Apuntes de Derecho Comercial (Costa Rica)

1. Evolución histórica del derecho comercial

Actualmente, el Derecho Comercial se encuentra consolidado como una rama autónoma del Derecho, pero sus orígenes se encuentran dentro del Derecho Civil. El Derecho Comercial nace, como se verá, como una expresión del ramo mercantil y artesanal producto del surgimiento de las corporaciones.

EL DERECHO ROMANO. En Roma no existió un Derecho Mercantil. Debido a su flexibilidad, el Derecho Romano logró adecuarse fácilmente a las necesidades de la sociedad donde surgió. Sin embargo, no regía propiamente las actividades comerciales, las cuales en su mayoría eran llevadas a cabo y desarrolladas por extranjeros.

El Pretor (en latín Práetor) era un magistrado cuya función principal era la de administrar justicia cuando surgían problemas entre los ciudadanos romanos. Sin embargo, no podía resolver conflictos cuando éstos se presentaban entre un romano y un extranjero, por lo que con posterioridad se creó otro magistrado para proteger a los peregrinos: el Pretor Peregrino (Práetor Peregrinus).

Así, el Ius Civile (Derecho Civil) regulaba el Derecho Romano, y este era aplicado por el Pretor solamente para los romanos, para los cuales fue creado. El Ius Gentium (Derecho de Gentes) regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros. En lo sustancial no se diferencia del Ius Civile, pero es más sencillo, menos formalista y prescinde de complicados rituales. Fue con el Ius Gentium que el Derecho Romano reguló de alguna manera lo relacionado con la actividad comercial, derecho que era ejercido por el Pretor Peregrino. 1 LA EDAD MEDIA (S. V – S. XV). El Derecho Comercial nace como consecuencia de la explosión comercial surgida en el siglo XII, periodo en el cual se afianza la nueva economía urbana y comercial, salida de la economía agraria y feudal de la Alta Edad Media.

Puede decirse, entonces, que el Derecho Comercial tiene su origen en la lucha que van dando los pequeños artesanos que viven de la necesidad de negociar sus productos. Debido a ello se empiezan a agrupar en Corporaciones de Comerciantes1 todos aquellos dedicados al comercio de sus productos. Solo quienes estaban inscritos en ellas podían ejercer el comercio: El Registro Público de Comercio es una de las instituciones antiguas surgidas del Derecho mercantil consuetudinario como un mecanismo de agremiación en el cual los comerciantes debían inscribirse en el Libre Mercatorum (Matrícula Mercatorum), con esta formalidad se lograba dar cierta oficialidad a su calidad de comerciantes y por ende se sometían a la jurisdicción de los tribunales consulares (donde ejercía su oficio el cónsul, figura encargada de la solución de las diferencias que surgieran de las relaciones comerciales).

Nace entonces, como un derecho corporativo. Al ser el Ius Civile demasiado formalista para las necesidades que presenta la actividad comercial, la cual requería de soluciones ágiles y rápidas a sus controversias, se crea el llamado Ius Mercatorum "basado en las costumbres o los usos de comercio, derecho basado en la forma en que se desarrollaban de hecho las relaciones comerciales entre los comerciantes inscritos en las corporaciones y que generalmente fue incorporado a los estatutos de las mismas corporaciones.2" Consecuentemente, ese Derecho consuetudinario del Ius Mercatorum se recogió en Estatutos3. Nace así lo que se llegaría a conocer como "Derecho comercial estatutario", con tres características muy claras:

procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes para los comerciantes agremiados, y aplicado por los comerciantes que integraban los tribunales especiales.

Estas normas forman la llamada Lex Mercatoria, Ley Mercante o Ley del Comerciante.

EL RENACIMIENTO (S. XV – S.XVI) Es en el Renacimiento, a partir del siglo XVI, que el Derecho Mercantil evoluciona para dejar de ser un derecho subjetivo (que tiene como objeto de su regulación al comerciante), pasando a convertirse en un derecho objetivo cuyo objeto de interés será ahora el acto de comercio en sí mismo. Con este cambio decae la organización corporativa.

2 Es en este periodo de la historia que se da el descubrimiento de América, hecho significativo que implicará el traslado de la actividad económica de las ciudades estado italianas surgidas del feudalismo, a las grandes monarquías occidentales: España, Portugal, Inglaterra, Francia y Holanda.

"La orientación mercantilista de la economía impone una dirección y un control del tráfico mercantil. El Estado no sólo se reserva la valoración de las exigencias del tráfico y la disciplina de las relaciones comerciales, sino que mediante intervenciones directas, controla las iniciativas mismas."4

Todo esto lleva a un cambio sustancial: la ley predomina sobre la costumbre, pasando a ser el Derecho Comercial un derecho estatal y nacional. "La afirmación de la soberanía del Estado, principalmente en las monarquías absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria."5 Igualmente, la jurisdicción mercantil (la habilidad para resolver conflictos) deja de ser una potestad de los mercaderes y se convierte en una actividad puramente estatal.

Es en esta época de la historia que surgen varios institutos: Los contratos de comercio marítimo, los títulos valores, las letras de cambio; también aparecen instrumentos jurídicos como las sociedades anónimas y las bolsas de comercio.

EDAD MODERNA (S. XV – S. XVIII) – A LA ACTUALIDAD. En la etapa posterior al Renacimiento surgen dos instrumentos muy importantes:

Las ordenanzas de comercio terrestre (1673).

Una nueva versión de las ordenanzas marítimas (1681).

Ambas ordenanzas de origen francés, fueron promulgadas por el Rey Luis XIV. Su importancia radica 3 en que reconocieron algunos actos objetivos de comercio (todo acto relacionado con la letra de cambio era un acto de comercio sujeto a la regulación de la ordenanza, sin hacer diferencia en si quien lo realizó era un comerciante o no).

Con la llegada de la Revolución Francesa (1789-1799) se llevan a la práctica los principios proclamados por aquella (libertad, igualdad y fraternidad) al Derecho Mercantil. La afirmación de la idea del libre acceso a las actividades económicas, llega al punto de suprimir mediante ley a los gremios y corporaciones profesionales6. Se da el surgimiento del Estado moderno, el cual interviene en las actividades mercantiles, desplazando paulatinamente a las corporaciones.

Esta realidad queda plasmada en el Código de Comercio Francés de 1807, el cual, si bien es cierto no establece un sistema de actos de comercio propiamente dicho, logra delimitar entre las competencias de los Tribunales resolver las diferencias relacionadas a los actos de comercio surgidos entre toda clase de personas7.

Es así como estos primeros códigos comerciales empiezan a darle forma a la idea de que comerciante es aquella persona que realiza actos de comercio como profesión habitual.

Ya en pleno siglo XX, con la llegada de Benito Mussolini y el ascenso al poder del Nacionalsocialismo en Italia, se cambia el término de comerciante por el de empresario. "El derecho comercial debía ser, así, el derecho de las empresas, el derecho que regulaba no actos aislados y ocasionales, sino el fenómeno de organización y de masa en que se había convertido el comercio"8.

El régimen fascista entronizado en Italia "propiciaba la formación de un Estado corporativo en el cual, a diferencia del sistema corporativo medioeval en que predominaba la autonomía de los gremios respecto del Estado, la organización de las diversas categorías profesionales sirviese de instrumento unitario de la política económica del Estado."9 Todo este movimiento terminaría más adelante en la unificación legislativa del Código Civil y del Código de Comercio, proyecto que daría a luz el Código Civil Italiano de 1942.

2. El derecho comercial en costa rica

Con la llegada de la Independencia, nuestro país se encuentra en la situación lógica de no poseer un 4 Derecho Privado propio, por lo cual sigue utilizando aquellas herramientas jurídicas creadas durante el periodo colonial.

Tendría que pasar algún tiempo hasta que nuestro primer Presidente, Juan Rafael Mora Porras, promulgara el primer Código de Comercio de Costa Rica, el 06 de junio de 1853. De este Código se dice que es –con las adaptaciones del caso—una copia del Código de Comercio español de 1829 que a su vez se basó en el Código de Comercio Francés (o de Napoleón).

El Código de Comercio de 1853, que muchos califican de subjetivista, se mantuvo vigente por más de cien años, hasta que en 1964 se promulgara el Código de Comercio que utilizamos actualmente, bajo la presidencia de Francisco J. Orlich (Ley No. 3284 de 30 de abril de 1964).

La promulgación de este nuevo Código no significó la derogación total del anterior, pues el Artículo I de las Disposiciones Generales y Transitorias, dejó vigente las regulaciones relativas a comercio marítimo contenidas en el Libro Tercero del Código de 1853 hasta "tanto no se dicte la legislación correspondiente…", lo cual –a la fecha—no ha sucedido.

Muchos estudiosos consideran al actual Código de Comercio costarricense como una mala copia del Código de Comercio de Honduras (aún vigente), el cual también se considera una copia literal de la legislación mercantil mexicana10.

En Costa Rica no existen Tribunales especializados en materia mercantil, pues tanto la materia mercantil como la civil es vista por un solo tribunal, el cual conoce ambas materias: el Juzgado Civil.

LA SUBJETIVIDAD Y LA OBJETIVIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL.

A nivel teórico, el Derecho Comercial puede ser conceptuado de manera subjetiva, o de manera objetiva. Si lo consideramos un conjunto de reglas aplicables al comerciante, lo estaríamos viendo de la primera forma; si lo analizamos como un conjunto de reglas aplicables al acto de comercio en sí mismo, lo veríamos conforme a la segunda.

De manera que, acorde a la primera forma, la subjetiva, solamente los actos que realizaran los comerciantes serían los que tienen por objeto regular el Derecho Comercial. Se presenta aquí el conflicto de cómo determinar quién es comerciante, pues si lo definimos como comúnmente se hace, tendríamos que decir que es aquella persona que realiza actos de comercio. Esto equivaldría a caer en un círculo donde sería comerciante quien realizara actos de comercio y serían actos de comercio, los que realiza el comerciante. Debería entonces recurrirse a un criterio formal (por ejemplo, "será comerciante quien se inscriba como tal en el Registro Nacional de Comerciantes"), lo que nos lleva con otro inconveniente: la aplicación del Derecho Comercial estaría sujeta a la voluntad de los que cumplieran con dicha formalidad. Los que no lo hicieran, escaparían del campo de acción del Derecho en cuestión, restándole coercibilidad y eficacia a sus normas. 5 Conforme a la segunda manera de conceptuarlo, la objetiva, solamente ciertos negocios que tuvieran determinadas características que les permitiesen calificar como actos de comercio, serían objeto del Derecho Comercial, sin importar si la persona que los realiza es comerciante o no. Esta concepción, al prescindir de la noción de comerciante, plantea el problema de que, en la praxis, la variedad de los actos que necesitan ser reglados por el Derecho Comercial es tan grande que, solamente aplicándoles el calificativo de comerciales a aquellos que son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión, sería posible identificarlos.

Esto hace prácticamente imposible la creación de un sistema de Derecho Comercial que sea puramente objetivo o puramente subjetivo. El Derecho Comercial deberá recurrir, por lo tanto, "para la calificación de las relaciones que son propias de su materia, a todos los elementos del acto jurídico – sujeto, objeto, causa y forma- y de ahí que ningún elemento en particular pueda servir, por sí solo, para abarcar el contenido total de esa rama del Derecho Privado."11

No podemos hablar, entonces, en términos absolutos, de si un sistema de Derecho Comercial es objetivo o subjetivo, sino más bien de que es más o menos objetivo, o más o menor subjetivo en relación con otros. Es en este sentido que el Código de Comercio costarricense es considerado objetivo por la mayoría de los juristas, pues se basa en los actos de comercio. Sin embargo, otro grupo considera que más bien es subjetivo, basados en lo siguiente:

1. La abundante legislación comercial especial que se ha venido creando recientemente, "atiende a conceptos como el de empresa y regula los fenómenos mercantiles muchas veces tomando como base las regulaciones de ordenamientos europeos que se fundamentan en la figura de la empresa."12

2. La ley 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, nos habla de los agentes económicos (artículo 2).

3. La ley 7527 de arrendamiento urbanos y suburbanos la cual define el establecimiento comercial utilizando el perfil funcional de la empresa.

4. Las recientes modificaciones a la legislación bancaria, las cuales hacen mención a los grupos de poder económico.

Dice Certad Maroto "En cuanto a nuestro Código de Comercio del ´64 es difícil establecer qué sistema sigue, si bien nosotros nos inclinamos por admitir que sigue un sistema ligeramente objetivo. En efecto, así lo enuncia el artículo 1°…", y más adelante agrega: "No creemos nosotros, contra el criterio expuesto por alguno, que nuestro actual código sigue la teoría de la empresa, no solo porque carecemos de una disciplina general de la empresa, de la hacienda y del empresario, sino porque en las pocas referencias que a ella se hacen en los artículos diseminados a todo lo largo y ancho del código, sin ningún criterio sistemático, se adoptan distintas e inconstantes nociones de empresa…"13

6 Efectivamente, esa posición de que nuestro actual código se basa en el concepto de empresa, es defendida por algunos juristas, encontrando en el Dr. Fernando Mora su principal exponente. El Dr. Mora basa su posición en un meticuloso estudio que hace del Código de Comercio buscando extraer de éste elementos propios que puedan situar nuestra legislación dentro de la corriente de la teoría de la empresa14.

Sin embargo, la crítica que se le hace a este planteamiento es que no podemos tomar en forma aislada los artículos donde se menciona la palabra empresa y extraerlos de la concepción general de dicho código.

Lo que sí debe quedar claro es que, indistintamente de que se considere a nuestro código objetivo o subjetivo, nuestro Derecho Comercial es "un sistema dualista puesto que tenemos un Código Civil y un Código de Comercio, además de varias leyes comerciales especiales."15

Las legislaciones que siguen un sistema de Derecho Comercial mayoritariamente objetivo, caen en la trampa de hacer una lista de los actos de comercio, es decir, caen en la taxatividad. En nuestro código, si bien no aparece en ningún artículo una lista expresa de cuáles son considerados actos de comercio, bien se podría confeccionar una luego de un estudio completo del articulado contenido en él (en otras palabras, es taxativo).

Otras, en cambio, prefieren una lista ejemplificativa, lo que nos obligaría a recurrir a la analogía para poder integrar a las nuevas figuras contractuales que surjan, como parte de los actos y contratos regidos por el Código de Comercio.

El problema, sin embargo, se presenta a la hora de buscar un elemento común que pueda ser utilizado para servir de base a la analogía. Algunos estudiosos consideran que el lucro puede ser ese elemento común, pues éste es usado, generalmente, como criterio para diferenciar lo mercantil frente a lo civil.

Esta posición se cae fácilmente si consideramos que el lucro no es una exigencia en los diferentes actos de comercio, pues así no lo ha dispuesto el legislador. Además, como elemento subjetivo, resulta muy difícil de probar.

Por este motivo, algunos han propuesto otros criterios que puedan ser más útiles que el lucro, para ser utilizados como un elemento común para servir de base a la analogía: la intermediación, el de empresa, las condiciones de la actividad empresarial, el del maquinismo e industrialismo, etc.

3. Definición de derecho comercial

No resulta sencillo hacer una definición de lo que es el Derecho Comercial. Para Certad Maroto "es una fórmula convencional con la que tradicionalmente se indica un conjunto orgánico de normas dirigidas a regular una cierta categoría de relaciones privadas individualizada convencionalmente: la de las relaciones comerciales."16

Efectivamente, es una idea generalmente aceptada entre los juristas, que el Derecho Comercial es una "categoría histórica", un concepto cuyo contenido y significado se ha ido configurando y ha venido evolucionando a través de la historia; donde ha estado sujeto a elementos de simple conveniencia de los comerciantes que le dieron origen, hasta ser utilizado como un instrumento por razones políticas y económicas, entre otras.

No existe duda, sin embargo, de que el Derecho Comercial "es parte del Derecho privado, aunque es cierto que, como se ha dicho, a lo interno del Estado está sujeto a la constitución económica",…y que además "es un derecho especial frente al Derecho Civil, del cual surgió", y de igual manera que éste derecho "es un derecho en constante evolución, rasgo éste que probablemente sea uno de los más definitorios dada la materia que regula."17

Entendiendo todo lo anterior, podría ensayarse, para efectos didácticos y de estudio, la siguiente definición:

"Derecho Comercial es aquella rama de la ciencia jurídica que regula con precisión, desde el punto de vista normativo, el proceso económico de producción y cambio de bienes y servicios."

Así las cosas, el Derecho Comercial puede ser caracterizado por los siguientes elementos:

1. Es una rama especial del Derecho Privado, independiente del Derecho Civil.

2. Es también objeto de normas de carácter internacional o supranacionales de organismos a los cuales nos hemos adherido (OMC, por ejemplo).

3. Tiene autonomía científica: es estudiado de manera independiente, tiene su propio campo de estudio.

4. Tiene autonomía didáctica: es enseñado de forma especializada en las universidades.

5. Tiene autonomía jurídica: existe un Código específico que regula la actividad comercial.

Asimismo, puede decirse que el Derecho Comercial tiene cinco grandes campos de estudio:

1. La intermediación en el intercambio de mercancías y servicios.

2. La producción de mercancías.

3. La actividad bancaria y de seguros.

4. El transporte de mercancías vía terrestre, marítima y aérea.

5. Todas aquellas actividades auxiliares al comercio (mediación, comisión, agencia, expedición, gestión de almacenes generales, etc.).

4. Fuentes del derecho comercial

La expresión fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos, sin embargo, los dos sentidos más importantes en que se utiliza la expresión fuentes del Derecho, son el sentido material y el sentido formal. En el sentido material, las fuentes están compuestas por todos aquellos elementos o causas que contribuyen a su surgimiento dentro del grupo social en que son utilizadas y respetadas. En este caso, por ejemplo, la tradición mantenida entre los comerciantes, la opinión popular o incluso factores económicos, políticos o sociales.

En el sentido formal: las fuentes vienen a ser la forma como se exterioriza el derecho positivo, esto es, el proceso de creación de la norma jurídica.

"Las fuentes formales por excelencia del Derecho Comercial son la ley y la costumbre. La primera es expresión de los órganos competentes del Estado, en cumplimiento y ejercicio de sus potestades de imperio; y la segunda, por el contrario, es manifestación espontánea de los comerciantes, sin obviar ni minimizar la posible injerencia que los consumidores pueden llegar a tener en la formación de tales costumbres."18

Resulta en este punto importante dejar por sentado que no existen fuentes del Derecho Comercial propiamente dichas. Recuérdese que éste Derecho es parte del Derecho Privado, cómo también lo es el Derecho Civil, del cual surgió.

Para el caso costarricense, la jerarquía de las fuentes del Derecho en general, y del Derecho Comercial en particular, están consignadas en su ordenamiento jurídico. Según establece el Código de Comercio19, la jerarquía sería la siguiente:

I. Ley (Código de Comercio y leyes especiales en materia de comercio, Código Civil).

II. Los usos y costumbres.

III. Los principios generales del Derecho. A esta jerarquía consignada en el Código Comercial se le ha señalado el defecto de anteponer el Código Civil a los usos y costumbres, pues se está con esto desconociendo la importancia histórica que ha tenido la costumbre en el desarrollo del Derecho Comercial.

De igual manera, se señala la contradicción que ésta jerarquía, consignada en el artículo segundo del Código de Comercio, presenta con la que aparece en el Código Civil, el cual prescribe claramente en su artículo 1206 que en materia mercantil se aplicarán las leyes mercantiles y los usos de comercio; solamente se aplicarán las disposiciones del Código Civil (en cuanto a sociedades civiles) en el tanto no se opongan a los anteriores.20

La incongruencia es más grande si analizamos que existen en nuestro Código de Comercio disposiciones que remiten a la costumbre antes que a ley alguna, por ejemplo el artículo 278:

Dejando de lado la discusión anterior, es importante señalar que a esta jerarquía de las fuentes del Derecho Mercantil costarricense es importante agregarle un renglón más: la de los Tratados o Convenios Internacionales de Comercio.

Un Tratado Internacional de Comercio es un acuerdo suscrito entre dos o más sujetos de Derecho Internacional y que se encuentra regido por éste. Lo más común es que sea entre Estados, o bien entre Estados y Organizaciones Internacionales. Según la Constitución Política de 1949, actualmente vigente, los tratados tienen "autoridad superior a las leyes"21. Costa Rica tiene, a la fecha, diez tratados o acuerdos comerciales debidamente ratificados, dos de carácter general, y ocho con algún Estado en particular, bien sea en forma individual, o como parte del Istmo Centroamericano (según página Web del Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica, http://www.comex.go.cr/Paginas/inicio.aspx). Así las cosas, la jerarquía de las fuentes del Derecho Comercial costarricense sería entonces:

j Tratados internacionales de Comercio, k La ley (entiéndase: Código de Comercio, leyes mercantiles especiales y Código Civil), l los usos y costumbres mercantiles, mLos principios generales del Derecho.

Con respecto a la costumbre, es importante señalar que está compuesta por dos elementos: uno objetivo, también llamado material; otro subjetivo, también conocido como psicológico. El objetivo o material consiste en una serie de actos repetidos de una forma constante y uniforme; es necesario entonces que el uso sea general, que no sea la práctica de algunos pocos individuos. El subjetivo o psicológico consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y deberes; es cuando en su interior el individuo se concientiza en la necesidad de comportarse de cierta manera, para no recibir el reproche social.

Al respecto señala, sobre la costumbre, nuestro Código de Comercio lo siguiente:

5. Los actos de comercio

Según nuestro Código de Comercio, los actos de comercio serían actos de naturaleza objetiva, esto es, porque nuestro Código está "estancado", por decirlo de alguna manera gráfica, en el sistema de actos de comercio. Esto resulta evidente al analizar lo que expresa el artículo 1° de dicha ley:

En realidad, "acto de comercio", es un concepto de contenido variable, que se ha producido luego de un largo proceso histórico, el cual se inició delimitando lo "comercial" a la intermediación en el cambio de mercaderías, y continuó desarrollándose y ampliándose aún más hasta supuestos adicionales tan diversos que no es posible reducirlos en una fórmula única.

"Es un concepto estrictamente de derecho positivo…de contenido variable, respecto a los distintos ordenamientos jurídicos que se suceden en el tiempo y coexisten en el espacio, así como variable y mutable es, en las diversas épocas y lugares, el ámbito del derecho comercial".22 Es decir, acto de comercio será todo aquello que el legislador y, consecuentemente, la legislación de un país, quieran definir como tal.

Para efectos de estudio, puede conceptuarse una definición derivada de las normas existentes en nuestra legislación en materia de comercio. Así, acto de comercio será toda aquella operación de Derecho Privado, sometida por el legislador a las normas de la legislación comercial, aún cuando tal operación no sea propiamente de comercio.

De esta manera, podemos hablar de actos de comercio de tres tipos:

j Actos de comercio subjetivos: todos aquellos actos de comercio que realizan los comerciantes (sujetos), incluidos los ilícitos, constituyen actividad comercial.

k Actos de comercio objetivos: los actos de comercio lo son en razón de su individualidad, sin importar quién los ejecuta, sea o no comerciante.

l Actos de comercio mixtos: son aquellos que son comerciales para una de las partes.

De igual manera, podemos clasificar los actos de comercio como absolutos y objetivamente relativos. Son absolutos los actos de comercio de acuerdo a las características constitutivas de los mismos y no siempre se insertan dentro de la actividad comercial. Ejemplo de ellos serían los siguientes:

I. Títulos valores: Un Título Valor es un documento mercantil en el que está incorporado un derecho privado patrimonial, por lo que el ejercicio del derecho está vinculado jurídicamente a la posesión del documento, éstos siempre van a ser regulados por la materia comercial, nunca por la civil. Los de mayor uso en el tráfico mercantil son el cheque, la letra de cambio y el pagaré. En el Código de Comercio se encuentran regulados en los artículos 667 al 721.

II. Las prendas: Se encuentran reguladas en los artículos que van del 530 al 560 del C.

Comercio. Según éste cuerpo normativo "El contrato de prenda servirá para la garantía de toda clase de obligaciones con sujeción a las reglas de los artículos siguientes, excepción hecha de préstamos que hagan las casas de empeño y montepíos, así como los almacenes generales de depósito, que se rigen por disposiciones especiales" (artículo 530). Importante destacar que "No pueden ser objeto de prenda los bienes no susceptibles de embargo o de persecución judicial. Se exceptúan los indicados en los incisos 3), 4) y 5) del artículo 984 del Código Civil23, en cuanto a la obligación que se contraiga por el precio de adquisición de los artículos que en esa disposición se expresen, siempre que la venta se efectúe a plazo" (Artículo 532). III. Sociedades mercantiles: son aquellas sociedades que tienen por objeto la realización de uno o más actos de comercio o, en general, de una actividad sujeta al derecho mercantil. Según el artículo 17 del Código de Comercio es mercantil, independientemente de su finalidad: a) La sociedad en nombre colectivo; b) La sociedad en comandita simple; c) La sociedad de responsabilidad limitada; y d) La sociedad anónima.

IV. Fideicomiso: Es un negocio jurídico en donde se deja un bien o propiedad con un propósito determinado en beneficio a alguien y en el encargo de un sujeto ajeno quien se encargará de administrar y realizar los actos tendientes al cumplimiento de quien será el poseedor posterior los bienes. Es simplemente dejar en encargo unos bienes para que alguien (persona física o jurídica) los disfrute en un tiempo posterior. Se regulan en los artículos 633 al 662. Dice el artículo 633: "Por medio del fideicomiso el fideicomitente trasmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo." Son actos de comercio objetivamente relativos aquellos que cumplen ciertos requisitos (ser parte de una actividad comercial, ser realizados por comerciantes y no comerciantes) sin los cuales se consideran actos civiles, lo que haría que se rijan por el Código Civil. Como ejemplos de actos de comercio objetivamente relativos tenemos los siguientes:

I. Compraventa: Artículo 438. Será compra-venta mercantil: a) La que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la explotación normal de su negocio ya sea de objetos comprados para revenderlos en el mismo estado o después de elaborados; b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con ánimo de lucro, transformados o no. También será mercantil la compra-venta de un inmueble cuando se adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar en él un establecimiento mercantil; c) La de naves aéreas y marítimas, la de efectos de comercio, títulos, valores de cualquier naturaleza y la de acciones de sociedades mercantiles. / Artículo 439. Se presumirá mercantil la compra-venta que realice un comerciante, salvo que se pruebe que no corresponden a alguna de las indicadas en el artículo anterior.

II. Préstamo: Artículo 495. El contrato de préstamo se reputará mercantil cuando sea otorgado a título oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes.

III. Fianza: Artículo 509. Para que la fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio. La fianza mercantil será siempre solidaria, salvo reserva en contrario, y en consecuencia no podrá el fiador invocar el beneficio de excusión.

IV. Depósito: Artículo 521. Se estima mercantil el depósito si las cosas depositadas son objeto de comercio, y se hace a consecuencia de una operación mercantil.

6. El comerciante

El Código de Comercio costarricense, al referirse por primera vez a los comerciantes, dice lo siguiente:

La definición o caracterización de comerciante es importante, ya que el mismo Código establece una serie de presunciones con respecto a los actos de comercio, como la contenida en el artículo 439.24

Igualmente, es importante dadas las obligaciones que deben cumplir quienes son llamados comerciantes (contenidas en los artículos 234 al 271 del mismo cuerpo normativo).

También, definir al comerciante es importante, por el hecho de que la factura por compraventa es un título ejecutivo, disposición que se hizo en beneficio del comerciante25; la importancia de contar con este título ejecutivo radica en que se puede iniciar la ejecución, mediante un proceso monitorio26 en contra del deudor, con posibilidades de embargo, retiro y posterior remate de los bienes del deudor para cancelar la deuda vigente.

Y no menos importante, es el hecho de que los comerciantes están sujetos a un procedimiento de quiebra –en caso de una cesación de pagos– con las rigurosas consecuencias jurídicas que ello implica; mientras que las personas físicas son sometidas a una administración por intervención judicial.

A continuación analizamos esa definición del Código de Comercio, inciso por inciso:

Según este inciso, deben darse cuatro presupuestos o elementos en forma simultánea: personas con capacidad jurídica, que ejerzan actos de comercio, que los ejerzan en nombre propio, que ese ejercicio de los actos de comercio sea su ocupación habitual. Analicemos brevemente cada uno de estos.

j Capacidad jurídica: El Código en ningún momento señala qué debe entenderse por capacidad jurídica. Vicente Torrealba y Certad Maroto consideran que esta frase corresponde a un error de redacción, y que por lo tanto, debería decir en su lugar "capacidad para actuar". Pero si tomamos en cuenta que la capacidad para actuar se la dan las leyes solamente a los mayores de edad (18 años), 14 esto dejaría por fuera a los menores de edad.

Según el Código Civil todos los seres humanos poseemos capacidad jurídica, al menos así se desprende del artículo 36 de dicho cuerpo normativo27. "Ahora bien, conforme el art. 37 C.c., es mayor de edad, y por consecuencia, con capacidad de actuar y de disponer libremente de los propios bienes, todo aquél que tiene 18 años o más. No obstante, esta norma se había entendido ligada con el art. 145 del Código de Familia, Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973…En otras palabras, a los menores de edad, sin distinción, se les reconocía capacidad para "administrar y disponer como si fuera mayor de edad" de los bienes que hubiere adquirido con su propio trabajo. El artículo contempla, además, la administración de bienes heredados o recibidos por donación cuando el testador o donante, respectivamente, prescribieran que no fueran administrados por los padres en ejercicio de la patria potestad."28

Con la entrada de la ley N°7739 o Código de la Niñez y la adolescencia, el panorama cambia más; relacionando los artículos 10 y 86 de dicha ley, se entiende entonces que únicamente no poseen capacidad jurídica los menores de 15 años o con discapacidad (esto por el principio existente en el Derecho de que la norma específica o especial prima sobre la norma general).

Finalmente, la Sala Constitucional, en su voto n°7115 de 16:09 horas del 6 de octubre de 1998, reafirma lo anterior al indicar que "…Los menores de edad son titulares de derechos y obligaciones; sin embargo, su capacidad jurídica no es plena, sino que debe ser entendida dentro de los límites de su especial condición de desarrollo y dentro del marco de protección reconocido por la Constitución Política. Se estima que (los menores)… son susceptibles de ser considerados activamente en los asuntos que les incumben, conforme a su madurez emocional. Se supera en el Código de la Niñez el presupuesto de la doctrina de la situación irregular en la que los menores eran concebidos como simples objetos de protección y se sustituye por la doctrina de los menores como sujetos activos de derechos y obligaciones…" Cerraremos el tema relativo a la capacidad jurídica, diciendo que es claro que a partir de los 15 años existe capacidad para actuar, y que antes de esa edad podría existir dicha capacidad si, como lo anota claramente la Sala en la resolución anteriormente citada, si tiene "madurez emocional" que se los permita.

k Que ejerzan en nombre propio: Actuar en nombre propio significa que uno sea el sujeto sobre cuyo patrimonio recaigan los efectos jurídicos de los actos realizados, en este caso, actos de comercio. Se contrapone esta expresión a la de actuar "a nombre ajeno" que sintetiza la actividad característica del representante (representante directo) que, ostentando un poder suficiente, emite por otro una manifestación de voluntad cuyas consecuencias jurídicas (derechos y obligaciones) afectan sólo el patrimonio del representado, sin afectar su propio patrimonio.29 Pero no significa que los realice personalmente, pues bien podría hacerlo a través de un representante que actúa en su nombre.

Por tanto, lo que determina en este sentido que un individuo sea legalmente comerciante, es el hecho de que los efectos jurídicos de su actividad incidan directamente sobre su patrimonio.

Además, el hecho de actuar por cuenta propia implica hacerlo bajo un nombre comercial, como lo indica el Código de Comercio:

Existe, dentro de dicho Código, una figura que se llama comisionista, definido como aquel "que se dedica profesionalmente a desempeñar en nombre propio, pero por cuenta ajena, encargos para la realización de actos de comercio. Actuando a nombre propio, el comisionista asume personalmente la responsabilidad del negocio; y el que contrate con él no adquiere derecho alguno ni contrae obligación respecto al dueño del mismo."30

l Actos de comercio: Sobre los actos de comercio ya se habló suficiente en el apartado 5. Basta ahora agregar, que no va a ser propiamente el acto de comercio lo que pueda hacer o no del sujeto un comerciante, sino más bien la manera como se realice: únicamente aquellos actos de comercio de los cuales se puede hacer una profesión (por el ejercicio habitual de éstos), pueden darle la condición de comerciante a un individuo.

m La ocupación habitual: Pero no basta con la habitualidad, también debe implicar que el ejercicio habitual de esos actos de comercio signifique la fuente de sustento de quien los ejerce.

"Así, por ejemplo, el ama de casa y su tendero realizan habitualmente los mismos negocios todas las semanas; él le vende a ella comestibles. Pero solo él lo hace como actividad profesional porque la idea de profesión implica, además de la repetición constitutiva del hábito, el ejercicio público de una actividad estable como medio de ganarse la vida. No actúa profesionalmente quien no busca ningún provecho económico; tampoco lo hace quien solo actúa privadamente o en secreto o sin propósito de perduración."31

Efectivamente, así lo menciona el Código Civil: 16

Este es un esquema de organización comercial regulado por primera vez en el Código Civil del Principado de Liechstenstein de 1926. Nuestro país fue el segundo en el mundo –y el primero en el continente—en registrar a la empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) en su legislación:

se encuentra regulada en el Capítulo II del Título I, Libro I del actual Código de Comercio, concretamente en los artículos que van del 9° al 16°.

Con esta figura se quiebra el dogma del patrimonio único, pues un individuo toma una parte de su patrimonio y lo dedica a una actividad específica siendo ésta parte la única que responda por la totalidad de las obligaciones que contraiga la EIRL.32

"Tiene la ventaja de que, al poder ser constituida y continuar siendo de un solo titular, ayuda a evitar el uso fraudulento de las sociedades de capital, a saber la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Anónima, e igualmente ayuda a evitar el uso de tales tipos de sociedades con un solo socio; pero tiene varias desventajas, por ejemplo, que es difícil diferenciar la titularidad de los bienes no registrales del patrimonio personal del titular, de los bienes no registrales del patrimonio de la EIRL, confusión que, como se comprenderá, podría operar en perjuicio de acreedores; cuestión esta última que se agrava al considerar que en el caso de la EIRL no hay dos voluntades diferentes, el titular de la EIRL y la propia EIRL solo tienen una misma y sola voluntad, obviamente sin conflicto ni contraposición de intereses."33

Nuestro Código se desentiende de la actividad que realizan las sociedades, para ponerle atención a la forma en que éstas se constituyen, es decir, que considera comerciante a la sociedad que se constituya ajustada a cualquiera de los tipos sociales previstos y regulados por él, y que son los siguientes:

Estos son los cuatro tipos de sociedades comerciales reguladas en nuestro Código de Comercio. Cualquiera de ellas, una vez inscritas como lo establece el Código, poseen personalidad jurídica propia (diferente de la de sus socios).34