Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos

"Aplicación de la teoría analítica del derecho en el estudio de la falta disciplinaria gravísima; de la conducta contractual como categoría jurídica del derecho público de los contratos estatales; y de la dogmática del derecho disciplinario como método para la protección del interés jurídico del Estado en el juzgamiento del ilícito contractual"

Introducción

En Colombia desde la academia jurídica, se ha venido realizando estudios sobre el derecho y sus ramas, con el propósito de establecer sus causas y efectos, ya que como lo afirma K. OLIVECRONA (1887-1980), el derecho es el eslabón en la cadena causa y efecto.[1] Lo anterior, nos conduce a afirmar que las normas jurídicas son, por un lado, efectos producidos por ciertas causas y, por otro lado son causas productoras de ciertos efectos. Los estudios a que hemos hecho referencia, han tenido como objeto material las distintas ramas del derecho, salvo el derecho disciplinario de quien se requiere un análisis como disciplina autónoma desde el punto de vista externo e interno, de tal manera que se constituya en herramienta para la aplicación de todas sus categorías jurídicas frente a todas las formas de comportamiento de los sujetos del derecho disciplinario, en especial de quienes en razón o con ocasión de un contrato estatal incurren en una falta disciplinaria.

Los factores causantes o condicionantes de las normas jurídicas, los podemos agrupar en dos: De una parte, las condiciones de vida de una sociedad, y de otra, las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad. La primera, está compuesta por la dinámica misma de la sociedad tales como las relaciones laborales, familiares, o de los particulares entre sí, que pueden estar influidas por factores físicos, biológicos, religiosos, económicos, políticos y que pueden dar lugar a la creación de una norma jurídica. Por ejemplo, el abuso frecuente de la urgencia manifiesta para suscribir directamente un contrato estatal, condiciona la creación de una norma jurídica para elevar esta conducta a la categoría de falta disciplinaria gravísima como mecanismo de protección, para evitar que el agente estatal siga incurriendo en ella. La segunda, consiste en las finalidades perseguidas por los miembros de la sociedad como factores causantes o condicionantes de las normas jurídicas, ya que éstas serán unas u otras según los objetivos económicos, sociales, políticos que se persiguen. Ejemplo, la necesidad de realizar un estudio de mercados previo a la apertura de los procesos selectivos para seleccionar el contratista estatal, ya sea por licitación pública, concurso de méritos o por contratación directa, para evitar que el Estado suscriba un contrato cuyo precio esté por encima del mercado.

Las normas jurídicas, además, son causas productoras o determinantes de ciertos efectos que se traducen en el comportamiento jurídico que asumen los sujetos jurídicos destinatarios de dichas normas, ya que éstos actúan influidos o condicionados por dichas normas.[2] De allí, que las normas jurídicas ocupen una posición intermedia entre los múltiples factores que las condicionan y las consecuencias que ellas mismas producen, y someten al derecho a un estudio tanto externo como interno.

El estudio externo de las normas jurídicas observa el derecho como fenómeno social, a partir de factores condicionantes relacionados con el derecho pero que no hacen parte de él y por ende están fuera de ésta disciplina; y se viene realizando por dos disciplinas jurídicas: La sociología del derecho o sociología jurídica, que siendo una ciencia empírica estudia el derecho actual, describe un sector de la realidad y controla los datos y los resultados que obtiene, desde el plano científico; y por la filosofía del derecho o filosofía jurídica, se estudian problemas destacados de actualidad, que desde el punto de vista filosófico pretende ofrecer sugerencias o prescripciones acerca de lo que debe o no hacerse, es decir, no se queda en la descripción o análisis, sino que se atreve a señalar soluciones.

El estudio del derecho desde el punto de vista interno es realizado por las disciplinas jurídicas: La teoría general del derecho desde el plano filosófico y la dogmática jurídica desde la óptica científica. La primera de ellas, estudia aspectos comunes a todas las ramas o sectores del derecho, e incluso comunes a todos los derechos que se concreta en la teoría de la norma jurídica, y se ocupa de la interpretación de las normas jurídicas, de la filosofía del lenguaje jurídico, de la ontología jurídica; en la teoría de los cuerpos jurídicos que se ocupa de todo lo relativo a los procedimientos de creación de las normas jurídicas (leyes, decretos), interpretándolas con criterio sistemático e integrador; y por último, la teoría del sistema jurídico que estudia las normas jurídicas que integran el derecho de un Estado, pertenezcan o no al mismo cuerpo jurídico.

La dogmática jurídica, estudia desde el punto de vista científico el derecho actual de un Estado por ramas, es decir, derecho civil, comercial, administrativo, constitucional; y los estudios sectoriales de cada disciplina posee una autonomía relativa respecto de las demás, constituyendo una especialidad y saber sectorial respecto al derecho en su totalidad. La dogmática entonces, al decir, del profesor HERNANDEZ MARIN, es un conjunto de saberes o teorías sectoriales integrada por una dogmática jurídico penal, por una dogmática jurídico civil etc, que es una teoría acerca de esa rama del derecho, de tal manera que al experto en ella se le llama especialista.

La semejanza entre la dogmática jurídica y la teoría del derecho, consiste en que ambos estudian el derecho desde el punto de vista interno, pero se diferencian en razón a que la primera se limita a estudiar con carácter particularista la rama del derecho u ordenamiento jurídico que le corresponde con el fin de ofrecer soluciones a problemas jurídicos concretos, mientras que la segunda estudia con una visión generalista todos los aspectos comunes a varias ramas del derecho o a todos los ordenamientos jurídicos.

En nuestro medio, observamos que existen múltiples estudios sobre diversas materias del derecho constitucional, penal, laboral, civil, comercial, administrativo desde el punto de vista externo, es decir, realizados por especialistas en sociología y filosofía jurídica, así como también se ha realizado estudios sobre las mismas disciplinas del derecho pero desde el punto de vista interno, o asea, por expertos en dogmática jurídica y en teoría general del derecho; pero así mismo encontramos, que no existe en Colombia una investigación sobre del derecho disciplinario y sus categorías jurídicas desde el punto de vista externo como interno, salvo los estudios del profesor CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEU, sobre dogmática del derecho disciplinario, y el otro sobre Estudios de derecho disciplinario del mismo profesor en coautoría con el profesor JOSE FERNANDO REYES CUARTAS.[3]

De allí la importancia de ésta investigación, que se propone realizar un estudio tanto externo como interno del derecho disciplinario ausente en nuestro medio, ya que es una rama del derecho autónoma excepcional, que para su aplicación finalística debe acudir a las distintas disciplinas que se encargan de uno u otro estudio, así: Desde el punto de vista externo, debe tenerse en cuenta para la aplicación de las normas jurídicas que el derecho disciplinario es efecto y causa, es decir, debe observarse los factores externos causantes que dieron lugar a la expedición del CDU, a la regulación de las faltas disciplinarias tanto abiertas como cerradas, así como de la sanciones, y finalidades que persigue el juzgamiento de las conductas, la aplicación de las sanciones, y el condicionante que asume el destinatario de la norma, que para éstos efectos lo son los servidores públicos y los particulares sujetos del régimen disciplinario que incurran en conductas en relación o con ocasión del contrato estatal, en cuanto la norma le indique el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo.

Este es el objeto de estudio para el caso concreto de la sociología del derecho disciplinario, ya que el operador jurídico debe enmarcar la conducta del sujeto, teniendo en cuenta si el servicio que presta es esencial para la entidad, la jerarquía que tiene en la entidad, el objeto material de la conducta, si infringió un deber que material y objetivamente afectó el correcto funcionamiento de la función pública o administrativa en relación con un miembro de la comunidad o de un colectivo de personas etc.

Por su parte, la filosofía del derecho disciplinario que se encarga del estudio externo de ésta rama, debe tenerse en cuenta para la aplicación del CDU, en razón a que nos marca la pauta de la moral y la ética pública ubicándonos en un marco temporal y espacial que permita analizar las conductas o faltas disciplinarias en un plano de actualidad, de tal manera que dada su connotación y trascendencia para la sociedad y el interés público requiere que el juzgador adelante el proceso disciplinario por el procedimiento verbal, o que se tome la medida de suspensión provisional como medida para evitar que la conducta actual siga produciendo los efectos que el legislador dispuso evitar, o que se imponga una sanción verdaderamente ejemplarizante.

El derecho disciplinario, estudiado desde el punto de vista interno, nos pone en evidencia que está integrado tanto por una teoría general, y por una dogmática jurídica. En cuanto a la teoría general, podemos afirmar que está integrado por la interpretación de las normas jurídicas disciplinarias, la filosofía del lenguaje jurídico de sus normas, y la ontología jurídica. La primera de ellas, hace relación a los métodos de interpretación del conjunto de normas jurídicas disciplinarias tanto cerradas como abiertas, del tal manera que, sin son los primero, las interpretamos conforme a los principios rectores del CDU, y son lo segundo, debemos interpretarlas de tal manera que podamos conciliar los principios orientadores del derecho disciplinario, con los que rigen la regulación especial a la que acudimos para estructurar la falta disciplinaria abierta. A manera de ejemplo, se trata de conciliar los principios rectores de la norma disciplinaria, con la esencia propia del régimen de contratación, cuando quiera que para estructurar la falta debemos integrarla entre la Ley 734 de 2002 y la Ley 80 de 1993. Sin una adecuada interpretación del derecho disciplinario legislado y de las normas extra-disciplinarias que hacen parte de él, no podríamos aplicarla en su justo sentido.

En cuanto a la filosofía del lenguaje jurídico descrito en cada una de las normas disciplinarias tanto sustanciales como procesales, nos permite identificar y clasificarlas, para establecer si las faltas disciplinarias están descritas como gravísimas, graves o leves, si constituyen infracción de deberes por vía de acción o de omisión, si son faltas a título de dolo o de culpa, si desde el punto de vista del tipo de discurso son prescriptivas o no; si desde el punto de vista de su precisión son vagas e imprecisas; si desde el punto de vista de su alcance son generales o individuales, si son normas nacionales, regionales o locales. En cuanto al juzgamiento de las conductas que constituyen faltas disciplinarias, nos permiten establecer cuáles son las normas reglas y principios de contratación estatal.

Por su parte, la ontología del derecho disciplinario, se ocupa del estudio de la naturaleza de las normas jurídicas y del derecho en cuanto tiene repercusiones prácticas que influyen en la manera de resolver casos litigiosos. De allí, que al aplicar el derecho disciplinario, debe tenerse en cuenta que es de naturaleza sancionadora, que las sanciones tienen el fin correctivo y ejemplarizante; y de otra parte debe tenerse en cuenta si la conducta constitutiva de la falta es la infracción a una norma sustancial o una procesal, si son de naturaleza judicial, legislativa o administrativa y teniendo en cuenta la naturaleza esencial del servicio al que apunta la norma se aplica la sanción en el grado que le permite el legislador al juez disciplinario.

Así mismo, la teoría del derecho disciplinario, está integrado por la teoría de los cuerpos jurídicos, que no es cosa diferente al derecho disciplinario legislado, que en términos formales es el conjunto de normas que lo integran, teniendo como norma principal el CDU, hasta llegar a las demás leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares, órdenes administrativas a las que debemos acudir para estructurar la falta disciplinaria, que para efectos de este trabajo, lo constituye el conjunto de normas que hemos denominado derecho público de los contratos estatales, integrado por tres tipos de normas a saber: El régimen general de contratación contenido en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios, y demás actos administrativos nacionales, regionales y locales; régimen especial en razón al objeto del contrato, y régimen especial en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos contratantes.

La última categoría de la teoría general del derecho disciplinario, es la teoría del sistema u ordenamiento jurídico, que se ocupa de las relaciones entre las normas jurídicas, cualquiera que sea la rama del derecho y el cuerpo jurídico en que se aparezcan. Esta concibe el derecho disciplinario como un sistema, en el que el CDU es sólo uno de sus componentes, ya que en materia procesal de acuerdo a la naturaleza de la actuación, nos remitiremos al Código de Procedimiento Civil, al Código Contencioso Administrativo, al Código de Procedimiento Penal, o al Código Procesal Laboral; y si se trata de la infracción a una norma sustancial cuya descripción constituye una falta disciplinaria abierta, debemos integrar al CDU, el Código Penal, el Código Civil, el estatuto de contratación estatal, el Código Laboral, el Código de Régimen Departamental, Municipal, Distrital de Bogotá, el Estatuto de Presupuesto respectivamente según la conducta que se haya cometido. De allí, que podamos afirmar que la teoría del derecho se ocupa de estudiar todas las instituciones del derecho disciplinario que sean comunes a las demás ramas del derecho con el fin de poder resolver problemas de antinomias normativas o de cualquier tipo que se ofrezcan en su operación.

Por último, encontramos que la dogmática del derecho disciplinario que es la ciencia del derecho por antonomasia, se ocupa de estudiar el derecho actual, por oposición a la historia del derecho que estudia el derecho del pasado. Así las cosas, la dogmática del derecho disciplinario, estudia las distintas categorías tanto sustanciales como procesales del CDU, desde el estudio de los principios rectores, la competencia, las faltas, las sanciones, hasta el procedimiento disciplinario y sus componentes, así como aquellas instituciones que le son de su naturaleza esencial y que le son exclusivas.

De allí, que la ausencia de un estudio tanto externo del derecho disciplinario que arroje la sociología jurídica, la filosofía jurídica, e interno de la teoría general del derecho disciplinario, y de la dogmática, nos permitió adelantar ésta investigación para analizarlo desde un enfoque analítico integral que se dirija hacia la construcción de una teoría de la falta disciplinaria a partir de la conducta contractual como categoría jurídica del derecho público de los contratos estatales; y de una dogmática del derecho disciplinario como rama autónoma, para la protección del interés jurídico del Estado en el juzgamiento del ilícito contractual.[4]

En Colombia la doctrina y la jurisprudencia ha venido avanzando en la construcción de una teoría del derecho disciplinario de carácter autónomo, que hace parte del derecho sancionatorio, emanado de las facultades estatales del ius-puniendi. En este sentido, encontramos que el fin principal que persigue el Estado con el derecho disciplinario es el de salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública y administrativa, ejercida por los servidores públicos o por los particulares. Dada la naturaleza del derecho disciplinario, se requiere de una dogmática propia, que sirva de instrumento a los operadores jurídicos para solucionar problemas concretos en derecho, entre la realización de la conducta, la adecuación típica, la estructura de la falta y el juicio de responsabilidad.

Esta investigación tiene como objeto de estudio y desde un enfoque analítico la falta disciplinaria gravísima, en tanto constituye un punto de encuentro entre el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos estatales, ya que las partes de un negocio jurídico estatal pueden incurrir en comportamientos contractuales tipificados como faltas disciplinarias gravísimas. Se trata entonces, de estudiar la falta gravísima y la responsabilidad disciplinaria que se estructura partiendo de una de las formas de manifestación de la función pública, de la función administrativa y de las fuentes de las obligaciones: El contrato estatal.

Sabemos que el Estado se manifiesta a través de actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y por medio de contratos estatales. Esta última institución, es la que nos interesa; pues en el ejercicio de las facultades contractuales estatales se pueden presentar cualquiera de las formas de manifestación de las autoridades públicas, lo que nos muestra que en el juzgamiento disciplinario de los comportamientos de los sujetos del contrato estatal, se puede verificar la existencia de conductas descritas como faltas gravísimas, materializadas en el contrato estatal, como actos, hechos, omisiones y operaciones administrativas sujetas a control disciplinario.

Es el contrato estatal sin duda, la institución más importante del derecho público contemporáneo, no sólo porque es un instrumento para ejecutar todos los recursos de inversión en los programas, planes y proyectos de desarrollo económico y social en sus distintos niveles; sino también porque es el negocio jurídico por excelencia a través del cual el Estado realiza sus actividades especulativas de naturaleza industrial y comercial, clave en un Estado social, democrático, participativo y constitucional de derecho, que garantiza la libre competencia, el libre ejercicio de la iniciativa privada, la libertad de empresa y demás libertades económicas. Así mismo, el Estado con el contrato cumple con sus cometidos esenciales cuando su objeto es la adquisición de los distintos bienes y servicios para satisfacer las necesidades públicas y de interés general, razón por la cual al estar de por medio la prestación de servicios o funciones administrativas, los particulares también pueden mantener con el Estado unas relaciones especiales de sujeción que lo hacen disciplinable.

Este punto de encuentro entre el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos estatales, es la falta disciplinaria gravísima que se constituye en el único objeto de nuestro trabajo investigativo, ya que a partir del nuevo Código Disciplinario este es un tema sustancial del derecho disciplinario, en tanto todos los tipos que se estructuran a partir de una actuación contractual de un agente estatal, constituye falta disciplinaria gravísima., en virtud del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Los problemas que se generan en la praxis disciplinaria en el ejercicio del proceso de adecuación típica, es nuestra principal preocupación, por ello tenemos la pretensión de que nuestra propuesta analítica sobre el derecho disciplinario, el derecho público de los contratos, y en especial sobre la falta disciplinaria gravísima de naturaleza contractual, sirva de instrumento orientador a quienes se encargan de operar jurídicamente el derecho disciplinario para aportar soluciones a estos problemas concretos que se presenten en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales, y que el operador jurídico disciplinario debe resolver.

La tipicidad que hace el legislador de las faltas gravísimas de naturaleza contractual, trasciende a las obligaciones estipuladas en el contrato, ya que su propósito es el de garantizar tanto los intereses públicos como privados; para ello se ha expedido un régimen de protección contenido en el CDU, fundado en los intereses jurídicos que protege el Estado, que en tratándose del contrato estatal, no sólo es la adecuada marcha de la gestión pública, la satisfacción de necesidades de interés general, sino también la garantía de los intereses jurídicos del contratista colaborador del Estado, a quien este también tiene el deber de proteger.

Es así como el estudio del derecho disciplinario, de la falta gravísima y de los contratos estatales, nos permiten identificar los elementos que integran sus categorías jurídicas, así como la metodología, los presupuestos sustanciales y procesales que debemos utilizar para juzgar los comportamientos de los sujetos de los contratos estatales; teniendo en cuenta las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad tanto de la falta como de la sanción, hasta llegar a sugerir la conformación de una especie de derecho disciplinario de los contratos estatales, que no es otra cosa que la inserción del régimen jurídico de los contratos estatales en el CDU, que si bien son formalmente disímiles, materialmente conforman una simbiosis jurídica, que le permite al Estado proteger con el derecho disciplinario el interés jurídico en los contratos estatales en cada una de sus etapas, que no es otro que los contratos estatales se sometan a los principios constitucionales de la función administrativas, al principio de legalidad contractual, a la salvaguarda del patrimonio público, persiguiendo la satisfacción de las necesidades públicas que se pretende con el objeto de cada contrato, así como los intereses jurídicos de los contratistas.

Por tanto, en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento disciplinario de los contratos estatales, proponemos una metodología que a partir del CDU, permita la estructuración de la falta disciplinaria, dado su carácter de tipos abiertos, así como para la adecuación típica del ilícito contractual; de tal manera que se identifique con certeza cuales son los elementos que se deben definir para la realización de un juicio de responsabilidad disciplinaria, estableciendo cuándo se incurrió en la falta gravísima por vulneración al principio de legalidad contractual, es decir, el régimen jurídico aplicable a los contratos estatales, y cuándo se cometió el ilícito disciplinario contractual de carácter gravísimo.

El núcleo esencial de los principios y fines de los contratos estatales, debe ser definido en nuestra propuesta analítica, para que los operadores jurídicos y sobre todo los servidores públicos que actúan como jueces disciplinarios -que tienen la carga probatoria-, puedan tomar decisiones garantizando el derecho a la igualdad de los justiciables a recibir el mismo trato frente a la ley cuando dos o más personas se encuentren en presencia de los mismos presupuestos de hecho que guarden identidad en la conducta, en el tipo disciplinario y en las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Sólo una línea doctrinaria y jurisprudencial coherente sobre los alcances y efectos del detrimento patrimonial, alcance de los estudios de oportunidad, conveniencia, o toma de decisiones en la gerencia y ejecución del contrato estatal, permitirá que los órganos encargados de administrar justicia disciplinaria mantengan líneas decisorias doctrinarias, que si bien puede dar un giro, el funcionario al hacerlo tiene el deber de la carga argumentativa, pues cada vez que haya lugar a cambiar sus posiciones doctrinarias, éstas deben ser de tanta consistencia que la ratio dicidendi permita fundar una nueva línea doctrinaria.

Este trabajo cuenta con dos grandes partes: La primera se ocupa de la noción de la falta gravísima y de la responsabilidad disciplinaria a partir del CDU. En ella desarrollaremos la estructura de la falta gravísima, la necesidad de protección estatal del contrato estatal, la estructura de la responsabilidad disciplinaria por faltas gravísimas contractuales, los sujetos disciplinables y los elementos sustanciales del juicio disciplinario cuando la falta es de naturaleza contractual.

Una vez definidos los criterios analíticos para la estructuración sustancial de la falta disciplinaria gravísima de naturaleza contractual, desarrollamos la segunda parte que consiste en profundizar en la definición de una metodología para el juzgamiento disciplinario de cada uno de las faltas gravísimas que pueden ocurrir en las distintas etapas o fases en que se ejecuta el contrato estatal, vale decir, la etapa precontractual o de preparación del contrato, en la etapa contractual o de ejecución y por último, en la etapa poscontractual o de liquidación del mismo.

En ella, desarrollamos los alcances de los tipos disciplinarios a partir del derecho público de los contratos estatales, proponiendo, la interpretación restrictiva del principio de legalidad contractual para dar paso a la estructuración de la falta disciplinaria gravísima en dos sentidos: El primero, entre el CDU y los regímenes de contratación pública, ya que el artículo 48 Ibídem dispone que la violación de los principios de contratación constituyen faltas gravísimas y para establecer si se incurrió en ella debemos adecuar la conducta a la norma de contratación estatal. Una vez definida la legalidad o no de la conducta, estudiamos los tipos disciplinarios del CDU con el fin de establecer si se encuentra descrita como falta.

En el segundo caso, la estructuración de la falta se hace entre el CDU, el Código Penal y los regímenes de contratación estatal, ya que si la conducta es contraria a lo reglado en las normas de contratación estatal, nos trasladamos al Código Penal para definir si está descrita como delito, y luego llegamos al CDU para establecer si igualmente constituye falta disciplinaria gravísima en virtud de la remisión expresa que hace el numeral 1º del artículo 48 del CDU, en cuanto sea un delito cometido por un servidor público en ejercicio o con ocasión de sus funciones a título de dolo. En estas circunstancias, los delitos son también faltas disciplinarias gravísimas.

ABREVIATURAS

CC Corte Constitucional

CEC Consejo de Estado Colombiano

CCC Código Civil Colombiano

C.P de C Constitución Política de Colombia

C.P Código Penal Colombiano

E. C. E Estatuto de Contratación Estatal: Ley 80 de 1993

CDU Código Disciplinario Único: Ley 734 de 2002

DLPGN Decreto Ley 262 de 2000: Norma de competencias de La Procuraduría General de la Nación

PGN Procuraduría General de la Nación

PDPGN Procuradurías Delegadas de la PGN

PRPGN Procuradurías Regionales de la PGN

PPPGN Procuradurías Provisionales de la PGN

PDPGN Procuradurías Distritales de la PGN

PM Personerías Municipales

SPCA Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

OCID Oficinas de Control Interno Disciplinario

CSJ Corte Suprema de Justicia

SDCSJ Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

CSJSD Consejos Seccionales de la Judicatura-Sala Disciplinaria

PRIMERA PARTE

Teoría analítica del derecho disciplinario y de sus categorías jurídicas: la falta gravísima y la responsabilidad disciplinaria contractual

En esta primera parte, nos proponemos estudiar el derecho disciplinario aplicando el método de la teoría analítica, de tal manera que nos permita identificar dos enfoques a saber: El estudio del derecho disciplinario desde el punto de vista externo; que es realizado a través de la sociología jurídica, y por la filosofía del derecho. La primera de ellas, nos permite analizar el derecho disciplinario como efectos producidos por ciertas causas, y como causas productoras de ciertos efectos, de tal manera que para aplicar el CDU debe tenerse en cuenta la institucionalización de una política estatal de lucha contra la corrupción política, económica y administrativa motivada por los altos niveles que se presentan en la función pública.

La segunda de ellas, es la filosofía jurídica, que se ocupa de estudiar el derecho desde la filosofía, es decir, desde fuera del derecho, pero que en todo caso le aporta al derecho disciplinario la naturaleza especial de las faltas, que no cosa distinta al concepto de moral pública o ética pública. Dichos conceptos son trasladados a la dogmática del derecho disciplinario, pero su origen y concepto lo tomamos de la filosofía jurídica[5]

De otra parte, es necesario señalar que la teoría analítica también nos permite realizar un estudio interno del derecho, desde la teoría del general del derecho y de la dogmática jurídica del derecho disciplinario. De allí, que las normas disciplinarias contenidas en el CDU, así como las normas del derecho público de los contratos estatales, y de las normas extra-disciplinarias a las que se debe acudir para estructurar la falta cuando el tipo es naturaleza abierta, deben ser aplicadas con un criterio integrador del derecho, de tal manera que nos permita identificar cuáles son las instituciones de cada una de las ramas del derecho que comparte con el derecho disciplinario y que son aplicables a todos ellos, tales como las normas procesales del Código Contencioso Administrativo, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código de Procedimiento Civil.

Así mismo, la dogmática jurídica nos permite realizar un estudio especializado de cada una de las instituciones y categorías jurídicas del derecho disciplinario, de tal manera que podamos aplicarlo a los justiciables teniendo en cuenta su carácter científico, y los aportes que el hace la teoría general del derecho, y los criterios externos que influyen en su aplicación. Esta ciencia del derecho disciplinario, impide que hablemos de faltas y sanciones si no hacemos referencia a la imprescindibilidad del principio de legalidad, ya que no existe falta disciplinaria sin conducta humana, como tampoco falta sin descripción en la norma legal, lo que exige al operador o juzgador disciplinario al analizar la conducta, conocer el tipo, sus distintas categorías jurídicas, con el fin de atribuir responsabilidad disciplinaria teniendo en cuenta los factores externos que influyen tanto en la expedición como aplicación del derecho disciplinario, y que condicionan la conducta del sujeto disciplinable[6]

De allí, que ésta primera parte estudie bajo la óptica analítica del derecho las distintas categorías jurídicas del derecho disciplinarios, tales como la noción de falta disciplinaria gravísima, la estructura de la misma, el carácter abierto y cerrado de la falta, los distintos elementos e ingredientes del tipo disciplinario, que debe tener en cuenta el operador jurídico al realizar el proceso de adecuación típica entre la conducta y el tipo en un primer momento; para luego proceder a realizar el análisis de las causales de justificación de la falta, los criterios para establecer la levedad o gravedad de la mismas[7]

CAPÍTULO PRIMERO

La noción de falta gravísima en el juzgamiento disciplinario de los contratos estatales

La falta disciplinaria como categoría del derecho disciplinario, cuenta con dos elementos que le son propios, a saber: La descripción típicamente antijurídica que se fusiona en el concepto de ilícito disciplinario, y la culpabilidad. Estos elementos nos permiten establecer la verdadera naturaleza del derecho disciplinario como rama del derecho público sancionatorio de carácter autónomo. La importancia de la falta disciplinaria gravísima, cuando la descripción típica hace relación a una conducta o comportamiento contractual, está dada por el interés jurídico del Estado en proteger la actividad contractual de carácter público, pues al ser un instrumento a través del cual se ejecutan los planes de desarrollo e inversión estatal, debe estar desprovista de ingerencias que lesionen o pongan en peligro la transparencia, la moralidad administrativa, el interés general y el deber que tiene la administración de satisfacer los intereses de los administrados.[8]

De allí, que sea necesario el estudio de las distintas categorías jurídicas del derecho disciplinario desde la óptica de la dogmática jurídica, que le imprime un carácter científico a los razonamientos y conceptos que definen cada esas instituciones, sin soslayar los aportes que le hace los instrumentos jurídicos de la teoría general del derecho, tales como la teoría de la norma jurídica que nos impone los métodos de interpretación, el análisis del lenguaje jurídico descrito en la norma, y la ontología jurídica que nos determina la naturaleza sancionadora, correctiva, garantizadora y ejemplarizante de las normas del Código disciplinario; sin perder de vista, que igualmente sólo se puede aplicar el CDU si entendemos el derecho como cuerpo normativo y como sistema normativo, en donde existen distintas fuentes de producción de las normas, con tipologías y alcances diferentes, en tanto unas son leyes de alcance nacional, y otros son actos administrativos nacionales y alcance regional o local, pero que en todo caso el derecho disciplinario, así como las normas a las que se tiene que remitir para estructurar la falta, como para llenar los vacíos procesales deben mirarse como un componente mas del sistema jurídico[9]

Es necesario identificar el contenido y alcance de las relaciones especiales de sujeción como categoría jurídica, en tanto lleva consigo un elemento excluyente, que diferencia el derecho disciplinario del derecho penal, ya que mientras en el primero los sujetos de la ley disciplinaria son los servidores públicos o los particulares que comprometen la responsabilidad contractual del Estado; en el segundo los sujetos del derecho penal son todas las personas imputables.

A. DERECHO DISCIPLINARIO, CONTRATOS ESTATALES Y NOCIÓN DE FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA.

En Colombia hasta antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, la teoría general del derecho ubicaba el derecho sancionador-disciplinario entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo[10]Ante el interés de los penalistas y administrativistas de avanzar en el estudio de sus disciplinas, se quedó congelada la discusión, y en el afán de desprenderse del tema coincidían en afirmar que el derecho disciplinario era parte del derecho penal, mientras los otros señalaban que era parte del derecho administrativo. Esta situación motivó a que después de la expedición de la Carta de 1991, se tratara de superar el dilema para definir si el derecho administrativo sancionatorio era una rama del derecho autónoma, o si pendía del derecho penal o del derecho administrativo.[11]

La teoría del derecho público estatal, que está integrado por el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho internacional público, el derecho disciplinario y el derecho público de los contratos estatales, explica el porqué existen principios del derecho público que los comparten con cada una de las disciplinas jurídicas anteriormente señaladas. De allí que para la realización de los fines del Estado y en virtud del principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del poder público, se hace necesario que los operadores jurídicos al aplicar el derecho disciplinario, deben tener en cuenta no sólo que el derecho público es el género al que pertenece el derecho disciplinario como ciencia jurídica, sino que también esta disciplina hace parte de un ordenamiento jurídico estatal, que al aplicarse y al no ser un conjunto normativo acabado, debe remitirse a otro tipo de normas contenidos en otros Códigos, leyes o actos administrativos. En este contexto, afirmamos que el contenido del derecho disciplinario como disciplina del derecho reclama su autonomía e independencia tanto del derecho administrativo, como del derecho penal.

La afinidad que mantienen, es un tipo de relación que se constituye en un medio que le permite al Estado dotar a las organizaciones e instituciones públicas de instrumentos para materializar los fines y cometidos del Estado en cada escenario concreto en virtud de la cláusula general de competencia, es decir, desde el punto de vista de ka teoría general del derecho, el derecho disciplinario tienen elementos comunes de otras disciplinas jurídicas, y desde el punto de vista dogmático es una ciencia jurídica independiente.[12] El derecho disciplinario se ocupa de las conductas cometidas con ocasión de la función administrativa, legislativa, judicial, fiscal, y electoral. En ésta investigación nos ocuparemos de las actuaciones contractuales, que como lo señala la doctrina y el C.C.A.[13] están dadas por los actos administrativos en cada uno de sus dimensiones, hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupación temporal o permanente por causa de trabajos públicos, vías de hecho cuando ocurren en razón y con ocasión de un contrato estatal, en el que intervienen sujetos jurídicos públicos y privados[14]

Esto nos conduce a afirmar que existen contratos estatales sometidos al derecho público, y otros al derecho privado con aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa, previstos en el artículo 209 constitucional, a partir de lo cual encontramos como criterio de diferenciación los límites que le impone el derecho público al principio de la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos estatales, como son: La realización o materialización de los principios constitucionales de la función administrativa prevista en el artículo 209 constitucional y los principios de contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993; mientras que el principio de la autonomía de la voluntad siendo el contrato de derecho privado entre particulares, opera sin mas prohibiciones que la expresamente previstas en la ley, es decir mientras que los límites en el contrato estatal son máximos, en el contrato de derecho privado son mínimos.[15]

El principio de legalidad, en materia de contratación estatal está integrado por un conjunto de normas, cuerpos y sistemas jurídicos que constituye lo que conocemos como la "contratación debida", de tal manera que si durante la actividad contractual la administración incurre en actos, omisiones u operaciones administrativas contrarias a ese régimen jurídico de los contratos estatales, podría el agente estatal estar incurso en una falta disciplinaria y hacerse acreedor a las sanciones previstas en el CDU.[16]

Esa respuesta disciplinaria, dirigida a quien infrinja las normas contractuales está determinada por el interés jurídico que protege el Estado en el contrato estatal, de tal manera que cuando esos fines y objetivos se desvían por un servidor público o particular que ejerza funciones públicas o administrativas, la potestad disciplinaria del Estado se activa, para que previa garantía del debido proceso, se establezca el grado de responsabilidad que debe atribuírsele a sus autores o coautores[17]

La ubicación del derecho disciplinario y de la contratación estatal como disciplinas del derecho público, hacen que el primero sirva como instrumento de protección estatal; el segundo, como instrumento para materializar los fines del Estado de tal manera, que cuando un sujeto de derecho disciplinario incurra en "contratación indebida" infringiendo el interés jurídico estatal, se puedan imponer las sanciones con la certeza de que tanto el derecho disciplinario como el derecho público de los contratos estatales está rodeado no solo de las garantías procesales y sustanciales de naturaleza constitucional y legal, sino también del condicionante científico que exige la dogmática jurídica para la aplicación de una doctrina coherente, estable, lineal; que evoluciona fundada en la carga argumentativa que justifique y motive el giro doctrinario o jurisprudencial. Es por ello que en este capítulo se propicia el encuentro entre el derecho disciplinario y el contrato estatal y en la medida en que el interés que protege el Estado en el primero, es el fin que persigue el Estado con el contrato estatal; allí se concretiza el núcleo esencial que debe descubrir el juzgador u operador jurídico disciplinario cuando el objeto del juzgamiento es una conducta que constituye una falta gravísima de naturaleza contractual.

1.- NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO Y SU ESPECIAL PROTECCIÓN A LA CONTRATACIÓN ESTATAL.