Apuntes de Derecho Comercial (Costa Rica) (página 2)

Este es un criterio de hecho, más no de forma. Existe con esto un desafortunado problema de redacción, pues se dice en dicho inciso que las sociedades extranjeras (incluidas sus sucursales y agencias) se considerarán comerciantes cuando distribuyan los productos fabricados por su compañía en Costa Rica.

Así entendido, entonces, cuando estas compañías desarrollen actos de comercio diferentes al de distribuir los productos fabricados por su compañía en Costa Rica, no se considerarán comerciantes, por lo que no estarían sujetas a las obligaciones que tienen éstos, ni por supuestos, a la quiebra.

Este inciso, igualmente plantea otro problema: lo que interesa aquí es la nacionalidad de los socios de la compañía, o al menos así lo parece, produciendo ambigüedades y serias dudas sobre su contenido.

7. Concepto de persona

Se designa con el nombre de persona a todo aquel ser capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones. En derecho se distinguen dos clases de personas:

Las denominadas personas físicas, también conocidas como personas naturales35, Las llamadas personas jurídicas, es decir, los sujetos de derechos y obligaciones que no son la persona natural o física; es decir, ni el hombre ni la mujer.

Las personas jurídicas son una ficción legal, jurídica, creada por disposición de la ley. Se les asignan características que las personas físicas ya poseen. Son entidades que no asumen los atributos de la 18 personalidad sino por el reconocimiento o autoridad que la ley les imprime. Ejemplos de ellas serían las sociedades mercantiles, las municipalidades, las instituciones de beneficencia.

8. Las compañias o sociedades

Una sociedad o compañía es, en un sentido lato, cualquier organización de individuos unidos entre sí para un fin común que se proponen alcanzar a través de una acción conjunta.

Cuando ese fin perseguido consiste en la obtención de una ventaja de tipo económico –entiéndase lucro—esa sociedad o compañía entra en la esfera del derecho, y por lo tanto debe apegarse a disposiciones especiales.

Jurídicamente, la sociedad se define como aquel contrato por medio del cual dos o más personas acuerdan aportar en común alguna cosa con el objetivo de obtener de ello beneficios económicos que puedan repartir entre sí.

En la sociedad es posible distinguir dos momentos; uno, el acto de constitución, que gran parte de la legislación y doctrina comparada califican de contrato, y el otro, la sociedad como organización.

Con relación al primero, es decir al llamado pacto social, es necesario indicar que su naturaleza se ha discutido hasta el punto que llega a debatirse si nos hallamos ante un verdadero contrato, dada la multiplicidad de personas que pueden participar en la fundación de la sociedad y el hecho de que, como efecto de esa fundación, va a surgir una organización que va a dar lugar a relaciones jurídicas ya no directamente entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad, sino entre ellas y la organización que alcanza una personificación jurídica.

Es por esta situación que parte de la doctrina se haya referido, desde el siglo pasado, a un "acto conjunto de creación", a un "acto colectivo", a un "acuerdo jurídico-social unilateral de fundación", etc. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de sociedad tiene aspectos que le son particularmente característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza por ser un contrato de organización, dado que la finalidad principal del contrato es precisamente crear una organización que tiende a personificarse.

Enmarcado en esta tendencia se encuentra nuestro Código Civil, que en varios artículos hace mención al contrato de sociedad.

En términos generales, podemos decir que las sociedades pueden clasificarse en tres tipos:

i. Sociedades irregulares: son aquellas sociedades a las cuales les falta uno de los requisitos para ser inscritas; ellas poseen, entonces, prueba documental de su existencia. ii. Sociedades de hecho: son sociedades que funcionan como tales, pero que en definitiva no cuentan con documentos que prueben su existencia, o que sirvan como requisitos para su inscripción. Para probar su existencia se recurre a todos los medio lícitos existentes, salvo a los testigos.

iii. Sociedades de derecho: aquellas que han cumplido con todos los requisitos de ley, y se constituyeron ante notario público, por lo que se dice que "se encuentran a derecho".

8.1 Elementos constitutivos de la sociedad

Para constituir una sociedad como tal, es necesaria la existencia de una serie de elementos esenciales:

1. DE CARÁCTER PATRIMONIAL. Consiste en el aporte de los socios o accionistas. Nuestro Código Civil permite que el aporte de los socios pueda ser de distintos tipos de bienes y no necesariamente dinero en efectivo, puede ser también en conocimiento o trabajo36. En todo caso, los aportes deben ser susceptibles de convertirse en bienes líquidos.

El aporte de cada accionista se reflejará en un porcentaje de participación del capital social, que es un monto simbólico que sirve para determinar el porcentaje de acciones de cada socio. Así, los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que corresponden a su valor declarado en dicho título. No debe confundirse con el patrimonio social, el cual consiste en el valor real de la empresa o sociedad (es el resultado de tomar los activos y restarle los pasivos).

Esa participación del capital social determina la capacidad que tendrá el accionista para la toma de decisiones a lo interno de la sociedad. Debido a esto, en la praxis, no es conveniente que la participación sea muy equilibrada (50 y 50, por ejemplo) pues tendería a entrabar la toma de decisiones.

2. DE CARÁCTER PERSONAL. Las sociedades se componen de personas. En esta composición, pueden existir únicamente personas físicas, personas jurídicas, o incluso la combinación de ambas (mixtas).

3. ELEMENTO FORMAL. Para su constitución, las sociedades requieren de una serie de requisitos que deben ser presentados ante un notario público, y que los recoge el Código de Comercio en el artículo 18. De estos elementos, los más importantes serían:

1) Lugar y fecha en que se celebra el contrato: Su importancia radica en el hecho de que es el momento del nacimiento de la Sociedad dentro de la esfera del Derecho, a no ser que señalen al efecto una fecha posterior.

2) Nombre y apellidos, nacionalidad, profesión, estado civil y domicilio de las personas físicas que la constituyan: para efectos jurídicos, pues existen disposiciones en nuestras leyes que reservan cierto tipo de explotaciones solo a las sociedades de nacionales (por ejemplo, todo lo relacionado con las concesiones en zona marítimo terrestre.

3) Razón social o denominación: este es el nombre por el cual se va a conocer la sociedad, y puede ser como denominación social (o nombre de fantasía, por ejemplo, Brisas del Campo S. A.), o como razón social, que consiste en tomar los nombres o los apellidos de los socios, una combinación de ambos, o las abreviaturas de los apellidos, para formar así el nombre (por ejemplo, Jiménez y Tanzi).

Básicamente, con relación a la razón social o denominación, existen reglas sobre qué puede y qué no puede hacerse en la inscripción:

4) Duración y posibles prórrogas: éste es el plazo de constitución de la sociedad. Es muy importante, ya que al vencer el plazo, muere la sociedad. En la praxis se estila utilizar un máximo de 99 años, probablemente por hacer un símil entre la persona física y la jurídica, mas no existe en la legislación costarricense una disposición a éste respecto, por lo que cualquier plazo mayor a un año es perfectamente válido.

Sin embargo, si puede existir en ello un sentido práctico, ya que con un plazo tan alto se evita el estar convocando a los socios para la modificación del mismo. El plazo sí puede ser modificado hacia abajo, es decir, puede ser reducido, pero antes debe demostrarse que no se tienen deudas con los acreedores, para evitar una posible evasión de las mismas.

5) Domicilio de la sociedad: deberá ser una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán entregarse válidamente notificaciones de procedimientos judiciales y administrativos, así como para efectos de declarar la quiebra de una sociedad (esta debe ser declarada por el juez competente del domicilio social, según el Artículo 856 del Código de Comercio).

6) Modo de elaborar los balances y de distribuir las utilidades o pérdidas entre los socios: la entrega de dividendos puede hacerse de diferentes maneras. Pueden repartirse en forma total entre los socios (de manera proporcional a su aporte al capital social); pueden retenerse por un periodo de tiempo determinado para ser reinvertidos dentro de la empresa (generalmente por un periodo no mayor a cinco años); o bien puede determinarse una forma mixta: un porcentaje se invierte y otro se reparte entre los socios de manera proporcional a su aporte al capital social.

7) El objeto social: Éste se hace constar mediante la determinación precisa y sumaria de las actividades que la integran. Dicha a actividad siempre va acompañada del ánimo de lucro y además legalmente será considerada como una actividad de comercio, por lo que debe ser lícito y posible. Puede ser específico (explotar madera) o genérico (comercio e industria en general).

8) Agente residente: era un requisito nombrar un abogado como agente residente para que recibiera las notificaciones. Sin embargo, con la nueva ley de notificaciones, éste ha caído en desuso, pues ya no es necesaria su presencia (actualmente se notifica en el domicilio de la sociedad, o en el lugar donde se desarrolla la actividad comercial de la misma).

9) Reserva legal: se pide una cláusula de reserva de ley, que consiste en una reserva económica que sea igual o superior al 20% del valor del capital social.

10) Fecha en que iniciará operaciones.

Es obligatorio publicar un edicto en el diario oficial, y llevar la escritura o acta de constitución a inscribir en la Sección Mercantil del Registro de Personas Jurídicas, lugar donde le asignarán el número de cédula jurídica. El número de cédula jurídica es lo único que no puede ser modificado en la escritura constitutiva de una sociedad mercantil.

8.2 Las acciones y los socios (Arts. 120 al 147)

En cuanto a este punto, dice el Código de Comercio:

Del artículo anterior podemos extraer dos aspectos fundamentales de la acción:

a) Es el título que acredita el carácter de socio. En esencia el poseer una acción se constituye en requisito indispensable para adquirir la condición de socio de la sociedad anónima.

b) Representa el capital de la sociedad, pues éste se encuentra dividido proporcionalmente en partes denominadas acciones, tal circunstancia es reconocida por la ley en el artículo 120 del Código de Comercio supra citado.

Por tanto, la cantidad de acciones que se poseen determinará la participación del socio en aspectos tales como la repartición de los beneficios de la sociedad (conocidos como dividendos) y la toma de decisiones que afectarán la vida de la sociedad (mediante el derecho a voto en las asambleas).

Los socios son los accionistas proporcionales a su aporte. Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que corresponden al valor declarado en dicho título.

Las acciones, aparte de acumular el capital social de una sociedad, le dan representación al socio y a su vez logran transmitir esa calidad de socio a un tercero de una manera sencilla y eficaz, lo que no se encuentra en los demás tipos sociales. La acción en sí es un título que faculta a su poseedor para ejercitar derechos que le son inherentes a la acción de su propiedad y a la calidad de socio que ella otorga, por ejemplo:

Derecho a recibir dividendos Derecho a asistir y votar en la asamblea Derecho a convocar y ser convocado Derecho a postularse o ser postulados a un cargo de administración Estos son derechos a título personal. Igualmente existen derechos de naturaleza colectiva, que se ejercitan en el marco de la asamblea de socios, como se verá más adelante.

Debido a que la acción constituye una parte del capital social, representa asimismo una suma de dinero o un valor determinado. Se denomina "valor nominal" a aquel valor consignado en título y que indica la cuantía de la aportación inicial del accionista. Este es un valor de carácter fijo y determinado. Por otro lado, también existe el "valor real o efectivo", el cual experimenta constantes fluctuaciones y depende de la situación económica de la sociedad, siendo este un valor que aumenta o disminuye en proporción a la situación próspera o adversa de la sociedad y al patrimonio de la misma.

Finalmente existe también el "valor de cotización en bolsa", también llamado valor de mercado, el cual depende de la oferta y demanda que se genere en Bolsa sobre estos títulos cuando son transados allí.

Pueden existir varios tipos de acciones o clases. Estas clases están compuestas por un conjunto de acciones que le otorgan a su propietario idénticos derechos. Las acciones también pueden crearse con 22 distinto contenido de derechos. Es por ello que suele distinguirse entre acciones comunes y acciones privilegiadas.

a) Acciones comunes: son acciones comunes u ordinarias, aquellas que le ofrecen al socio el conjunto normal de derechos propios a su condición como accionista, por ejemplo, derecho al dividendo, derecho al voto, derecho a la suscripción preferente de acciones, etc.

b) Acciones privilegiadas: conocidas también como especiales, se caracterizan por conceder algún derecho distinto a los propios de las acciones comunes, o bien, ofrecen el conjunto normal de derechos del socio más alguna ventaja adicional. Por ejemplo, la existencia de un dividendo adicional.

En nuestro país, la existencia de las acciones especiales se encuentran consignadas en el Código de Comercio:

Asimismo, por la forma en que se encuentra designado su titular, las acciones se clasifican en: al portador y nominativas. Cuando se designa directamente a un sujeto determinado la acción será nominativa; en el caso contrario, si se trata de una persona no determinada serán al portador.

En Costa Rica únicamente está permitida la emisión de acciones nominativas y su transmisión se produce mediante el endoso nominativo más la inscripción en registro respectivo, mecanismo conocido como "doble legitimación".37

9. La administración de la sociedad

Una sociedad se administra mediante una serie de órganos, los cuales actúan a diferente nivel y en diferentes campos, dentro del desarrollo y desenvolvimiento de la sociedad como persona jurídica. Igualmente, al ser una persona jurídica (una abstracción del derecho), una sociedad no puede actuar por sí misma, sino que lo hace por medio de sus órganos.

Los órganos que componen a la sociedad conforman, por sí mismos, una división del poder muy similar a la planteada por Montesquieu para un Estado.

La sociedad anónima se compone por tres órganos, cuya creación y existencia es obligatoria: es exigida a través del Código de Comercio, que establece precisamente dicha estructura tripartita:

i. La asamblea de socios ii. La Junta Directiva iii. La fiscalía 23

9.1 La asamblea de socios (Arts. 152 al 180 del C. Comercio)

El primero por su importancia y orden jerárquico es el órgano de la asamblea de socios u órgano deliberativo; éste es el ente supremo de la sociedad anónima, pudiendo decidir cualquier asunto relativo a la sociedad, inclusive su disolución, según lo señala el Código de Comercio Costarricense:

Cuando hablamos de las acciones, dijimos que éstas autorizan a su poseedor al ejercicio de derechos que le son inherentes a la acción de su propiedad y a la calidad de socio que ésta le otorga, derechos de naturaleza o título personal. Pero hablamos también de la existencia de una serie de derechos para el accionista que son de naturaleza colectiva, y que pueden ser ejercidos únicamente en el marco de la asamblea de socios.

La asamblea es un órgano típico y necesario, y se concibe como la reunión de accionistas, organizada obligatoriamente, por lo menos una vez al año38, para su correcto funcionamiento en forma de colegio, de acuerdo con la ley y el estatuto de la sociedad, para conocer y resolver sobre los asuntos que tratará en el futuro la sociedad o para revisar las acciones y decisiones pasadas. Dicha asamblea debe ser realizada bajo el orden del día, y tiene efectos obligatorios para la sociedad y para los accionistas.

La asamblea tiene competencia para decidir sobre todos los asuntos que se refieran a la sociedad, excepto aquellos asuntos que por ley o por los estatutos hayan sido atribuidos a otros órganos.

Al estar conformada por los socios, es un requisito esencial que todos los socios tengan la posibilidad de poder asistir, sin importar si efectivamente asisten o no, lo que importa es la publicidad de la misma. Esto se garantiza a través de la debida convocatoria, la cual requiere el cumplimiento de ciertas formalidades que logran asegurar la reunión de los accionistas en la forma exigida por la ley o los estatutos, de modo que la voluntad expresada en dicha asamblea sea válida ante terceros, y se pueda externalizar39.

Resumiendo, se puede afirmar que una asamblea es una reunión de socios que fueron legalmente convocados para expresar la voluntad social sobre los temas que se consideró discutir en el orden del día.

En cuanto a los tipos de asambleas, es importante decir que existen dos categorías, dependiendo de los motivos para ser celebradas:

a) Asambleas generales 24 b) Asambleas especiales Las asambleas generales. Las asambleas generales incluyen a todos los accionistas de la sociedad, indistintamente de las calidades y cantidades de sus acciones, y se clasifican en asambleas ordinarias y extraordinarias. Estos dos tipos de asambleas poseen propósitos muy diferentes.

Las asambleas ordinarias fueron creadas por el legislador como un medio de control por parte de los mismos accionistas de la gestión anual de la sociedad. Así lo deja entender el artículo 155 del Código de Comercio donde nos encontramos con el mandato legal de realizar este tipo de asambleas al menos una vez al año, con el fin de conocer los estados financieros de la sociedad.

Se celebrará una asamblea ordinaria por lo menos una vez al año, dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, es decir, al cierre del año fiscal, en la práctica se realizan entre setiembre y noviembre. Deberá ocuparse, además de los asuntos incluidos en el orden del día, de los siguientes:

Discutir y aprobar o improbar el informe sobre los resultados del ejercicio anual que presenten los administradores, y tomar sobre él las medidas que juzgue oportunas;

Acordar en su caso la distribución de las utilidades conforme lo disponga la escritura social;

En su caso, nombrar o revocar el nombramiento de administradores y de los funcionarios que ejerzan vigilancia; y Los demás de carácter ordinario que determine la escritura social.

En cuanto a las asambleas extraordinarias, los temas a tratar allí son más delicados y por lo tanto requieren de ciertas formalidades.

Para las asambleas extraordinarias no existe un mandato legal para realizarlas obligatoriamente en un periodo de tiempo dado, pues se enfocan en realizar cambios en la sociedad en cualquier momento. Esto le proporciona, a las asambleas especiales, una flexibilidad que no poseen las ordinarias, pues se pueden realizar en el momento que los accionistas estimen conveniente, o al contrario, no realizarlas en absoluto, a diferencia de las asambleas ordinarias que son obligatorias por requisito legal.

El elemento que marca la diferencia entre estos dos tipos de asamblea es el objeto, pues en ambas asambleas los temas a discutir son específicos para cada una de ellas, existe un orden del día mínimo para una asamblea ordinaria estipulado por ley, y el orden del día de una asamblea especial está regulado solo por el órgano que la convoque, lo que origina que los temas a discutir sean diferentes en ambas asambleas.

La convocatoria en las asambleas de socios. La convocatoria a Asamblea de socios se encuentra regulada en el Código de Comercio:

Se puede convocar simultáneamente a una asamblea ordinaria y a una extraordinaria, pero no deben de mezclarse las discusiones, los acuerdos o las actas de cada una. Esto es relativamente común cuando la asamblea es totalitaria, es decir, cuando se encuentra presente el 100% de las acciones, y en la asamblea ordinaria acuerdan dar por cerrada la asamblea ordinaria y continuar con una asamblea extraordinaria.

Para ser válida, la convocatoria debe cumplir con una serie de requisitos: Convocar a todos los socios.

Se convocará según como se haya establecido en los estatutos (por notario, correo certificado, etc.). Si no se tuviera establecida la forma, el Código de Comercio establece que, en forma supletoria, se haga por medio de publicación en la Gaceta o en un diario de circulación nacional.

Debe convocarse con una antelación de por lo menos 15 días naturales.

El lugar de reunión debe indicarse claramente, y debe ser un lugar que pueda ser accesible en todo sentido para los accionistas.

Debe hacerse la convocatoria por la persona indicada en los estatutos o, a falta de esta señalización, por el Presidente de la Junta Directiva.

Debe contener la convocatoria: lugar, fecha, hora de reunión, temas a tratar (orden del día).

En la hora, debe indicarse la de la primera convocatoria para efectos de quórum40. Si éste no se consigue, se señala otra hora para segunda convocatoria. La primera y segunda convocatoria pueden hacerse simultáneamente, para momentos que estarán separados, cuando menos, por el lapso de una hora; y los acuerdos que se tomen en ella serán absolutamente válidos. La primera convocatoria busca proteger el derecho de decisión de las mayorías, mientras que la segunda lo que busca es proteger el derecho de las minorías.

El Código de Comercio autoriza a los socios convocados a revisar los libros o estados de la sociedad, para lo cual pueden hacerse acompañar por un asesor. Es por esto que los mismos deben estar a su disposición con suficiente tiempo antes de la asamblea, por lo general una semana antes.

Lo normal es que la convocatoria sea realizada por el presidente de la Junta Directiva, pero si por algún motivo el presidente no quiere convocar a la asamblea, la misma puede ser convocada por el 26 fiscal, quien es el encargado de revisar la legalidad de lo decidido en la asamblea.41

Pero si aún el fiscal no quiere convocar a la asamblea, el accionista o grupo de accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento del capital social podrán pedir por escrito ante un juez competente que haga la convocatoria, previo traslado de la petición a los administradores y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria42.

Esta es una acción judicial no contenciosa. El juez hará el papel de presidente de la asamblea, convocará a los socios, y la asamblea se realizará en el día y hora convocados, y los actos que se sucedan en la misma deberán ser consignados en el libro de actas.

Finalmente, sobre el libro de actas, únicamente debe agregarse que éste debe estar timbrado y legalizado por Tributación Directa.

La votación de los acuerdos. Al inicio de la asamblea se verifica el quórum y se levanta la lista con la firma de los socios presentes. Si no fuera suficiente para la primera convocatoria, se debe indicar en el acta y se espera una hora para proceder con la segunda convocatoria.

En los estatutos se indica quién dirige la sesión. Por lo general la dirige el presidente de la Junta Directiva, o en su defecto un presidente Ad Hoc, que puede ser el socio de mayor edad. El presidente de la Junta Directiva debe rendir el informe; si no fuera socio, no puede estar presente al inicio de la sesión, debe esperar fuera de la misma para ser llamado a rendir su informe y luego retirarse, salvo que sea invitado a quedarse.

El informe se somete a votación, y debe aprobarse o, en su defecto, improbarse, se aprueba por simple mayoría. La votación puede hacerse de forma secreta o nominal, esto es, indicándose los nombres de quienes votan y la forma en que lo hacen. Si es aprobado no puede ser revisado.

El secretario levanta el acta, la cual debe quedar consignada en el libro de actas que fue llevado a timbrar y legalizar a Tributación Directa. Allí, aparte de la hora y fecha, se deben indicar además el orden del día, el nombre del presidente, así como una síntesis de lo acordado y hacer constar cualquier otro detalle importante surgido durante la sesión, como las oposiciones y las solicitudes de los socios.

El acta debe ser firmada por todos los socios presentes al final de la asamblea; el que no aparezcan las firmas de quienes se hayan retirado durante el transcurso de la misma, no invalida la asamblea o sus acuerdos, los mismos siguen siendo vinculantes.

Por último, se acostumbra que en la próxima asamblea se lea el acta anterior, no para aprobarla como se acostumbra a decir erróneamente, sino para recordar lo sucedido en la asamblea anterior (recuérdese que los acuerdos ya fueron votados y aprobados).

9.2 La junta directiva o consejo de administración (Arts. 181 al 192 del C. Comercio)

El segundo de los órganos de la sociedad es un órgano ejecutivo o administrativo: la Junta Directiva o Consejo de Administración, y se encarga de administrar a la sociedad y a dirigir sus negocios, así como de representarla. Así lo establece el Código de Comercio en el artículo 181 "los negocios de la sociedad serán administrados y dirigidos por un consejo de administración o una junta directiva, que deberá estar formada por un mínimo de tres miembros, quienes podrán ser o no socios y ostentar las calidades de presidente, secretario y tesorero".

Pueden entrar en su conformación los accionistas, o bien ser personas designadas por ellos. Posee como mínimo tres miembros: un presidente, un secretario y un tesorero; aunque nada impide que pueda tener otros componentes, como uno o varios vicepresidentes, varios secretarios, y hasta vocales.

Los miembros son escogidos en la Asamblea Ordinaria en votación acumulativa44 y se determina la forma de nombrarlos y la cantidad de puestos. Este voto acumulativo busca que la minoría de socios alcance un puesto en la Junta Directiva de sociedades muy grandes. Podría acordarse que la elección se haga mediante votación nominal, pero si no se encuentra así establecido en los estatutos, el resultado de esa votación sería absolutamente nulo.

En la praxis, se busca que la Junta esté compuesta por una cantidad impar de miembros, para que se facilite la toma de decisiones. Pero, en todo caso, si existiera un empate en la votación de algún acuerdo, el voto del presidente de la Junta se contabiliza como doble. El presidente tiene el mismo poder de la Junta Directiva, pero ningún miembro de ésta puede tener más poder que el presidente. En caso de ausencia del presidente, puede delegarse la autoridad a algún miembro de la Junta Directiva, mediante poder45.

Con respecto al poder o mandato, vale la pena decir lo siguiente:

I. Los poderes deben ser inscritos en el Registro Nacional, Sección Personas.

II. Los poderes generales pueden otorgarse limitando las actividades para las cuales se otorga.

Por ejemplo, se da un poder general con el único fin de arrendar. Incluso puede limitarse aún más, por ejemplo, arrendar en un área determinada.

III. El poder especialísimo se usa únicamente para actos determinados: donaciones o matrimonio, por ejemplo.

IV. El poder más amplio reconocido en nuestra legislación es el poder generalísimo sin límite de suma, el cual permite administrar y disponer de la sociedad al antojo del apoderado.

V. Es posible la existencia de un poder donde participen dos o más personas, actuando de manera conjunta. 29 VI. El llamado poder general judicial, se le otorga a un abogado para que represente a una empresa en todos los juicios de la misma.

VII. El poder judicial especial es otorgado a un abogado para que represente a la empresa en un juicio concreto; en este sentido, guarda similitud con el poder especialísimo. No es necesario inscribirlo en el Registro Nacional, pero sí debe cumplir con ciertas formalidades indicadas en el Código Procesal Civil46, entre las que existe el pago de las especies fiscales correspondientes, pues de lo contrario puede hacerse merecedor a una multa. Además, sin la presencia de las especies fiscales necesarias, dicho poder no surte los efectos para los que se creó.

VIII. Poder y mandato Es muy frecuente, que se hable de "poder" y de "mandato" como si se tratara de términos equivalentes, pero tal equivalencia no existe ni en la propia conformación del acto (poder, unilateral; mandato, bilateral); sin embargo, casi siempre donde hay un poder, hay un mandato.

9.3 La fiscalía (Arts. 193 al 200 Código de Comercio)

La vigilancia de las sociedades anónimas está a cargo de uno o varios fiscales que pueden ser o no socios, pero no puede ostentar otro cargo en la Junta; su nombramiento será de un año (salvo disposición en contrario).

El Código establece cuáles son las prohibiciones para ser fiscal:

Así las cosas, para ser fiscal se requiere, entonces: no ser familia o cónyuge por afinidad con los otros miembros de la Junta Directiva, no ser miembro de la Junta Directiva, y no haber sido declarado en insolvencia o quiebra.

El fiscal responde a título personal y con su patrimonio en caso de quiebra de la sociedad47, y la ley es clara en cuanto a cuáles son sus facultades y obligaciones48.

10. El derecho de impugnación y la nulidad de los acuerdos

El derecho de impugnación es el derecho que poseen los socios de una sociedad anónima de recurrir 30 todos los acuerdos de ésta, no importa si provienen de una asamblea de socios, o de la Junta Directiva o Consejo de Administración, en defensa de su patrimonio. Es un derecho subjetivo, pues busca la satisfacción de un interés propio del sujeto, y es de carácter personal, pues está sujeto a la condición de accionista.

El derecho de impugnación se ejerce mediante un procedimiento abreviado, pues los plazos son más cortos. Es un derecho plenario: permite la plena intervención de ambas partes. Posee la característica de que sus actos procesales precluyen, es decir, una vez pasado el tiempo para realizar el acto procesal, éste no puede ser realizado.

Cuando son decisiones que se tomaron en la Junta Directiva, en caso de nulidad, la responsabilidad es individual, nunca colegiada. Quien debe hacer la denuncia es el fiscal, pues dentro de sus funciones se encuentra la de velar porque no se tomen acuerdos nulos. Igualmente, está autorizado un tercero que se considere perjudicado por el acuerdo tomado; es el caso, por ejemplo de un acreedor.

Para ejercer el derecho de impugnación, son necesarios los siguientes requisitos:

1. Legitimación activa (la del titular del derecho supuestamente lesionado): esa legitimación viene dada de la siguiente forma

Obviamente, los socios que se vieron afectados son aquellos mismos que votaron en contra del acuerdo que se pretende anular. El socio que se opone a un acuerdo debe solicitar que quede constando su oposición en el acta, para así poder ejercitar el derecho de impugnación.

2. Legitimación pasiva (la de quien está lesionando el derecho, es decir, la Junta Directiva o la Asamblea de Socios): la ostenta la sociedad anónima que adoptó el acuerdo que se impugna. La representa quien tenga un poder generalísimo sin límite de suma, o en su defecto, se le solicita al juez a cargo del proceso que nombre a alguien de entre los accionistas que votaron a favor del acuerdo. Igualmente, puede estar legitimado como interviniente en el proceso, algún accionista que tenga un particular interés en que dicho acuerdo se mantenga (y que por lo tanto, haya votado a favor del acuerdo), siempre y cuando lo haga bajo su propio patrocinio (que corra con sus propios costos).

Igualmente, cualquier tercero puede intervenir en el proceso, mientras tenga un interés jurídico en el proceso.

El plazo para ejercitar el derecho de anulación es de un mes, después de que fue tomado el acuerdo, si es relativamente nulo; o de un año, después de tomado el acuerdo, si éste es absolutamente nulo.

El juez competente para resolver este tipo de conflictos lo será el del domicilio registral de la sociedad anónima, y al de la cuantía respectiva (mayor o menor cuantía). Todos los procesos de anulabilidad deben ser resueltos en una sola sentencia, de allí la necesidad de la acumulación de procesos (los acuerdos impugnados pueden acumularse para el proceso, por causa o pretensión, o por identidad de las partes).

Si el juez anula el acuerdo, se retrotraen los efectos del mismo para todos los accionistas, no afectando los derechos de terceros de buena fe.

La nulidad de los acuerdos en la sociedad anónima. Las resoluciones de la Asamblea de Socios realizadas conforme a la ley y el pacto constitutivo son obligatorias para los accionistas y de cumplimiento obligatorio para los directores (Junta Directiva o Consejo de Administración)49. Por lo tanto, una futura impugnación de dichas resoluciones sólo se puede realizar si existió una violación a la ley o a los estatutos del pacto social, ofreciendo así la ley un instrumento adecuado para limitar a las asambleas a no sobrepasarse en su actuación ni a los límites de sus facultades legales.

Dentro de este concepto de impugnación se debe entender anulable la decisión que por omisión o por acción voluntaria implique un alejamiento significativo del objeto social o cree una imposibilidad de cumplirlo. Las nulidades de acuerdos tomados por asambleas no son fáciles de lograr, pues se trata – en el fondo—de anular la voluntad de los socios mayoritarios, pero si se logra demostrar que hubo un vicio en el consentimiento o en la forma de otorgar el acuerdo, lo correcto es anularlo.

Para hacerlo, es necesario determinar en cada caso si se trata de una nulidad absoluta o una nulidad relativa, ya que dicha diferenciación cobra fuerza con respecto a los titulares que realizaron el acto.

Nulidad absoluta50

Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público (las leyes), o afecten derechos inderogables de los accionistas. La nulidad absoluta se origina en un error o vicio que, por su gravedad, no puede ser subsanado.

La nulidad absoluta de lo acordado la decreta el Juez competente a petición de parte; será competente el juez del domicilio registral de la sociedad, y se hará mediante un proceso abreviado. El plazo para solicitar la declaratoria de un acto absolutamente nulo es de un año, contado a partir del momento en que se dio el acuerdo que se pide anular51. La declaración de nulidad retrotrae los efectos que haya provocado el acto anulado, salvo para los terceros de buena fe.

Nuestro Código de Comercio establece las siguientes causales de nulidad absoluta:

Nulidad relativa (anulabilidad) Se presenta cuando existe un vicio en el acuerdo, pero no es de un tipo tan grave como en la nulidad absoluta, tanto así que si nadie lo impugna, o si el órgano que tomó el acuerdo lo corrige, queda en firme.

El C. Comercio establece que el plazo para la caducidad de la declaración de nulidad es de un mes, a partir del momento en que se dio el acuerdo que se quiere impugnar52.

Aspectos procesales de interés en el proceso de anulación de los acuerdos

Para poder echar a andar un proceso de nulidad de los acuerdos de una sociedad, es importante acreditar ante el juez competente:

La calidad de socio La legitimación activa La legitimación es un requisito de fondo y de admisibilidad de todas las pretensiones de anulabilidad.

11. El régimen de responsabilidad de la sociedad anónima

En el caso de las sociedades anónimas, puede existir responsabilidad civil, penal, administrativa, laboral; individualmente, o de varias de ellas al mismo tiempo (pérdida de patente, cierre de los negocios, etc.).

Frente a un caso de responsabilidad, responderán aquellos que tomaron la decisión o quienes la ejecutaron. El Código de comercio establece un régimen de responsabilidad a lo interno y otro a lo externo. A lo interno es de la Junta para con la Asamblea de Socios: los socios pueden reclamar o investigar si hay irregularidades. A lo externo, es una responsabilidad de la sociedad para con cualquiera, incluido el Estado (en materia tributaria, por ejemplo). La Junta Directiva, aparte de su función administrativa, tiene una función representativa; representa a la sociedad ante el mundo exterior, generalmente en la figura del Presidente. 33 La responsabilidad de los administradores de las sociedades. En empresas muy grandes, la Junta Directiva no desarrolla todas las actividades de administración de la empresa. Poseen órganos delegados, representados por apoderados generales, pero la responsabilidad sigue siendo de ambos.

La administración de una sociedad se puede nombrar en cualquiera de tres momentos:

1º. Cuando se constituye la sociedad.

2º. En una asamblea general de socios.

3º. En una asamblea de socios para llenar vacantes.

4º. Por nombramiento judicial.

La responsabilidad civil de los administradores de las sociedades anónimas puede verse desde dos teorías diferentes: la teoría del órgano y la teoría de la representación.

De acuerdo con la teoría del órgano, quien actúa –ante terceros y a lo interno—en una sociedad, es la persona jurídica como tal. Ella y sus órganos constituyen una unidad indivisible. Considera esta teoría que las acciones del órgano de administración y sus titulares son imputables al órgano como tal.

La teoría de la representación, por su parte, considera que la persona jurídica actúa por medio de representantes, y tanto ella como sus representantes son personas jurídicas distintas. Según esta teoría, las acciones son imputables a los administradores en forma individual.

En nuestro país, la legislación establece que la administración de la sociedad es ejercida por la Junta, lo que tiene como fundamento que la responsabilidad del administrador o administradores, viene derivada del mandato (conocido comúnmente como poder). Éste se entrega por confianza, puede ser revocado o extinguirse por renuncia o muerte –de cualquiera de las partes—o por quiebra.

En la Junta Directiva existe una convivencia de figuras: la del contrato de mandato y la de la administración propiamente dicha (esto cuando los miembros de la Junta Directiva no son socios). La administración se refiere a la gestión interna de los negocios de las sociedades; la representación es la facultad de actuar frente a terceros y/o contraer obligaciones.

Para poder cumplir la función de la administración, el órgano es dotado de poderes y ámbitos competenciales. Entre los poderes, está la representación orgánica negocial; entre los ámbitos competenciales se encuentran las actividades de administración pura, que abarca aspectos técnicos, financieros y otros.

El régimen de responsabilidad de los administradores cumple, además de las funciones preventiva y reparadora del daño –además de la sancionadora de la conducta—una función de control de gestión.

La administración tiene un campo de acción muy amplio, el cual es autónomo en relación a los otros órganos de la sociedad.

La responsabilidad de los administradores puede ser de dos tipos:

1) Responsabilidad civil: o derecho por daños de carácter indemnizatorio, es una responsabilidad frente a terceros y frente a la sociedad. Todas las legislaciones mercantiles someten a los administradores a un régimen específico de responsabilidad, dirigido a resarcir los daños patrimoniales que su actuación incorrecta le pueda causar a la sociedad o a terceros.

2) Responsabilidad punitiva o de índole sancionatoria: es específica por el incumplimiento igualmente específico.

La responsabilidad de los administradores surge, tanto en la relación de daños causados por ser contrarios a la ley o a los estatutos; pero también puede surgir por los perjuicios derivados de los actos realizados sin la debida diligencia correspondiente a su cargo. Se debe tomar en consideración lo siguiente:

1. Debe probarse la acción u omisión gravemente culposa y demostrarse el daño y su relación de causalidad con aquella (nexo causal).

2. Queda excluida la responsabilidad que se trata por daños causados por culpa leve o levísima.

3. Debe tenerse consideración cuando se trata de responsabilidad de los administradores evidentemente subjetiva, que se refiere a los hechos concretos.

La responsabilidad de los administradores es solidaria. Solamente es posible evitar esa solidaridad en la responsabilidad, si se ha votado en contra de un acuerdo y se ha hecho constar así en las actas. Esta situación debe hacérsela saber al fiscal. No existe responsabilidad, tampoco, cuando se está ejecutando un acuerdo de la sociedad, a menos de que sea abiertamente ilegal.

Cuando un Gerente o la Junta Directiva actúan extralimitando sus funciones u omitiendo las mismas, en atención a su mandato según lo establecido en los estatutos y el la ley y con su actuar ocasionen perjuicios dolosos o por culpa a la sociedad, a los socios o a terceros, el máximo órgano social (Asamblea de Accionistas o Junta de Socios) está en la potestad de iniciar las acciones legales contra dichos administradores irresponsables para que respondan solidaria e ilimitadamente por los perjuicios, dichas acciones se conocen como la Acción Social de Responsabilidad.

Esta figura está orientada a la protección o defensa del patrimonio o de los intereses de la sociedad anónima. El artículo 192 del Código de Comercio se refiere a aquellas acciones ejercidas contra los administradores por la propia sociedad, para reclamar a favor de ella la reparación del daño causado por los actos u omisiones de sus administrados:

Con la Acción Social de Responsabilidad, la que reclama es la sociedad anónima como tal, buscando 35 la reintegración del patrimonio social dañado, por la negligencia o ilegalidad de los administradores.

De igual manera, en más de una ocasión los acreedores se encuentran ante la imposibilidad de recuperar el importe de las facturas pendientes, ante la insolvencia de la sociedad deudora. La separación entre los patrimonios social y personal de socios y administradores ayuda a que esta imposibilidad se haga realidad.

Afortunadamente el derecho crea los mecanismos que permiten saltar esta separación y poder derivar la responsabilidad de la sociedad a sus administradores. Este mecanismo es la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales. La figura conocida como Acción Individual de Responsabilidad es aquella que pueden ejercer los accionistas –a título personal—directamente contra los administradores, para buscar la reparación al daño sufrido en sus intereses individuales y patrimoniales.

La responsabilidad del accionista Ser parte de la sociedad implica que se puede ser responsable por las actuaciones de la misma, por lo que resulta necesario aclarar que tan amplia puede ser dicha responsabilidad.

Nuestra legislación establece que la responsabilidad del socio en la sociedad anónima se encuentra limitada al aporte que proporcionó para formar el capital social, por lo que las sociedades anónimas tienen tanto auge en nuestro medio, para incentivar a las personas a invertir en proyectos comerciales, pero sin arriesgar todo su patrimonio personal en el negocio. Dicha definición se respalda en el Código de Comercio que dice:

En la sociedad anónima, el capital social estará dividido en acciones y los socios sólo se obligan al pago de sus aportaciones."53

Es claro entonces que la regla general en las sociedades anónimas es que la responsabilidad de los socios se limita exclusivamente a su aporte en el capital social de la sociedad. Ahora, como es bien sabido, las reglas poseen sus excepciones, lo que nos obliga a exponer las siguientes dos:

1.) La limitación de la responsabilidad del socio se elimina si al momento de constituir la sociedad anónima se declara que el avalúo de los bienes aportados fue mayor al valor real que se aportó, sin importar si se incurrió en ese error por culpa o dolo. Esto porque se está engañando a terceras personas a pensar que el capital social de la sociedad es mayor al verdadero. Este caso es excepcionalmente grave, ya que puede prestarse para que la sociedad se endeude ante terceros por un monto mayor al que puede soportar su capital social, lo que generaría un perjuicio para las terceras personas que prestaron el dinero.

Si este caso se materializa, los socios no tendrán la protección legal de la limitación de la responsabilidad y serán solidariamente responsables con su patrimonio personal con la sociedad para pagar a las terceras personas por los daños y perjuicios que este valor irreal del aporte cause a estas personas. Asimismo, será también aplicable esta ampliación de la responsabilidad a los socios que consignen en la constitución de la sociedad que sus aportaciones las realizaron en dinero en efectivo, pero en realidad no lo entregaron para formar en capital social de la sociedad con que podrá trabajar. Está excepción se encuentra regulada en el artículo 18 inciso 9 del Código de Comercio:

"La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener:

(…) 36 9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren.

Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las aportaciones consignadas como hechas en efectivo;"54

2.) La responsabilidad del socio puede ampliarse a su propio patrimonio cuando el socio posee acciones suscritas y no pagadas, entonces se establece la posibilidad legal de accionar contra el suscriptor para exigirle judicialmente el cumplimiento, que sería una ejecución forzosa, o en su defecto, pedirle al juez que tenga las acciones no pagadas como acciones no suscritas, lo cual generaría una situación donde se puede pedir una indemnización de daños y perjuicios en contra del accionista, dando así una situación donde el socio tiene que responder con su patrimonio social y no sólo con el aporte que se obligó dentro de la sociedad. Este caso se encuentra tutelado cuando se relacionan los artículos 126 y 127 del Código de Comercio.

Relacionado con la responsabilidad de los accionistas se encuentra con una situación jurídica muy particular de la legislación costarricense. La ley protege a los accionistas que logren poseer el cien por ciento del capital social de la sociedad anónima y no los obliga a transformar la naturaleza de esta figura societario, ni tampoco los obliga a liquidar la sociedad anónima. La única restricción en cuando al accionista totalitario es que no se puede constituir una sociedad solo con la comparecencia de una persona, pero si se puede que posteriormente a la constitución se trasfieran todas las acciones a favor de una sola persona.

Por esta razón, se podría afirmar que la legislación de Costa Rica exime de responsabilidad al accionista que posea la totalidad del capital social y no lo obliga a tomar ninguna acción para rectificar la naturaleza real de la sociedad anónima. Esto es particular, ya que en buena teoría las sociedades se constituyen por un grupo de personas y se mantienen en la vida jurídica con un grupo de personas realizando las decisiones, pero este esquema se rompe con este caso en particular. Dicha exención que otorga la ley se encuentra en el Código de Comercio que estipula lo siguiente:

"El hecho de que todas las acciones de una sociedad anónima lleguen a pertenecer a una sola persona, no es causa de disolución de la sociedad."(C. Comercio).

Responsabilidad de los administradores El tema de la responsabilidad del administrador se encuentra concebido en los artículos 189, 190, 191 y 192 del Código de Comercio.

En estos artículos la legislación menciona la responsabilidad de los consejeros, no así del consejo de administración, lo que da pie a afirmar que nuestro sistema legal está basado en una responsabilidad individual del consejero, es decir, responden los consejeros y no el consejo de administración como un todo. Por lo tanto, si tal responsabilidad es individual, habrá que conocer cuál ha sido la intervención de cada uno de los miembros del Consejo en el acuerdo del que surge la responsabilidad. Esto genera que se hagan las averiguaciones si tal acuerdo fue tomado por unanimidad o por mayoría, y de esta manera, excluir de responsabilidad a la persona o personas que hayan estado ausentes o que hayan manifestado su negativa con el acto en el momento de la toma de decisiones. Está regla es establecida en el Código de Comercio que establece que:

37 "No será responsable el consejero que haya estado ausente o hecho constar su disconformidad con el acto en el momento mismo de la deliberación y resolución."55

Ahora, el quiénes pueden exigir la responsabilidad de los accionistas está regulado en el artículo 192 del Código de Comercio, que en lo pertinente expone que "la responsabilidad de los administradores solo podrá ser exigida por acuerdo de la asamblea general de accionistas…". Lo que da a entender que la responsabilidad puede ser exigida exclusivamente por una asamblea general, que por lo general es por la disminución dolosa del capital social de la compañía lo que afecta directamente a los accionistas.

En nuestra legislación no se establece como personas autorizadas a solicitar la responsabilidad a los socios individuales, tienen que ser respaldados por la mayoría de los accionistas que voten por solicitar la responsabilidad de los administradores en una asamblea general debidamente convocada. Esto limita las facultades individuales de los accionistas, que solo pueden pedir responsabilidad si la asamblea se reúne y determina que tiene razón. Ahora si la asamblea determina que si existe una responsabilidad, entonces, debe de autorizar a una persona para que ejerza las acciones correspondientes contra el administrador responsable.

Ahora, existen posibilidades de que un individuo exija la responsabilidad, como se expondrá en este trabajo.

Según nuestra legislación la responsabilidad de los administradores es solidaria, excepto en dos casos concretos: jEn los casos de delegación, siempre que por parte de los administradores no exista dolo o culpa grave, "Cuando se trate de actos propios de determinados accionistas confiados a ellos por la escritura social o asamblea de accionistas.

Dichas excepciones se encuentran contenidas en el artículo 189 que versa:

• Artículo 189.

Los consejeros y demás administradores deben cumplir los deberes que les imponen la ley y los estatutos con la diligencia del mandatario, y son solidariamente responsables frente a la sociedad de los daños derivados por la inobservancia de tales deberes, a menos que se trate de atribuciones propias de uno o varios consejeros o administradores.

Los consejeros o administradores son solidariamente responsables si no hubieren vigilado la marcha general de la gestión o si, estando en conocimiento de actos perjudiciales, no han hecho lo posible por impedir su realización o para eliminar o atenuar sus consecuencias.

Sin embargo, no habrá responsabilidad cuando el consejero o administrador hubiere procedido en ejecución de acuerdo de la asamblea de accionistas, siempre que no fueren notoriamente ilegales o contrarios a normas estatutarias o reglamentarias de la sociedad.

La responsabilidad por los actos o las acciones de los consejeros o administradores no se extiende a aquél que, estando inmune de culpa, haya hecho anotar, por escrito, sin retardo, un disentimiento, y dé inmediata noticia de ello, también por escrito, al fiscal; así como tampoco será responsable aquel consejero que haya estado ausente en el acto de deliberación.

Los consejeros y demás administradores serán solidariamente responsables, conjuntamente con sus inmediatos antecesores, por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido en una gestión, si en el momento de conocerlas no las denuncia por escrito al fiscal."56

Asimismo, si hacemos una lectura detallada del artículo anterior se nota que la solidaridad de los administradores se extingue si uno de los administradores se opuso desde el principio a la decisión que generó la 38 responsabilidad, como también el administrador que estuvo ausente en el acto que se otorgó la decisión que generó el daño a la sociedad.

La acción para solicitar la responsabilidad de los administradores se extingue por los siguientes casos:

1) Por la aprobación del balance, pero únicamente en cuanto a las operaciones incluidas en él o en sus anexos. Sin embargo, si la operación estaba incluida en el balance, pero la aprobación fue lograda mediante datos no verídicos, la acción no se extingue pues en este caso el acuerdo fue logrado dolosamente y a nadie le es lícito aprovecharse de su propio dolo. Tampoco se extinguirá la acción de responsabilidad contra los administradores cuando, en el momento de aprobar el balance, los miembros de la asamblea general hicieren reservas expresas, pues en este caso, la aprobación queda sujeta a condición suspensiva. Por último, tampoco extingue la acción de responsabilidad la aprobación que la asamblea general haga del balance, si en el momento del acuerdo, se resuelve ejercer tal acción.

2) Por aprobación del negocio o por la renuncia acordada expresamente por la asamblea general. La asamblea general, como órgano supremo, manifestadora de la voluntad colectiva y como órgano supremo de vigilancia de las actuaciones de los administradores es el más indicado para decidir sobre la marcha de los negocios y decidir, en su caso, sobre si exige o no la responsabilidad de los administradores. Las asambleas generales están compuestas por la reunión de los dueños del capital de la sociedad y en ellos repercute indirectamente los daños que se produzcan en el patrimonio social por la actuación dolosa o culposa de los administradores. Sólo a la asamblea le compete la decisión en cuanto al ejercicio o no de la acción de responsabilidad pudiendo en consecuencia hacer renuncia de ella o aprobar las gestiones y así la extinción de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

3) Cuando los administradores actuaron en cumplimiento o en ejecución de un acuerdo de la propia asamblea general, tampoco existe acción de responsabilidad contra los administradores pues en este caso, la única responsable es la propia asamblea general. Sin embargo, los administradores si son responsables de la ejecución de aquellos acuerdos que fueren evidentemente ilegales.

Todas estas eximentes se encuentran plasmadas en el artículo 191 del Código de Comercio, lo que hace que no pueden ser modificadas por el pacto social ni por un acuerdo de asamblea, ya que son eximentes de ley.

Responsabilidad de los fiscales La responsabilidad de los fiscales abarca el fiel cumplimiento de las obligaciones que la ley y los estatutos les impongan y serán individualmente responsables de ejercer a cabalidad dichas obligaciones. Dicha disposición se encuentra fundamentada en el artículo 199 del Código de Comercio al establecer:

"Artículo 199.- Las personas que ejerzan la vigilancia de las sociedades anónimas serán individualmente responsables por el cumplimiento de las obligaciones que la ley, el pacto social y los estatutos les impongan."57

Asimismo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionaren a la sociedad cuando no cumplan con la obligación de abstenerse de toda intervención en un negocio en que tengan interés opuesto al de la sociedad, según lo dispone el artículo 200 del Código de Comercio.

"Artículo 200.- 39 Las personas encargadas de la vigilancia de las sociedades anónimas que en cualquier negocio tuvieren un interés opuesto al de la sociedad, deberán abstenerse de toda intervención en él, so pena de responder de los daños y perjuicios que ocasionaren a la sociedad."58

Debido a esto último, se establece la responsabilidad de los fiscales de intervenir en el manejo de la sociedad cuando sea evidente que existe un perjuicio a la misma o a los accionistas por acciones que se realizan en ese momento.

EXTRAÍDO ÍNTEGRAMENTE DE LA TESIS:

"DEFICIENCIAS DEL SISTEMA SOCIETARIO COSTARRICENSE: EL DERECHO DE INFORMACIÓN DENTRO DE LAS SOCIEDADES

ANÓNIMAS"

TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO DIEGO ALONSO PACHECO GUERRERO Y GUSTAVO ADOLFO TELLINI MORA

UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO AÑO 2008

12. La disolución de la sociedad (Arts. 201 al 208)

La sociedad cuando quiebra, en la práctica, no se disuelve. Según nuestro Código de Comercio, las sociedades se disuelven únicamente por cualquiera de los siguientes motivos:

a) El vencimiento del plazo señalado en la escritura social; b) La imposibilidad de realizar el objeto que persigue la sociedad, o la consumación del mismo; c) La pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social, salvo que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente; y d) El acuerdo de los socios.

Cuando se disuelve una sociedad, debe comunicarse a todos los socios de la misma. Nuestra legislación exige que se publique por una sola vez el aviso en "La Gaceta". Cualquier persona interesada puede oponerse judicialmente a la disolución, dentro de los treinta días siguientes a la publicación, siempre y cuando dicha oposición no tenga como base en una causa legal o pactada.

En la práctica habitual, lo más común es la muerte accidental de las sociedades, y no su disolución y liquidación.

13. La liquidación de la sociedad (Arts. 209 al 219)

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD (Arts. 209 al 219) 40 Una vez que la sociedad se ha disuelto, se procede al paso siguiente que sería la liquidación de la misma, conservando su personalidad jurídica para los efectos de ésta.

Se da cuando los socios deciden repartir las ganancias, las deudas y los bienes; liquidación que realiza el juez competente, que es aquel el del domicilio social. Lo primero que se hace es cancelar las deudas, así:

1) La Municipalidad del lugar59

2) El Estado (Caja Costarricense del Seguro Social, Tributación Directa, etc.).

3) Otros acreedores privados.

Lo anterior se da por cuanto prima el interés social sobre el interés particular.

14. Grupos de interés económico60

La finalidad de los llamados grupos de interés económico, es la explotación eficiente de los inmuebles que poseen, la diversificación en diversos sectores, así como su fortalecimiento y expansión, permitiéndoles que la unión de un grupo de sociedades pueda expandirse en el extranjero, acentuando su participación en el comercio internacional.

Pero también pueden volverse un instrumento para cometer fraudes fiscales y atropellos e injusticias en lo laboral, la evitación de impuestos puede ser legal, ilegal e incluso punible. En algunos casos, la imposición de contribuciones queda por debajo de lo que se hubiera querido obtener, de manera que llegan a pagar poco o pueden llegar a tener una exención.

Es frecuente también, que violen los derechos de los trabajadores, aprovechándose del hecho de que un trabajador no está en el deber de saber quién es su patrono. Así, mediante toda una maraña de personas físicas o jurídicas, tratan de esconder quién tiene la responsabilidad patronal con los empleados, o tratan de que la misma se diluya.

Estos grupos tienen una afectación en la economía y la política nacional; el mercado de capitales es el primer afectado, al liberar estos grupos la intervención de las empresas en los bancos, esto es, haciendo ellos sus propias compañías de inversión y dejando de utilizar los bancos. Igual sucede cuando constituyen monopolios de hecho, como es el caso de la Cervecería de Costa Rica.

La identidad del grupo es un problema difícil de solucionar, pues son una serie de personas físicas o jurídicas que se interrelacionan entre sí (relaciones de negocios, de capitales, de administración o de 41 parentesco), pero dentro de las cuales –a su vez—se destaca una que ejerce una influencia significativa en las decisiones de las demás.

Igualmente, se puede determinar la existencia de un grupo de interés económico, con la presencia de las mismas personas en puestos directivos dentro de las diferentes empresas antes mencionadas.

La teoría de la unidad de la empresa, con la cual se analizan este tipo de situaciones, tiene como efecto jurídico mirar al grupo como un todo, superando la existencia de distintas personas jurídicas, para entenderla así como un solo sujeto de derecho.

Nuestra legislación comercial no posee ninguna norma jurídica que disponga, que dos o más personas jurídicas –que en principio son independientes—se puedan tomar como una sola e idéntica persona.

Este vacío legal ha sido suplido con la Jurisprudencia generada por nuestros tribunales cuando se han juzgado este tipo de situaciones.

15. Limitaciones al ejercicio del comercio

El artículo 8° del Código de Comercio, nos indica las limitaciones o incompatibilidades al ejercicio del comercio:

Estas limitaciones, sin embargo, las restricciones que establece este artículo, relacionadas con el ejercicio del comercio por parte de los extranjeros, perdió su fuerza con la promulgación de la Ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

Dicha ley, en el primer párrafo del artículo 6° indica que "Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y 42 migratoria." Con la promulgación de esta ley, entonces, se reforma implícitamente el artículo 8° del Código Civil (al menos en este punto), y el ejercicio del comercio por parte de extranjeros ya no se limita a aquellos que tienen diez o más años de residencia.

La ley 7472 también nos da, en su artículo 2°, una definición de comerciante, que resulta interesante contrastar con la que nos da el Código de Comercio en su artículo 5°:

Como puede verse, la Ley 7472

ya no se hace referencia alguna a la capacidad jurídica de las personas, no se mencionan "actos de comercio", sino "actividades",

la persona ya no debe necesariamente estar ejerciendo actividades en nombre propio, puede ser en nombre ajeno, las actividades de comercio ejercidas ya no deben ser necesariamente la actividad principal, considera por primera vez a las entidades de hecho (esto es, sociedades no inscritas como tales) y a las entidades públicas.

Igualmente, en esta ley se habla mucho del productor y el proveedor de bienes y servicios, indicando claramente que están obligados con el consumidor a respetarle sus derechos y sus intereses; el artículo 5° del Código de Comercio los deja por fuera.

16. Las obligaciones del comerciante 61

Las obligaciones del comerciante serían las siguientes:

1. Respetar las condiciones de la contratación.

2. Informar suficientemente al consumidor, en español y de manera clara y veraz, acerca de los 43 elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto y la góndola o el anaquel del establecimiento comercial, así como de cualquier otro dato determinante. Si se trata de productos orgánicos, esta condición deberá indicarse en un lugar visible. Además, la etiqueta del producto deberá indicar cuál es el ente certificador.

3. Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañen el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente.

4. Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son usados. Si no existe advertencia sobre el particular, tales bienes se consideran nuevos.

5. Informar cuando no existan en el país servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado.

6. Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor.

7. Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el consumo.

8. Fijar plazos prudenciales para formular reclamos.

9. Cumplir con lo dispuesto en las normas de calidad y las reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio.

10. Mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente calibradas las pesas, las medidas, las registradoras, las básculas y los demás instrumentos de medición, que utilicen en sus negocios.

11. Extender la factura o el comprobante de compra, donde conste, en forma clara, la identificación de los bienes o servicios, así como el precio efectivamente cobrado.

12. Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y a la ley, en su trato con los consumidores. Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato. El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo 46 de la presente Ley62.

13. Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

17. La empresa

Aún y cuando se dice que la teoría de los actos de comercio se encuentra prácticamente en desuso, 44 nuestro Código de Comercio sigue aferrado a ésta. Muy pocos se han atrevido a decir, contra la opinión de la mayoría, que nuestro sistema de derecho comercial tiene su fundamento en el concepto de empresa. La opinión más destacada en este sentido la ha manifestado el Dr. Fernando Mora.

El Dr. Mora, en su obra "Introducción al Derecho Comercial", ha dicho que un estudio atento del Código de Comercio enseña que el legislador, en forma involuntaria, hizo regulaciones que niegan la existencia de un Código de los actos objetivos de comercio, quizá por desconocimiento de los sistemas de derecho mercantil.

"El Dr. Mora analiza las regulaciones en el Código de Comercio de las figuras de la EIRL, las sociedades comerciales por la forma, los auxiliares de comercio, la compraventa mercantil, el transporte y otros casos que, en su concepto, fueron regulados en el Código siguiendo lineamientos de un código de empresa, antes que de un código de actos de comercio; de allí concluye la posibilidad de tener al actual Código de Comercio como un código de empresa."63

Esa posición del Dr. Fernando Mora ha contado con la desaprobación de la gran mayoría de quienes se han dedicado al estudio del tema. Difícilmente alguien podría interpretar nuestro actual Código como un código de empresa, pues como nos dice la Lic. Ana Lucía Espinoza Blanco "…sobre todo por el tenor literal de su artículo 1, que sin ninguna duda lo ubica como un Código de Actos de Comercio; pero sobre todo porque no hay una disciplina general de la empresa, del empresario ni de la hacienda que le dé sustento y marco a tal supuesta regulación de la empresa."64

El Código Civil Italiano de 1942, nacido de la unificación legislativa del Código Civil y del proyecto del Código de Comercio de 1940, fue el primero en el mundo en incorporar el concepto de empresa, convirtiéndose así en una importante fuente de estudio sobre el tema de la empresa.

Del Derecho Privado italiano podemos extraer las siguientes ideas:

1) Al concebirse al empresario como aquel que "ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para la producción o el intercambio de bienes o servicios"65, se entiende que no puede concebirla a la empresa sin la existencia del empresario.

2) La adquisición de la condición de empresario es fruto del inicio (de hecho) del ejercicio de la actividad.

3) La condición de empresario no es incompatible con el ejercicio de otra actividad distinta por parte del sujeto.

Podemos decir que, como tal, la empresa tiene dos elementos constitutivos: trabajo y capital. El elemento trabajo requiere una mínima organización de la fuerza laboral, y el capital requiere la organización de bienes. La empresa produce bienes y servicios para satisfacer una demanda del 45 mercado.

La empresa debe reunir varios requisitos:

1. La profesionalidad: entendida como la habitualidad, una serie de actos de producción constantes y habituales. De manera que cualquier empresa que ocasionalmente produce bienes no puede considerarse una empresa como tal, pero si lo fuera de carácter estacional sí (al menos eso indica la jurisprudencia).

2. Economicidad: debe de realizar una actividad económica, asociada al concepto de eficiencia en la producción de bienes y servicios.

No debe confundirse la economicidad con el lucro (economicidad "lucro), pues hay actividades económicas que tienen una función de carácter social. Existe una discusión en la doctrina de si la empresa se caracteriza o no por el lucro. Quienes piensan que no, dicen que la empresa no se caracteriza por tener como fin el lucro, sino por conseguir el objeto por la cual fue creada, por la eficiencia en la producción de bienes y servicios; lo que extiende la esfera de acción del derecho desde las actividades privadas hasta incluir las más importantes actividades públicas que son organizadas según las formas de la empresa económica.66 Un buen ejemplo serían las cooperativas, que son consideradas empresas sin fines de lucro.

3. Organicidad: debe de tener un mínimo de organización en la producción, el trabajo y el capital.

La organicidad concierne a sujetos (colaboradores, subordinados, o autónomos del empresario) y a objetos (los bienes organizados para el ejercicio de la empresa)67.

Requisitos subjetivos de un empresario:

1. Profesionalidad (estabilidad en la producción de bienes y servicios).

2. Capacidad (de actuar y jurídica).

3. Imputabilidad (la posibilidad de que él pueda hacerse responsable).

Riesgos de la empresa:

1. Que los trabajadores se vayan a huelga 2. Fallas en los procesos (capital o bienes) 3. Derivados de relaciones contractuales y extracontractuales (obligaciones).

Desde un punto de vista objetivo, a la empresa lo que le interesa es la regulación de la hacienda, entendida ésta como el conjunto de bienes organizados por el empresario para la realización de los objetivos de la empresa. De manera que, cuando se traspasa la hacienda, se traspasa el elemento tecnológico, la unidad productiva.

La profesión liberal no es una empresa, pues no hay una organización de la producción, es una cuestión puramente personal, de subsistencia.

La empresa nace cuando se comienzan a organizar los elementos para la producción (trabajo, capital) y termina cuando deja de desarrollar la actividad para la cual fue creada. 46 Las empresas de naturaleza mercantil se dedican a la producción de bienes y servicios. A diferencia del empresario agrícola, el empresario mercantil no tiene necesariamente que ser el propietario de la hacienda.

La empresa agrícola trabaja directamente sobre el fundo, sobre la tierra. Por lo tanto, la intermediación no constituye una empresa agrícola (no tienen organización, economicidad ni profesionalidad).

"En caso de la actividad empresarial se desarrolle en un solo establecimiento, se podría decir que hacienda y establecimiento han llegado a coincidir. Sin embargo, una hacienda puede estar formada por uno o varios establecimientos, toda vez que estos sean destinados a la actividad empresarial. En otras palabras, la actividad empresarial puede ser realizada en diversas sedes geográficas, todas unidas entonces por su funcionalidad. En el caso anterior se podría hablar de un establecimiento principal y uno o más secundarios, o bien de principal o matriz, y agencias o sucursales. Ahora bien, todo establecimiento ha de estar ubicado en algún lugar físico. A ese lugar generalmente se le llama local. El local puede ser pequeño o grande, podría ser incluso un edificio o varios edificios, además, el local puede o no ser del empresario, o tenerlo este en arriendo, por ejemplo. Así entonces, todo establecimiento implica la existencia de uno o varios locales, pero el establecimiento obviamente es algo más que el solo local, o los locales, en que se ubique y funcione. El concepto de establecimiento no implica la necesidad de que el o los locales en que esté ubicado estén abiertos al público, piénsese por ejemplo, en los establecimientos industriales. La distinción entre local y establecimiento es importante por diversas razones, para nosotros la más importante es que el arrendamiento de un local comercial está regido por la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos y el de un establecimiento o incluso de una hacienda, por el Código Civil."68

En lo relativo al traspaso de la hacienda, existe una triple ley de circulación:

Código de Comercio (Art. 479 al 489): según el artículo 479, existe un principio de publicidad: La transmisión deberá necesariamente anunciarse en el periódico oficial por aviso que se publicará tres veces consecutivas, en el que se citará a los acreedores e interesados para que se presenten dentro del término de quince días a partir de la primera publicación, a hacer valer sus derechos. Lo que se busca con ello es evitar el fraude a los acreedores.

Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Art. 75): según este artículo "Si por cualquier causa se traspasa el bien arrendado, la propiedad plena o el derecho de usufructo del bien arrendado, el contrato de arrendamiento continuará vigente".

La regla correspondiente a cada objeto: esto es, que cada objeto individualmente considerado que se traspase de la hacienda, debe seguir la regla de circulación correspondiente a ese objeto.

La legislación mercantil señala que las sociedades constituidas a la luz del Código de Comercio son comerciales indistintamente que se dediquen o no al comercio (inciso c del Artículo 5 C. Com.). 47 Algunos autores señalan que la falta de actividad comercial impide que se realice su objeto, por lo que no podrían considerarse como comerciales aquellas sociedades que se encuentren sin actividad.

La forma en que un comerciante demuestra que es un comerciante social, es con una certificación expedida por el registro, donde se acredite que la sociedad está inscrita y vigente.

Existen varias diferencias entre comerciante y empresario.

Para empezar, comerciantes es ccualquier persona con capacidad jurídica que ejerza actos de comercio en nombre propio o por cuenta ajena en forma habitual, pero por lo general nunca los realiza en masa; por su parte, el empresario tiene una organización y una estructura que sí le permite realizar una actividad en un volumen mayor.

El comerciante social lo es por el simple hecho de estar constituido como tal en el registro respectivo, sin que necesariamente realice su actividad de manera continuada; el empresario, se considera como tal, por realizar su actividad en forma continua.

Con respecto a ser consumidor, existe un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República que indica cuándo un comerciante puede ser considerado como consumidor y cuando no:

Cuando adquiere bienes y servicios para su consumo personal, sí debe considerarse consumidor,

Cuando adquiere productos para su hacienda productiva, no es considerado consumidor, Cuando adquiere bienes y servicios para reinsertarlos en el mercado, no debe ser considerado consumidor, porque el destinatario final no es él.