Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 9)

La declaración de urgencia debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, cuyo control de legalidad le corresponde al órgano de control fiscal, pero sólo en cuanto a la verificación de la existencia de la causa alegada en el acto administrativo, para si en el evento en que se funde en razones o causas inexistentes, el órgano de control fiscal pueda compulsar las copias correspondientes para ante la justicia penal o disciplinaria, y cualquier persona pueda demandarlo ante el juez contencioso administrativo. El acto emitido por el órgano de control fiscal en el sentido en que considera que fue declarada irregularmente la urgencia manifiesta o porque considera que fue legalmente declarada, no hace tránsito a cosa juzgada, y por ende si la el juez penal o el disciplinario de oficio investiga la declaración de urgencia de manifiesta que el órgano de control fiscal estimó ajustada a derecho, tienen toda la libertad para examinar la conducta e incluso absolver y sancionar de acuerdo a las consideraciones que se obtengan del expediente.

Si el juez disciplinario observa que se utilizó la facultad de declarar la urgencia manifiesta, para contratar directamente sin la existencia objetiva de la justificación que nos da las causales previstas en el artículo 42 del ECE, constituirá falta disciplinaria gravísima siempre que se demuestre que el fin fue el de evadir la licitación pública como procedimiento de selección o escogencia del contratista.

2. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS EN LA ETAPA PRE-CONTRACTUAL.

Una vez descritos los comportamientos contractuales que dan lugar a faltas disciplinarias gravísimas, encontramos que conforme al artículo 5º del CDU, no es que el ilícito disciplinario esté conformado por la ocurrencia objetiva de la conducta y su adecuación formal al tipo disciplinario previsto en la norma sin mas ni mas, por cuanto se requiere que el comportamiento trascienda no al escenario de los resultados, pero sí a la mera infracción al deber, es decir que ocurra sin justificación alguna.

Es por ello que si se suscribe contratos de prestación de servicios, que se adecuen objetivamente al numeral 29 del artículo 48 del CDU, de aquellos que constituyen nóminas paralelas, para que pueda dar lugar a la existencia de una falta disciplinaria gravísima se requiere que éstos se hayan suscrito con violación al ECE y sus normas reglamentarias, y que su objeto sea innecesario para la entidad, porque no lo requiera para su funcionamiento, o porque siendo de los otros contratos de prestación de servicios suscritos en donde los particulares ejercen funciones públicas o administrativas con potestades inherentes a la función del Estado, se suscriban con extralimitación de funciones, o concediendo facultades de aquellas que no pueden asumir los particulares en virtud de la descentralización por colaboración. Esta conducta si la realiza el mismo jefe del organismo puede ser a título de dolo si tenía conocimiento de la situación, o de manera culposa si quien planea y realiza los estudios de oportunidad y conveniencia lo hace inducir en error en la suscripción del contrato[198]

El contrato suscrito por delegación, coloca al delegatario como sujeto de la responsabilidad por la falta disciplinaria gravísima por dolo o por culpa ante el deber de responder por el hecho propio respectivamente; pero el delegante responderá no por la contratación de la nómina paralela en el grado de coautor sino por la omisión de no ejercer el poder de instrucción y el control jerárquico sobre las funciones delegadas; situación que nos puede ubicar frente a la culpabilidad, pues mientras el delegatario responde por una falta disciplinaria a título de dolo o culpa por nómina paralela, el delegante puede responder como coautor si participó de alguna manera en la contratación, y sino por una falta disciplinaria autónoma que es la infracción al deber de ejercer el control jerárquico evento en el cual la falta es grave o leve.

La participación del sujeto contractual en el proceso selectivo estando incurso en la causal de inhabilidad o incompatibilidad, de aquellas sometidas a registro, somete al servidor público ante la comisión de falta disciplinaria a título de dolo; ya que es posible obtener la información sobre su existencia, mientras que si son de aquellas no sometidas a registro, procede a título de dolo y de culpa teniendo en cuenta si tenía conocimiento de la misma, o si actuó con negligencia, impericia, imprudencia o inobservancia al manual de contratación de la entidad pública.

La contratación sin la licencia ambiental, estudios técnicos, financieros y jurídicos, puede constituir falta disciplinaria gravísima a título de dolo o de culpa teniendo en cuenta si tenía conocimiento de la ausencia o insuficiencia de los estudios, pero también puede incurrir en ella a título de culpa si confía en que los requisitos están en regla, o completos, o que no obstante no existen los riesgos que genera su ausencia confía en poder evitarlo. Igualmente, ocurre con las faltas por violación a los principios o con detrimento patrimonial, que puede concurrir a título de dolo o de culpa; pero debemos tener en cuenta que la existencia de la conducta sin mas ni mas no puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria, ya que su adecuación típica no puede ser un acto formal, pues es necesario que no obstante se presente la conducta de manera objetiva, ésta consista en la infracción al deber sin justificación alguna, y por ello el juez debe señalar si hubo uno ilicitud sustancial que afectara los intereses estatales que se vulneran o lesionan con el tipo disciplinario.

Por último, encontramos que la declaración de urgencia manifiesta, sin que existan objetivamente los hechos que dan lugar a ella, es una falta disciplinaria que procede a título de dolo, cuando el fin es el de evadir la licitación pública, pues razonablemente no es posible tener como cierto hechos que no existen en la realidad, pues son tan notorios que para el jefe del organismo es fácil evidenciarlo, por tanto ésta falta no procede a título de culpa. Existe inseguridad jurídica frente a la competencia de la PGN para juzgar disciplinariamente las faltas disciplinarias cuya descripción son causales de inhabilidades o incompatibilidades. A mi juicio, los jueces penales pueden juzgar autónomamente el delito de suscripción de contratos con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades constitucionales y legales, así como la PGN cuando quiera que se trate de un contrato estatal sin que haya lugar a esperar que el juez contencioso administrativo se pronuncie sobre la nulidad o no del contrato, pues el juicio tiene alcances y dimensiones distintas.

No así ocurre cuando lo que se está es juzgando son conductas que conforme al régimen de los tipos abiertos de las faltas disciplinarias gravísimas, corresponden a inhabilidades e incompatibilidades sujetas a registro, en este caso la PGN puede adelantar el proceso disciplinario, pero si se trata de aquellas causales que no son sujetas a registro pero que el legislador de manera especial las estableció como causales de nulidad de los actos administrativos electorales, en mi sentir la PGN no puede usurpar las funciones del juez contencioso administrativo, ya que la inhabilidad o incompatibilidad según el principio de unidad de materia guarda relación de razonabilidad y proporcionalidad con el conjunto de normas que regulan las instituciones en que ella se encuentra contenida, es decir, son causales de inhabilidades e incompatibilidades cuyo juzgamiento son de reserva judicial, y podría presentarse decisiones contradictorias en tanto el juez contencioso estime que el acto administrativo electoral no está viciado de nulidad al no concurrir causal de impedimento alguno, y la PGN puede tomar una decisión adversa.

¿Qué órgano estatal le va a responder al justiciable por la inseguridad jurídica que le generan los dos fallos?. La PGN no puede ser el órgano competente reciclador de todas las causales de inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico, pues no tendría sentido que el constituyente y el legislador estableciera dos instituciones para que juzgaran la misma conducta y lograran el mismo fin con procedimientos distintos. De allí, que en mi sentir, las causales de inhabilidades e incompatibilidades que constituyan causales de nulidad de los actos electorales no puedan ser juzgados como falta disciplinaria por la PGN, al menos antes de que se juzgue por el juez contencioso administrativo que tiene el deber de fallar este tipo de procesos en seis meses según la reforma política de 2003.

Por último, debo precisar que el numeral 41 y 42 del artículo 48 del CDU, establece como falta disciplinaria gravísima, que los servidores públicos ofrezcan directa o indirectamente la vinculación de recomendados a la administración o la adjudicación de contratos a favor de determinadas personas, con ocasión o por razón del trámite de un proyecto legislativo de interés para el Estado o solicitar a los congresistas, diputados o concejales tales prebendas aprovechando su intervención en dicho trámite. En éste caso, encontramos que los proyectos legislativos son genéricos y comprende los actos legislativos propiamente dichos para la reforma de la Constitución, y los proyectos de ley; lo que quiere indicar que no importa que el proyecto se convierta en acto legislativo o en ley o no, sólo se exige que la conducta ocurra dentro del trámite del proyecto, porque la influencia puede ser para que se expida en determinado sentido o para que se hunda el proyecto durante el trámite que se surta en las cámaras legislativas[199]

En cuanto que el proyecto sea de interés para el Estado, tenemos que todos los proyectos de acto legislativo como de ley, son de interés del Estado, y así beneficie intereses particulares, la norma no diferencia entre uno y otro, y por ende quedan dentro de la descripción típica todos los proyectos de ley, a no ser que se trate de proyectos de ley de honores para resaltar la memoria de un ilustre ciudadano, o de elevar un inmueble a la categoría de monumento nacional etc, evento en el cual en mi sentir quedan excluidos.

En cuanto al tipo disciplinario previsto en el numeral 42 del artículo 48 Ibídem, se observa que en materia de contratación también se configura la falta disciplinaria gravísima cuando un servidor público prevaliéndose de su cargo o de cualquiera otra situación o relacionada con la función o jerarquía para conseguir una actuación, concepto o decisión que le pueda generar directa o indirectamente beneficio de cualquier orden para sí o para un tercero, acceda a ofrecer empleo o adjudicación de contratos. Al respecto, debemos precisar que cuando el jefe de un organismo prevalido de sus cargo, influye sobre un servidor público de inferior jerarquía para que se expida un concepto o experticio en uno u otro sentido para adjudicar, suscribir, liquidar, reconocer y pagar prestaciones contractuales ilegales, habrá incurrido en la faltas disciplinaria gravísima.

Lo mismo ocurre, cuando la influencia proviene de un miembro de una junta o consejo directivo de una entidad, o del servidor público que en razón a sus funciones ejerce el control jerárquico o de tutela sobre entidades públicas del sector central o descentralizado de la administración pública en sus distintos niveles y sobre sus funcionarios. Pero si el funcionario influye sobre su inferior, pero éste último ejerce no funciones propias sino delegadas de quien pretende influir en la decisión no será esta falta en la que incurre el superior, ya que se entiende que dicha influencia es legítima porque es en desarrollo del control jerárquico que se ejerce sobre las funciones delegadas en virtud del poder de instrucción, incurriendo el superior en la misma falta disciplinaria en que incurre el inferior a título de coautoría[200]

CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO SEGUNDO

La fase de preparación del contrato es importante en cuanto sienta las bases de legalidad del futuro contrato, permitiendo realizar los derechos de todas las personas a participar en los procesos selectivos en igualdad de condiciones en libre concurrencia, conforme al principio de planeación contractual, de transparencia, de economía y responsabilidad. Los comportamientos contractuales descritos en éste capítulo sobre la fase precontractual, nos permiten analizar el proceso de contratación debida, para luego a partir del CDU llegar a realizar el proceso de adecuación típica e identificar como opera cada una de las faltas disciplinarias, que alcance tiene, y como es el proceso de su juzgamiento.

Es posible en éste momento llegar a precisar el alcance de las faltas disciplinarias gravísimas en la etapa precontractual, que conforme al artículo 48 del CDU, son: Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista. Pero dada la inseguridad sobre cuáles eran las excepciones legales, precisamos en el capítulo cuales son aquellas normas que autorizan a contratar de manera excepcional este tipo de contrato que en principio están prohibidos y cuya justificación la encontramos en normas especiales; de otra parte encontramos la falta gravísima consistente en intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de inhabilidad e incompatibilidad prevista en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la obtención de la correspondiente licencia ambiental.

Existen otras faltas disciplinarias gravísimas, tales como participar en la etapa precontractual en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa previstos en el ECE y la Constitución Política; así como la declaración de la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las causales previstas en la ley. Aquí precisamos según el análisis de la culpabilidad propio de un régimen que proscribe la responsabilidad objetiva, cuales proceden a título de dolo o de culpa.

Por último, es necesario precisar que en materia disciplinaria existe otra falta gravísima descrita en el numeral 17 del artículo 48 del CDU, consistente en que el servidor público actúa u omite a sabiendas que está en presencia de un conflicto de intereses de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Al respecto, es necesario precisar que el conflicto de intereses tiene dos elementos que son del núcleo esencial del tipo disciplinario que son: el principio de legalidad en cuanto es la ley la que debe señalar específicamente cuando el servidor público está en presencia de un conflicto de intereses, debiendo declararse impedido o aceptar la recusación si se la formulan, y el otro elemento es que ésta falta sólo procede a título de dolo y no de culpa.

Pero como el conflicto de intereses está regulado para los congresistas por la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992, y para los funcionarios de los entes territoriales conforme a la ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000, es preciso señalar que para los demás funcionarios a nuestro juicio son las causales de recusación o impedimentos previstas en el Código de Procedimiento Civil, por la remisión que hace el C.C.A, pues si éste último dispone que todos los servidores públicos deberán declararse impedidos para conocer de una actuación cuando concurran las mencionada causales, es evidente que al ser una norma general, le es aplicable en cuanto a las causales que hagan referencia a incompatibilidades, al beneficio que pueda recibir de su actuación para si o para su cónyuge, compañera o compañero permanente, parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, primero civil y segundo de afinidad, o para sus socios en sociedades de hecho o de derecho. Las no previstas en leyes especiales, o en el artículo 150 del CPC, no existen y no puede dejarse al buen juicio el juez disciplinario al ser instituciones jurídicas de interpretación restrictiva.

CAPÍTULO TERCERO

El juzgamiento de las faltas disciplinarias gravísimas en la etapa contractual o de ejecución del contrato estatal

El artículo 40 del ECE, dispone que las estipulaciones de los contratos estatales serán las que de acuerdo con las normas civiles y comerciales y las previstas en la ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. Así mismo, la norma autoriza para que en los contratos estatales se puedan incluir las modalidades, condiciones, y en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración como lo define el Código de Comercio y el Código Civil.

El contenido del contrato es importante, en tanto respecto de sus cláusulas es que se predica la ejecución de las mismas y ella se constituye en el marco regulatorio de las distintas actividades que le corresponde realizar a las partes para la debida ejecución del mismo y su incumplimiento derivará responsabilidades civiles, penales, fiscales y por tanto disciplinaria. En la ejecución del contrato, es donde van a surgir los eventuales comportamientos o conductas contractuales que conforme al CDU va a ser objeto de adecuación típica y a partir de allí realizar un juicio de responsabilidad disciplinaria que puede culminar con archivo definitivo de la indagación preliminar o de la investigación disciplinaria; terminación del procedimiento de la investigación; sanción o absolución disciplinaria[201]

La autonomía de la voluntad de las partes, conforme al ECE se aplica en los contratos estatales para la estipulación de todas aquellas cláusulas que se requieran para los fines que persigue la administración con el contrato estatal, pero teniendo en cuenta que éste principio que es de derecho privado no se aplica en toda la extensión de su sentido, en cuanto en tratándose de los contratos públicos tiene los límites que le impone el legislador. Así, observamos que las normas del derecho público de los contratos estatales son de imperativo cumplimiento, es decir en razón al negocio jurídico estatal son de orden público y por tanto se aplican de preferencia a las normas de derecho privado[202]

El escenario del principio de la autonomía de la voluntad, es el que establece las normas del derecho público, que es un margen frente al cual se puede negociar de acuerdo al principio de derecho privado que conocemos como "autonomía de la voluntad", con algunas restricciones. Esta autonomía, es la facultad reconocida a las personas para decidir, pactar, estipular de manera libre cláusulas contractuales que le permitan tanto a la administración como al otro extremo de la relación negocial, obligarse válidamente. Como lo expresa el profesor Benjamín Herrera, la autonomía de la voluntad es una expresión del derecho a contratar, del derecho a tener personalidad y como tal a ser sujeto de derechos y obligaciones.

El principio de autonomía de la voluntad, implica el derecho que tienen los sujetos a contratar o no contratar. En este caso encontramos que si es un particular, la ley no lo obliga a que participe en un proceso selectivo para acceder a un contrato estatal, pero si desea hacer uso de ese derecho, la administración se lo garantiza, porque recordemos que los titulares de los derechos tienen libertad de ejercerlos o no. Sin embargo, la administración como contratista también tiene la posibilidad de decidir si contrata con un particular contratante conforme al principio de oportunidad y conveniencia, pero el asunto varía cuando es el Estado el que debe obrar como contratante, ya que éste cuando requiere obras, bienes y servicios no tiene la libertad de contratar o no, puesto que el presupuesto de la vigencia fiscal de la entidad, y el respectivo plan de desarrollo así se lo ordena y la administración no tiene alternativa diferente de prestar el servicio, contratar el bien o servicio, sopena de incurrir en inejecución presupuestal o del plan de desarrollo habiendo tenido a su disposición la provisión de los recursos financieros. En este caso, la administración no tiene alternativa diferente que contratar conforme al derecho público de los contratos estatales[203]

El principio de autonomía de la voluntad en el derecho privado, implica el derecho a escoger el contratista, que desde luego si se trata de contratos entre particulares es un derecho que la ley garantiza en toda su extensión, pero en tratándose de contratos estatales, sin importar que sea de aquellos regidos por el derecho público de los contratos estatales o por el derecho privado, ninguna entidad estatal tiene el derecho a escoger libremente el contratista, pues debe aplicar en todos los casos los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior, que para el caso de los contratos sujetos al ECE estatal son los procedimientos y reglas previstos para la selección de los contratistas y para las distintas actividades para la ejecución del contrato, y para los contratos que tienen reglas y procedimientos especiales, será en la forma en que lo reglamente las leyes especiales, los manuales de contratación expedidos por las juntas o consejos directivos conforme a estos principios constitucionales[204]

La autonomía de la voluntad para contratar en derecho público, no comprende el derecho a escoger libremente el contratista, en razón a que de acuerdo al principio de transparencia tienen el deber de selección objetiva de la propuesta que resulte mas ventajosa para la administración, aún en los contratos de prestación de servicios intuite personae, que nos obliga a que esas condiciones especiales no son capricho, discrecionalidad o arbitrariedad, sino que sean objetivamente comprobables, en cuanto a su identidad, experiencia y capacidad para contratar.

El principio de la autonomía de la voluntad de las partes comprende el derecho a configurar el contrato, que no es otra cosa que determinar, negociar o definir el contenido del contrato, así: La denominación, en cuanto sean típicos por estar definidos en la ley, tales como los contratos de obra, de compraventa de bienes muebles e inmuebles, contratos de suministro de bienes y servicios; contratos de concesión de bienes, servicios o mixtos; contratos de administración, arrendamiento, mutuo, donación, comodato etc.; o en cuanto sean atípicos por no estar definidos por el legislador pero que tienen reconocimiento social así la comunidad jurídica y social no los haya estandarizado; tales como la compra de cartera o de arrendamiento con opción de compra.

Así mismo, encontramos que las cláusulas de los contratos son inalterables ya que los pliegos de condiciones y los términos de referencia una vez sea declarados definitivos no pueden ser alterados, no antes ni después de suscrito el contrato, aunque siempre que sea para cumplir el fin del contrato de mutuo acuerdo o de manera unilateral se puede modificar no la naturaleza del objeto, pero si las cantidades de obra de prestaciones de servicios, en cuanto sea necesario aumentar o disminuir las inicialmente contratadas[205]

El contrato estatal también debe prever unas cargas para las partes que consisten en el deber de comunicación o aviso, es decir el deber de informar a la otra parte todo hecho que sea trascendente al momento de suscribir, ejecutar o liquidar el contrato; el deber de custodia que consiste en la obligación que tienen las partes de cuidar los bienes que se le dieron para probar el bien o servicio ofrecido, tales como medio de transporte o embalaje del objeto del contrato o a manera de muestra; el deber de lealtad de las partes frente a la otra, que cosiste en que las partes deben adoptar conductas o dar información a terceros que puedan generar daños para la otra parte; el deber de obrar conforme al principio de buena en tanto no debe aprovecharse de los débiles o descuidados; el deber de claridad de las estipulaciones contractuales, que cosiste en la obligación de pactar cláusulas claras, concisas, exactas, precisas, transparentes que no den lugar a la discrecionalidad o a la ambigüedad; el deber de racionalidad que consiste en no imponer a la otra parte obligaciones exageradas, por encima de lo común que el hombre promedio no está en capacidad de cumplir; el deber de confidencialidad, que implica que las partes no deben transmitir a terceros información privilegiada del contratante, o información reservada a la que se tiene acceso en virtud del contrato, o cuando se expiden conceptos jurídicos por profesionales que contienen estrategias de defensa de la entidad pública; la obligación de pactar las unidades de medidas, que consiste en identificar circunstancias de tiempo, modo y lugar esperados en la ejecución del contrato, de tal manera que se puedan medir, pues la reglas de la buena administración sugieren que lo que no se mide es imposible controlar.

Todos los contratos estatales deben tener un objeto concreto, que consiste en fijar los productos, bienes y servicios que la administración pública requiere, distinguiendo cantidad, calidad, vida útil, características, naturaleza, resistencia, ya sean objetos singulares como la construcción de un puente, la compra de un vehículo, u objetos múltiples y reiterados, como el suministro de gasolina para los vehículos estatales, implementos de aseo, mantenimiento de vehículos, esferos, libretas, farolas etc. El objeto del contrato, determina la tipicidad o nominación del mismo, es decir nos señala si el contrato es de obra, concesión de bienes y servicios; mantenimiento, aseo, vigilancia, suministro de servicios de educación, salud, arrendamiento, empréstitos etc[206]

El precio es otra parte del contrato, indispensable, en tanto el Estado no puede contratar al precio que la plazca a los servidores públicos que actúen en su nombre sino de dos maneras: De una parte, si se trata de precios regulados por el Gobierno Nacional o por la bolsa agropecuaria serán los fijados por las autoridades competentes; pero si son aquellos sometidos a las leyes de la oferta y la demanda, encontramos que necesariamente debe hacerse estudio de mercados para que la administración compre los productos de bienes y servicios de la mayor calidad, a precios razonables.

Para ello, puede consultar los precios registrados por los proveedores estatales el SICE- Sistema de Información de Contratación Estatal, que administra los registros del RUP y el CUBS de acuerdo a la Ley 598 de 2000, así como también puede consultar los precios del mercado de las Cámaras de la Construcción o de las Cámaras de Infraestructura del lugar donde se va a ejecutar el objeto del contrato; todo para evitar que el Estado contrato a precios inferiores o superiores a los del mercado, porque en el primer caso puede afectar la cantidad, calidad, garantía y estabilidad de los bienes y servicios contratados, y en el segundo caso en tanto genera detrimento patrimonial al erario público.

Es necesario que el precio se pacte en moneda nacional, salvo que deba pactarse en moneda extranjera cuando ésta sea de curso forzoso dada la naturaleza jurídica de uno de los entes contratantes y el objeto del contrato; así como también es necesario que se establezca de manera clara la forma del pago del precio del contrato, si se pacta anticipo o pago anticipado o ninguno de los dos, las fechas en las que debe pagarse y las condiciones para que surja la obligación de reconocer los pagos parciales respecto del desarrollo parcial del objeto del contrato, el lugar de pago según el C.C es el domicilio del deudor sin perjuicio de que se puedan pactar pagos electrónicos por las partes.

Las obligaciones que pacten las partes, conforme al Código Civil son de dar, de hacer, o no hacer. La primera consiste, en que el contratista o contratante se obliga a entregar una suma de dinero, y es el caso del contrato de empréstito, el contrato de agencia comercial, los contratos de comodato, mutuo, arrendamiento, administración etc.; mientras que las obligaciones de hacer, consisten en la realización de una actividad fungible o infungible para que la prestación se realice con la realización de la obligación o ejecución personal por parte del deudor, y son las obligaciones de medio y de resultado, tales como el contrato de prestación de servicios profesionales del médico con la clínica para atender sus pacientes, del abogado para la defensoría pública de quienes se han acogido al amparo de pobreza y la Defensoría del Pueblo conforme a la Ley 24 de 1992 debe asignarle un defensor público de oficio, el apoderado judicial de una entidad pública, evento en el cual el profesional se compromete a poner todo su empeño, competencia, experiencia, conocimiento y prestigio profesional para defender los intereses de su prohijado, pero no puede asegurar un resultado.

Contrario census, las obligaciones de resultados son aquellas que garantizan una prestación en materia concreta, tales como el contrato de obra, de mantenimiento, servicios de aseo, vigilancia etc., en donde garantiza la calidad, estabilidad y cantidad de los bienes que constituyen el objeto del contrato. Las obligaciones de no hacer, siendo el contrato estatal, tienen el límite que les impone el principio de legalidad, ya que el Estado contratante o contratista se puede comprometer con el otro extremo de la relación contractual a no realizar una actividad u otra cosa, siempre que no constituya una obligación constitucional o legal de hacerla y haga parte de aquellas que son de la liberalidad de la administración, y es el caso del municipio que no puede comprometer mediante un contrato a no aplicar la expropiación de un bien inmueble por motivos de utilidad pública, ya que si así lo declara la ley o el acuerdo de los concejos municipales o distritales, la administración no tienen otra alternativa diferente que proceder a la enajenación voluntaria del bien y si no es posible hacerla, debe proceder a la expropiación por vía judicial con solicitud de entrega anticipada del bien conforme a la Ley 388 de 1997[207]

Finalmente, es preciso señalar que el contrato debe señalar el tiempo o plazo para la ejecución del mismo, si es de tracto sucesivo o de ejecución instantánea; se debe determinar el lugar de la obligación que se fija por mutuo acuerdo o en su defecto el lugar donde exista el bien sobre el cual recae el objeto, o donde deba suministrarse el bien o servicio, o el domicilio del deudor; la definición de las garantías, cuantía, alcance y cobertura; la estipulaciones de las multas, su cuantía, la oportunidad para imponerlas como consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato estatal dentro del plazo; la cláusula penal pactada ya a titulo de pena o como valoración anticipada de los perjuicios, las arras que siendo el contrato estatal tiene limitaciones en cuanto se debe pactar sólo como una forma de anticipo, ya que el Estado no puede pactarlas cuando hay lugar a retractarse de la oferta del contrato; de debe pactar el derecho de retención que aplica de la misma manera en los contratos públicos como privados; la definición de las cláusulas exorbitantes según la tipología del contrato, teniendo en cuenta que unas son presuntas u obligatorias, otras son facultativas y otras son prohibidas. Así mismo, se debe dejar claro cuales son las cláusulas aceleratorias, tales como en los contratos de empréstitos, la cláusula de compromiso, la cláusula compromisoria; y la fijación del término convencional de liquidación del contrato estatal.[208]

A. LA ADECUACIÓN TÍPICA Y LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El contenido del contrato estatal es importante para el juzgamiento disciplinario de las conductas de naturaleza contractual, en cuanto a partir de allí es que vamos a observar el marco regulatorio que constituye el deber ser de la contratación estatal, es decir el derecho público de los contratos estatales y su contenido. El contrato estatal contiene una primera parte, donde se definen las partes del contrato, es decir, si el Estado es contratante o contratista, la naturaleza jurídica del ente público, su representante legal, si quien suscribe el contrato lo hace directamente o en virtud de delegación total para contratar, la definición de la autorización legal para contratar, su identificación tributaria, el domicilio de la entidad pública contratante; y de otra la identificación del contratista o contratante que puede ser otra entidad pública[209]

En este caso es un contrato interadministrativo, en donde igualmente hay contratante y contratista, pero si el otro extremo de la relación contractual es un particular, debe identificarse su condición de persona natural nacional o extranjera, su condición de persona jurídica de derecho privado, ya como fundación o corporación, asociación o sociedad mercantil nacional extranjera, en el evento en que sea extranjera debe acreditar la creación de una sucursal o en su defecto la constitución de un apoderado por el plazo del contrato y un año más; su identificación, domicilio, capacidad; si se requiere autorización legal para contratar por parte de la junta o consejo directivo conforme a los estatutos debe dejarse constancia de ellos.

Luego, el contrato debe precisar el procedimiento en virtud del cual se seleccionó el contratista, para luego identificar el objeto del contrato, definiendo sus particularidades, características y naturaleza del objeto, cuantía, alcances, cantidades de obras o de servicios; los certificados de disponibilidad presupuestal, y si hay cofinanciación debe dejarse constancia de ello, así como también si existen créditos bancarios para financiar el contrato etc. Seguidamente, debe señalarse el precio del contrato, con la especificación de si se contrata a precio unitario o a precios global, el lugar donde debe pagarse las prestaciones, la forma de pago, lugar, el plazo del contrato expresado en días, semanas o meses. Luego de haber pactado las obligaciones especiales de las partes, así como la forma en que ha de resolverse las controversias que surjan en desarrollo del mismo, es necesario precisar sobre dos aspectos indispensables para la ejecución del contrato, tales como el perfeccionamiento y legalización del mismo[210]

Para hablar de perfeccionamiento y legalización del contrato, es necesario distinguir entre contratos con formalidades plenas y contratos sin formalidades plenas, ya que en virtud de ella, se determina si el contrato se suscribe mediante documento escrito que contiene todas las estipulaciones arriba mencionadas, o si se suscribe con la expedición y aceptación de la orden de prestación de servicios.

Así las cosas, la orden de prestación de servicios, es un contrato sin formalidades plenas que se perfecciona y legaliza con la expedición de la orden de prestación de bienes y servicios y con la aceptación por parte del contratista o destinatario de la orden, de allí que dada la informalidad para que surjan las obligaciones contractuales entre las partes a este tipo de contratos se les denomine sin formalidades plenas, que para efectos del decreto 2170 de 2002, son todos aquellos cuyo precio o valor va hasta el 10% de la menor cuantía de cada entidad estatal. Para los demás contratos, deben las partes consignar por escrito todas las estipulaciones propias de un contrato con formalidades plenas, que para su perfeccionamiento se requiere la firma del mismo por las partes como lo dispone el artículo 41 del ECE, sin embargo el Consejo de Estado ha señalado que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce después que se firma el contrato y se ha producido el registro presupuestal, pues a esta altura contractual ya las partes han expresado por escrito su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.[211]

El contrato para su ejecución, requiere que la administración contratante haya aprobado la idoneidad de las garantías, en cuanto a su cobertura por cada rubro, cuantía alcance y vigencia, así como con la publicación del contrato estatal. A mi juicio, el perfeccionamiento del contrato es un acto casi simultáneo con los requisitos que deben cumplir para su ejecución, sólo que el contratista se compromete a aportar las garantías y la publicación del contrato para efectos de iniciar se ejecución. Pero si por algún motivo, el contratista no aporta las garantías o no publica el contrato, estimamos que al no poder dar inicio a su ejecución, ésta se constituye en el primer incumplimiento del contrato y podrá la administración declarar la caducidad del mismo. De allí que es importante que la garantía de seriedad de la oferta tenga una vigencia hasta la fecha en que pueda legalizar el contrato para hacerla efectiva en el evento en que omita el deber de legalizar el contrato y dar lugar a su suscripción y ejecución.

Para ejecutar el contrato, se requiere entonces la aprobación de las garantías mediante acto administrativo motivado que reconozca su suficiencia; el pago del impuesto de timbre ante la administración de impuestos; la publicación del contrato en el diario único de contratación estatal o de la respectiva entidad territorial que se entiende realizada con la presentación del respectivo recibo de pago o de consignación bancaria, y por último con el registro presupuestal que es el acto administrativo de afectación del presupuesto, salvo que no comprometan vigencias fiscales futuras; evento en el cual el peculado por aplicación oficial diferente sólo se configura si no obstante existe el registro presupuestal la entidad pública dispone de esos recursos para financiar otras actividades distintas al contrato afectado.

Una vez legalizado el contrato, debe suscribirse el acta de inicio de ejecución del objeto del contrato, que debe ser suscrita por el contratante público y el contratista particular, fecha para la cual debe haberse cancelado el anticipo en el evento en que se haya pactado, pues éste es la entrega de dinero con el propósito de solventar el cumplimiento del contrato a cargo del contratista, y que tiene la obligación de invertirlo exclusivamente en el objeto del contrato. A partir del decreto 2170 de 2002, los rendimientos financieros que generen los anticipos son de la administración, y debe ser manejado en forma conjunta mediante cuenta a nombre del contratista y del interventor.

Este anticipo como lo decíamos anteriormente se puede pactar hasta un máximo del 50% del valor total del contrato, pero es excluyente con el pago anticipado, es decir por ningún motivo puede la administración cancelar el ciento por ciento del contrato sumando las dos modalidades. El valor del anticipo que es administrado por el contratista y el contratante, constituyen dineros públicos que no pierden su condición de tal por el hecho de salir del erario público para las cuentas del contratista, a contrario census, el pago anticipado que también tiene el límite del 50% consiste en que la administración de manera anticipada le paga al contratista las prestaciones antes de ejecutarlas cuando exista justificación para ello, tales como los contratos de arrendamientos de equipos de electromedicina, cuando el Estado le sale mas costoso comprarlo que arrendarlo y como quiera que los proveedores son multinacionales y tienen la posición dominante del producto en el mercado, ellos que en ocasiones consideran que el Estado no paga de manera cumplida, prefieren exigir el pago anticipado de algunos cánones de arrendamiento. El pago anticipado, hace que los recursos al ser recibido por el contratista pierdan su calidad de dineros públicos para convertirse en recursos privados de éste.

Por ser el contrato de obra, el negocio jurídico por antonomasia, desarrollaremos los pasos de ejecución de este tipo de contratos, que aplica a los demás contratos conforme a la naturaleza de cada tipología contractual. Luego de la suscripción del acta de inicio de las obras o del objeto del contrato, la administración debe proceder a: a) Entregar al contratista los diseños, planos y proyectos, estudios de suelos, licencias , permisos; y proceder a su adecuación si por alguna causa no corresponden al terreno, a la estructura del bien o servicio sobre el cual recae el contrato; b) Entrega de predios en los que ha de realizarse las obras, o el inmueble en el que va a realizar la rehabilitación o el mantenimiento, pintura, adecuación etc., pero si se trata de vías o red vial se puede hacer entregas parciales mientras la administración en la medida en que avanzan las obras va adquiriendo el resto de predios; c) El trazado de la obra; realización o avance en los distintos ítems del objeto del contrato; d) levantamiento de actas de las obras, en la medida en que se vayan ejecutando las cantidades de obras, la consignación de las diferencias entre contratista e interventor, las soluciones que se les va dando a estos, las respuestas a las solicitudes, la entrega parcial de los cantidades de obras, y la determinación del pago de los avances de la obra; e) Se pueden presentar suspensiones a la ejecución del contrato, por causas acordadas o por causas imprevisibles para evitar que no continué transcurriendo el plazo del contrato, mientras se superan las causas previsibles que fueron acordadas o las imprevisibles; f) Cuaderno o minuta del contrato, que le permite a la administración y al contratista consignar todas las vicisitudes del contrato, las diferencias entre as partes, las obras y servicios provisionales que deben construirse o prestarse tales como el campamentos para asegurar la maquinarias, equipos; g) se debe dejar constancia de las medidas de seguridad adoptadas con ocasión del contrato, tales como la vigilancia, cuidado y protección de la obra, bien o servicio que corre por cuenta del contratista, y en ocasiones con la colaboración de la fuerza pública, el plan de manejo ambiental, normas sobre manejo de tráfico cuando se construyen obras que someten al peatón o la ciudadanía a un riesgo por causa de trabajados públicos, plan de prevención del peatón y de los usuarios; h) Pago de acta de obra, que son aquellos instrumentos en los que se consigna el valor a cancelar, menos el valor que se descuenta en cada acta por descuento del anticipo, menos el valor que se retiene como garantía de la obra hasta su culminación, conforme se haya pactado; i) obligaciones del interventor: Auditar en forma simultánea todas las etapas de la ejecución del contrato; exigir del contratista el cumplimiento del contrato; resolver todas las consultas que se le formulen sobre los estudios técnicos, diseños, planos; recomendar y decidir los cambios en los planos y especificaciones que con justificación se requieran; practicar de manera permanente las inspecciones sobre las obras y el objeto del contrato, aceptar o rechazar la cantidad y calidad de materiales según los términos de referencia, pliegos de condiciones, sus adendos y el contrato mismo, ordenar la reposición de materiales y corregir errores o rehacer las cantidades de obra que se determinen, vigilar el uso de los equipos del contratante, autorizar las actas parciales de obra o de ejecución de bienes y servicios, verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del contratista, ordenar, recomendar y autorizar las modificaciones de los contratos, autorizar los descuentos de las actas parciales las sumas del valor de las cantidades de obras, bienes o servicios realizadas sin su autorización, citar a reuniones de obras al contratista a su equipo todas las veces que el desarrollo del contrato lo requiera, autorizar la modificación de cantidades, calidades y costos de la obra[212]

La ejecución del contrato, es el escenario en virtud del cual el contratista y el interventor se allana a ejecutar integralmente el objeto, en la forma pactada en el contrato estatal, en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia. Pero además se presentan otras circunstancias, frente a las cuales las partes del contrato en virtud del derecho público de los contratos estatales y de las estipulaciones contractuales, deben tomar decisiones que afectan el contrato y a las partes. De allí, que el contrato en su ejecución, puede dar lugar a que se autoricen mayores cantidades de obras a la inicialmente pactadas, siempre que no sea posible proveerlas en la etapa precontractual, así como también puede presentarse la posibilidad de que se suscriban contratos adicionales hasta por el cincuenta por ciento de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes para obras complementarias a la principal.Es posible que en desarrollo del contrato se presenten incumplimientos parciales que de lugar a ala imposición de multas si fueron pactadas, o que por incumplimiento grave que ponga en pliego la suspensión de la obra o la prestación del servicio la administración declare la caducidad administrativa del contrato, o que ordene su terminación, interpretación o modificación ya sea de mutuo acuerdo o por decisión unilateral. De la misma manera, la administración puede hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando quiera que se haya producido un perjuicio a la administración y este deba ser indemnizado, o deba declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva las garantías, o que se suspenda la ejecución de un contrato o un proceso selectivo en virtud de las facultades especiales que tiene la PGN. De la misma manera, se pueden hacer reajustes de precios si fueron pactados, o se puede hacer el restablecimiento de la ecuación contractual o del equilibrio financiero del contrato, o la solución directa, conciliación prejudicial, judicial, a través de arbitramento técnico o de tribunal de arbitramento, cuando quiera que surjan diferencias en el desarrollo del contrato estatal.

Se trata de estudiar todas las eventuales conductas que se pueden presentar en la ejecución de un contrato estatal, y adecuarlas a las faltas disciplinarias previstas en el CDU, y proceder a realizar un juicio de responsabilidad que nos permitan establecer cuales conductas son típica y antijurídicamente faltas disciplinarias gravísimas y cuales no, a mas de precisar cuales son las faltas por vía de acción u omisión que se pueden presentar en la ejecución del contrato estatal.

1. EL JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL DESDE EL PERFECCIONAMIENTO, PLAZO Y EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL.

De conformidad con el artículo 48, numeral 30 del CDU, si durante la ejecución del contrato, los servidores públicos que funcionalmente tienen la competencia para comprometer la responsabilidad contractual de la administración, incurrirán en conductas, tales como la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad que viene desde la etapa precontractual y no se ha procedido a provocar la cesión del contrato o su terminación unilateral, así como si se permite que el contrato continúe su ejecución con omisión de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para su ejecución, o sin la obtención de la licencia de construcción, urbanismo o de la licencia ambiental, o sin que se haya aprobado el cierre financiero en los casos en que el contratista deba financiar el contrato con cargo a créditos de entidades crediticias, incurrirá en falta disciplinaria gravísima.

Si durante la ejecución del contrato, la administración debe autorizar mayores cantidades de obras, o suscribir contratos adicionales, o hacer uso de una prerrogativa pública, y el servidor público a sabiendas de que está incurso en conflicto de intereses para tomara la decisión y a pesar de eso, no se abstiene y por el contrario actúa, incurrirá en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 del CDU, que se refiere a la prohibición de que el sujetos disciplinable actúe estando incurso en conflicto de intereses, es decir, es la incompatibilidad que existe en la exigencia que hace el ordenamiento jurídico al funcionario que debe actuar de determinada manera, y el interés propio que le asiste lo motiva a actuar de otra forma para beneficiar sus propios intereses o los particulares de un tercero en ejercicio de una función pública o administrativa.

Será responsable por falta disciplinaria gravísima quien durante la ejecución del contrato realice cualquier actividad que genere detrimento al patrimonio público, tales como contratar con precios superiores a los del mercado, reconocer intereses comerciales que no han sido pactados, reconocer reajuste de precios que se hayan pactado, restablecer el equilibrio financiero del contrato sin que legalmente corresponda, es decir, por circunstancias atribuibles al contratista, reconocer prestaciones no ejecutadas, no hacer efectivas las multas o la cláusula penal pecuniaria dándose las causales para ello, no hacer efectiva las garantías una vez se presente el siniestro dejar expirar la vigencia de las garantías sin solicitar al contratista su ampliación, dar por recibidas cantidades de obras que no se han ejecutado, reconocer intereses moratorios habiendo tenido en caja los recursos para pagar las cuentas en tiempo.

Igualmente, responderán por falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 32 del artículo 48 del CDU, quien declare la caducidad administrativa de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se den las causales previstas en los artículos 17 y 18 del ECE, es decir, se sanciona la falsa motivación, ya que en ocasiones los servidores públicos dan por terminado contratos o declaran su caducidad, con el único fin de adjudicárselo a otro contratista, sin que concurran objetivamente las causales previstas en la ley, y desde luego esto causa un traumatismo que no debe soportar la moralidad administrativa, como tampoco la imparcialidad y transparencia exigida a los servidores públicos. Así mismo, de conformidad con el numeral 34 y 35 del artículo 48 del CDU, constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el servidor público en representación de la entidad pública contratante, no exige al interventor la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad conforme al contrato, pliegos de condiciones, la oferta y los estudios previos. Debe distinguirse el interventor del supervisor, ya que el primero es un servidor público o un particular ya sea persona natural o jurídica, que representa los intereses de la entidad pública contratante en la ejecución del contrato y por ello debe responder por la ejecución técnica del mismo en todas sus dimensiones, ya que es un experto en el objeto contratado.

En cuanto tiene que ver con el silencio administrativo positivo, se observa que si bien está descrito como falta disciplinaria gravísima, debe tenerse en cuenta que en materia de contratación implica la configuración de una acto administrativo positivo, cuando pasados tres meses de haber el contratista formulado una petición sin que se le haya dado respuesta se presume que ésta es positiva, y ello ocurre cuando se solicita la suspensión del contrato, actuando en una u otra forma, sin que tenga el alcance de configurar decisiones positivas presuntas que implique erogación patrimonial o reconocimiento y pago de los mismos, ya que en la administración pública la ordenación del gasto conforme el estatuto de presupuesto que es el decreto 111 de 1996, norma aplicable tanto a las entidades nacionales como a las territoriales, en el caso de éstas últimas ante el vacío de su norma especial se aplica la general, encontramos que la ordenación del gasto se realiza mediante acto administrativo expreso, y no admite en ningún caso la ordenación del gasto por el paso del tiempo, es decir, mediante la configuración de un silencio administrativo positivo como acto ficto o presunto.

Los principios de contratación estatal, que se pueden vulnerar en la etapa de ejecución del contrato, constituyen faltas disciplinarias gravísimas para los servidores públicos conforme al artículo 48, numeral 31 del CDU, que dispone: "Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley", es decir, esos principios son los previstos en el ECE y en el artículo 209 de la Constitución Política. Los particulares tienen descritas sus propias faltas disciplinarias gravísimas, y en materia de contratación éstos sólo responden tanto en la etapa precontractual, como contractual, o poscontractual conforme al numeral 1º del artículo 55 del CDU, por faltas disciplinarias gravísimas de acuerdo a las descripciones típicas penales, que en este caso son los delitos de celebración indebida de contratos conforme a los artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000.

Las conductas que en la etapa de ejecución del contrato, pueden constituir falta disciplinaria gravísima por violación al principio de transparencia, consiste en lo siguiente: Que se tomen decisiones mediante acto administrativo sin motivación alguna, o con abuso o desviación de poder o con falsa motivación, o que se suscriban contratos adicionales con el límite del 50% del valor inicial o por encima de este, sin que tenga relación alguna las cantidades de obras adicionadas al contrato principal con el objeto inicialmente pactado, o porque teniéndola el fin, no es el de desarrollar o ejecutar las obras adicionales por parte del mismo contratista conforme a la coherencia que deben guardar los estudios y diseños, sino para favorecerlos e evitar que otras personas puedan participar en el nuevo proceso selectivo para la adjudicación de un nuevo contrato. Así mismo, se vulnera el principio de transparencia, cuando se autorizan mayores cantidades de obra, con el fin de favorecer al contratista que venía ejecutando el contrato cuando éstas deban ser objeto de otro proceso selectivo, así como también cuando se da por terminado ya sea de mutuo acuerdo o por decisión unilateral de la administración, o cuando se declara la caducidad administrativa del contrato o se tramita la cesión, y la administración en el nuevo proceso selectivo de contratación directa adjudica el contrato sin sujeción al deber de selección objetiva, ya que el nuevo contratista-cesionario debe reunir los mismos requisitos previstos en el pliego de condiciones o términos de referencia apara acceder al contrato, variando únicamente la cantidad de bienes y servicios que constituyen el objeto del contrato y el precio, en tanto debió disminuir su cuantía al haber ejecutado alguna parte el contratista inicial.

El principio de moralidad administrativa, se vulnera si conforme al artículo 4º del ECE ocurre lo siguiente: a) Cuando se omite el deber de exigir al contratista y al garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; b) Cuando no se adelantan las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; c) No solicitar la actualización o la revisión de los precisos cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio financiero del contrato; d) La omisión de realizar las revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstas y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan; e) La omisión de realizar las revisiones periódicas cuando menos cada dos meses; f) No exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales por Colombia; g) La omisión de adelantar las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado; repetir o llamar en garantía a los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual; h) La omisión de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello, deberán utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirían a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.[213] Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. Por último, las entidades actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; con este fin, en el menor tiempo posible corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

El principio de economía contractual, previsto el artículo 25 del ECE, se vulnera en la etapa de ejecución del contrato y por ende constituye falta disciplinaria gravísima, cuando el servidor público actúa sin consideración a que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; así mismo cuando los tramites se adelanten sin consideración a la austeridad de tiempo, medios y gastos, y además sin impedir las dilaciones o retardos en la ejecución del contrato; o cuando se ordena la apertura del proceso selectivo sin que existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales etc, es decir, cuando se actúa incurriendo en una gestión antieconómica o contrariando las exigencias contractuales contenidas en el objeto del negocio jurídico.

Los servidores públicos responsables de la actividad contractual de la administración, incurrirán en violación al principio de responsabilidad y por ende en falta disciplinaria gravísima, cuando conforme al artículo 26 del ECE, no busquen con el contrato el cumplimiento de los fines estatales, no vigilen la correcta ejecución del objeto del contrato y no protejan los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del mismo; igualmente responden por sus acciones u omisiones antijurídicas, por haber ordenado la apertura de los procesos selectivos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarias, o cuando hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos, de tal manera que la omisión o acción que de trascender a lo formal, produzca sustancialmente una afectación o perturbación al procedimiento selectivo, o a la ejecución del contrato o al producto de éste, sin justificación alguna.

El principio de la ecuación contractual, o equilibrio económico y financiero del contrato según el contenido del artículo 27 del ECE, consiste en el mantenimiento de la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. De allí que las partes, podrán suscribir acuerdos y pactos sobre la cuantía, condiciones y forma de pago de los gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación presupuestal. La infracción al deber de restablecer el equilibrio financiero del contrato, o de abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria gravísima si se restablece la ecuación contractual ilegalmente o porque procediendo no se hace sin justificación alguna.

2. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS SUJETOS CONTRACTUALES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.

Es necesario precisar que los sujetos disciplinables contractuales conforme al artículo 25 del CDU, son los servidores público en sus distintas modalidades ya sea funcionario o empleado público de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa; los trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo o indefinido, los funcionarios de periodo fijo como los alcaldes, gobernadores, contralores, personeros; miembros de corporaciones públicas como los congresistas, diputados y concejales; así como los gerentes de cooperativas, fundaciones o corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Estos tienen la calidad de servidores públicos, cuyas funciones son de carácter permanente; así como los miembros de consejos y juntas directivas que ejercen funciones públicas de carácter transitorio. Todos éstos servidores públicos, que realicen conductas en relación directa o indirecta en razón o con ocasión del contrato estatal, son sujetos disciplinables contractuales, y se les aplica las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 44 del CDU, y pueden incurrir en las faltas leves o graves del artículo 34 y 35 Ibídem, así como también en las faltas disciplinarias gravísimas del artículo 48 del estatuto disciplinario.

Los particulares sujetos disciplinables contractuales, como los interventores o los contratistas que presten servicios públicos de educación, salud, de saneamiento ambiental, y saneamiento básico: agua potable, alcantarillado y aseo; así como los que presten funciones públicas en desarrollo de potestades inherentes al Estado, son particulares que sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas conforme al artículo 55 del CDU; por tanto, las faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual para particulares no son las previstas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sino las previstas en el numeral 1º del artículo 55 Ibidem, que son fundamentalmente los delitos de celebración indebida de contratos, pues el CDU en materia contractual no tiene descritas faltas disciplinarias gravísimas específicas para los particulares, razón por la cual hay que acudir a normas extra-disciplinarias como a las descripciones típicas penales previstas en el artículo 408, 409 y 410 del Código Penal.

Debemos tener en cuenta que para formular pliego de cargos y para fallar un proceso disciplinario cuando las faltas gravísimas tienen una connotación o una naturaleza contractual, es decir, se produjo en razón y con ocasión de la actividad contractual de la administración; debe el operador jurídico además de verificar la existencia de la conducta, adecuarla al tipo disciplinario, acudiendo al derecho público de los contratos estatales que es la contratación debida, y luego debe asegurarse el juez disciplinario que esa adecuación típica no sea formal, es decir el simple encuadramiento de la conducta en el tipo disciplinario, ya que conforme al artículo 5º del CDU, y la Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, las faltas disciplinarias no son de mera conducta, no están constituidas por la simple infracción al deber, sino que con ella se afecte el deber funcional sin justificación alguna, que es lo que conocemos como ilicitud sustancial.

El fundamento del cargo formulado en el pliego o del juicio de valor que se realice en un fallo disciplinario para sancionar o absolver al justiciable, precisamente debe estar compuesto por un la adecuación típica y la argumentación que fundamente la afectación al deber funcional sin justificación alguna. Esa carga argumentativa la tiene el juez disciplinario y por ello es necesario aprovechar la oportunidad de señalar que la carga probatoria la tiene el Estado como titular de la acción disciplinaria, evitando que los operadores jurídicos produzcan decisiones disciplinarias, tales como autos de apertura de investigación, pliegos de cargos, sin las suficientes pruebas para evitar que precluyan los términos u ocurra el fenómeno de la prescripción de la acción y no le prescriba el término de la acción disciplinaria, argumentando en ocasiones que como quiera que el procesado no desvirtuó el cargo, la consecuencia jurídica es la atribución de la responsabilidad disciplinaria y con ella la sanción de la misma naturaleza.

Si el Estado a través del juez disciplinario está realizando una imputación disciplinaria a un sujeto del CDU, debe soportarlo en las pruebas que ha aportado el proceso, y desde luego el investigado en su defensa puede desvirtuar los cargos y las pruebas, ya porque se practicaron con violación al debido proceso o porque fueron indebidamente valoradas, o se probó que el hecho no existió, el procesado no lo cometió, o estaba amparado en una causal excluyente de responsabilidad; pero que en todo caso si el justiciable no aportó la prueba que requiere el Estado para absolverlo ésta ausencia en ningún caso debe ser la motivación para sancionarlo, ya que es el Estado el que tiene la carga probatoria y si no pudo probarlo el cargo disciplinario se impone la absolución del investigado.

Debe tenerse en cuenta para la atribución de responsabilidad disciplinaria, que todas las actuaciones, comportamientos o conductas de los sujetos disciplinarios contractuales deben ser conforme a las reglas de la administración de los bienes ajenos, y en este sentido se debe actuar con suma diligencia, cuidado, de buena fe y siempre procurando la eficiencia y eficacia de cada conducta tendientes a la conservación y maximización de las utilidades que generen tanto en rendimientos financieros como generadores de capital social. En el mismo sentido, encontramos que si bien el responsable de la gestión de la actividad contractual de la entidad pública es su representante legal o el jefe del organismo y que éste no puede delegar la responsabilidad en los concejos distritales o municipales, juntas o consejos directivos, comités asesores, o en organismos de vigilancia y control, no es menos cierto que esto no implica que en derecho disciplinario se aplique la responsabilidad objetiva, ya que la responsabilidad política por la ejecución de la actividad contractual de la Entidad, es exclusiva del jefe del organismo sin perjuicio que realice directamente la actividad contractual, o la ejecute a través de la delegación parcial o total.

Cuando el jefe del organismo contrata directamente, y acompaña y dirige la ejecución del contrato, conforme al principio de legalidad y la facultad de las entidades de expedir sus manuales de contratación, es procedente que el jefe del organismo cree comités asesores de contratación para que lo asesores le adviertan de manera permanente sobre el diario transcurrir de la ejecución de un contrato, pues de lo contrario sería exigir lo imposible, ya que materialmente no se puede estar atento a las minucias y particularidades de todos los contratos que ejecutan las entidades públicas, pues además debe atender otros asuntos administrativos al interior de la entidad, citaciones al Congreso de la República, a la Asamblea Departamental, Concejos municipal o distrital según el nivel.

Es por ello que al interior de cada organización existen distintas dependencia que de acuerdo a la cláusula de competencia tienen atribuciones propias que ejercer, y nada impide que el jefe del organismo controle la gestión de la actividad contractual de la administración. Lo que no puede éste, es desprenderse de la responsabilidad de la contratación a través de comités asesores; pero en todo caso, al juzgar los comportamientos contractuales siempre se va a analizar la conducta propia de cada agente estatal, que es la responsabilidad personal o subjetiva de naturaleza sancionatoria.

Es por ello, que las juntas o consejos directivos deberán responder por la reglamentación de las cuantías al interior de las organizaciones públicas como límite para delegar total o parcialmente, así como la definición de quién, de los funcionarios del nivel directivo debe ser el delegatario; así como también deben responder los concejos y las asambleas por las facultades y autorizaciones que concedan a las administraciones distritales, municipales y departamentales para contratar, pero en todo caso cada uno responde por el uso que haga del principio de legalidad conforme a sus competencias.

El juez disciplinario cuando está juzgando conductas descritas como faltas disciplinarias de naturaleza contractual, está ante la vulneración de principios de contratación esencialmente, en el que vamos a encontrar que son herramientas gerenciales que le confiere el legislador al agente estatal para que administre y dirija la contratación conforme a las reglas del buen administrador de bienes ajenos, es decir, tomar decisiones debidamente motivadas teniendo en cuenta que deben perseguir la consecución de los fines estatales con el contrato estatal. Por ello, la norma describe un supuesto de hecho y varias consecuencias jurídicas, para que en cada momento concreto la administración de manera responsable y mediante acto motivado escoja dentro de las múltiples alternativas de solución que ofrece la norma, aquella que más convenga a los intereses estatales; por ello la motivación debe contener la fundamentación o argumentación de las razones en que se funda la decisión, descartando las otras alternativas previstas en la norma.

La razón más importante que nos demuestra que en contratación estatal las decisiones no se soportan formalmente en una norma jurídica, sino que a partir de ella debe fundarse en motivos que material o objetivamente justifique la toma de la decisión, es que si no fuera así la administración ante el supuesto de hecho contenido en una norma de contratación estatal, podría escoger discrecionalmente una entre las múltiples alternativas de solución que ofrece la misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma norma. Pero de acuerdo a los principios que orientan la función administrativa y los fines que se persiguen con el contrato estatal, la administración no tiene facultades discrecionales para tomar decisiones contractuales o escoger la solución que crea conveniente, pues debe evaluar todas las alternativas de solución o decisión que plantea la norma jurídica y luego de realizar la ponderación de cada una de ellas, es el juicio de razonabilidad la que determina cuál de las múltiples decisiones debe ser la que se escoja teniendo en cuenta la conveniencia de la administración con justificación. En este caso, estamos ante la evidencia que en contratación estatal las decisiones no se soportan formalmente en una norma jurídica, sino que a partir de ella debe fundarse en motivos que material u objetivamente justifique la toma de la decisión.

Si no fuera así, la administración ante el supuesto de hecho contenido en una norma de contratación, podría escoger discrecionalmente una entre las múltiples alternativas de solución que ofrece la misma norma, pues cualquiera de ella tiene sustento en la misma y debe tener en cuenta la conveniencia de la administración al momento en que debió tomar la decisión contractual, ya que allí fue donde concurrieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la configuración de la falta disciplinaria y son esas las que debe ser tenidas en cuenta para determinar la dosimetría de la inhabilidad si se trata de falta gravísima, o de le determinación de la levedad o la gravedad de la falta.

Si el juez se ubica en ese momento cronológico, está juzgando una conducta que siendo instantánea o de tracto sucesivo ya se consumó, y en ese momento el juez puede establecer si el agente estatal pudo o no prever cuál era el efecto de esa conducta en el futuro. Pero en ocasiones ocurre, que el juez disciplinario al formular el pliego de cargos o el fallo disciplinario no se ubica en el momento cronológico en que el procesado se encontraba cuando se tomó la decisión, sino que ubica la conducta en el momento en que falla, extendiendo la comisión de la conducta a este momento, al punto que le señala que la decisión a tomar no debió ser esa sino la otra, pero al juez le queda fácil afirmarlo posteriormente, porque con el paso del tiempo, ya las circunstancias le mostraron la conveniencia de esa decisión, pero que el procesado en el momento en que la tomó no podría preverlo.

El juez disciplinario no puede exigir otro comportamiento al agente contractual disciplinado, cuando los efectos de la decisión se vieron afectados por circunstancias imprevisibles al momento de tomarla, pues se puede establecer cuál es la mas conveniente para la administración teniendo en cuenta condiciones jurídicas existentes que se presentan en ese momento y circunstancias futuras previsibles, mas no se puede responder disciplinariamente por una decisión contractual que en su momento era la mas conveniente, pero en la ejecución del contrato nadie puede asegurar que ese comportamiento que sugiere el juez, de haber sido el escogido por la administración contratante, en el futuro no iba a verse afectado por circunstancias imprevisibles.

B. LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL O POSICIÓN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Uno de los criterios de distinción entre el contrato estatal y los contratos de derecho privado, son las prerrogativas públicas de la administración o posición de privilegio frente al contratista estatal. Es una excepción a los contratos de derecho privado, ya que razones de orden público y de interés general dan lugar a que el Estado adquiera legítimamente estas facultades, que de tenerlas las partes en el contrato de derecho privado serían ilícitas. Estas potestades dan lugar a la ruptura al principio de igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de derecho privado todas las controversias que surjan con ocasión y en razón del contrato se resuelven por mutuo acuerdo o por resolución judicial; mientras que en el contrato estatal la administración igualmente puede resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolución judicial, pero en virtud de éstas prerrogativas públicas pueden tomar decisiones unilaterales que obligan al contratista particular.

Es importante, ahondar en el tratamiento legislativo y disciplinario que le da el ECE y el CDU a las prerrogativas públicas, ya que en su aplicación el agente estatal debe tener en cuenta que está desprovista de todo elemento de discrecionalidad, ya que son facultades precisamente regladas, y cualquier decisión que se tome al respecto debe fundarse en supuestos de hechos previstos en la norma, conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad, así como la medición de sus efectos teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas existentes y previsibles al momento de tomar la decisión. Como quiera que éstas facultades son ajenas a las de el derecho privado, es importante señalar que la administración hace uso de éstas prerrogativas por medio de actos administrativos unilaterales, cada son objeto de control contencioso administrativo a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA, y sobre tal comportamiento también es posible que el Estado active la acción disciplinaria, fiscal y penal, pues al ser prerrogativas de excepción de interpretación y aplicación restrictiva, pueden dar lugar a la comisión de faltas disciplinarias, delitos y a la configuración de un detrimento patrimonial estatal.

1. POTESTADES Y FACULTADES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COMO SUJETOS DEL CONTRATO ESTATAL.

Las prerrogativas públicas o cláusulas de privilegio, son aquellas cuya titularidad la tiene el Estado contratante, donde de manera unilateral toma decisiones que vincula al contratista particular. La primera de ellas, son las cláusulas excepcionales al derecho común, tales como la caducidad administrativa, la terminación, modificación, interpretación unilateral y sometimiento a las leyes nacionales y la cláusula de reversión; sin embargo la administración contratante cuenta con otras facultades en las que asume una posición de privilegio frente al contratista particular, que merecen ser consideradas genéricamente como prerrogativas públicas, pero que específicamente son denominadas cláusulas de privilegio, ellas son: Cláusula de garantías, cláusula de multas, y cláusula penal pecuniaria, declaración de incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la liquidación unilateral del contrato; y por último las atribuciones excepcionales que son la terminación unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta; y la atribución de la PGN de solicitar la suspensión de los actos, actuaciones y contratos estatales.

Estas encuentran justificación en el interés general, ya que en presencia de circunstancias que impidan la ejecución del contrato o que evidencien su paralización o la suspensión del servicio o el suministro del bien, se debe tomar las medidas para impedirlo. El interés público impone que ante el fracaso de la etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la decisión de manera unilateral con e fin de remover los obstáculo que paralizaron la obra, o condujeron a la interrupción de la prestación del servicio o el suministro del bien. Es así, como la administración puede declarar la caducidad administrativa de un contrato, y contratar con otro contratista, intervenir el contrato para evitar que se paralice o suspenda; interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado, así como la posibilidad de imponer multas, o hacer efectivas las garantías o la cláusula penal pecuniaria. En el ejercicio de las potestades o prerrogativas públicas, pueden presentarse conductas descritas como faltas disciplinarias, razón por la cual, cada una de ellas merecen especial análisis.

2. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES-ORDINARIAS AL DERECHO COMUN: RÉGIMEN DE EXORBITANCIA DEL ESTADO CONTRATANTE.