento jurídico debe reconocer la facultad de consentir del sujeto pasivo, siempre y cuando el bien jurídico sea de libre disposición. Lo que nos lleva a pensar que el consentimiento en ataques a bienes de la colectividad resulta inimaginable, no cabe concebir, un consentimiento en la amenaza a valores estatales o supraestatales. El consentimiento no puede operar sobre los bienes jurídicos irrenunciables: la vida.

b) El sujeto que otorga el consentimiento debe tener la capacidad de disponer del bien jurídico.

1. El consentimiento debe ser previo al hecho delictivo conforme lo dispone la redacción de nuestro Código Penal, por lo que no incluye un consentimiento posterior a la realización del hecho típico.

El Consentimiento debe ser serio y voluntario, y corresponde a la verdadera voluntad del que consciente.

Para que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de la acción y el objeto de protección sean de la misma persona. También puede darse el consentimiento presunto.

10.4. Adecuación social de la conducta.- Como hemos referido anteriormente, hay ciertos comportamientos que típicamente son delitos pero que socialmente se consideran atípicos (se debe incluir en este rubro a los llamados delitos de bagatela: hechos insignificantes). En este sentido el profesor Luzón Peña nos dice: "(ဦ) mayoritariamente se la considera como una causa de atipicidad por entender que si una conducta aparentemente subsumible es un tipo legal (ဦ) se considera socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es jurídicopenalmente relevante la perturbación del bien jurídico y por ello no supone un indicio de antijuricidad".

10.5. Conductas realizadas sin dolo de afectar al bien jurídico.- Nos encontramos frente al caso de comportamiento destinados a salvar o proteger al bien jurídico de una lesión o puesta en peligro; por ejemplo: no existe conducta típica cuando un médico encuentra a un sujeto que ha sido atropellado por un vehículo y, de inmediato le presta auxilio haciendo su máximo esfuerzo por salvarlo, sin embargo la persona muere en sus brazos. Así, se aceptan todas las conductas destinadas a mejorar la salud de la persona, para lo que en algunos casos se tendrá que recurrir a las operaciones quirúrgicas. En conclusión, se excluye el tipo subjetivo.

10.6. Falta de algún elemento del tipo.- La congruencia entre el tipo penal y el comportamiento del sujeto debe ser completa, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta es atípica. Aquí, el principio de legalidad funciona como garantía para el sujeto, dado que éste no puede ser procesado por la realización de comportamientos diferentes a los establecidos por el ordenamiento jurídico.

"Se requiere la existencia de dolo o la culpa para que el comportamiento realizado por un sujeto sea pasible de calificarse como delito y; además, la existencia del comportamiento prohibido u ordenado. Si el cumplimiento del tipo penal es parcial la tipicidad no existe".

Se presenta cuando una conducta no es descrita como delito por una norma o ley, si una conducta no es tipificada, es decir, no es considerada delito, la misma jamás será delictuosa.

La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa que en el ordenamiento legal no existe la descripción típica de una conducta determinada.

Si la Ley no define un delito (tipo), nadie podrá ser castigado por ello.

10.7. Delito Putativo.- Surge cuando el sujeto cree que está realizando un comportamiento delictivo, pero que en realidad no está prohibido por el derecho, por tanto es atípico.

10.8. El caso fortuito.- Dentro de la culpabilidad hagamos mención de lo que es El Caso Fortuito: En el caso fortuito el hecho que se realiza es lícito y se presenta como resultado de ese hecho una conducta típica, la misma es resultado de una causa ajena a la voluntad del sujeto activo, por tanto su conducta no podrá ser culpable.

En el caso fortuito el resultado se presenta por la conjugación de dos energías diferentes; una conducta licita, Precavida del agente y una fuerza extraña.

Diciendo de otra forma, estas causas de atipicidad se dan en los siguientes acontecimientos:

• En el delito de peculado el sujeto activo ha de tener la calidad de Servidor Público.
• Si faltan el objeto material o el objeto jurídico.
• Cuando se pretende privar de la vida a quien ya no la tiene.
• Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo.
• En el delito de asalto se requiere que se cometa en despoblado, con violencia.
• Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados en la ley.
• En el delito de violación se requiere que se realice por medio de la violencia O amenaza.
• Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos.
• En el delito de peligro de contagio la norma establece que el que ha sabiendas de que esta enfermo de un mal. (art. 170 inc. 4)
• Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial.
• La ausencia de alguno de los elementos de tipo legal.

Por su parte, Felipe Villavicencio Terreros clasifica la Atipicidad en dos formas:

1. Atipicidad Objetiva.- la atipicidad objetiva (ausencia de imputación objetiva) supone en términos generales la ausencia de alguna de las características del tipo en su aspecto objetivo. Ejemplo: ausencia de condiciones o cualidades exigidas al sujeto activo (delitos de infracción de deber), ausencia de condiciones exigidas al objeto del delito (v.gr. bien mueble ajeno, en el hurto, artículo 185º, Código Penal).
2. Atipicidad Subjetiva.- La atipicidad subjetiva (ausencia de imputación subjetiva) supone la ausencia de algunas de las características del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo: error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos del tipo diferentes al dolo.

UNIDAD VIII –

LA ANTIJURICIDAD

1. DEFINICIÓN.

Contradicción al Derecho. En el ámbito penal precisamente radica en contrariar lo establecido a la norma jurídica.

Los Elementos esenciales del delito deben estar presentes para que el mismo se configure; la Antijuricidad, hace imposible la integración del delito.

"La Antijuricidad, es pues, el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos".

En este sentido, Santiago Mir Puig nos enseña: "La Antijuricidad penal requiere la realización de un tipo penal sin causa de justificación. A) El prime requisito de la antijuricidad penal es la Tipicidad Penal. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, la falsificación de documento público, etc. La Tipicidad es una exigencia del Estado de Derecho, vinculada al principio de Legalidad. B) Todo tipo penal exige una "acción" o "comportamiento humano". El Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho sólo puede tratar legítimamente de evitar lesiones de bienes jurídico-penales mediante valoraciones y normas".

2. CLASES.

1. Es la violación de una norma emanada del Estado, esta compuesta por la conducta opuesta a la norma.

2. Formal:
3. Material:

Es propiamente lo contrario al derecho, por cuanto hace la afectación genérica hacia la colectividad, se halla integrada por la lesión o peligro para bienes jurídicos.

2.3. Antijuricidad Objetiva

Existe cuando una conducta o un hecho violan una norma penal simple y llanamente, sin requerirse del elemento subjetivo, la culpabilidad.

Se ocupa de exteriorización de la acción, se refiere al hecho.

2.4. Antijuricidad Subjetiva.

Cuando un sujeto activo que tenga conocimiento que esta realizando una conducta ilícita por cualquier circunstancia. Ej. En el robo, el activo sabe que se apodera de algo que no le pertenece.

3. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son: El consentimiento y el interés preponderante.

Mezger: El consentimiento debe ser serio y voluntario, y corresponder a la verdadera voluntad del que consciente. Para que el consentimiento sea eficaz, se requiere que el titular objeto de la acción y el objeto de protección sean de una misma persona.

"Las disposiciones relativas a las causas de justificación son normas permisivas. Prevén casos excepcionales en los que se puede violar la norma (implícita al tipo penal). El orden jurídico admite, en consecuencia y de manera excepcional, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido".

El interés preponderante surge cuando existen dos bienes jurídicos y no se pueden salvar ambos, por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar el otro. Se justifica privar de la vida a otro para salvar la propia.

3.1. Definición.

Las causas de justificación son el aspecto negativo de la Antijuricidad.

La presencia de alguna justificante eximirá cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal.

La Ausencia de Antijuricidad o causas de justificación encuentran su razón de ser en la necesidad que tiene el Estado de eliminar la Antijuricidad del hecho cuando en su realización concurren determinadas condiciones y se presenta en dos aspectos, a saber:

Cuando no existe el interés que se trata de proteger. (Ausencia de Interés).

Cuando existiendo dos intereses jurídicamente tutelados, no pueden salvarse ambos, y el Estado opta por conservar el más valioso. (Interés Preponderante).

Villavicencio Terreros lo define como "aquellas que excluyen la antijuricidad, convirtiendo un hecho típico en lícito y conforme a Dereho. Se admite que las causas de justificación no son un problema específico del Derecho Penal sino del ordenamiento jurídico en general". Por tanto, el catálogo de causas de justificación es un catálogo abierto (numerus apertus) pues el número de causas de justificación no puede definirse de forma definitiva. En consecuencia, no sólo están previstas en el artículo 20º del Código Penal sino que pueden ser procedentes de cualquier parte del ordenamiento jurídico, existiendo entre éstas y las normas típicas, que sólo se dan en el Derecho Penal, una auténtica relación complementaria.

3.2. Características.

• Son objetivas, se refiere al hecho, recaen sobre la acción realizada, se ocupan de la exteriorización de la acción.
• Son impersonales, aprovechan a todos los que de una u otra manera intervienen en la realización de la conducta o hecho. No hay distinción y son para todos.
• No caben dentro de las causas de justificación las supralegales, es decir, las que no están expresamente señaladas por la ley.
• La presencia de alguna justificante eximirá cualquier tipo de responsabilidad, ya sea civil o penal.
• La legitima defensa.

3.3. Causas de Justificación en el Código penal de 1991.

El Código Penal Peruano en su articulo 20 inc. . Son causas de justificación:

a). Obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho consignado en la ley;

b). Contravenir lo dispuesto en la Ley Penal, por un impedimento legítimo o insuperable;

c). El estado de necesidad, cuando exista la urgencia de salvar bienes jurídicos propios o ajenos en un peligro real, grave e inminente, siempre que no exista otro medio producible y menos perjudicial;

d). Ocultar al responsable de un delito o los efectos, instrumentos del mismo, cuando no se hiciere por interés bastando, siempre que se trate de los ascendientes y descendientes consanguíneos, afines o adoptivos, del cónyuge, concubina o concubinario o parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, o por afinidad hasta el segundo y los que estén ligados con el delincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad; y

e). La legítima defensa de la persona, honor, derechos o bienes del activo o de la persona, honor, derechos o bienes de otro, entendiéndose que se encuentra en tal hipótesis quien rechace una agresión actual, violenta e ilegítima que genere un peligro inminente.

4. LEGITIMA DEFENSA.

4.1. Definición.

La Legítima Defensa implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual. Desde hace mucho tiempo, ha sido prevista en las diferentes legislaciones. Sobre sus aspectos fundamentales, no existen diferencias radicales entre la regulación legislativa y las explicaciones de la doctrina. Sin embargo, se discute mucho sobre su fundamento y la extensión de su ámbito de aplicación. Estas discrepancias se evidencian en particular, en los aspectos específicos de la manera cómo ha sido regulada en los códigos penales.

De manera singular, pero incorrecta, se ha previsto, en la constitución de 1993 (Art. 2, inc. 23), el derecho a la legítima defensa como uno de los derechos fundamentales de la persona. Estos últimos son derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en particular mediante la carta fundamental.

El derecho a defenderse no debería, pues, ser elevado a los niveles de los derechos humano, porque estos podría dar lugar a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otro, incluidos los derechos humanos propiamente dichos. De esta manera, se desnaturalizaría la legítima defensa y abrirían las puertas a los excesos que se tratan, con razón, de evitar, mediante se regulación en el Código penal. Además, se incurre en un error de técnica legislativa al insertarse, de modo inconveniente, una regla (indicando cómo se debe o no se debe actuar) cuando es preferible reservar la Constitución para, sobre todo, establecer principios (relativos a los derechos).

La protección de la persona y de sus bienes jurídicos no puede ser plena ni permanentemente garantizada por el Estado, aun cuando se trate de un Estado policíaco. Por esto existe un interés en reforzar el orden jurídico reconociendo, de un modo excepcional, a cada persona, el derecho a protegerse y de proteger a terceros.

"La legítima defensa puede presentarse sobre la persona o sus derechos (legítima defensa propia), la persona o derechos de terceros (legítima defensa impropia). Nuestra legislación ya no admite la legítima defensa presunta prevista en el derogado código de 1924 (Ley 23404)".

4.2. Presupuestos.

• Una agresión
• Una conducta humana que ponga en peligro bienes jurídicos.
• Actualidad o inminencia de la agresión.

• La agresión ilegitima.
• La agresión debe ser real.
• La acción de defensa.
• La necesidad racional del medio empleado.
• La falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
• El aspecto subjetivo de la defensa.

4.3. El exceso en la Legítima Defensa.

Encuentra su fundamento en el interés preponderante pero no porque sea más importante el interés del agredido que el del agresor, sino porque el interés preponderante se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de garantizar el orden social.

Consiste en la repulsa de una agresión antijurídica y actual o inminente por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la medida necesaria para la protección.

La legitima defensa requiere para su configuración de una conducta acorde con el derecho (licita) frente a una conducta agresiva injusta, sin derecho, antijurídica.

4.4. Elementos.

Peligro. Debe existir la amenaza (posibilidad segura) de una situación que pueda causar daño de los bienes jurídicos de los cuales es titular una persona. Al igual que la legítima defensa el peligro debe ser real, actual o inminente.

El Peligro no debe haberlo ocasionado el agente. La ley precisa expresamente este hecho al excluir las formas intencional y de grave imprudencia; si esto ocurriera no podrá invocarse el Estado de necesidad. el peligro debe existir sobre bienes jurídicos propios o ajenos. Al igual que en la legitima defensa, los bienes tanto propios o ajenos son amparados por el Estado de necesidad.

Tampoco aquí se precisa o distingue cuales pueden ser por lo cual se entiende, que cualquiera puede serlo.

causar un daño. La gente obrara ante el peligro de tal forma que causara una afectación o daño a un bien jurídico para salvar otro (propio o ajeno) el daño carecerá de antijuricidad.

que el agente no tenga el deber de afrontar dicho peligro. De existir esa obligación, seria otra causa de justificación, pero no estado de necesidad.

que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. Ante el peligro, el sujeto activo deberá actuar para salvar el bien jurídico amenazado, pero será causa justificada, en cuanto no haya habido otro medio practicable al empleado o que no hubiera otro menos perjudicial a su alcance, pues lo contrario anularía la justificación.

4.5. Diferencia entre Estado de Necesidad y Legítima Defensa.

• En la legítima defensa hay agresión, en el estado de necesidad hay ausencia de ella.
• La legitima defensa implica el choque de un interés ilegitimo (agresión) con otro licito (defensa); el estado de necesidad implica un conflicto de intereses legítimos.
• La legítima defensa se origina por un acto injusto del hombre; el estado de necesidad por un hecho o situación ajena a la voluntad del hombre.

UNIDAD IX –

LA CULPABILIDAD

1. DEFINICIÓN.

La culpabilidad es la relación directa que existe entre la voluntad y el conocimiento del hecho con la conducta realizada.

Para Vela Treviño, la culpabilidad es el elemento subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del acontecimiento típico y antijurídico con la subjetividad del autor de la conducta".

"La calificación de una conducta como típica y antijurídica expresa solamente que el hecho realizado por el autor es desaprobado por el Derecho, pero no que el autor deba responder penalmente por ello, cuestión que debe decidirse en el ámbito de la Culpabilidad, esto es, en función de la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad que tenga, de la motivabilidad respecto a la conminación legal que posea y de la exigibilidad de un comportamiento conforme a Derecho. La responsabilidad o culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor".

2. NATURALEZA JURÍDICA.

1. Teoría Psicológica. Esta funda la culpabilidad en el aspecto psicológico del sujeto activo. El adecuado análisis de la culpabilidad presupone el del sujeto por cuanto hace al elemento volitivo.
2. Teoría Normativa. Según esta teoría, la base de la culpabilidad radica en la imperatividad de la ley, dirigida a quienes tienen capacidad para obrar conforme a la norma a fin de que se pueda emitir el juicio de reproche.

Explicar la relación de culpabilidad con la imputabilidad

Toda vez que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, esta teoría excluye a los inimputables. Art. 11º. CP prevé dos posibilidades de reproche: Dolo y Culpa.

3. Inculpabilidad.

Es la ausencia de culpabilidad; significa la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por faltar la voluntad o el conocimiento del hecho. Esto tiene una relación estrecha con la imputabilidad; así, no puede ser culpable de un delito quien no es imputable

1. Concepto.

Imputabilidad: Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal. La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito. Por otra parte, el sujeto primero tiene que ser imputable para luego ser culpable; así, no puede haber culpabilidad si previamente no se es imputable.

Inimputabilidad: Es el aspecto negativo de la imputabilidad y consiste en la ausencia de capacidad para querer y entender en el ámbito del derecho penal.

3.2. Causas de Inimputabilidad. (Articulo 20 Del C.P.)

Excluyen de responsabilidad penal las causas de in imputabilidad, las de inculpabilidad y las de justificación. Son causas de in imputabilidad:

• El hecho de no haber cumplido dieciocho años de edad, al cometer la infracción penal; (art. 20 inc. 2)
• La demencia u otro trastorno mental permanente del infractor; (art. 20 inc. 1)
• Encontrarse el activo, al ejecutar el hecho o incurrir en la omisión, bajo la influencia de un trastorno transitorio y grave de la personalidad, producido en forma accidental e involuntaria; (art. 20 inc. 1)
• El miedo grave, cuando éste ofusque el entendimiento de tal manera, que el activo pierda su voluntad de actuar y obre, por ende, sin discernimiento. (art. 20 inc. 7)

Las circunstancias que se mencionan en los tres últimos incisos de esta fracción sólo obrarán como causa de in imputabilidad cuando anulen la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta y poderse determinar conforme a tal comprensión.

3.3. Elementos.

Conciencia: Propiedad del ser humano de conocer sus propios procesos psíquicos y todos aquellos fenómenos que están dentro de su orbita cognoscitiva y que se encuentran, por tanto bajo el control de la razón.

Inconciencia: Estado de inconsciente, que ha quedado sin sentido que actúa sin reflexión, prudencia ni sentido de la responsabilidad.

Trastorno Mental Permanente: El anormal psíquico permanentemente no puede ser sujeto activo de delito, carece de las facultades mentales plenas de lucidez del sensorio, para tener voluntad, juzgar y discernir claramente sobre sus acciones, sus misiones, presupuestos jurídicos necesarios para la integración de la imputabilidad y la culpabilidad.

Trastorno Mental Transitorio: El concepto de trastorno mental es eminentemente medico en su origen y la ley le ha dado la jerarquía de concepto jurídico al incluirlo en el sistema normativo, sin que por ello deje de tener una connotación especial que nunca debe de olvidarse.

Transitorio: Puede ser de origen patológico o por causa, como una emoción profunda que puede llegar a la inconciencia y ampararse en una eximente de incriminación en el caso de la comisión de un hecho delictivo.

En el momento de la comisión delictiva estaban bajo el efecto de un trastorno mental transitorio, el cual se caracteriza por lo pasajero y efímero, el proceso post- amnésico y, además, que no deja huella alguna, la labor del perito constituye un problema muy difícil y a veces de solución imposible, pues en la mayoría de los casos no se puede si no dar conclusiones de probabilidad.

Las personalidades psicópatas, caracterizadas por la presencia de estados impulsivos obsesivos, son probablemente las que ofrecen mayor interés criminológico, se trata de individuos en los que una idea fija se impone en la conciencia y los impele con fuerza irresistible a la realización de hechos frecuentes delictivos, los esfuerzos que hacen para repeler el impulso, lejos de contrarrestarlo, aumentan su contenido energético y ocasionan disturbios psicomotores de tal magnitud que solo la ejecución de la conducta hacia la cual se orienta la impulsión les proporciona el necesario equilibrio emocional y les devuelve la tranquilidad.

La imputabilidad en estas personas no depende de la incapacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, pues la psicopatía no elimina esa capacidad de comprensión, si no de la imputabilidad de autodeterminarse libremente, el psicópata, solo puede actuar en la dirección que le traza su impulso anormal.

El miedo grave, cuando éste ofusque el entendimiento de tal manera, que el activo pierda su voluntad de actuar y obre, por ende, sin discernimiento.

Miedo grave y Temor Fundado: El miedo se diferencia del temor en cuanto que el miedo se origina por una causa interna y el temor se origina por una causa externa. El miedo va de dentro para afuera y el temor de fuera para adentro.

El miedo obedece a causas psicológicas, el temor a causas materiales

Temor: Recelo de un futuro que alguien nos puede ocasionar.

Miedo: Perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o mal que realmente amenaza.

BRAMONT-ARIAS TORRES clasifica los Elementos de la Culpabilidad de una manera más clara:

La culpabilidad tiene tres elementos:

1. La Imputabilidad.- La Capacidad de culpabilidad o imputabilidad del sujeto para haberse comportado de otro modo (afirmación de libertad de su voluntad). El Código Penal recoge criterios reguladores de la inimputabilidad, y son: Ser menor de 18 años, sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia y alteración de la percepción.

2. Para determinar si una persona es imputable, se debe observar:

   • Ser mayor de 18 años -art. 20º núme. 2-
   • Tener una capacidad psicológica -art. 20º núm. 1-

    

   El Error de Prohibición supone el desconocimiento no de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino el hecho de estar prohibida se realización, es decir su antijuricidad.

3. Conocimiento o conciencia de la Antijuricidad -error de prohibción-.- Se analiza si el sujeto activo sabe que está actuando en contra del ordenamiento jurídico, es decir si sabía lo ilícito de su actuar.
4. Exigibilidad de otra Conducta.- Es la base central de al culpabilidad porque actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como hizo, es decir el que pudo abstenerse de realizar la acción típicamente antijurídica.

4. ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN.

Error. Es la falsa concepción de la realidad; no es la ausencia de conocimiento, sino un conocimiento deformado o incorrecto.

1. Clasificación.

• Error de Hecho: El error recae en condiciones del hecho; así, puede ser de tipo o de prohibición. El primero es un error respecto a los elementos del tipo; en el segundo, el sujeto cree que no es antijurídico obrar.
• Error Esencial: Es un error sobre un elemento de hecho que impide que se de el dolo.
• Error esencial Vencible: Cuando subsiste la culpa a pesar del error.
• Error esencial invencible: cuando no hay culpabilidad. Este error constituye una causa de inculpabilidad.
• Error Accidental: Cuando recae sobre circunstancias accesorias y secundarias del hecho.
• Aberratio ictus: Es el error en el golpe. De todas formas se contraria la norma. Ej. Si alguien quiere matar a una persona determinada, pero a quien priva de la vida es a otra, a causa de imprecisión o falta de puntería en el disparo.
• Aberratio in persona. Es el error sobre el pasivo del delito. Igual que en el
• anterior, se mata; pero, en este caso, por confundir a una persona con otra.
• Aberratio in delicti: Es el error en el delito. Se produce otro ilicito que no era el querido.
• Conclusión: Es causa de inculpabilidad, únicamente el error de hecho, esencial invencible.
• Resulta más común y también más exacto, hablar de error de tipo y error de prohibición, en vez de error de hecho y error de derecho.
• El error de Tipo consiste en que el agente obra bajo un error sobre alguno de los elementos del tipo penal; el error de prohibición se refiere a que el agente cree, erróneamente, que su actuación esta amparada por una causa justificativa.
• El error de PROHIBICION ocurre cuando el sujeto tiene una falsa concepción del derecho objetivo. No puede decirse que es inculpable quien comete un ilícito por error de derecho, ni puede serlo por ignorar el derecho, pues su desconocimiento no excusa de su cumplimiento. En el error de derecho no existe causa de inculpabilidad.

4.2. Causas de inculpabilidad.

La inculpabilidad es la ausencia de culpabilidad; significa la falta de reprochabilidad ante el derecho penal, por faltar la voluntad o el conocimiento del hecho. Esto tiene una relación estrecha con la imputabilidad; así, no puede ser culpable de un delito quien no es imputable.

4.3. Efectos del Error de Tipo.

Es un error sobre un elemento de hecho que impide que se de el dolo.

Error esencial vencible: Cuando subsiste la culpa a pesar del error.

Error esencial invencible: Cuando no hay culpabilidad. Este error constituye una causa de inculpabilidad.

Error accidental: Cuando recae sobre circunstancias accesorias y secundarias del hecho.

Aberratio ictus: Es el error en el golpe. De todas formas se contraria la norma. Ej. Si alguien quiere matar a una persona determinada, pero a quien priva de la vida es a otra, a causa de imprecisión o falta de puntería en el disparo.

Aberratio in persona. Es el error sobre el pasivo del delito. Igual que en el anterior, se mata; pero, en este caso, por confundir a una persona con otra.

Aberratio in delicti: Es el error en el delito. Se produce otro ilícito que no era el querido.

UNIDAD X –

ITER CRIMINIS O VIDA DEL DELITO

1. DEFINICIONES.

El Delito tiene un desarrollo, generalmente, cuando se produce ha pasado por diversas fases o etapas, cuya importancia radica en la Punibilidad, que podrá variar o, en definitiva, no existir. Dicho desarrollo, camino o vida del delito se conoce como ITER CRIMINIS.

Iter criminis es una locución latina, que significa "camino del delito", utilizada en derecho penal para referirse al proceso de desarrollo del delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma.

Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas.

"ITER CRIMINIS" viene a ser el conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su realización.

"ITER CRIMINIS" es el Proceso de realización del delito. Comprende una serie de etapas de realización del hecho punible, es importante para determinar desde que momento el autor penetra en el campo mínimo punible y, en el otro extremo, la etapa avanzada permite aplicar la pena más severa.

JESCHECK señala sobre este tema "la acción dolosa punible recorre, desde el primer pensamiento en el hecho hasta el final, un camino más o menos largo (Iter Criminis) que lleva desde la resolución de cometer el hecho hasta su terminación, pasando por la preparación, también conocida como actos preparatorios, el comienzo de la ejecución, la conclusión de la acción y la producción del resultado. La consumación del delito obtenida con la realización de todos los elementos del tipo, desencadena la imposición plena de la penalidad legal. En cambio, el mero pensamiento nunca es punible.

Por ejemplo, el art. 185 del Código Penal establece que comete un hurto el que "para obtener provecho. Se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra". Según esta disposición legal, el ladrón debe, mediante un acto de sustracción, apoderarse de una cosa mueble que no le pertenezca ni total ni parcialmente. Es el caso de quien penetra en una casa ajena, sustrae joyas de la caja fuerte y esconde su botín en un lugar seguro para utilizarlo después. Actuando de esta manera, se ha apoderado de un bien mueble ajeno sustrayéndolo del lugar donde se encontraba.

El hecho de consumar un hurto, como la realización de cualquier acción, implica un proceso más o menos largo según las circunstancias, en el que pueden distinguirse diferentes etapas. En efecto dicho proceso se inicia con la toma de decisión por parte del agente de perpetrar el hurto (Luego de sopesar el pro y el contra) continua con la preparación de la ejecución ( Obtención de informaciones y de un instrumento adecuado para abrir la puerta de la casa y el cofre); luego con la ejecución propiamente dicha de sacar el bien de la esfera de posesión de su propietario, mediante el apoderamiento del bien sustraído ( poder disponer de la cosa como si el ladrón fuera el propietario) y por último, con el aprovechamiento real del bien ( enriquecimiento). En doctrina este proceso ejecutivo del delito es denominado "Iter Criminis".

2. FASES DEL ITER CRIMINIS:

Antes de producirse el resultado, en el sujeto activo surge la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado que la ley castiga la intención sólo cuando se exterioriza de forma objetiva en el mundo externo. Sin embargo no es necesario conocer ese recorrido del delito, aún esa fase interna, para comprenderlo mejor.

El delito tiene un desarrollo, cuando se produce, ha pasado ya por diversas fases o etapas, dicho desarrollo, camino o vida del delito se llama iter criminis, el cual consta de dos fases. Claus Roxin y Luzón Peña establecen una división del iter criminis entre la denominada fase interna, que se caracteriza por no ser punible, y la denominada fase externa o punible.

El iter criminis consta de dos fases:

2.1. Fase interna:

Se constituye por el proceso interior que ocurre en la mente del sujeto activo y abarca, a su vez, las etapas siguientes: Ideación, Deliberación y Resolución.

• Ideación: Es el origen de la idea criminal, o sea cuando la concepción intelectual de cometer el delito surge por primera vez en la mente del delincuente.
• Deliberación: La idea surgida se rechaza o se acepta. El sujeto piensa en ella, de modo que concibe las situaciones favorables y desfavorables. Asi, en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores distintos.
• Resolución: El sujeto decide cometer el delito, o sea, afirma su propósito de delinquir, o bien rechaza la idea definitivamente.

La fase interna tiene más importancia para la criminología que para el derecho penal, el cual no sanciona esta fase.

Esta fase sucede en la esfera del pensamiento del autor, que piensa en la posibilidad de realización de un delito, razona si lo va cometer o no y la forma cómo lo materializaría, para luego decidirse.

Existen ocasiones en las que el sujeto comunica a terceros sus ideas delictivas; pese a que su idea no ha quedado en su esfera psíquica, no será punible su conducta.

ZAFFARONI opina en principio que no son punibles aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, aunque se exteriorice en una mera manifestación de propósitos, salvo que penetre en el terreno de la instigación. V.gr.: Apología del delito, artículo 316º del Código Penal.

2.2. Fase Externa:

Surge al terminar la resolución y consta de tres etapas: Manifestación, Preparación y Ejecución.

• Manifestación: La idea aparece en el exterior, es decir, la idea criminal emerge del interior del individuo. Esta fase no tiene todavía trascendencia jurídica, ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras no se cometa el ilícito, no se puede castigar al sujeto.
• Preparación: Se forma por los actos que realiza el sujeto con el propósito directo de cometer el delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden no ser antijurídicos y, en consecuencia, no revelaran la intención delictuosa, a menos que por si solos constituyan delitos.

La ideación, deliberación, resolución, manifestación y la preparación, desde el punto de vista penal, son irrelevantes.

CUELLO CALÓN señala al respecto: "La preparación del delito no es punible porque los hechos preparatorios son equívocos, no revelan de modo claro o preciso la intención de cometer un delito". Y agrega: "Otra razón que explica la impunidad del hecho preparatorio es que en la preparación no hay todavía un principio de violación de la norma penal relativa al delito que se quiera cometer."

Excepcionalmente, algunos actos preparatorios son punibles. Ej.: Fabricación y falsificación de moneda, tenencia de armas de explosivos, tráfico ilícito de drogas, seducción, etc.

CLAUS ROXIN explica la punición de los actos preparatorios cuando el legislador considera que estos son especialmente peligrosos pese a su amplia lejanía del resultado. JESCHECK, de igual manera, sostiene que las acciones preparatorias quedan por lo general impunes, porque están alejadas de la consumación como para conmover seriamente al sentimiento jurídico de la colectividad.

Existen algunos críticos políticos criminales que se adoptan para sancionar algunos actos preparatorios:

1. ciertos tipos requieren una intervención especialmente temprana, porque en otro caso nada se conseguiría con la pena. V.gr.: espionaje, operaciones de alta traición.
2. Acciones preparatorias de elevada peligrosidad. V.gr.: el tráfico de drogas, la preparación de falsificación de moneda, la apología al terrorismo, etc.

• Ejecución: Consiste en la realización de los actos materiales tendientes a ejecutar el delito, de modo que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. Puede ocurrir mediante actos positivos (hacer) o negativos (abstenciones u omisiones).

Implica el empleo concreto de los medios seleccionados. Es difícil determinar la frontera entre la preparación y la ejecución; encontraríamos el límite entre lo punible y lo no punible. V.gr.: Adquirir un revólver no es por sí un acto que dé inicio a la ejecución del delito de homicidio o arrimar una escalera al muro de un inmueble o examinar a la embarazada antes de realizar la maniobra abortiva. Para poder distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos, se tendrá que ver la configuración de cada tipo penal y las circunstancias que acompañan a su realización.

• Consumación: es la obtención cabal de la finalidad típica programada, utilizando los medios seleccionados por el autor. Todos los elementos típicos del delito se realizan con la consumación.

En los delitos de resultado, la consumación coincide con el momento de producción del resultado menoscabante. V.gr.: Muerte, en algunos casos, la consumación se adelanta a instantes anteriores (delitos de peligro); la ley considera lesionado el bien jurídico en un momento anterior a la consumación fáctica.

Es la Producción del resultado típico y ocurre en el momento preciso de dañar o poner en peligro el bien jurídico tutelado; por Ej. En el homicidio, la consumación surge en el preciso instante de causar la muerte (por supuesto, es punible).

Existe una consumación formal, cuando se termina o agota el delito, cuando el autor realiza todos los elementos típicos, y una consumación material, cuando el agente logra satisfacer los fines específicos. V.gr.: El lucro.

Como acabamos de apreciar en las líneas precedentes, para algunos estudiosos el "Iter Criminis" ha sido dividido en simplemente dos fases la fase interna (Ideación, deliberación y resolución) y la Fase Externa (Manifestación, preparación, ejecución y consumación); sin embargo, otros estudiosos lo han dividido hasta en cuatro etapas que son la deliberación, actos preparatorios, tentativa y la consumación.

3. LA TENTATIVA

Es un grado de ejecución que queda incompleta por causas no propias del agente y, puesto que no denota la intención delictuosa, se castiga.

En la tentativa, el agente da comienzo a la ejecución del delito que decidió cometer, sin consumarlo, por ello se afirma que es una forma imperfecta de realización del delito. CREUS define la tentativa como la ejecución de un delito que se detiene en un punto de desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación; es decir, antes de que se haya completado la acción típica. (CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. El ABC del Derecho Penal. 2005).

MAURACH considera: "la tentativa es una defecto del tipo, que está dado cuando se presenta el tipo subjetivo, pero hay un hueco en el tipo objetivo".

El Juez reprime la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Son los actos que se entienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta la consumación. Se trata de la utilización concreta de los medios elegidos en la realización del plan. La tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. (MUÑOS CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General).

Acto material tendiente a ejecutar el delito, es un grado de ejecución que queda incompleto por causas no propias del agente y toda vez que denota la intención delictuosa si se castiga. (CASTILLO DÁVILA, William Paco. Teoría General del Hecho punible. Lima – 2000).

Al Respecto:

Artículo 16 del Código Penal de 1991, establece que: "ဦ. El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.(*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26682, publicado el 11-11-96

2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

La pena del omiso podrá ser atenuada.

La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de la pena aplicable. Y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no sólo es mayor, sino que, a veces implica la lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en la tentativa. Piénsese en un delito contra la vida, en el que la consumación supone la muerte y la tentativa todo lo más una lesión o, a veces, ni siquiera eso (la bala pasa rozando el cuerpo del agredido). Por ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios distintos, sino sólo que tanto en su percepción social como jurídica, la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aquella es siempre mayor que el de ésta, por más que el desvalor de la acción sea el mismo. Si el concepto de injusto sólo se basará en el desvalor de la acción, no sería necesario diferenciar entre tentativa y consumación. Pero como ya hemos visto anteriormente, el desvalor del resultado es también una parte integrante del concepto de antijuricidad, que obviamente al ser mayor en la consumación, determina una mayor antijuricidad de ésta.

Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahí que el elemento subjetivo, la intención o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas

1. Fundamentos de la Represión de la Tentativa

Creemos que el fundamento de la punición de todos los actos de ejecución (idóneos o no) del delito tiene que ser, necesariamente, unitario y responder a la misma finalidad político – criminal y preventiva que preside todo el derecho penal.

La tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político – criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista para los tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla.

La conculcación del bien jurídico, que en la tentativa sólo pueden ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de conseguir su lesión típica (voluntad criminal manifestada, criterio subjetivo). Si alguno de ellos falta, no podrá apreciarse la tentativa.

3.1.1. Teorías que Sustentan la Punibilidad de la Tentativa.

a) Teoría objetiva:

La ley sanciona a la tentativa porque implica un peligro al bien jurídico, teoría que es defendida por BENEER, BINDING, LISZT SCHMIDT, entre otros. Según esta teoría, no es punible la tentativa inidónea, puesto que el bien jurídico en concreto no ha corrido peligro alguno.

Los actos que exteriorizan una resolución delictiva sólo deben ser calificados de tentativa desde que constituyen un peligro concreto para un bien jurídico. La teoría objetiva de concebir la tentativa estuvo orientado a precisar si esta era o no peligrosa, distinguiendo, en consecuencia, entre tentativa idónea o no idónea.

b) Teoría subjetiva:

Se funda en la voluntad contraria o enemiga del derecho penal de autor. Lo que el legislador quiere combatir con la tentativa es la voluntad criminal. Fue sostenida por BAUMANN, WELZEL Y WEGNER. Para esta teoría, la tentativa es punible y termina equiparando la tentativa con el delito consumado, pues en ambos hay voluntad criminal.

La voluntad criminal es el factor determinante que justifica su represión. En efecto, mediante su comportamiento, el agente pone en evidencia que ataca un bien jurídico protegido al no respetarlo como lo exige el orden legal. El factor decisivo es la voluntad manifiesta de violar una prohibición o un mandato del ordenamiento jurídico. Los actos exteriores no interesan o interesan poco.

c) Teoría mixta:

Está por demás agregar que estas teorías opuestas conducen a sendas soluciones extremas: la objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y la subjetiva, a una peligrosa ampliación de dicha represión. La primera pone en peligro la seguridad jurídica al no reprimir actos que debería serlo. La segunda adolece del mismo defecto pero porque su aplicación conduciría a reprimir la pura voluntad criminal, lo que debe rechazarse.

A fin de superar estas dificultades, se elaboró el criterio intermedio (subjetivo – objetivo), según el cual hay que tener en cuenta el elemento objetivo, para limitar los alcances del puro concepto subjetivo. Esta teoría, denominada de la impresión (Eindruckstheorie), recurre a un elemento que, en primer lugar, es muy difícil de comprobar en relación con cada caso concreto y, que, en segundo lugar, tendría que ser admitido con frecuencia respecto a los actos preparatorios (la agenda de un criminal, es apropiada para perturbar el sentimiento de seguridad general, si se ponen en conocimiento del público los planes criminales en ella descritos). Por eso dicha teoría resulta poco útil para legitimar la intervención del derecho penal antes de la consumación del tipo legal, así como para distinguir la tentativa de los actos preparatorios.

d) Teoría de la impresión:

Afirma la punibilidad de la tentativa sólo cuando la actuación de la voluntad criminal es adecuada para conmover la vigencia del orden jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica en aquellos que tengan conocimiento de la misma. Se considera que será justo aplicar una pena a la tentativa por el temor que infunde.

3.2. Regulación Legislativa.

El Capítulo II del Libro primero del Código Penal está dedicado a la tentativa y contiene cuatro disposiciones:

1. Estatuye los elementos básicos de la tentativa y establece cómo será castigado el responsable (art.16º).
2. Regula la tentativa absolutamente imposible y declara impune a su agente (art.17º)
3. Prevé las consecuencias del desistimiento de ejecutar el delito y de impedir que se produzca el resultado (art.18º)
4. Dispone la impunidad del participante que por propia voluntad impide la realización del resultado o se esfuerza seriamente en impedirla (art.19º).

El artículo 8º del Código de Justicia Militar contiene una definición que ya figuraba en el Código Civil de 1863: hay tentativa "cuando se comienza y no se concluye la ejecución directa del hecho criminal".

3.3. Elementos de la Tentativa.

a) Elemento subjetivo

El verbo decidir", empleado por el legislador de 1991, debe ser entendido en el sentido de que el autor toma la determinación de consumar un delito. El objeto de su decisión es un hecho típico o, mejor dicho, la realización de los elementos de tipo legal objetivo. En cambio, los elementos subjetivos no son objeto de esta decisión.

La intención con la cual el agente debe actuar depende, por consiguiente, de las exigencias de tipo legal que se pretende imputar en grado de tentativa. Por ejemplo para cometer el delito de matrimonio ilegal, el no casado debe decidir contraer matrimonio sabiendo que lo hará con persona casada (art.140 "ဦa sabiendas, contraer matrimonio con persona casada").

Ahora bien, si el tipo legal contiene un elemento subjetivo particular, la decisión del agente debe comprenderlo. Así, para que se dé una tentativa de hurto es indispensable que el agente, además de querer apoderarse del bien mueble ajeno, lo haga "para obtener provecho" (art.185). en cambio, no actúa con la voluntad de cometer un hurto quien trata de sustraer un libro incunable con la finalidad de destruirlo. Eso sería tentativa de daños a la propiedad.

La Corte Suprema considera con certeza, en su jurisprudencia, el elemento subjetivo de la tentativa. Sin embargo, con cierta frecuencia, se preocupa tanto de comprobar su existencia, que descuida preguntarse si los comportamientos ejecutados por el agente constituyen o no un "comienzo de la infracción". Así, en su Ejecutoria del 27 de diciembre de 1943, la Corte Suprema declaró la nulidad de la sentencia de un tribunal correccional que había absuelto a quien había tratado de llevar por la fuerza al monte a una menor de 10 años, pues no había prueba plena sobre su intención. La Corte Suprema sostuvo, de acuerdo con el fiscal, que "existe error en la sentenciaဦ, pues siendo la intención un elemento subjetivo, sólo puede conocerse de dos maneras: por relación directa del interesado o por las pruebas indirectas que conduzcan a conocer cuál fue tal intención. La Corte Suprema concluyó afirmando que "en este caso los actos anteriores y posteriores, comprobados directamente, son demostrativos de la intención criminal" y disponiendo que el acusado debiera ser sometido a un nuevo juicio oral por tentativa de delito sexual.

b) Elemento objetivo: comienzo de ejecución

Criterio formal objetivo.- La ejecución del delito comienza cuando el agente realiza actos que caen dentro del tipo legal, por ejemplo cuando el agente roba una cosa y no logra disponer de ella.

Criterio material objetivo.- Precisa que el acto realizado debe representar un peligro para directo para el bien jurídico protegido.

Criterio subjetivo.- Los defensores d esta concepción consideran como factor decisivo la manera como el agente percibe el nivel de su acción. Esta apreciación subjetiva extrema conduce, sin embargo a una ampliación excesiva de la represión. Todo acto preparatorio podría entonces ser considerado como la prueba del hecho de que el agente ya había pensado haber comenzado la ejecución del delito. Por ejemplo la mujer embarazada comete un delito de aborto cuando ya cruza la puerta del consultorio médico donde la van a operar.