Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 4)

De otra parte, la Corte Constitucional también ha fijado la función constitucional de la sanción disciplinaria, señalando que ésta, a más de tener carácter represivo, también tiene una finalidad preventiva por el hecho de colocar en una norma una amenaza de sanción, lo que implica una advertencia permanente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe indebidamente.[87] Lo anterior, corresponde a lo dispuesto en el artículo 16 del CDU, que ha señalado que "la sanción disciplinaria tienen función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública".

La sanción disciplinaria es la consecuencia prevista en la norma disciplinaria para el sujeto que se encuentre incurso en el presupuesto de hecho que ésta prevé. La sanción entonces; es un daño jurídico que se le atribuye a una persona que ha vulnerado el deber funcional que en virtud de las relaciones especiales de sujeción está obligado a cumplir. El legislador, así como goza de la facultad de libre configuración normativa para tipificar y elevar conductas a la categoría de faltas disciplinarias, de la misma manera la tiene para establecer las sanciones, desde luego sometidas a los límites constitucionales como son el principio de razonabilidad, proporcionalidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva y de las sanciones perpetuas, salvo en los casos donde el mismo constituyente lo ha permitido, como es el caso de la muerte política para quienes se les ha declarado la pérdida de investidura, cargos que exijan ausencia total de sanciones, y quienes hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio público, evento éste último en el que la inhabilidad es permanente.

El artículo 42 del CDU ha clasificado las faltas disciplinarias en leves, graves y gravísimas, estableciendo las últimas de manera listada y taxativa en el artículo 48 del CDU, mientras que las leves o graves no las identificó expresamente, sólo las señaló en el artículo 34 y 35 Ibídem como deberes y prohibiciones respectivamente, dejando al operador jurídico su calificación, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos establecidos como criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta conforme al artículo 43 del CDU. Las sanciones para las faltas disciplinarias están previstas en los artículos 44 y 45, 46 y 47 del CDU, que a título enunciativo las señalaremos todas, no obstante profundizaremos en las sanciones previstas para las faltas disciplinarias gravísimas, así: a) La destitución del cargo con inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. Esta consiste en la terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección; o la desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278 numeral 1º de la Constitución Política; la terminación del contrato de trabajo; y en todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado y la exclusión del escalafón o carrera. El término de la inhabilidad general será de diez a veinte años.

Las sanción para las faltas gravísimas de los servidores públicos, se aplican a cada uno de ellos, de acuerdo a las características y naturaleza del empleo que ejerza o haya ejercido el procesado-disciplinario. De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos son: empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de corporaciones públicas y funcionarios de período fijo. Los empleados públicos son aquellos que se vinculan a la función pública por una situación legal y reglamentaria, tales como los funcionarios de libre nombramiento y remoción que se vinculan mediante nombramiento ordinarios sin ningún tipo de estabilidad en el empleo, ya que permanecerán en sus cargos como asesores o directivos por voluntad del nominador. Los funcionarios provisionales, que permanecerán en sus empleos sólo por el lapso previsto en la ley, mientras se provee el cargo mediante el sistema de carrera que corresponda; los funcionarios de carrera, que ingresan previa convocatoria, reclutamiento, selección, nombramiento en periodo de prueba y evaluación satisfactoria e inscripción en el escalafón.

Estos funcionarios públicos, tienen como juez de sus controversias el contencioso administrativo, su régimen es el derecho laboral administrativo, tienen el derecho a la asociación sindical y a la negociación colectiva, desde la óptica de la presentación al Jefe del organismo de solicitudes respetuosas. Los miembros de Corporaciones públicas también son servidores públicos y por ende sujetos del derecho disciplinario, tales como los congresistas, diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales.

Los funcionarios de período fijo, son aquellos que si bien se identifican como empelados públicos, su forma de vinculación directa, lo sitúan en un lapso determinado tales como el Presidente de la República, gobernadores, alcaldes y los de elección indirecta como el Fiscal General de la Nación, Magistrados de las altas Cortes; Contralor General de la República, Procurador General de la Nación, Contralores territoriales, personeros etc. Ellos son sujetos del derecho disciplinario, y por ende responsables no sólo de las actuaciones realizadas durante el periodo en el que fungieron como tal, sino que una vez hagan dejación del cargo mientras no prescriba la acción disciplinaria continúa como sujeto del CDU por esas conductas.

Para los servidores públicos, la sanción a imponer por faltas disciplinarias gravísimas es la destitución del cargo con inhabilidad general de diez a veinte años, pero si se trata de las faltas disciplinarias gravísimas de las previstas en el artículo 110 de la Constitución Política, la sanción a imponer es la desvinculación del cargo con la aplicación de la inhabilidad general por las faltas consistentes en hacer contribuciones a los partidos o movimientos políticos o inducir a otro que lo haga; o la falta prevista en el artículo 278-1 Superior, que hace relación a la infracción manifiesta la Constitución o la Ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una entidad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo; la sanción a imponer será la de desvinculación del cargo. Si se trata de servidores públicos inscritos en el registro del escalafón de un régimen de carrera deberá excluírsele de ésta, cuando la sanción impuesta comporte destitución del cargo con inhabilidad general, desvinculación con inhabilidad general, o terminación del contrato de trabajo con inhabilidad general cuando se trate de trabajador oficial.

Los trabajadores oficiales son servidores públicos del Estado que son vinculados mediante contrato de trabajo conforme al Código Sustantivo del Trabajo; el juez de sus controversias es el juez laboral ordinario, tienen derecho a la libre asociación sindical, a la negociación colectiva, el objeto de su contrato es la realización de actividades ejecutivas, profesionales, técnicas, administrativas y operativas para desarrollar el objeto industrial y comercial de la entidad estatal para la que laboran. Su régimen disciplinario es la Ley 734 de 2002, en cuanto a faltas, sanciones y juez del conocimiento, quedándoles vedados a los empleadores y trabajadores en la negociación de las convenciones definir jueces, faltas y sanciones distintas a las previstas por el legislador. Para los trabajadores oficiales, la sanción a imponer por faltas disciplinarias gravísimas, es la terminación unilateral del contrato de trabajo, cuya justa causa está motivada en la decisión o fallo ejecutoriado con la inhabilidad general o especial en el caso que concurra, sin perjuicio de que cuando se den las causales previstas en los artículo 110 y 278-1º constitucionales, se pueda ordenar su desvinculación.

El artículo 46 del CDU, ha dispuesto que cuando la falta disciplinaria gravísima afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución consagra directamente determinadas inhabilidades sin límite temporal entre las que se cuentan: a) Artículo 122 Superior, que señala al servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio económico del Estado; b) artículo 179, numeral 1º constitucional que señala como inhabilidad para congresistas quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; d) artículo 197, para el Presidente de la República; e) artículos 232 y 264 para Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Nacional Electoral; f) artículo 249 para Fiscal General de la Nación; y g) artículo 267 para Contralor General de la República. Esto, no significa que el legislador haya agotado sus facultades para establecer nuevas inhabilidades de carácter intemporal.[88]

Para la Corte Constitucional, la expedición de un régimen de inhabilidades tiene como finalidad garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida ésta como "el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar y cumplir sus diferentes cometidos y de este modo, asegurar la realización de sus fines".[89] Como ésta función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados, tal como se consagra en el artículo 209 de la Constitución.[90]

Las inhabilidades tienen como fin asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, por parte de personas idóneas y con una conducta intachable toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, "fue propósito esencial del constituyente de 1991 establecer un régimen rígido de inhabilidades, incompatibilidades y limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas que determinen los requisitos y condiciones personales y profesionales necesarios para su acceso, a fin de que dicho ejercicio sea resultado de decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad que garanticen que el desempeño del cargo público por parte de la persona a quien se designa o elige, tenga como resultado un adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".[91]

Así, la Corte confirma su línea jurisprudencial en el sentido de que la expresión contenida en el artículo 44 del CDU "pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente", es constitucional de manera condicionada, en el sentido que se encuentra ajustada a la Carta bajo el entendido que dicha inhabilidad se aplica exclusivamente cuando la falta disciplinaria que con ella se sanciona consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política; es decir, que la inhabilidad permanente se presenta siempre que el juez penal condene a la persona por un delito contra el patrimonio del Estado, constituyendo ésta una consecuencia de la sanción penal, que impide acceder a un cargo público, pero si quien sanciona la conducta es el juez disciplinario la inhabilidad máxima a imponer será de veinte años.[92]

De otra parte, se observa que la inhabilidad general que acompaña la sanción de destitución en las faltas disciplinarias gravísimas, no vulneran el principio del nom bis in idem, como tampoco el principio de proporcionalidad, por lo siguiente: La voluntad del legislador fue sancionar de manera mas severa los comportamientos de los funcionarios públicos que vulneraran de manera grave la ética, la moralidad en el ejercicio de la función pública, aquellos que constituyen un atentado contra los derechos humanos o las reglas del derecho internacional humanitario. Así se estableció en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002.[93]

De otra parte, a) La destitución con inhabilidad general no comporta una sanción principal y otra accesoria, sino que se trata de una sola sanción que se aplica a una misma persona pero con dimensiones y finalidades distintas. La destitución, la terminación del contrato de trabajo y la desvinculación del cargo implican la ruptura del vínculo jurídico del funcionario con el Estado, mientras que la inhabilidad general consiste en el impedimento para ejercer la función pública en cualquier cargo o función. Tampoco la norma vulnera el principio de proporcionalidad, porque el legislador hizo un adecuado uso de la facultad de libre configuración normativa, ya que existe una correlación entre la conducta, el daño que le hace a la función pública, su tipificación como falta disciplinaria y la sanción de destitución, con el acompañamiento de la inhabilidad general de diez a veinte años, pues se trata de una sanción que está reservada para los comportamientos de un funcionario público que lesionan de manera grave la administración, con dolo o culpa gravísima, entendiendo por ésta la ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.[94]

b) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. La inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente, siempre que sea impuesta por una sentencia penal cuyo conducta objeto de juzgamiento, esté descrita como delito contra el patrimonio público.

c) Suspensión, para las faltas graves culposas, que no comporta inhabilidad general ni especial, la denominamos suspensión simple evento el cual su término no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. d) La multa para las faltas leves dolosas, ya que ésta es una sanción de carácter pecuniario. Esta no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior a ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta. e) La amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Esta implica el llamado de atención formal por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida. Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en periodo diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

Una vez probada la falta, al juzgador disciplinario le corresponde hacer un análisis de la sanción a imponer, que en tratándose de las faltas disciplinarias gravísimas, el legislador las ha señalado de manera taxativa, debiéndose graduar el término de las inhabilidades general o especial. En los demás casos, sí se debe establecer el tipo de sanción a imponer, partiendo de los límites previstos en el artículo 44 del CDU en lo relativo al título con que se imputa la falta, es decir, si son leves o graves con dolo, culpa grave o gravísima. Esos criterios de graduación de la sanción son los siguientes:

a) La cuantía de la multa, el término de duración de la suspensión de inhabilidad se fijarán teniendo en cuenta si el encartado fue objeto de sanción fiscal o disciplinaria dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; la diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; la atribución de la responsabilidad infundadamente a un tercero; la confesión de la falta antes de la formulación de cargos; haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; el grave daño social de la conducta; la afectación a derechos fundamentales; el conocimiento de la ilicitud de la conducta y pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

b) A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le guardará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: Si la sanción mas grave es la destitución e inhabilidad general, ésta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; si la sanción más grave es la suspensión, ésta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto sin exceder el máximo legal.[95]

Las faltas disciplinarias gravísimas de los particulares sujetos del derecho disciplinario, de conformidad con el artículo 56 y 57 del CDU son los siguientes: Multa de diez a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho; y concurren según la gravedad de la falta, inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con éste de uno a veinte años. Cuando la conducta disciplinable implique detrimento al patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado. Cuando la prestación del servicio sea permanente y la vinculación provenga de nombramiento oficial, será de destitución e inhabilidad de uno a veinte años. Además de los criterios previstos para la graduación de la sanción a aplicar a los servidores públicos, se tendrán en cuenta el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, y la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado.

Es preciso señalar los criterios que debe analizar el juzgador disciplinario para graduar la sanción de inhabilidad general en las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima; y las sanciones de suspensión con inhabilidad especial hasta de un año; y los casos de suspensión simple como de los sancionados con multas en los casos en donde la falta investigada son graves o leves. Una vez establecida la existencia de una falta disciplinaria gravísima, deben considerarse circunstancias anteriores a la comisión de la falta, otras concomitantes, y por último factores posteriores. Las circunstancias anteriores a la comisión de la falta que se comunican a ésta son las siguientes: Los antecedentes penales, fiscales o disciplinarios, contenidos en decisiones ejecutoriadas que obren dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la falta, como lo prevé el artículo 248 constitucional y el artículo 47, numeral 1º, literal a del CDU.

En este caso, no se está vulnerando el principio del nom bis in ídem, porque no se está sancionando dos veces la misma conducta, sino que constituye un antecedente que obra como agravante para el procesado. Las circunstancias concomitantes a la comisión de las faltas, hacen relación al grave daño social de la conducta, la trascendencia social de la misma, la vulneración de derechos fundamentales y la conciencia de la ilicitud y las circunstancias posteriores a la comisión de la falta; tales como atribuir de manera infundada la responsabilidad a un tercero, la confesión simple de la falta antes de la formulación del cargo, procurar por iniciativa propia y por acto voluntario resarcir el daño o compensar el perjuicio.

La sanción aplicable por faltas disciplinarias gravísimas, tienen alcances distintos, teniendo en cuenta el sujeto disciplinable a quien se le imponga. Si se le aplica a un servidor público sujeto del derecho disciplinario, la sanción a imponer es la destitución del cargo público, la terminación del contrato de trabajo, la desvinculación del cargo en los casos del artículo 110 y 278, numeral 1º de la Constitución Política; la terminación de la relación del servidor público con la administración conforme al artículo 45 del CDU. Si la falta gravísima se cometió con dolo o con culpa gravísima; la sanción de destitución va acompañada de inhabilidad general para ejercer función pública, por el término señalado en el fallo que puede ser de diez a veinte años y la exclusión de la carrera o el escalafón docente, y cuya inhabilidad para contratar con el Estado de conformidad con el artículo 8, literal d) de la Ley 80 de 1993 sólo está prevista por el término de cinco años conforme al literal i) Ibídem, evento en el cual no se requiere que el juez disciplinario la imponga, ya que el sólo hecho de la imposición de la sanción de destitución implica la respectiva inhabilidad para suscribir contratos con el Estado. Así lo expresó la Corte Constitucional al señalar: "Finalmente considera la Corte, consecuente con los razonamientos antes expuestos, que igualmente se declarará la exequibilidad del acápite acusado correspondiente al inciso final del ordinal 1o. del Art. 8o., porque el señalamiento de la vigencia de los efectos de la inhabilidad, no contradice ninguna norma superior, pues el legislador no sólo puede establecer esos términos como complemento de la regulación de las medidas que constituyen inhabilidades, sino que es su deber hacerlo a fin de impedir la vigencia de inhabilidades intemporales, con lo cual se impediría el retorno al pleno ejercicio de la capacidad del contratista y se consagraría de paso una especie de muerte civil, que adicionalmente atentaría contra el derecho al trabajo".[96]

Si por el contrario, a quien se sanciona es a un particular sujeto del derecho disciplinario, vale decir, el particular que presta un servicio público de los previstos en el artículo 366 constitucional, o el interventor de un contrato estatal, conforme al artículo 53 del CDU -particulares sujetos disciplinables-, y las faltas previstas en el artículo 55 y 56 Ibídem; se observa que la sanción a imponer es la multa de diez a cien salarios mínimos mensuales vigentes y concurrentemente según la gravedad de la falta se le impone inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con éste de uno a veinte años, y cuando la conducta implique detrimento patrimonial, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado y la inhabilidad que le imponga el juez penal es de carácter permanente.

La diferencia es que mientras para el servidor público, como la inhabilidad por disposición del CDU, sólo aplica para el ejercicio de un cargo público, la inhabilidad para contratar a falta de la general, se le aplica la especial prevista en el numeral 1º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, cinco años; pero para el particular sujeto del derecho disciplinario puede ser superior en tanto el artículo 56 del CDU dispone expresamente que el juez disciplinario puede imponerle conforme al principio de proporcionalidad entre uno a veinte años de inhabilidad para contratar con el Estado, pero si el juez profiere la sentencia penal por un delito contra el patrimonio público, ésta es de carácter permanente.

El funcionario competente tendrá diez días una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio para ejecutarlo o hacerlo efectivo, así:[97] El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y alcaldes distritales; los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento; el nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera; los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas o de los servidores públicos elegidos por ellas; el representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales; los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos; la Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas, es decir, aquellos previstos en el artículo 53 del CDU.

Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el descuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva, en todo caso las multas se destinarán a la entidad a la cual se preste o haya prestado los servicios el sancionado, conforme al Decreto 2170 de 1992 y la Sentencia de la Corte Constitucional C-280 de 1996. Si el sancionado fuere un particular, la multa deberá cancelarla a favor del tesoro nacional dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la providencia que la impuso y presentar la constancia de dicho pago a la PGN.

La única entidad en Colombia, competente para llevar el registro de sanciones disciplinarias es la PGN, por tanto cualquier otro órgano como oficinas de control interno disciplinario y personerías municipales o distritales podrán llevar un registro si los Concejos lo reglamentan por acuerdo como base de datos internas, sin que tengan algún valor legal las certificaciones que expidan para efectos de tomar posesiones de empleos públicos; pues tales bases de datos no hacen sino suministrar datos parciales bastante peligrosos para la Administración, ya que sólo registran las sanciones impuestas por ellos, y por tal razón son mínimamente confiables. De tomar una decisión un servidor público con fundamento en ella, no podrá alegar error o buena fe alguna, si el deber según el CDU es consultar el Sistema Integral de Información de Sanciones-SIRI- de la PGN.

De conformidad con el artículo 174 del CDU, las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos con responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores públicos, ex-servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, deberán ser registradas en el División de Registro, Control y Correspondencia de la PGN, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes.

Los funcionarios competentes para levantar las inhabilidades impuestas, deberán informar al Procurador General de la Nación de tal actuación, ya sea porque se ha revocado directamente el acto administrativo que impuso la sanción, o porque el juez contencioso administrativo suspendió provisionalmente el acto administrativo, o porque declaró su nulidad, o porque en materia penal prosperó el recurso extraordinario de casación o revisión o el de súplica en materia contenciosa administrativa y se revocó la inhabilidad impuesta. En dicha certificación de antecedentes se hará constar las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco años anteriores a su expedición, en todo caso aquellas inhabilidades y sanciones que se encuentren vigentes en ese momento; y cuando se trate de nombramientos o posesión en cargos o empleos que exijan ausencia total de sanciones, se certificará sobre todas las anotaciones que figuren en el registro, conforme a la Sentencia C-1066 de 2002, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentaría., sin importar que dichas sanciones se encuentren vigentes o no.[98]

El registro unificado de la Procuraduría General de la Nación, tiene como fin llevar de manera actualizada con el mayor grado de confiabilidad y certeza la administración eficiente, transparente y oportuna de la base de datos sobre el registro, ejecutoria, pérdida de firmeza, suspensión, anulación, revocatoria de los actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias, o de los fallos que imponen sanciones penales, fiscales por parte de los organismo de vigilancia y control; así como de las autoridades administrativas que impongan sanciones administrativas de carácter contractual, tales como las inhabilidades impuestas como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa o de la no suscripción del contrato adjudicado sin justa causa.

Certificar las inhabilidades vigentes sujetas a registro de las personas que deban acceder a cargos o empleos públicos o suscribir contratos con el Estado, es una actuación de la mayor responsabilidad, que se concretiza en el cumplimiento del fin moralizador que persiguen la inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, ya que sería inane la expedición de un CDU severo, con una aplicación eficaz por parte de los juzgadores disciplinarios, sino se pueden hacer efectivas las consecuencias de la aplicación de sus fallos, en tanto la base de datos donde se registren las inhabilidades no sea confiable. De allí, que su manejo exige la mayor responsabilidad, que desde luego es atribuida únicamente a la PGN, que la ha venido manejando con absoluta transparencia, estando viciadas de nulidad las bases de datos que administran las personerías distritales o municipales.

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO PRIMERO.

Con todo, podemos afirmar que el desarrollo dogmático de las categorías jurídicas del derecho disciplinario, nos ponen en evidencia que asistimos al nacimiento de una nueva disciplina del derecho público sancionatorio: El derecho disciplinario. A partir de la definición de sus elementos y alcances, hemos podido establecer que éste es una rama del derecho autónoma e independiente, con categorías jurídicas propias, en tanto proviene del ius puniendi estatal que se expresa en la potestad pública sancionatoria. El derecho disciplinario, desde la teoría analítica del derecho al igual que las demás disciplinas es objeto de estudio tanto desde le punto de vista interno como externo y de allí, que debemos precisar que tanto la sociología jurídica, como la filosofía jurídica y la teoría general del derecho junto con la dogmática jurídica se ocupan de estudiar el derecho actual, que por oposición a la historia del derecho que estudia el del pasado.

Las categorías jurídicas definidas como las relaciones especiales de sujeción propias del derecho disciplinario, por oposición a las relaciones generales de sujeción que opera en el derecho penal, nos señala que los destinatarios del derecho disciplinario lo son el genero de los servidores públicos, en sus diversas especies, ya funcionarios públicos, trabajadores oficiales, miembros de corporaciones públicas o funcionarios de periodo fijo, y los particulares que ejerzan funciones públicas como los interventores de los contratos estatales; los prestatarios de los servicios públicos de aseo, acueducto, alcantarillado, salud, educación y saneamiento ambiental. Los destinatarios del derecho penal son en principio todas las personas imputables, mientras que para el derecho disciplinario se reduce su radio de acción en tanto son para los servidores públicos o los particulares que en virtud de un empleo público o el ejercicio de una actividad en virtud de un contrato deban asumir responsabilidades públicas, que implique el ejercicio de una potestad inherente al Estado.

Así las cosas, en el concepto de interés jurídico como objeto de protección o de tutela disciplinaria estatal, encontramos el deber funcional de los servidores públicos, expresado en las funciones que para cada empleo prevé la Constitución, la ley o el reglamento. El objeto que protege el derecho disciplinario, es entonces la adecuada marcha de la gestión pública, e igualmente esto lo diferencia del derecho penal, en donde lo que se protege cuando se presenta la comisión de un delito, son bienes jurídicos que pueden ser institucionales, colectivos o personales.

Definimos así mismo el ilícito disciplinario, como la conducta que el legislador ya en la modalidad de tipos abiertos o cerrados configura como falta disciplinaria, bajo el entendido que en ella existe un sujeto activo cualificado que es el servidor público o el particular sujeto del derecho disciplinario. Existe un deber funcional, una ilicitud sustancial de la conducta, en donde no es la simple realización de la misma, sino que debe realizarse sin justificación alguna y afecte a la administración pública, que en todo caso es el sujeto pasivo de la falta. Lleva consigo, la falta disciplinaria la existencia de conductas instantáneas o continuas o de tracto sucesivo, rodeadas de circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a su comisión; lo cual indica que éstas son circunstancias de tiempo, modo y lugar que se comunican al sujeto activo y que debe valorar el operador jurídico para su calificación provisional, definitiva y la graduación de la sanción a imponer.

Las categorías jurídicas mas importantes de las faltas disciplinarias, de una parte es la tipicidad, en tanto en ella se realizan los principios constitucionales liberales de los estados contemporáneos, esto es sólo el legislador puede elevar las conductas por acción u omisión a la categoría de faltas, los mismo que sus sanciones; la antijuridicidad, que en materia disciplinaria consiste en que no basta la realización de la conducta, sino que sea contraria al orden jurídico, fusionándose los dos elementos para dar paso a la calificación de conducta típicamente antijurídica; y en este caso contraria al deber funcional que está previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, con el ingrediente que la antijuridicidad impone a la conducta que debe estar revestida de "ilicitud sustancial", esto es, que se haya incurrido en ella sin justificación alguna.

Por último, la culpabilidad, como elemento integrador del juicio de responsabilidad disciplinaria que exige la realización de un juicio de reproche, que está determinado por el grado de culpa o dolo en que se incurrió en la conducta; si existen causales de exclusión de responsabilidad con la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva. Concluidas estas categorías, pasaremos a establecer las fronteras existentes entre el derecho disciplinario, otras formas de responsabilidad frente a las conductas de los sujetos del derecho disciplinario, identificados como las partes en el contrato estatal, profundizando sobre otras categorías dogmáticas del derecho disciplinario, pero estudiadas desde una óptica propia de la gestión contractual del Estado.

El concepto de falta disciplinaria gravísima, está dado por el carácter contractual de la conducta, ya que según el artículo 48 del CDU todos los comportamiento contractuales irregulares constituyen faltas en cualquiera de las tres etapas del contrato, vale decir, la fase precontractual o de preparación del contrato, la contractual o de ejecución, finalmente la fase de poscontractual o de liquidación del contrato. Aquí hemos establecido, que siendo el contrato el instrumento jurídico por antonomasia a través del cual el Estado ejecuta sus planes de desarrollo económico y social, ejecuta sus planes de inversión, sus presupuestos en el nivel nacional, regional, departamental, municipal, local y desarrolla sus actividades industriales y comerciales a través de las cuales compite con los particulares, es imperativo estudiar el derecho público de los contratos estatales desde la óptica del derecho disciplinario, partiendo de sus categorías jurídicas, en aras de hacer el ejercicio dogmático-jurídico-científico, de tal manera que nuestras construcciones teóricas sean útiles a los operadores jurídicos para solucionar problemas concretos al juzgar la conducta de un sujeto del derecho disciplinario por la realización de un comportamiento contractual tipificado como falta gravísima.

Existe entonces, la razón de ser, la justificación para que el legislador haya diferenciado faltas gravísimas de las leves y graves, así como la creación de sanciones para cada una de ellas, así: Respecto de las gravísimas vemos como existe una proporcionalidad entre la conducta del sujeto activo del derecho disciplinario y la sanción a imponer, teniendo en cuenta el grado del daño y perjuicio que le causa a la función pública, la vulneración al deber funcional previsto en la norma, que se expresa en contratación estatal en los recursos públicos que financian el contrato, los servicios públicos que se prestan a través de éste, las necesidades de la comunidad a satisfacer, los derechos de la comunidad y los deberes del Estado; que exigen con sumo celo la gestión contractual con transparencia, con imparcialidad, eficiencia, eficacia, moralidad, con relación costo beneficio, con resultados, valoración de los costos ambientales, desde luego garantizándole al contratista su utilidad, ya que éste es un colaborador del Estado para la consecución de sus fines.

CAPÍTULO SEGUNDO

La noción de responsabilidad disciplinaria como consecuencia de las faltas gravísimas en la gestión contractual del Estado

El juicio de responsabilidad requiere del estudio de los elementos de la falta disciplinaria tales como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero también de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la comisión de la conducta; las causales de agravación o atenuación de las mismas, con el fin de llegar al grado de certeza que permita concluir que no existe responsabilidad disciplinaria porque concurrió una causal de exclusión de ésta, o porque la conducta existió pero en ella no se encuentra inmersa la ilicitud sustancial exigida para atribuir responsabilidad disciplinaria a un sujeto investigado, o porque no se incurrió en la vulneración al deber funcional que tenía el sujeto disciplinario de actuar o de abstenerse de hacerlo; o lo contrario, concluir que la conducta es típicamente antijurídica, con la definición del grado de culpabilidad que conduce al funcionario a imponer la sanción correspondiente.

Ese derecho disciplinario que está integrado por el derecho legislado –el ordenamiento jurídico- y por la dogmática jurídica construida por la doctrina disciplinaria y la jurisprudencia; encuentra diferencias con otros regímenes de responsabilidad, tales como la penal, la fiscal y la contenciosa administrativa, cuyos criterios y elementos de distinción, son los que justifican que frente a una misma conducta de carácter contractual, los organismos competentes produzcan decisiones sancionatorias absolutorias, indemnizatorias, resarcitorias, con dimensiones y alcances distintos.

Las conductas contractuales que constituyen faltas disciplinarias gravísimas, tienen un punto de encuentro con los demás regímenes de responsabilidad: La conducta o comportamiento contractual, en tanto son las mismas que generan la configuración de los delitos de celebración indebida de contratos, detrimentos patrimoniales con consecuencias frente al ejercicio del control fiscal, causales de nulidad de actos de nombramiento y de elección para los candidatos que aspiren a corporaciones públicas, causales de pérdida de investidura para congresistas, concejales y diputados, causales de nulidad de los contratos, así como los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones en la acción de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho y de las acciones contractuales.

A. EL CONTRATO ESTATAL FRENTE A LOS DISTINTOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD.

El contrato como lo define el artículo 1602 del C. C., es un acuerdo de voluntades, que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, le permiten contraer obligaciones, previo acuerdo sobre objeto, precio, plazo y las demás estipulaciones que no prohíba el derecho común y las obligatorias que exija el derecho público de los contratos estatales.

El legislador en desarrollo de los postulados constitucionales, ha establecido que los contratos estatales como negocio jurídico contiene distintos intereses y bienes jurídicos que debe proteger; para ello ha dispuesto distintos mecanismos, con metodología, alcance, estructura, procedimientos, competencias y categorías jurídicas propias, a fin de garantizar el fin perseguido en éstos, que no es otro que la satisfacción de necesidades públicas de interés general de la comunidad, tales como el suministro de bienes y servicios y la prestación de los servicios públicos a su cargo.

Ahora nos proponemos identificar las diferencias entre el régimen de responsabilidad disciplinaria, con el penal, el fiscal y el contencioso administrativo, señalando cuáles son las fronteras entre uno y otro, desde la óptica del nom bis in idem sustancial que evita que se ejecuten dos o mas sanciones por la misma conducta dentro del mismo régimen de responsabilidad; así como desde el punto de vista del nom bis in ídem procesal que prohíbe adelantar dos o mas procesos por la misma conducta, dentro del mismo régimen de responsabilidad.

1.- FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, FISCAL, PENAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA GESTIÓN DEL CONTRATO ESTATAL: NOM BIS IN IDEM PROCESAL.

El nom bis in idem, es un principio de naturaleza constitucional cuyo fundamento lo encontramos en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que una persona no pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Se le denomina procesal, en tanto en el derecho sancionatorio ya sea en derecho penal como disciplinario el punto de partida tanto de la falta como del delito, es la conducta humana. Ello implica que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo delito o falta en distintos procesos cuando la descripción de la conducta sea la realizada en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar dentro de un mismo régimen de responsabilidad, ya sea penal, disciplinaria, contravencional, contencioso administrativo o contractual.

Pero si tanto el derecho penal como el disciplinario, provienen de un mismo género como es el derecho sancionatorio y de una misma potestad estatal en cuanto a la fuente de producción y de competencia, como es el ius puniendi; en principio se diría que basta con el derecho penal en cuanto así como tipifica los hechos punibles tanto de los particulares como de los servidores públicos, así mismo, podría extender el catalogo de delitos, de sanciones penales principales y accesorias, incluyendo en éstas últimas las de destitución, terminación del contrato, suspensión en el ejercicio del cargo o multa, ó inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas, cuando las conductas descritas en el tipo penal afecten el correcto funcionamiento de la gestión pública.

Lo anterior, es posible en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal, ya que existen semejanzas en el derecho penal con el derecho disciplinario, pero así mismo existen diferencias, que justifican la simultaneidad o la coexistencia de ambos regímenes. Tanto el derecho penal, como el disciplinario provienen de la potestad del ius puniendi estatal, en tanto es derecho sancionatorio, comparte el principio de reserva legal en cuanto sólo el legislador puede elevar las conductas a la categoría de delitos y faltas, así mismo existe el principio del juez natural, el de legalidad del delito, de la pena, de la falta y de la sanción; todas las garantías propias que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso. Por último, encontramos que formalmente, tanto el delito como la falta tienen los mismos elementos, vale decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Pero así mismo, encontramos diferencias sustanciales que explican porque debe coexistir tanto el derecho penal como el disciplinario. En primer lugar encontramos que la tendencia del derecho penal -liberal de los Estados liberales contemporáneos, sociales democráticos, participativos y constitucionales de derecho, es que las conductas punibles cuantitativamente son pocas, es a lo que le denominamos "derecho penal mínimo". El legislador penal sólo toma las conductas de las personas imputables que trascienden socialmente, que lesionan gravemente los bienes jurídicos que por ser especialmente relevantes para el Estado y la sociedad éste quiere proteger. De aquí que afirmemos que el derecho penal es un medio de control social, que se constituye en la última ratio, pero eso no indica que sea el único, ya que existen otros medios de control social del delito de manera persuasiva o preventiva, tales como los medios de comunicación, las escuelas, programas de prevención de las instituciones públicas etc. Cuando el Estado acude al derecho penal como último medio de control social, es porque fracasó en su política criminal de prevención del delito, y debido a ello activa la acción penal cuya titularidad la tienen las autoridades judiciales.

El derecho disciplinario, por su parte es máximo, ya que se constituye en un mecanismo de control para garantizar el correcto funcionamiento de la función pública, para ello no existe ningún otro mecanismo de control para el cumplimiento de los deberes del servidor público y de los particulares que ejercen funciones públicas frente a sus obligaciones constitucionales, legales, y contractuales. De allí que el CDU, en su artículo 34 establezca treinta y cuatro deberes, y en el artículo 35, señale treinta y cinco prohibiciones, así como en el artículo 48 Ibidem establece 63 faltas disciplinarias gravísimas.

El legislador al definir las faltas disciplinarias y las sanciones, tiene la convicción de que con ello le está atribuyendo un carácter preventivo y represivo al derecho disciplinario y a las sanciones. Así, el derecho disciplinario, es el primer instrumento con que cuenta el Estado para prevenir y reprimir la comisión de las faltas disciplinarias y para garantizar el correcto funcionamiento de la función pública, en principio afirmamos que su función también es evitar que el Estado no tenga que acudir al derecho penal como medio de control social, en cuanto sean conductas en las que incurran los servidores públicos y los particulares sujetos del derecho disciplinario.

Esta afirmación es parcialmente cierta, en cuanto se trate de faltas disciplinarias graves y leves, ya que el sujeto que incurra en infracción a deberes o en una prohibición, se le aplicará la sanción disciplinaria correspondiente, más no la penal, pues la conducta no está prevista como delito. Pero si se trata de faltas disciplinarias gravísimas, encontramos que ciertas conductas se encuentran igualmente descritas como delitos, cuyo sujeto activo es calificado, es decir, siempre que las cometa un servidor público o un particular que ejerza funciones públicas o administrativas, recaude, administre o custodie bienes del Estado, en virtud de un convenio interadministrativo, conforme al artículo 210 constitucional, la Ley 489 de 1998 y los artículos 25 y 53 del CDU, evento en el cual el Estado dispone de dos medios de control: de una parte, el derecho disciplinario para proteger la función pública y de otra parte, el derecho penal para proteger el bien jurídico institucional o colectivo que se tutela.

En este caso, ¿por qué tendría que estar una conducta humana tipificada como delito y como falta disciplinaria? Creemos que dos son las razones que justifican la doble tipificación. La primera, consiste en que el derecho penal protegen bienes jurídicos, que pueden ser personales como el homicidio, las lesiones personales, el patrimonio privado, institucionales como el patrimonio público, la administración pública y de justicia, y colectivos como la fe pública, el orden económico y social etc.

Por tanto, en el delito de peculado se protege el patrimonio público, mientras que en la falta disciplinaria cuya descripción típica es la misma conducta lo que se protege es la adecuada protección o salvaguarda del servidor público respecto del patrimonio estatal, contenido en el deber funcional del servidor público, consistente en custodiar, salvaguardar los bienes del Estado a su cargo y abstenerse de apropiarse para si o para un tercero. La vulneración disciplinaria se produce porque teniendo el deber de proteger el patrimonio se abstuvo de hacerlo, apropiándose de él o permitiendo que otro lo haga.

La segunda razón que justifica la coexistencia del derecho penal con el derecho disciplinario, está dada por el régimen de sanciones e impedimentos. En el derecho penal, existen delitos cuya pena privativa de la libertad es excarcelable, así como también dada la cuantía de la pena, el grado de culpabilidad, cuando el delito es político o culposo, no da lugar a la inhabilidad para el ejercicio de la función pública.

Como el fin del derecho penal no es inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública, sino el de aplicar una sanción rehabilitadota, resocializadora, entonces las sanciones se enmarcan en ese contexto; mientras que si no existiese el derecho disciplinario, la persona condenada penalmente que no se le imponga como sanción accesoria la interdicción de funciones públicas, puede ejercer un cargo público, sino fuera porque al estar descrita como falta disciplinaria gravísima la misma conducta, el juez competente a mas de destituirlo puede imponerla la correspondiente inhabilidad general. De no ser así se afectaría el decoro, la ética y la moralidad pública.

Es por ello, que el legislador disciplinario se encarga de describir la conducta como falta disciplinaria gravísima con el fin de que pueda proteger la función pública, evitando que una persona con éstos antecedentes, acceda a un cargo público, por la sanción de destitución que comporta inhabilidad general de diez a veinte años para el ejercicio de función pública. Pero si la falta es grave o leve, igualmente se propone el legislador proteger ciertas funciones públicas, ya que existen cargos que exigen ausencia total de sanciones y de manera permanente estará inhabilitado para acceder a dichos empleos públicos.

Las otras diferencias existentes entre el derecho penal y el disciplinario, las encontramos en las formas de participación en la realización de la conducta, que estudiaremos mas adelante a profundidad, ya que mientras en el derecho penal existen el autor, el coautor, el cómplice, el encubridor; en derecho disciplinario sólo existe autor y coautor de la falta. Así mismo, en derecho penal existen por norma general los delitos de resultado, la tentativa y por excepción los delitos de peligro que no exigen resultados; y en derecho disciplinario por norma general las faltas son las infracciones al deber y el resultado se produce con la sola infracción del deber sin justificación alguna, no importando para efectos de la existencia de la falta el resultado, aunque de darse es considerado para efectos de la graduación de la inhabilidad o el término de la suspensión o de la cuantificación de la multa.

Existen eventos en que por disposición del mismo legislador, sólo existe falta si como consecuencia de la realización de la conducta de un agente se produce un resultado. En este sentido, existen faltas disciplinarias que dada su naturaleza, exigen un resultado, tales como la suscripción de contratos con violación al régimen constitucional y legal de inhabilidades e incompatibilidades; suscripción de contratos sin el lleno de requisitos esenciales, e interés ilícito en la celebración de contratos. En este caso el deber sólo se infringe si se produce el resultado, es decir, la suscripción o celebración del negocio jurídico, y en el evento en que se adjudique el contrato y no alcance a suscribirse el delito ni la falta disciplinaria se habrá cometido.

El punto de encuentro y a la vez la frontera entre el derecho penal y disciplinario es la conducta humana, que es la que se describe tanto en el tipo penal como en la falta, desde luego tienen distintos alcances, ya que mientras en el primero solo se describen las conductas que lesionan de manera grave los bienes que el Estado quiere proteger por que trascienden a la sociedad y a las personas; en las faltas se describen éstas calificadas como faltas gravísimas, y otras de menor intensidad tipificadas como faltas graves y leves.

De otra parte, encontramos la responsabilidad fiscal, que desde luego tiene un carácter resarcitorio y no sancionatorio. Lo anterior quiere decir, que tanto a la Contraloría General de la República como a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, les corresponde ejercer la vigilancia y control a la gestión fiscal del Estado, esto es a las entidades públicas y a los particulares que administren o custodien recursos o bienes públicos, denominados sujetos de control fiscal. Este control fiscal es posterior y selectivo, vale decir, una vez realizada las gestión fiscal estatal por parte de las administraciones públicas que podemos definir como "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".[99]

Cuando en desarrollo de la gestión fiscal del Estado se observa un faltante de bienes públicos, o daño que tiene como consecuencia la configuración de un detrimento patrimonial por acción u omisión de un agente estatal, el órgano competente adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, cuyo fin es el de recuperar para el Estado los recursos que le pertenecen. Para ello, deberá el órgano de control fiscal probar los elementos de la responsabilidad fiscal, así: La existencia de una actuación realizada por una persona natural que como servidor público actúan en nombre del Estado, o de una persona jurídica particular; se debe demostrar el daño, consistente en el detrimento patrimonial que sufre el Estado y los perjuicios como consecuencia del daño; el nexo causal entre la actuación y el daño, en tanto éste debe ser consecuencia de la actuación. Así mismo, en el juicio de responsabilidad se debe analizar el dolo o la culpa del responsable, así como la concurrencia o no de causales de exoneración de responsabilidad, ya que si se trata de culpa sólo hay lugar a fallo con responsabilidad fiscal si ésta es calificada como grave o leve y si existen causales de exoneración, no obstante se produzca el daño y el perjuicio, l funcionario competente debe producir el fallo sin responsabilidad fiscal.

Así, el daño patrimonial al Estado es la "lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." [100]Por su parte, la ley 610 de 2000, dispone que en "los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables".[101]

Como quiera que el contrato estatal es la gestión fiscal por excelencia, tal como lo señaló la Corte Constitucional al definirlo como una herramienta de gestión fiscal, sobre éste, el órgano de control fiscal realiza de manera posterior el proceso de auditoria en tres momentos: A la legalización del contrato, durante su ejecución y la liquidación del mismo. De evidenciarse un daño que genere detrimento patrimonial se adelantará el juicio de responsabilidad fiscal contra el gestor fiscal que asumió el comportamiento contractual dañino. [102]

El principio de responsabilidad contractual, previsto en el artículo 26. numeral 2 de la Ley 80 de 1993, constituye el fundamento de la responsabilidad fiscal derivada de la gestión fiscal del Estado cuando se hace a través de un contrato estatal, amén del artículo 65 Ídem[103]que dispone el control fiscal posterior a los contratos estatales, que de acuerdo a la naturaleza de las distintas fases del contrato, encontramos que el primer control posterior se efectúa una vez cumplidos los trámites de legalización de los contratos; el segundo corresponde al proceso de ejecución del contrato; y el tercero una vez liquidados o terminados los contratos.[104]

Si en el ejercicio de un contrato estatal se producen menoscabos al patrimonio público, originados en sobre costos, el servidor público que lo celebró debe responder fiscalmente por el daño ocasionado al patrimonio público, en la medida en que la conducta supere el test de los elementos de la responsabilidad fiscal, esto es el daño, la imputación y el fundamento del mismo. El daño en cuanto genere como perjuicio la aminoración del patrimonio del Estado, que siendo antijurídico el Estado no está obligado a soportar. La imputación, que es la atribución del daño al agente que lo produce y el fundamento, que es la razón jurídica de la responsabilidad del imputado de resarcir el daño ocasionado, es decir, el deber de reparar.

En la actividad contractual del Estado, también responden solidariamente los servidores públicos, interventores, supervisores, asesores de planeación, de la oficina jurídica, control interno; al igual que los demás funcionarios del nivel ejecutivo u operativo siempre que el daño sea consecuencia en alguna medida de sus acciones u omisiones. En el caso de los particulares contratistas, los artículos 52 y 56 de la Ley 80 de 1993, los hace sujetos en forma expresa de responsabilidad civil y penal; y para efectos criminales la ley los considera servidores públicos, ya que son los sujetos activos de los delitos a quienes se les aplican las mismas sanciones de éstos, más no los identifica expresamente como sujetos de control fiscal eventualmente responsables.

Cuando el objeto del contrato lleva consigo la administración de recursos o de patrimonio público, se observa que el contratista particular es sujeto de control fiscal, pero en ciertas ocasiones, se presentan comportamientos que generan el incumplimiento de las obligaciones contractuales, tales como le inejecución del contrato y en este caso, el contratista no es sujeto de control fiscal, ya que lo que se presenta es un incumplimiento susceptible de ser dirimido en la jurisdicción contencioso administrativo o de la jurisdicción civil, según el juez del contrato.

El particular contratista, es sujeto de control fiscal cuando tiene como obligación la administración, recaudo o custodia de recursos públicos, cuando es concesionario de bienes, servicios, de administración delegada, de recaudo de fondos públicos, de encargo fiduciario, circunstancia que convierte al contratista en un gestor fiscal y lo sujeta a una eventual responsabilidad, si se afectare o causare daño al patrimonio público encomendado contractualmente para su administración.

El contratista particular es responsable por uso inadecuado del anticipo, ya que en virtud del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, éste es una especie de préstamo que le hace la entidad pública al contratista para financiarlo parcialmente siempre que el objeto y la tipología del contrato lo justifique, pero la inversión de éstos recursos deben ser exclusivamente en el objeto del contrato y mantienen su naturaleza de público. En éste caso, al ser una actividad de gestión fiscal, el control es posterior y selectivo; mientras que el uso inadecuado del pago anticipado, genera un incumplimiento contractual, que debe demandarse ante el juez contencioso administrativo, o mediante arreglo directo o por vía de conciliación haciendo efectiva la garantía, pues esa actividad no constituye gestión fiscal porque los dineros del pago anticipado pierden su naturaleza de públicos, ya que pasan hacer parte del patrimonio del contratista.[105]

Pero si caducó la acción contenciosa o si venció la garantía y está vigente la acción fiscal, esta se convierte en el mecanismo o instrumento idóneo para resarcir el detrimento que sufrió el patrimonio público. Como se observa, las mismas actuaciones contractuales que dan lugar a la configuración de un daño patrimonial que da lugar a un fallo con responsabilidad fiscal, pueden estar tipificadas como delitos, faltas disciplinarias, causales de nulidad del contrato, y de pérdida de investidura de congresistas, diputados y concejales. De allí que afirmemos que las fronteras entre la responsabilidad fiscal, disciplinaria, penal y contenciosa administrativa es la conducta humana, expresada en acciones, omisiones, actos, hechos, operaciones administrativas, vías de hecho, ocupaciones temporales de inmuebles por causa de trabajos públicos, o por cualquier otra causa, que ejercida simultáneamente persiguen propósitos distintos.

La responsabilidad contencioso administrativa, derivada de un contrato estatal es susceptible de ser demandada ante el juez contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de la acción de controversias contractuales, que a la letra dice: " Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la legalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes…"[106]

Las controversias contractuales tienen sus fuentes en el conflicto de intereses que surgen entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato estatal, o que surgen de los hechos de ejecución o de los actos que profiera la administración. De allí, que el conflicto contractual se presenta cuando se demanda su nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, el incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento, cuando se hace uso de una cláusula excepcional, o se ordena la liquidación unilateral del contrato o se solicita la liquidación judicial del negocio jurídico.

Las controversias contractuales, desde el punto de vista del artículo 87 del C. C. A. tienen las siguientes características: a) No requiere de decisión previa de la administración, sino que una vez se presenten pueden ser demandadas directamente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, o conciliadas perjudicialmente en lo que sea susceptible de arreglo, solicitando su nulidad o inexistencia, su revisión, su incumplimiento, la responsabilidad de una de las partes, las demás declaraciones y condenas: b) se demanda cualquier conflicto que surja frente a los hechos de ejecución o cumplimiento y los actos contractuales que se susciten; c) La administración puede ser demandada o demandante, lo mismo que el particular.[107]

El Juez contencioso administrativo, es competente para conocer de las controversias que surjan en virtud de un contrato estatal suscrito por las entidades públicas previstas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, salvo los excluidos expresamente por la Ley, tales como los contratos laborales, los de las empresas prestadoras de servicios de salud EPS -Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1876 de 1994-, los de las empresas de servicios públicos domiciliarios ESP, incluyendo el cobro de la facturación, que se puede hacer por la vía ordinaria o por jurisdicción coactiva, salvo en los que se haya incluido cláusulas exorbitantes, siempre que fueren autorizadas u ordenadas por la respectiva Comisión de Regulación de Servicios Públicos y en defecto de tal autorización aunque se hayan pactado, son competencia de la jurisdicción ordinaria.[108]

Los actos previos al contrato, son aquellos que se producen en la etapa precontractual o de preparación del contrato, los podemos denominar actos administrativos contractuales, que son demandables mediante la acción contractual, tales como el que ordena la apertura del proceso selectivo, el que modifica el pliego de condiciones o los términos de referencia, el que rechaza una oferta, el que prorroga el plazo previsto para la adjudicación de la licitación, concurso o convocatoria o para firmarlo, el acto que declara desierto el proceso selectivo, el que expiden las cámaras de comercio ordenando la cancelación de la inscripción de una persona natural o jurídica en el registro proponente, o el que la niega.

El Profesor Juan Ángel Palacio Hincapié al respecto anota "… podemos decir que la Ley 446 de 1998 derogó tácitamente el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, por cuanto los actos separables del contrato, que también se producen con ocasión de la actividad contractual, se impugnan por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; los demás actos de la operación administrativa contractual, se demandaban en ejercicio de la acción contractual, pero se aclara, como se verá mas adelante, que los actos separables también pueden demandarse en acción contractual, cuando sean el fundamento de la nulidad absoluta del contrato".[109] Los actos previos al contrato estatal son los siguientes: El acto de adjudicación del contrato, el que declara desierta el proceso selectivo, los actos de inscripción, registro, calificación y clasificación en el registro de proponentes; los de apertura del proceso, el que corrige o adiciona el pliego y los que decretan las prórrogas. El acto de adjudicación del contrato que se puede demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su expedición, después de vencido sólo se pueden demandar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

Obtenida la nulidad del contrato, el juez ordena la terminación y liquidación del mismo en el estado en que se encuentre y la orden de reconocer cuando el contrato es nulo por objeto y causa ilícita, las prestaciones ejecutadas por el contratista hasta el momento en que el interés público se haya satisfecho con la ejecución del contrato; pero no se puede pretender que el juez ordene a la administración la adjudicación de un contrato, ya que los jueces administrativos no son coadministradores, razón por la cual si quien demanda es la persona que presentó la propuesta mas favorable, tendrá derecho a una indemnización que no puede ser la utilidad obtenida por quien ejecutó el contrato, reduciendo el monto de la indemnización al concepto de reparación del daño integral conforme el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto es el costo de lo que le costó participar en el proceso, los gastos administrativos en que incurrió, los daños que demuestre haber recibido como consecuencia de la no adjudicación del contrato a que tenía derecho, aunque el Consejo de Estado en casos excepcionales ha venido reconociendo a los demandantes algún porcentaje de la utilidad que de haber ejecutado el contrato hubiese obtenido.[110]

Esta es la razón por la que, al lado de la acción contractual debe existir el control disciplinario, el penal y el fiscal; ya que si sólo existiera el contencioso administrativo, el servidor público con conocimiento de causa podría incurrir en desviación de poder adjudicando el contrato a una oferta distinta a la mas favorable, porque sabe que de demandarse el acto ante la jurisdicción contenciosa administrativa y de prosperar las pretensiones, se declararía la nulidad del contrato, o del acto que lo adjudica, con una indemnización irrisoria al demandante y mientras tanto ya satisfizo su interés ilícito o el de un tercero, en la adjudicación, suscripción, ejecución y liquidación del contrato estatal.

Por ello, el legislador describe los comportamientos contractuales como en los delitos de suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales, o suscribirlo con interés ilícito propio o a favor de un tercero; o en materia disciplinaria la incursión en una falta disciplinaria gravísima que consiste en suscribir contratos con desconocimiento de los principios de contratación estatal, o estando incurso en causales constitucionales y legales de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses. Así mismo, en materia fiscal, el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave o leve en la adjudicación de un contrato, se hará acreedor a la atribución de responsabilidad fiscal, si como consecuencia de ello el Estado es condenado a pagarle al titular de la oferta mas favorable que oficia como demandante, una indemnización de los perjuicios concretados en el daño que le produjo la no adjudicación del contrato teniendo derecho a ello.

2. FRONTERAS ENTRE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS, PENALES Y FISCALES DERIVADAS DEL JUZGAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS CONTRACTUALES POR INCUMPLIMIENTO: NOM BIS IN IDEM SUSTANCIAL.

El derecho fundamental al debido proceso -nom bis in ídem procesal- como lo señalamos anteriormente, no sólo contiene la garantía de que a una persona no se le pueden adelantar dos procesos por la misma conducta dentro de un mismo régimen de responsabilidad, vale decir, dos o mas procesos disciplinarios por la misma falta, dos o mas procesos penales por el mismo delito, o dos o mas procesos de responsabilidad fiscal por el mismo daño que haya causado detrimento patrimonial debidamente cuantificado. De existir éstas actuaciones, debe procederse a su acumulación, teniendo en cuenta el primero que se inició, el estado en que se encuentren, de tal manera que se acumule al proceso que más garantías y oportunidad de defensa ofrezca al procesado. Por tratarse de procesos en curso y sobre conductas o hallazgos que tienen el carácter de presuntos, que es el punto fundamental de donde se soporta todo régimen de responsabilidad ya disciplinaria penal, fiscal o contenciosa administrativa, hemos atribuido a ésta la denominación del principio del nom bis in ídem sustancial.

El principio del nom bis in ídem sustancial también emana del derecho fundamental al debido proceso de naturaleza constitucional, que también garantiza que, de imponerse dos sanciones iguales o distintas en diferentes procesos dentro de un mismo régimen de responsabilidad, vale decir, en dos o mas procesos disciplinarios, penales, fiscales o contencioso administrativo, el funcionario competente de su ejecución tan pronto como conozca la situación por cualquier medio, debe proceder a suspender las actuaciones disciplinarias tendientes a garantizar el nom bis in ídem sustancial en materia de sanciones, esto es que debe verificar cuál fue la primera providencia sancionatoria que quedó ejecutoriada, teniendo en cuenta además la sanción mas favorable al implicado debiendo prevalecer ésta última.

Desde luego, el funcionario encargado de ejecutar las sanciones, debe tomar éstas medidas de manera provisional, mientras el funcionario competente procede a tomar las decisiones de fondo produciendo en materia disciplinaria, o fiscal la revocatoria directa de las actuaciones disciplinarias o fiscales de las decisiones contrarias al principio del nom bis in ídem sustancial, o el juez de tutela como medida transitoria proceda a suspender las decisiones que a su juicio vulneran éste principio, cuyo contenido y alcance es el de un derecho fundamental de primera generación. En materia penal, igualmente el juez de ejecución de penas deberá tomar medidas provisionales, mientras se pronuncia el juez de tutela, o se resuelven los recursos de apelación, casación o extraordinario de revisión, de tal manera que mientras se toman las medidas en derecho, no se afecte el núcleo esencial del derecho fundamental constitucional protegido, cuyo titular es el afectado.

El restablecimiento del nom bis in ídem procesal, se hace a través de la acumulación de procesos, cuando ninguno de ellos se ha fallado y el del nom bis in ídem sustancial se hace con el archivo o terminación de los procesos, cuando uno de ellos se ha fallado en forma definitiva y la providencia se encuentra ejecutoriada haciendo tránsito a cosa juzgada. Pero si existen varios fallos por la misma conducta debidamente ejecutoriada, se procederá a revocar directamente todos los fallos que le sigan al primero que quedó ejecutoriado, o a la espera que el juez de tutela suspenda los efectos de los múltiples fallos, mientras el juez contencioso administrativo anula las decisiones contrarias a derecho.

Así mismo, podemos establecer que dado el carácter y la naturaleza de los bienes e intereses jurídicos protegidos en el derecho disciplinario, penal y fiscal, se observa que cada una de las acciones, cuya titularidad radica en cabeza del Estado, son diferentes, lo cual quiere señalar que si bien entre ellas existen puntos de encuentro, como es la conducta para el caso del derecho penal y el disciplinario, el daño patrimonial para la responsabilidad fiscal, los fines que persiguen las sanciones o condenas a imponer en cada uno de ellos, son distintas, lo que hace que por una misma actuación o conducta se puedan imponer sanciones disciplinarias, penales o fiscales y administrativas contractuales, sin que por ello se vulnere el principio del nom bis in ídem sustancial como tampoco procesal.

Es así como en el evento en que se suscriba un contrato estatal de obra por el sistema de concesión con precios sobre-facturados, es decir, por encima de los precios del mercado, con una persona natural con una inhabilidad vigente, el contratista no sólo incumple el objeto del contrato al no construir las cantidades de obra requeridas, sino que también destina el valor del anticipo recibido para un fin distinto al previsto en el contrato. En éste evento en materia disciplinaria, es responsable disciplinariamente el servidor público por haber suscrito contrato con persona incursa en causal de inhabilidad e incompatibilidad, así como por haber suscrito contrato por precios unitarios por encima de los previstos en el mercado.

Pero así mismo, será responsable penalmente por haber suscrito contrato con violación al régimen de inhabilidades, e incompatibilidades constitucionales y legales, en concurso con el delito de suscripción de contratos sin el lleno de los requisitos esenciales. De otra parte, podrá ser responsable fiscalmente por no haber exigido al contratista el manejo conjunto del anticipo mediante una cuenta abierta a nombre del interventor y el contratista y la póliza de garantía para amparar el valor del anticipo.

El contratista por su parte, responderá penal y fiscalmente. De una parte por el delito de celebración indebida de contratos estatales con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y por el manejo indebido del anticipo responde fiscalmente. La responsabilidad fiscal se extiende al interventor en el grado de omisión al no evitar el uso indebido del anticipo; y disciplinariamente responde por falta gravísima como particular y penalmente podría estar comprometido en el grado de coautor o copartícipe del hecho punible.

Así mismo, observamos que además de las sanciones penales, disciplinarias, hay lugar a otras sanciones administrativas de orden contractual, por incumplimiento de las estipulaciones previstas en el contrato estatal, que pueden coexistir, o que se pueden imponer simultáneamente con la disciplinaria y penal, por conductas o comportamientos contractuales. Habíamos señalado que éstas son las medidas de carácter sancionatorio, ya que en materia de responsabilidad fiscal las condenas tienen carácter resarcitorio y no condenatorio; es decir, lo que persigue es resarcir el daño producido al Estado.