Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 10)

Las cláusulas excepcionales al derecho común derivan su nombre precisamente de su carácter extraño a los contratos de derecho privado, para llegar al escenario que le es propio, como son: El artículo 14, numeral 2º del ECE, plantea que las entidades estatales pactarán cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.[214]

Estas, se aplican en razón a la tipología y naturaleza jurídica del contrato estatal, y por ello podemos clasificarlas en: Cláusulas excepcionales obligatorias o presuntas; facultativas y prohibidas. Obligatorias, significa que debe necesariamente pactarse en todos los contratos cuyo objeto sea obra, atendiendo como tal aquellos que se celebren para la construcción, mantenimiento, instalación, realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad de ejecución y pago. Igualmente los contratos que tengan por objeto la realización de una actividad que constituya monopolio estatal, tales como los contratos que suscriban las licoreras, las empresas estatales que exploten actividades de suerte y azar.

El ECE establece que los contratos para la prestación de servicios públicos deben contener obligatoriamente las cláusulas excepcionales, pero hay que distinguir los servicios públicos para precisar a cuales son los que hace referencia. Los servicios públicos son administrativos; industriales y comerciales; asistenciales; domiciliarios y no domiciliarios. Los administrativos son aquellos que prestan las oficinas abiertas al público para satisfacer las peticiones de los ciudadanos, o el funcionamiento de la entidad pública; mientras que los servicios públicos asistenciales son aquellos que presta el Estado para satisfacer necesidades públicas de salud, de saneamiento ambiental, educación, nutrición, protección al menor etc.

Por su parte, los servicios públicos industriales y comerciales no domiciliaros, son aquellos que presta el Estado en un régimen de competencia con los particulares con un fin especulativo, es decir con el propósito de generar dividendos económicos para financiarse, tales como el servicio de transporte, de suministro de gasolina, de telefonía móvil celular, servicio público de televisión, telefonía de larga distancia; y los servicios públicos domiciliarios que conforme a la Ley 142 y 143 de 1994 y la Ley 689 de 2000 son los servicios de aseso, acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones, energía y gas.

Cuando los servicios públicos administrativos, sea prestados por un particular en virtud de un convenio o contrato Inter.-administrativo conforme al artículo 210 constitucional y la Ley 489 de 1998, a éstos se les aplican las cláusulas excepcionales de carácter obligatorio, en tanto el Estado cuando se den las circunstancias puede tomar decisiones unilaterales para proteger el interés público. En cuanto a los servicios públicos asistenciales de saneamiento ambiental, la administración puede igualmente pactarlos, así como los contratos para la prestación del servicio de educación por el sistema de concesión. No así ocurre cuando se trate de los distintos contratos que suscriban las instituciones de educación superior, que conforme a la Ley 30 de 1992 si puede pactar cláusulas excepcionales, pero en la forma como lo reglamente el Consejo Superior Universitario en su manual de contratación, es decir, es éste manual el que establece cuándo las cláusulas excepcionales del ECE son obligatorias, si se consideran presuntas o no, cuando y en donde son facultativas o prohibidas[215]

Para los servicios asistenciales de salud, nutrición y protección de menores, operan las cláusulas excepcionales en la forma como lo señala el artículo 14 del ECE, pero en lo relativo a los contratos asistenciales de salud que suscriban las Empresas Sociales del Estado- ESE, Instituciones Prestadoras de salud estatales –IPS, las Empresas Promotoras de Salud estatales –EPS, sólo se podrían pactar cláusulas excepcionales en la forma como lo reglamente la Junta o Consejo Directivo en su manual de contratación como lo señala el artículo 195 y demás normas de la Ley 100 de 1993.

Los servicios públicos industriales y comerciales, tales como transporte público, servicio de correo ordinario y mensajería especializada, telefonía celular, televisión y larga distancia nacional e internacional, operan las cláusulas excepcionales del ECE, pero en cuanto tiene que ver con los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, operan las cláusulas excepcionales al derecho común, pero su aplicación está sometida conforme a la Ley 689 de 2000 a la reglamentación que haga en el manual de contratación la respectiva junta o consejo directivo y la autorización que expida la correspondiente comisión de regulación, ya sea la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la Comisión de Regulación de Energía y Gas y la Comisión de Saneamiento Básico y Agua Potable.

Es importante precisar, que las únicas cláusulas excepcionales existentes en el ordenamiento jurídico son las contenidas en el ECE, y que los manuales de contratación o reglamentos especiales lo que pueden hacer es establecer en que tipo de contratos se pactan, en cuales no y donde son prohibidas, facultativas, obligatorias y en cuales se entienden presuntos. El régimen de presunción hace referencia a que si en los contratos previstos en el artículo 14 del ECE o en los reglamentos especiales, por alguna razón no se pactan éstas se entienden incorporadas al contrato estatal. Lo anterior, nos señala un derrotero para que el operador jurídico disciplinario tenga un marco de referencia sobre cómo disciplinar el uso o no de las prerrogativas públicas y cuales son sus distintas consideraciones.

Las cláusulas excepcionales son obligatorias o presuntas en los contratos para la explotación o concesión de bienes del Estado, tales como los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, gas natural, recurso naturales renovables o no renovables; en todos los contratos de concesión de bienes, servicios y mixtos, tales como la concesión de transporte aéreo, terrestre, marítimo y fluvial etc. Si la administración teniendo el deber de pactar en el contrato estatal las cláusulas excepcionales obligatorias no lo hace, ésta omisión que es irrelevante al escenario del derecho disciplinario, no puede dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria gravísima, ya que al ser cláusulas presuntas, de todos manera la administración puede hacer uso de ella; razón por la cual no podría configurar tampoco una falta disciplinaria leve o grave.

Las cláusulas excepcionales además de lo que señale cada régimen especial de contratación, son facultativas en los contratos de suministro y en los de prestación de servicios. Los contratos de suministros, son aquellos para la provisión continuada de bienes y servicios a la administración durante el lapso que se establezca previamente, tales como el suministro de gasolina, mantenimiento, aseso vigilancia, insumos, papelería, útiles de oficina; mientras que los contratos de prestación de servicios administrativos son aquellos en donde el contratista provee al Estado de actividades que requiere para su funcionamiento que pueden ser las mismas que están previstas para el personal de planta cuando se den los requisitos previstos en la Ley, y los contratos de prestación de servicios profesionales cuando sea en desarrollo de una profesión liberal y el Estado de manera esporádica o para un caso concreto requiere la asesoría profesional. En este caso las cláusulas son facultativas porque las partes están habilitadas o en completa libertad para pactarlos o no pactarlos, en razón a las condiciones especiales en que se debe ejecutar el contrato[216]

Por último, las cláusulas excepcionales son prohibidas en aquellos contratos que conforme al ECE no admiten que se pacten, tales como contratos con personas jurídicas de derecho público de carácter internacional; contratos con personas u organismos de cooperación, ayuda y asistencia; contratos interadministrativos; Contratos de empréstito, donación, contratos para las actividades comerciales o industriales de las entidades estatales, excepto los obra, concesión, explotación de bienes, prestación de servicios públicos y ejercicio de actividad inherente al Estado; y los contratos de seguros y aquellos cuyo objeto constituyen el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.[217]

2.1 CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

El artículo 18 del ECE, "la caducidad es la estipulación contractual en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento".

De ésta norma se obtiene, que existe una causal única ordinaria de caducidad, que para habilitar a la administración contratante para tomar la decisión de declarar la caducidad administrativa del contrato deben darse los siguientes requisitos: a) Que se presenten hechos objetivos que puedan sean constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; b) que ese hecho de incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato; c) Que el hecho ponga en evidencia que su gravedad puede conducir a la paralización del objeto del contrato o la interrupción o suspensión del servicio que se presta.

Una vez establecido los requisitos anteriores, al jefe del organismo contratante o quien tenga la delegación total para efectos contractuales tomará la decisión mediante acto administrativo debidamente motivado, de declarar la caducidad administrativa del contrato, cuyo contenido es el siguiente: a) Que se declare la caducidad administrativa del contrato; b) La orden para que se liquide en el estado en que se encuentre; c) La orden de hacer efectiva la garantía y la declaración del sinistro; d) La orden de llamar al garante para que continué con la ejecución del contrato si la administración así lo decide, es decir, esta decisión es excluyente con la decisión de contratar directamente con otra persona natural o jurídica, evento en el cual debe garantizarse el principio de selección objetiva y de transparencia en la selección del nuevo contratista; y e) la imposición de la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de cinco años.

Existen otras causales de caducidad del contrato, denominadas causales de orden público, previstas en la Ley 104 de 1993, ley 241 de 1995 y la ley 418 de 1997, que facultan al Gobierno Nacional, haya o no suscrito el contrato estatal, para declarar la caducidad administrativa del contrato y ordenar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado, cuando el contratista incurra con ocasión de este contrato y en relación con las organizaciones armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales: "1.Ceder injustificadamente ante amenazas por dichas organizaciones; 2.-Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino de organizaciones o colaborar y prestar ayuda a las mismas; 3.Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o la depósito o almacenamiento de pertenencias de dichas organizaciones; 4. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichas organizaciones; 5. Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichas organizaciones, conocidos con ocasión del contrato".[218]

En este caso, el contratista debe poner en conocimiento de la autoridad competente dichas circunstancias para que la garantice su seguridad, y si las autoridades hacen caso omiso a tal advertencia, si se presentan éstas circunstancias no habrá lugar a la declaración de caducidad del contrato así, se pruebe la existencia del hecho que constituye la causal del orden público.

Si se presenta una causal de orden público que de lugar a la declaración de caducidad administrativa, la administración no tiene alternativa distinta a declararla, pero si se presenta la causal ordinaria de incumplimiento grave que evidencia la paralización de la obra, la administración en un juicio de proporcionalidad y razonabilidad debidamente motivada deberá tomar una de dos alternativas; de una parte declarar la caducidad administrativa, si considera que con ello evita la interrupción, suspensión o paralización el objeto del contrato; pero también puede abstenerse de declararla y proceder a intervenir el contrato, y adoptar las medidas de control necesarias que garanticen la ejecución del mismo.

De allí, que en materia disciplinaria se incurrirá en falta disciplinaria gravísima en la modalidad omisiva, si presentándose la causal de orden público no se declaró la caducidad administrativa, y si es la causal ordinaria la que se presenta habrá falta disciplinaria gravísima si no se tomó ninguna de las dos medidas, es decir, ni se declaró la caducidad administrativa ni se intervino el contrato; pero si se tomó una de las dos alternativas ese sólo hecho no puede ser falta disciplinaria porque no estamos en presencia de la exigibilidad de otra conducta; ahora bien si la decisión tomada en ese momento no está debidamente motivada en circunstancias razonables y objetivas el agente estatal, habrá incurrido en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 32 del artículo 48 del CDU, que señala "Son faltas disciplinarias gravísimas las siguientes: ……32. Declarar la caducidad de un contrato estatal…. sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello".

Desde luego el juez disciplinario no puede hacer una adecuación formal entre el tipo disciplinario previsto en el CDU, el artículo 18 del ECE, y el acto administrativo que declara la caducidad administrativa, porque conforme a la exigencia de la ilicitud sustancial debe realizar un juicio objetivo sobre la existencia de las causales que dieron lugar a ella, es decir, si el acto administrativo incurrió en desviación de poder, y en falsa motivación, habrá incurrido el agente estatal en la falta disciplinaria gravísimas, sin necesidad de que se requiera la prejudicialidad contenciosa administrativa, porque el juez disciplinario no juzga los actos administrativos ni sus causales de nulidad, aquí se trata de la verificación objetiva de si las circunstancias o hechos que movieron a la administración a declarar la caducidad existieron o no.

Otra cosa, es cuando los actos administrativos de naturaleza electoral o los de nombramiento están incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad que no son competencia del juez disciplinario, sino que por el contrario son reserva de competencia judicial porque están previstas como inhabilidades para inscribirse y ser elegido a un cargo de elección directa o indirecta, y por ende constituyen causal de nulidad del acto administrativo de naturaleza electoral.

En este caso, debe ser el juez natural del acto electoral -el contencioso administrativo-, establezca la existencia de la causal de nulidad que vicia el acto, cuando el impedimento sea de aquellos que no están sujetos a registro, ya que en el ordenamiento jurídico constitucional colombiano no se concibe que existan dos autoridades de distintas naturaleza, es decir, una judicial y una administrativa para juzgar la misma conducta, pudiéndose presentar frente a una misma conducta decisiones contradictorias; y tendrá entonces el juez de tutela que intervenir en aras de imprimirle seguridad jurídica los derechos fundamentales, porque no es sujeto a derecho que para una autoridad una misma conducta constituya una inhabilidad o incompatibilidad y para la otra no.

La primacía en este caso la tiene el juez para el cual se estableció el conocimiento específico, es decir, será el contencioso administrativo el que deberá pronunciarse si existe la inhabilidad o la incompatibilidad, ya por vía contenciosa administrativa o de pérdida de investidura. Por último, debo precisar que la caducidad administrativa se puede declarar hasta el momento de liquidar el contrato, pues en el pasado el Consejo de Estado había sosteniendo que sólo se podía dentro del plazo pero en la actualidad la Corporación cambió de jurisprudencia sosteniendo ésta última tesis, razón por la cual no puede constituir falta disciplinaria si se declara la caducidad administrativa después del vencimiento del plazo y hasta antes de la liquidación del mismo.[219]

2.2 TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

El artículo 17 del ECE, regula las causales legales por las cuales la administración de manera unilateral puede declarar la terminación anticipada del contrato, así: a) Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. Esta causal contiene exigencias de interés público, como las constantes alteraciones de orden público provocada por el conflicto interno armado, que impide la ejecución de un contrato cuyo objeto es la construcción de una vía intermunicipal. Se presenta igualmente, el caso de la imposibilidad de ejecutar el contrato entre las autoridades de transporte y una empresa siderúrgica para catalizar los vehículos de servicio público que ha cumplido su vida útil, dado que una ley de la república le amplió su vida útil en cinco años[220]2.-"Por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista" Si el contratista es una persona natural y muere, desde luego hay lugar a la terminación unilateral del contrato estatal, pero si la persona se le diagnostica una incapacidad física transitoria, puede suspenderse el contrato mientras se restablece la salud del contratista por mutuo acuerdo, o se puede igualmente ceder el contrato con la aprobación de la entidad pública contratante. Si la incapacidad física es permanente, sólo se puede terminar el contrato unilateralmente si ésta impide al contratista ejecutar el contrato, de lo contrario podría continuar con su ejecución, según lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C- 454 de 1994.[221] Si la persona jurídica está en disolución estatutaria por vencimiento del plazo, o de mutuo acuerdo entre los socios o por decisión judicial, tan pronto como se declare jurídicamente la situación, habrá lugar a la terminación del contrato estatal.

"3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista" Si el contratista incurre en una inhabilidad sobreviviente, es decir, si durante la ejecución del contrato un juez penal le impone la sanción accesoria de interdicción de derechos y del ejercicio de la función pública, habrá lugar en todo tiempo y lugar a la terminación unilateral del contrato estatal; si el contratista se declara en quiebra igualmente es causal de terminación, siempre que no se acoja a la Ley 550 de 1996, o ley colombiana de quiebras, que busca la recuperación del contratista en este caso.

"4.- Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato". En este caso la cesación de pagos del contratista, dará lugar a la terminación, así como los embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato, pero conforme a la Ley 222 de 1995, si el concordato es liquidatorio habrá lugar a la liquidación del contrato, pero si el concordato es recuperatorio desde luego no se podrá dar por terminado el contrato estatal.

Con el fin de tomar una decisión con las plenas garantías del debido proceso, la administración contratante deberá adelantar una actuación administrativa, de la cual le comunicará al afectado para que ejerza su derecho de defensa, cuyo fin es el de establecer con certeza jurídica la existencia del supuesto de hecho descrito en el artículo 17 del ECE, y luego proceder a declarar o no la terminación unilateral del contrato estatal Conforme al numeral 32 del artículo 48 del CDU, constituye falta disciplinaria gravísima si el agente estatal decide " darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello"; que en este caso de producirse el acto administrativo de terminación unilateral sería por estar incurso en abuso o desviación de poder y por falsa motivación, en tanto los supuestos objetivos descritos en la norma no existan.

2.3 MODIFICACIÓN UNILETARAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

El artículo 17 del ECE, regula la modificación unilateral, que consiste en que "Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo."

La modificación unilateral requiere de una actuación administrativa previa a su declaración, tal como llamar al contratista para proponerle la modificación de mutuo acuerdo, y sólo ante ésta negativa, la administración puede modificarlo unilateralmente mediante acto administrativo motivado cuando se den los siguientes requisitos: a) Que el contrato esté en ejecución; b) que la modificación no haya sido posible preverla antes de la suscripción del contrato; c) Que sea para evitar la paralización o afectación grave del servicio público que se daba satisfacer con él; d) Que las variaciones en el contrato implique modificar mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros de bienes y servicios; e) Que antes de la modificación unilateral haya fracasado la etapa de negociación o mutuo acuerdo[222]

Las modificaciones tienen el limite del 20% del valor inicial del contrato, tanto para aumentar o disminuir la cantidad del objeto del contrato; de tal manera que si la modificación se hace hasta por ese porcentaje, el contratista tiene la obligación de ejecutar el contrato en los términos que se haya modificado, pero si la modificación supera el 20% del valor inicial del contrato el contratista tiene derecho a renunciar válidamente al contrato sin tener que indemnizar perjuicios a la administración contratante, cosa que si ocurre si renuncia al contrato cuando la modificación se sometió al límite.[223]

Si el agente estatal incurre en desviación de poder, o en falsa motivación al expedir el acto que declara la modificación unilateral del contrato estatal, con el fin de favorecer o perjudicar al contratista en la ejecución de mayor o menor cantidad de obra, de bienes o servicios incurre en falta disciplinaria gravísima por vulneración del principio de transparencia y de moralidad administrativa, conforme al numeral 31 del artículo 48 del CDU, y el artículo 209 constitucional.

2.4 INTERPRETACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES.

La interpretación unilateral de los contratos estatales, conforme al artículo 15 del ECE, consiste en que "Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, sino se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia". En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no toda disparidad en la interpretación de una estipulación o cláusula da lugar a la interpretación unilateral del contrato, y para que esta se de se requieren los siguientes requisitos: a) Que el contrato esté en ejecución; b) Que surjan discrepancias trascendentales entre las partes sobre las interpretación de una o varias estipulaciones contractuales; c) Que de no llegarse a un acuerdo o interpretar unilateralmente el contrato se produce se paraliza o se faceta gravemente el servicio que se presta[224]

La interpretación del contrato estatal, no se hace como se interpreta la ley, pues como éste es regla de oro para las partes, debe acudirse primero al mecanismo del mutuo acuerdo para conciliar las diferencias y llegar a una interpretación que satisfaga al fin que persigue el contrato estatal, sólo ante este fracaso la administración se habilita para interpretarlo unilateralmente, razón por la cual debe tener en cuenta el contrato mismo que es el que contiene las cláusulas ambiguas, confusas y contradictorias, pero para dilucidarlo debemos acudir a los documentos pre-contractuales es decir, a la propuesta del oferente, al pliego de condiciones o términos de referencia, al estudio de oportunidad y conveniencia; y a los demás estudios técnicos, jurídicos y financieros, y si ello no contribuye en nada, hay que acudir al método del derecho civil que nos sugiere que en últimas se acude a la intención de las partes al contratar.

Esos parámetros o criterios de interpretación del contrato estatal, nos permiten hacer uso de un instrumento que esta exento de toda forma de discrecionalidad, y podemos afirmar que la decisión es reglada. Pero si la administración interpreta unilateralmente el contrato, pretermitiendo la etapa del mutuo acuerdo, o porque realizándola y fracasando interpreta el contrato con falsa motivación o abuso o desviación de poder incurrirá en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU.

2.5 SOMETIMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES A LEYES NACIONALES.

El sometimiento de los contratos estatales a la leyes nacionales, es un principio de contratación estatal que pretende reafirmar la exigencia del legislador de que todos los negocios jurídicos del Estado colombiano y de sus entidades se sometan al derecho público interno de los contratos estatales, es decir, conforme al régimen general contenido en el ECE, o los regímenes especiales en razón a su objeto o a la naturaleza jurídica del ente contratante. Este principio es la prohibición expresa de que las partes puedan negociar el régimen a que deban someterse los contratos estatales, y por ello los agentes estatales sólo están autorizados para aplicar normas extranjeras por disposición del mismo artículo 13 del ECE, que dispone: "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes".

Para la Corte Constitucional la anterior norma se ajusta la Carta Política siempre que se entienda que la discrecionalidad allí prevista solo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación a contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales.

De allí, que si el agente estatal contribuye a que el Estado sufra un detrimento patrimonial, o que no pueda tener pluralidad de oferentes por la aplicación de un régimen selectivo distinto al previsto en la ley, o sea la aplicación del régimen internacional en perjuicio del régimen interno nacional incurrirá en falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 del CDU, en tanto se desconoció el principio de transparencia y la cláusula de garantías, en tanto al no exigirlas el régimen internacional, la administración no tendría como hacerlas efectiva en caso de que se presente el siniestro.

2.6 CLÁUSULA DE REVERSIÓN EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE CONCESION DE OBRA, BIENES Y SERVICIOS.

La Cláusula de reversión, es igualmente excepcional al derecho común, y el artículo 19 del ECE señala que: "En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna".[225] Según el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, se exceptúa los contratos de concesión del espectro electromagnético para la prestación del servicio público de televisión, en donde no hay lugar a la reversión de los bienes afectados a la ejecución del objeto del contrato, pero la Comisión Nacional de Televisión-CNT-, podría acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes. Así mismo, el artículo 4ª de la Ley 422 de 1998, excluye a los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones. En este caso la reversión sólo implicará, que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido, sin que opere de por medio acto administrativo alguno[226]

De igual forma, salvo los contratos de concesión de espacios y canales de televisión, y los de servicios de telecomunicaciones en todos los demás contratos de concesión debe pactarse y hacerse efectiva la reversión a la liquidación del mismo, pero si no se estipula, en todo caso se entiende pactada porque son de las denominadas "presuntas". De haberse o no pactado, el contratante público al momento de la liquidación debe exigir la reversión, sin más exigencias que la devolución de los bienes, salvo que se pacte una fórmula de reversión en los casos en que en que el riesgo sea compartido y el contratante reclame a la administración su participación en la cuantificación del siniestro que verifica la ocurrencia del riesgo previsto. De no hacerse efectiva la reversión, el agente estatal incurre en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 38 del CDU, por actuar en detrimento del patrimonio público.

3. CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE PRIVILEGIO

Las cláusulas de privilegio, si bien no son excepcionales, sí contienen potestades inherentes a la función estatal, que rompe con el principio de igualdad de las partes frente al contrato; en tanto el ECE hace obligatoria la exigencia de las garantías tanto provisionales como definitivas, en cuanto a su rubro, cuantía y cobertura; cosa que no ocurre en el contrato de derecho privado ya que ellas dependen del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Así mismo, si bien el Estado tiene la facultad o no de pactar las multas y la cláusula penal pecuniaria, en tanto son propias del derecho común, una vez pactadas el Estado adquiere potestades unilaterales para hacerlas efectivas. En cuanto a la facultad de imponerlas, el Estado actúa de manera unilateral colocando al administrado-contratista en una situación de desventaja o desigualdad contractual.

3.1 CLÁUSULA DE GARANTÍAS: CONTRATO DE SEGUROS Y DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO.

Las garantías están contenidas en un contrato de seguros suscrito entre el contratista estatal y una compañía aseguradora vigilada por la Superintendencia Bancaria, cuyo objeto es el de amparar el contrato estatal, conforme al decreto 679 de 1994. El tomador del seguro es el contratista y el beneficiario es el Estado contratista. Las garantías son irrevocables, en cuanto una vez prestadas no pueden revocarse, aún si no se ha cancelado la prima respectiva; es proporcional, porque el valor que se fije en los pliegos de condiciones y términos de referencia debe corresponder a los riesgos que se corren; es extracontractual, porque no existe vínculo contractual entre el Estado contratante-beneficiario y la aseguradora; son obligatorias, porque no podemos sustraernos de ellas; así mismo las garantías sirven para valorar de manera anticipada los perjuicios que eventualmente sufra el Estado como consecuencia del incumplimiento del contratista; y por último es el aval para el pago de los posibles daños[227]

La garantía provisional es la de seriedad de la oferta, y su propósito es el de asegurar que el adjudicatario suscribirá el contrato, lo legalizará y prestará las garantías definitivas. El artículo 16 del decreto 679 dispone que ésta no será inferior al 10% del valor de la propuesta, devolviéndosele a los oferentes no favorecidos, y al adjudicatario una vez ofrezca la garantía definitiva.

La garantía definitiva por su parte tiene como fin asegurar el cumplimiento del contrato, y las responsabilidades frente a terceros. El artículo 16 del decreto 679 de 1994, señala que su objeto es respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo de los contratistas, incluidos los perjuicios, la cláusula penal sustituta o parcial y las multas. La garantía no se exige en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, de seguros, contratos de mínima cuantía que no requieran de formalidades plenas cuando de conformidad con el artículo 39 del ECE, y el parágrafo del articulo 8 del decreto 855 de 1994.

La garantía única definitiva de cumplimiento cubre: Amparo del anticipo, que no puede ser inferior al monto que el contratista recibe a título de anticipo, conforme al artículo 17 del decreto 679 de 1994; Amparo de cumplimiento del contrato y cubre la inejución, o ejecución defectuosa del contrato y comprende el pago anticipado, cubriendo el 10% del valor del mismo, pero si hay pago anticipado ésta debe cubrir el 100% de éste. Así mismo, comprende las multas y la cláusula penal pecuniaria y ampara el buen funcionamiento de equipos y suministros, repuestos, accesorios, mantenimiento.

El amparo de pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones sociales, que no puede ser inferior al 15% del valor total del contrato y se constituirá por el término de tres años, en razón en que es el término de prescripción de la acción laboral ordinaria; Amparo de estabilidad de la obra, que solamente aplica a los contratos de obra pública, y el fin es el de proteger a la entidad estatal contra el deterioro de la obra, imperfecciones imputables al contratista; el valor del amparo lo determina cada entidad en los pliegos de condiciones y términos de referencia y en el mismo contrato, pero conforme al artículo 17 del decreto 679 de 1994 su vigencia no puede ser inferior a cinco años ni superior a diez años.

El amparo de calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de equipos, procede en los contratos de compra venta, prestación de servicios y obra pública y su vigencia y cuantía la determina la entidad de acuerdo a la naturaleza de cada contrato a proteger; así como el amparo de responsabilidad civil, que tiene por finalidad cubrir los valores que deben pagarse a terceros por siniestros que ocurran en la ejecución del contrato, y procede en los contratos de obra y en los demás que considere la entidad.

La garantía definitiva única, debe permanecer vigente durante toda la ejecución del contrato, y se devuelve cuando haya cesión del contrato, cuando se liquide el contrato siempre que no queden obligaciones pendientes del contratista, por el vencimiento del plazo de las garantías de estabilidad de las obras y de salarios y prestaciones. Si el agente estatal teniendo el deber de exigir las garantías en los casos en donde son obligatorias, no lo hace, o porque las aprueba en cuantía, vigencia y rubro inferior y diferente a la prevista en la ley; y en los pliegos o términos de referencia, o porque exigiéndolas y aprobándolas conforme a la ley no las hace efectiva, incurre en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por haber actuado en detrimento del patrimonio público o habiéndolo puesto en peligro, pero des luego la puesta en peligro debe demostrarse objetivamente, de tal manera que se afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Por último, es importante señalar que la administración para efectos de hacer efectiva la garantía y la cláusula penal pecuniaria, puede declarar el siniestro mediante acto administrativo debidamente motivado, por haberse presentado el incumplimiento amparado en la póliza, el cual se debe notificar tanto al contratista incumplido como al garante para que ejerzan su derecho de defensa y puedan controvertir el acto a través del recurso de reposición que es el único que procede en vía gubernativa contractual, salvo los actos administrativos que expidan las Cámaras de Comercio con relación al registro de proponentes cuyo recurso de apelación procede ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

3.2 CLÁUSULA DE MULTAS CONTRACTUALES.

Las multas son cláusulas del derecho común que las partes en el contrato estatal convienen en pactar o no. En el evento en que las pacten, tienen la finalidad de conminar al contratista incumplido a que se someta al plazo del contrato dentro del plazo previsto en el contrato estatal. Las multas una vez la administración detecte el incumplimiento, debe imponerse mediante acto administrativo motivado donde quede constancia de las razones y alcances del incumplimiento, pues son una expresión del derecho administrativo en el contrato estatal que surge del principio de legalidad que lo autoriza[228]

El alcance, valor y periodicidad debe ser pactada por las partes en el contrato y su aplicación procede dentro del plazo del contrato por incumplimiento parcial del mismo, y sólo debe imponerse con la garantía del debido proceso, esto es, previa audiencia del afectado. Las multas únicamente se pactan en los contratos de tracto sucesivo y no en los contratos de ejecución instantánea ya que éstos se cumplen en un solo acto. De allí que si se pactaron las multas y se dan los presupuestos para imponerla y no obstante la administración no las impone, o porque imponiéndolas no las hace efectiva, habrá incurrido el agente estatal responsable o competente, en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48, num. 31 del CDU al configurarse el detrimento patrimonial.

3.3 CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.

La cláusula penal pecuniaria como las multas tienen su origen en el derecho privado y son propias del tráfico jurídico de los particulares, como lo dispone el artículo 1592 del Código Civil colombiano. El Estado está habilitado para pactarlas de manera facultativa con sus contratistas particulares con el mismo alcance con que lo hace los particulares en derecho privado, con la diferencia que en el escenario del derecho público de los contratos estatales puede hacerse exigible mediante acto administrativo.

La cláusula penal pecuniaria tiene por objeto garantizar el resarcimiento de los perjuicios que se causen a la administración ante el incumplimiento, en donde se exonera al acreedor de probar su ocurrencia, el monto: y de otra parte, al contratante estatal se faculta para sancionar al moroso con una suma de dinero. La cláusula penal pecuniaria se puede pactar a título de pena, evento en el cual una vez presentado el incumplimiento, la administración contratante puede hacerla efectiva sin tener que tazar el monto de los perjuicios; pero si se pacta a título de valoración anticipada de perjuicios y éstos son mayores la administración la hace efectiva y puede recuperar el excedente por los otros medios disponibles.

Si se presenta el incumplimiento y como consecuencia de ello la administración no la hace efectiva, o no inicia el proceso ejecutivo, en el caso que se haya respaldado con título ejecutivo con carta de instrucción, el agente estatal habrá incurrido en falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48, num. 31 del CDU.

4. ATRIBUCIONES EXCEPCIONALES DEL ESTADO CONTRATANTE.

Existen tres eventos en que la administración contratante, asume una posición excepcional y ventajosa frente al administrado contratista, es decir, es una actuación extraordinaria en tanto el ordenamiento jurídico concede éstas facultades de manera subsidiaria, es decir en defecto de la ocurrencia o realización de otra actuación. La primera de ellas es la atribución excepcional de la liquidación del contrato, a la que nos referiremos en el capítulo cuarto por ser una facultad que adquiere la administración contratante en la etapa poscontractual o de liquidación del contrato. Decimos que es excepcional y subsidiaria, porque sólo procede en el evento en que el contratista no concurra dentro del término previsto en los pliegos de condiciones, los términos de referencia o el mismo contrato a liquidar de mutuo acuerdo el negocio jurídico.

La segunda atribución excepcional, es la autotutela declarativa, es decir, que teniendo la administración la facultad de demandar ante el contencioso administrativo la nulidad absoluta del contrato porque se dan las causales previstas en el artículo 44 del ECE, hace uso de la atribución excepcional que le concede el artículo 45 Ibídem para darlo por terminado; y por último, la tercera que consiste en que la PGN que no es sujeto contractual en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 del CDU, puede excepcionalmente solicitar la suspensión de los actos, actuaciones administrativas y la ejecución de los contratos estatales para que cesen sus efectos y se eviten perjuicios, cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará el patrimonio público.

4.1. LIQUIDACION Y TERMINACIÓN UNILATERAL EN LOS CASOS DE NULIDAD ABSOLUTA: AUTOTUTELA DECLARATIVA.

El artículo 45 del ECE, dispone que la nulidad absoluta podría ser alegada por las partes, por el Agente del Ministerio Público y por cualquier persona, o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. Señala además que en los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 del ECE, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.[229]

Estas causales previstas en el artículo 44 Ibídem son las siguientes: a)1. Cuando el contrato se celebre estando incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o en Ley. En este caso la existencia del impedimento puede ser previo la suscripción del contrato o sobreviviente, pero en todo caso si no es consecuencia de una actuación dolosa o culposa del contratista se puede ceder el contrato; pero se si demuestra el dolo o la culpa gravísima o grave, habrá lugar a la declaración de terminación unilateral del contrato estatal, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y penales a que haya lugar, sopena de incurrir el agente estatal contratante en conducta omisiva que da lugar a falta disciplinaria gravísima conforme al artículo 48, num. 30 y 31 del CDU. b) Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional y legal, como en aquellos casos en donde se contrata con violación a los requisitos legales esenciales, tales como objeto y causa ilícita, vicios del consentimiento etc.; y c) Cuando la jurisdicción contencioso administrativo ha declarado nulo los actos administrativos en que se fundamenten. En éste caso, la administración contratante tiene el deber de dar por terminado el contrato estatal, sopena de incurrir en las faltas disciplinarias gravísimas por infracción al deber contenido en los numerales 30 y 31 del artículo 38 del CDU, pues es evidente la ilegalidad del acuerdo de voluntades.

4.2. ATRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DE ACTOS, ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Y LA EJECUCION DEL CONTRATO ESTATAL.

Una vez se expidió el CDU, los especialistas en derecho disciplinario con preocupación comenzaron a estudiar el alcance del artículo 160 Ibídem que originariamente disponía: "Artículo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuraduría General de la Nación o la Personería Distrital de Bogotá adelanten diligencias disciplinarias podrán solicitar la suspensión del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecución para que cesen sus efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público. Esta medida sólo podrá ser adoptada por el Procurador General, por quien éste delegue de manera especial y el Personero Distrital". Las expresiones subrayadas fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-037 de 2003.

La norma fue demanda ante la Corte Constitucional, argumentando el actor que vulneraba el principio superior de buena fe, en tanto facultaba al Ministerio Público para que bajo consideraciones subjetivas solicitará la suspensión de procedimiento administrativos, actos o ejecución de los contratos estatales; así como también infringe el derecho fundamental al debido proceso, ya que sin proceso previo y con fundamento en presunciones se podía tomar la medida, a mas de considerar que tales facultades usurpaban la facultad de los jueces administrativos de suspenden los efectos de los actos administrativos. Contrario a quienes pensaban que la PGN y la Personería de Bogotá tenían la facultad excepcional de ordenar la suspensión de los procedimientos administrativos, actos y ejecución de los contratos estatales, La Corte Constitucional si bien declaró la exequibilidad pura y simple de la norma, en la parte considerativa precisó el alcance de la misma, al señalar que el PGN y los PM con fundamento en la norma cuestionada no tiene la facultad de ordenar la suspensión, si no que por el contrario, como se desprende del tenor literal de la norma lo que le atribuye a ésta autoridad pública es la potestad de solicitar la suspensión, siempre que se den los siguientes requisitos: a) Como quiera que el artículo 160 del CDU, está ubicado dentro del Título IX-Proceso ordinario-, necesariamente se exige que el órgano de control disciplinario esté adelantando un proceso disciplinario que se encuentre como mínimo en la etapa de investigación disciplinaria, excluyendo la indagación preliminar, ya que en la etapa de investigación es donde se encuentra individualizado los eventuales autores, se ha establecido la tipicidad disciplinaria de la conducta, y al menos sumariamente se encuentra probada la conducta y a partir de allí se pueden analizar los efectos del procedimiento administrativo, del acto o de la ejecución del contrato; b) No es una medida cautelar, en tanto ésta contiene una orden y no una solicitud para que la resuelva la autoridad administrativa destinataria, y por el contrario es una solicitud en desarrollo de las funciones preventivas que tiene la PGN y las PM; c) La solicitud debe ser motivada, fundándola en cuáles son los motivos y causas objetivas evidentes que le permiten inferir que se causará perjuicios al patrimonio público o al ordenamiento jurídico, así como también se debe señalar en qué consiste la infracción manifiesta al ordenamiento jurídico y la defraudación al patrimonio público, debe especificar cuál es el procedimiento administrativo, acto o ejecución del contrato que se debe suspender para que cesen sus efectos, y debe precisar el alcance de las evidencias en que se soporta para solicitar la aplicación de la medida: Una vez recibida la solicitud por parte de sus destinatarios, es decir, por las autoridades administrativas que adelantan el procedimiento administrativo, que produjeron el acto o que suscribieron el contrato, la administración mediante acto administrativo debidamente motivado debe resolver la petición de la PGN o de la PM; d) El competente, es decir la autoridad a la que va dirigida la solicitud de aplicación de la medida de suspensión, debe valorar las razones en que se funda, y si la acoge debe hacerlo mediante acto motivado en las que expresa las razones en la que se funda para tomarla, señalando cuáles son los efectos que se ordena cesar; pero si el titular de la función administrativa toma la decisión de no acoger dicha solicitud debe denegarla mediante acto administrativo motivado en la que expresa las razones por las cuales no aplica la medida preventiva de suspensión del procedimiento, acto o ejecución del contrato estatal, ya que dicha solicitud no tiene efectos vinculantes al ser una decisión autónoma que toma el destinatario de la solicitud de la PGN y de la personerías distritales o municipales.

En mi sentir, de conformidad con el artículo 238 constitucional y el artículo 152 del CCA, el juez administrativo puede ordenar la suspensión de los actos administrativos en el auto admisorio de la demanda de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no de los procedimientos ni de los contratos estatales, mientras toma una decisión en sentencia definitiva, ya que la decisión judicial es una orden que de manera transitoria permite que cesen los efectos del acto administrativo; mientras que la solicitud de suspensión a la que hacemos referencia comprende los procedimientos administrativos, actos y ejecución de los contratos, pero no es una orden, sino una mera solicitud que debe definir el destinatario de la misma.

Es importante señalar, que el servidor público o el particular destinatario de la solicitud del órgano de control al momento de tomar la decisión puede actuar bajo coacción sicológica, tal vez motivado por el hecho de que si no resuelve la solicitud de manera favorable, que le formula a su juez natural disciplinario, éste en un momento dado podría disciplinarlo si en el futuro el no haber tomado la decisión da lugar a la configuración de una falta disciplinaria.

Si bien, el destinatario no está obligado a tomar la decisión, no es menos cierto que el juez disciplinario al juzgarlo podría atribuirle la conducta a título de dolo porque los efectos de la actuación administrativa, del acto o de la ejecución del contrato dieron lugar a la configuración de una falta, que al ser advertido de manera previa lo ubica bajo la categoría jurídica de la culpabilidad que conocemos como "actuar a sabiendas", es decir, la prueba del dolo. Como quiera que la autoridad que solicita la aplicación de la medida, es la misma que juzga la conducta que se produzca como consecuencia de los efectos que el ente destinatario se abstuvo de cesar, en la práctica ésta coacción sicológica puede llegar al punto que algún destinatario de la solicitud prefiera tomar la decisión, a enfrentar a quien actúa en doble condición, de una parte como un peticionario y de otra como su juez natural.[230] Por ello estimo, que tanto el juez disciplinario como el destinatario de la petición, deben responder, el primero por formular la solicitud, y el segundo por tomar la decisión en el evento en que ésta atente contra derecho y garantías de los justiciables. Por último, observamos que la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones "Distrital de Bogotá" y "Distrital" contenidas en el artículo 160 del CDU, en tanto sólo facultaba a la Personería de Bogotá para formular la solicitud, pero el alto Tribunal Constitucional estimó que no existía justificación alguna para semejante discriminación, y al declarar inexequibles éstas expresiones la facultad se extiende a todas las personerías distritales y municipales del país.[231]

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO TERCERO

En la etapa contractual o de ejecución del contrato estatal, es en donde ocurren mayores comportamientos o conductas contractuales que puedan dar lugar a la configuración de faltas disciplinarias gravísimas, dado que es allí en donde debe ejecutarse todas las obligaciones de las partes en el contrato estatal y donde se realiza verdaderamente la gestión fiscal contractual. Por ello es importante precisar que para efectos disciplinarios, los distinto operadores jurídicos y los sujetos procesales deben tener en cuenta que el proceso de adecuación típica en materia contractual no constituye una actividad formal, resultante de encuadrar la conducta o comportamiento al tipo disciplinario, sino que materialmente debe analizarse la afectación o infracción al deber sin justificación alguna, porque de no realizarse ese análisis el pliego de cargos o el fallo definitivo habrá incurrido en causal de nulidad por afectación del derecho fundamental al debido proceso, pues es una irregularidad sustancial, que conduce a que estamos en presencia de una conducta que no contiene los elementos que constituyen la ilicitud sustancial.

De otra parte, es importante señalar que desde la suscripción, perfeccionamiento y legalización del contrato, hasta la terminación anticipada o en al término previsto en el contrato estatal, se pueden vulnerar tanto normas principios como reglas de contratación estatal, debiendo precisar que la violación sustancial y material que atenta contra el núcleo esencial del principio de contratación constituye falta disciplinaria gravísima, entendiéndose por núcleo esencial del principio, aquella conducta que de presentarse termina de manera abrupta, grosera, abusiva y manifiestamente contraria a la ley ya con dolo o con culpa gravísima, por desconocer los principios de contratación estatal de un solo tajo. Pero si se vulnera de manera formal el principio con culpa grave o leve, la conducta habrá que adecuarla a las faltas disciplinarias graves o leves previstas en los artículos 34 y 35 del CDU en el evento en que estuvieren descritos en ellos como tipos abiertos. Sin embargo, si se desconoce una norma regla de contratación que está expresamente prevista como falta disciplinaria gravísima con dolo o con culpa gravísima, esa será la calificación que se le debe atribuir; pero el desconocimiento de una norma principio con culpa grave, descrita en el artículo 48 del CDU, o la infracción a una norma regla con dolo, con culpa gravísima o grave descrita en el artículo 34 y 35 Ibídem, habrá que juzgarla como falta grave o leve.

Luego de precisar, todas las conductas que pueden ocurrir en la etapa de ejecución del contrato y su eventual adecuación típica, es necesario señalar que el agente estatal en sus actuaciones por acción u omisión, igualmente pueden incurrir en faltas disciplinarias cuando hace uso de las prerrogativas públicas; puede no sólo vulnerar derechos fundamentales, sino actuar con detrimento al patrimonio público, o con desconocimiento de los principios de transparencia, moralidad administrativa, publicidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia administrativa, conforme al artículo 209 del CDU. Finalmente, es importante precisar que la responsabilidad disciplinaria del interventor como sujeto contractual disciplinable, se inicia partir del día en que se suscribe el acta de iniciación del contrato estatal que va a intervenir, pero que al responder como particular se le aplica las faltas disciplinarias previstas en el articulo 55 del CDU, respondiendo sólo por faltas disciplinarias gravísimas, su único juez natural es la PGN y sus sanciones son multas de diez a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para ejercer funciones públicas y suscribir contratos con el Estado de uno a veinte años.

CAPÍTULO CUARTO

El juzgamiento de las faltas disciplinarias gravísimas en la etapa poscontractual generadas en las distintas formas de liquidación del contrato estatal

En necesario precisar que La fase o etapa poscontractual o de liquidación del contrato, tiene como fin establecer con certeza los alcances de la ejecución de las distintas estipulaciones contractuales, tendientes a declarar la terminación del mismo, pero no la extinción de las obligaciones que surgieron de sus celebración y ejecución, ya que si un contrato se liquida ello implica que las partes no tienen obligaciones distintas a las que se desprenden del acta de liquidación del contrato como de las garantías ofrecidas respecto de las prestaciones u objetos contractuales ejecutados[232]

Así, las obligaciones que surgen de un contrato no se extinguen con la liquidación del mismo, sino al vencimiento de las garantías ofrecidas y de la extinción de las obligaciones pos-contractuales. De allí, que sea muy importante señalar, que los contratos estatales no terminan normal o anormalmente, pues es evidente que la terminación de un contrato por la ejecución de su objeto, o la terminación anticipada del mismo por terminación unilateral o declaración de la caducidad administrativa, no constituya una terminación normal o anormal del contrato, ya que las partes suscriben el contrato estatal para cumplir y no para incumplir; de todas maneras, la ley tiene previstas unas causales para la terminación de este, dentro de las cuales están las de terminación por ejecución de su objeto, como las de terminación por causas distintas a la ejecución del mismo, pero que al estar previstas es una eventualidad que se puede dar, y que no resulta anormal si ella se presenta porque el legislador así lo previó.

Ahora bien, podemos hablar de terminación legal-anticipada del contrato estatal por causales previstas en la ley, y de terminación convencional del contrato por la ejecución de su objeto dentro del plazo a que estaba obligado. La terminación legal anticipada, se presenta en los siguientes casos: a) Por terminación del contrato por mutuo acuerdo; b) por terminación unilateral del contrato estatal por parte de la administración; c) como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato estatal; y d) por declaración judicial.

De mutuo acuerdo, ocurre cuando en virtud del principio de derecho privado de la autonomía de las partes, han decidido dar por terminado el contrato de mutuo acuerdo cuando se dan las causales previstas en el artículo 17 del ECE, que aunque están previstas para que la administración contratante haciendo uso de una cláusula excepcional de por terminado el contrato unilateralmente, así mismo prevé que para garantizar el debido proceso la administración debe llamar al contratista para que por mutuo acuerdo den por terminado el contrato estatal, y si éste no acepta es cuando la administración se habilita para tomar la decisión unilateralmente.

Igualmente, la terminación del contrato estatal, es una consecuencia de la declaración de caducidad administrativa que hace el contratante estatal, cuando el contratista ha incurrido en un incumplimiento grave que evidencia la paralización o interrupción de la ejecución de la obra o de la prestación del suministro de bienes y servicios que constituyen el objeto del contrato. De otra parte, el contrato se puede dar por terminado por decisión judicial del juez competente, es decir, ya sea el juez contencioso administrativo o el juez ordinario según el régimen jurídico aplicable al mismo.

En éste caso, el juez en la sentencia puede disponer que se de por terminado el contrato si alguna de las partes incurrieron en alguna causal de incumplimiento del contrato que de lugar a ella, o porque se presente el mutuo disenso tácito, que no es otra cosa que el incumplimiento mutuo de las partes de las estipulaciones contractuales, evento en el cual igualmente el juez lo puede dar por terminado aún dentro del plazo del mismo, o porque el juez competente declare nulo el contrato, evento éste en el que la terminación es consecuencia de la declaración judicial.

El contrato estatal, igualmente se puede dar por terminado convencionalmente, y se presenta cuando las partes del contrato han ejecutado su objeto cumpliendo mutuamente las estipulaciones en los términos establecidos, y dado que se culminó con la ejecución del objeto del mismo, las partes proceden a liquidarlo, con el fin de fenecerlo, es decir, es abrir un rubro de pasivos y activos en el contrato, y la administración al establecer la calidad y cantidad del objeto del contrato ejecutado, los precios y su revisión, las mayores cantidades de obras autorizadas previamente que por ser indispensables e inescindibles del objeto principal del contrato requieren su ejecución, con la condición que no se pudieran prever al momento de la apertura del proceso de selección; así como también la evaluación de las cantidades, calidad y precios de los contratos adicionales suscritos, la vigencia de las garantías, su alcance de cobertura, y el cobro de las multas y la efectividad de las cláusula penal pecuniaria, en los eventos en que se hayan impuesto, y el contratista no las haya cancelado.

La liquidación del contrato, conforme al artículo 60 del ECE, tiene como objeto definir con certeza jurídica, cuáles son las obligaciones de cada una de las partes de allí en adelante, y es como en el acta se deja constancia de los rubros a favor de la administración y del contratista, las compensaciones a que haya lugar, el pago de las prestaciones que la administración contratante le deba al contratista y viceversa, dejando expresa constancia que luego de la ejecutoria de la liquidación, surgen otras obligaciones para el contratista y es que mientras estén vigentes las garantías y conforme a lo previsto en el contrato, el contratista debe responder por la calidad de los bienes y servicios contratados, así como de la estabilidad de la misma, y la responsabilidad civil extracontractual frente a terceros en los eventos en que ocurra el siniestro, es decir, si por causa de la mala calidad de los bienes, servicios y obras, se acusa daño patrimonial al Estado y a un tercero.

Siendo la liquidación del contrato estatal, el acto por el cual se determina la ejecución de las estipulaciones contractuales en relación con un objeto contractual complejo, sometido a plazos, ya a precios global o unitario, pero con cargo a cantidades de obras, bienes y servicios contratados, es evidente que sólo requiere de liquidación aquellos contratos que conforme al artículo 60 del ECE son de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, tales como el de obra, suministro de bienes y servicios, ya que en estos contratos de manera excepcional y previa justificación se puede hacer anticipos o pagos anticipados en donde uno u otro es hasta por el cincuenta por ciento y son excluyentes.

No así ocurre con los contratos de ejecución instantánea, tales como el de compra y venta de bienes muebles e inmuebles, de servicios como de mantenimiento instantáneo, en los que no se pueden pactar anticipos ni pagos anticipados. No obstante, el artículo 60 Ibídem, señala que además de los contratos de tracto sucesivo, se pueden liquidar aquellos que lo requieran de acuerdo a la naturaleza de su objeto, lo que quiere decir, que aún los de ejecución instantánea se pueden liquidar si de acuerdo a la naturaleza, calidad y cantidad de bienes se requiere.

La liquidación del contrato estatal en cuanto al procedimiento para realizarla, puede ser convencional, legal y mixto. La liquidación convencional consiste en que las partes del contrato una vez terminó la ejecución del objeto del contrato en los términos previstos en el mismo o en los pliegos de condiciones o términos de referencia, proceden a liquidarlo de mutuo acuerdo; mientras que la liquidación legal es aquella que se produce unilateralmente en cualquier etapa del proceso si se dan las causales para darlo por terminado de manera anticipada, o porque habiendo culminado la ejecución del objeto el contratista no se presentó a liquidar el contrato de mutuo acuerdo, evento en el cual la administración lo hace unilateralmente.

Pero si ninguna de las partes procede a liquidar el contrato de mutuo acuerdo, o la administración no lo hace unilateralmente, surge otra forma legal de liquidar el contrato, y es que mediante la acción de controversias contractuales conforme al artículo 87 del C.C.A y el C.P.C cualquiera de las partes puede solicitarle al juez competente la liquidación judicial, evento en el cual el demandante debe en las pretensiones de la demanda hacer la liquidación del contrato para que el juez en la sentencia se la apruebe o impruebe o le haga los ajustes del caso, ya que si esto no es así la sentencia no pondría fin al pleito, porque si el juez ordena a la administración a que realice la liquidación con la intervención de peritos, allí surge otro pleito.

La liquidación mixta del contrato por su parte, es la combinación de la liquidación unilateral que acepta el contratista de manera parcial, o la liquidación parcial de mutuo acuerdo, con la liquidación judicial, es decir, en cualquiera de los dos eventos la liquidación unilateral que acepta el contratista parcialmente extingue las obligaciones que surjan de ella y por tanto las reclamaciones a las mismas, y en aquello que no acepta puede proceder a su reclamación judicial[233]

El término para la liquidación convencional o de mutuo acuerdo, es el determinado en el mismo contrato o en los pliegos de condiciones o términos de referencia; el de la liquidación judicial conforme al artículo 136 del C.C.A es el término de la acción contractual, ya que en las relativas a contratos el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de

caducidad se contará así: a)  En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b)  En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c)  En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d)  En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

La liquidación unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 60 del ECE, se debe hacer antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que lo disponga; sin embargo, la administración una vez vencido estos cuatro meses, por disposición del artículo 136 del C.C.A, modificado por la Ley 446 de 1998 cuenta con dos meses mas para proceder a la mencionada liquidación. En el acto de liquidación se debe dejar constancia de los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo, pero deberá exigir al contratista la extensión o ampliación de las pólizas si es el caso, de la garantía de la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posteridad a la extinción del contrato.

De otra parte, encontramos que si bien existen términos para la liquidación del contrato, esto no implica que la administración no pueda hacerlo después de vencido éste y siempre que no haya vencido el término de caducidad para demandar judicialmente la liquidación, pues si ya caducó la acción y por ésta vía no puede reclamarse las prestaciones que surjan de ella, tampoco se puede hacer mediante conciliación prejudicial como tampoco voluntariamente por la administración unilateralmente. Otra cosa, es que la omisión de no liquidar el contrato dentro del término legal haga incurso al contratista estatal en falta disciplinaria gravísima, pero ello es sin perjuicio de la facultad de hacerlo aún dentro del término de la acción contractual.[234]

A. EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LAS FALTAS GRAVÍSIMAS POR LA OCURRENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO Y DE LAS GARANTÍAS.

En la etapa de liquidación del contrato, cuando se ha suscrito y ejecutado estando incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad de aquellas previstas en el artículo 30 del artículo 48 del CDU, puede ocurrir que debido a ello se haya dado por terminado unilateralmente el contrato estatal en virtud del artículo 44 y 45 del ECE. En este caso, el servidor público puede proceder a liquidar el contrato siempre que las causales de inhabilidades e incompatibilidades no tengan una relación directa con él tal como el parentesco por consaguinidad, afinidad o civil, o por razón de la entidad donde trabaje o que haga parte de sus consejos directivos.

Podría entenderse, que podrá liquidarlo si la inhabilidad es generada por una declaración de terminación unilateral del contrato estatal, declaración de caducidad administrativa, o por mutuo acuerdo, o por la ejecutoria de la providencia que imponga una sanción disciplinaria de destitución, o un fallo con responsabilidad fiscal, o como consecuencia de la cancelación del registro de proponentes por parte de la Cámara de Comercio, o de la interdicción de función pública que imponga un juez penal en una sentencia condenatoria como consecuencia de un delito de contratación indebida. En los demás casos, el servidor público sino concurre este tipo de inhabilidades e incompatibilidades, deberá abstenerse de liquidar el contrato si existe conflicto de intereses entre su actuación y la decisión que debe tomar, como lo señala la falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48, numeral 17 del CDU.

De otra parte, consideramos que si bien no existe una falta disciplinaria cuya descripción típica corresponda a que la liquidación del contrato debe hacerse tan pronto como se de por terminado el contrato o se termine su ejecución, observamos que sí constituye falta disciplinaria gravísima si como consecuencia de la no liquidación oportuna del mismo, la administración debe cancelar mayores prestaciones económicas de las que le habría correspondido pagar si la liquidación se hace en tiempo. Esta omisión, constituye una falta disciplinaria gravísima en tanto genere detrimento patrimonial al Estado.

Pero como los tipos disciplinarios son de carácter restrictivo, es decir, no pueden ir mas allá de lo expresamente previstos en la el tipo cerrado o abierto, se observa que el numeral 31 del artículo 48 del CDU sólo hace referencia a quien intervenga en la etapa precontractual o contractual, no señalando la fase poscontractual, razón por la cual éste tipo no es aplicable a la liquidación del contrato, debiéndonos trasladar al tipo disciplinario genérico previsto en el numeral 3º del artículo 48 Ibídem, que aplica si como consecuencia de la omisión de liquidar oportunamente el contrato estatal, se destruyan, extravíen, pierdan o se deterioren los bienes del Estado o a cargo del mismo servidor público, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos salarios mínimos legales mensuales. Pero igualmente, si como consecuencia de la omisión de no liquidar oportunamente el contrato, se permite el incremento injustificado del patrimonio directa o indirectamente a favor propio o de un tercero o permitir o tolerar que otro lo haga, evento en el cual no se tiene en cuenta la cuantía arriba indicada.

Por ello, encontramos que existe falta disciplinaria gravísima por vía de acción, cuando el servidor público en la liquidación del contrato reconoce mas prestaciones de las que legalmente ejecutó el contratista, cuando acepta revisar los precios, o ajustar tarifas, o el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato sin que se hayan pactado o que no deba asumir la administración; así mismo si dentro del acta de la liquidación no incluye como activos a favor de la administración contratante las multas impuestas y no canceladas, o no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria dándose lugar a ello. De otra parte, cuando en el acta de liquidación se hace el reconocimiento de intereses no pactados, o se reconocen los moratorios como consecuencia del no pago oportuno de las prestaciones o de la no liquidación unilateral del contrato.

Así mismo, existe falta disciplinaria gravísima, cuando en la liquidación del contrato se hace el reconocimiento de silencios administrativos positivos con consecuencias patrimoniales, ya que el acto administrativo presunto que configura un silencio administrativo positivo en contratación estatal no puede dar lugar al reconocimiento de prestaciones económicas como lo explicamos en la etapa de ejecución del contrato. Si la administración contratante, aprobó de manera indebida las garantías que es un requisito de ejecución del contrato ya porque las aprobó sin la cobertura, vigencia y cuantía requerida, o porque no las exigió, y si como consecuencia de ello la administración sufre un detrimento patrimonial, igualmente los funcionarios que tengan una función directa o indirecta con esta función, responderán por falta disciplinaria gravísima.

Si la administración no liquidó el contrato en forma oportuna, pero como consecuencia de ello no se generó detrimento patrimonial alguno, la omisión formal se adecuará a una falta disciplinaria grave o leve, pero no dará lugar a falta disciplinaria gravísima por falta de ilicitud sustancial, pues no afectó el patrimonio público. Igual ocurre, cuando por causas no imputables a la administración o al contratista, las partes, no pudieron liquidar el contrato en forma oportuna, en este caso se pudo haber causado un detrimento patrimonial[235]l que no puede ser motivo de atribución de responsabilidad disciplinaria, ya que si bien la conducta genera una gestión antieconómica, no se da la ilicitud sustancial ya que si bien la descripción es típicamente antijurídica, no existe responsabilidad y por ende tampoco falta disciplinaria gravísima al haberse presentado con justificación, y puede ser el caso de que la liquidación esté sometida al dictamen, experticio o peritazgo de un tercero o el problema técnico que debe resolver o un árbitro único o un tribunal.

B. LAS FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS GENERADAS POR ACCIÓN U OMISIÓN FRENTE AL DEBER FUNCIONAL DE LA EXIGENCIA DE LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL.

En el contrato estatal, conforme al decreto 679 de 1994, se exige en la etapa precontractual la garantía de la seriedad de la oferta, y una póliza de garantía única para amparar la ejecución del contrato, así como para proteger el objeto del contrato una vez se haya ejecutado en lo que tiene que ver con la estabilidad y la garantía de la calidad de las obras, bienes y servicios, así como de la responsabilidad civil extracontractual para amparar lo daños que se pueda ocasionar frente a terceros[236]

La póliza de seriedad de la oferta, es un contrato de seguros que suscribe el oferente con una compañía aseguradora debidamente vigilada por la Superintendencia Bancaria con el fin de garantizar el pago de los perjuicios que le pueda causar a la administración, el proponente u oferente a quien se le adjudique el contrato y no proceda a suscribir o a legalizar el contrato en el evento de haberlo suscrito. Si la administración no la exige, o de haberse exigido la acepta sin que cubra la cuantía y el plazo previsto en los términos de referencia o pliegos de condiciones, el servidor público contratante incurre en un concurso de faltas disciplinarias gravísimas.