Teoria y dogmática de la falta gravisima y juzgamiento de los contratos (página 7)

2. RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ESTATAL EN RAZÓN AL OBJETO DEL CONTRATO Y TIPICIDAD DISCIPLINARIA CONTRACTUAL

El propósito inicial del legislador de compilar en el estatuto único las distintas disposiciones de contratación estatal, se vio frustrado ante la proliferación sucesiva de múltiples regímenes de contratación, ya que sin proponérselo de manera premeditada en el periodo poslegislativo al ECE, las leyes fueron sustrayendo ciertos contratos de su ámbito de aplicación, al punto que hoy podríamos afirmar que la Ley 80 de 1993 si es un estatuto único de contratación estatal pero en materia de normas principios, mas no así ocurre en materia de normas reglas de contratación, ya que existen múltiples regímenes de contratación que regulan distintos procedimientos de formación del contrato que es lo que nos conduce a afirmar que estamos en presencia de un estatuto excepcional de reglas de contratación en tanto existen muchos mas contratos a los que se les aplican reglas y procedimientos distintos a los previstos en el mencionado estatuto.

Es así, como encontramos que existen regímenes de contratación que se les aplica a los contratos estatales dependiendo su objeto, lo que equivale a decir que una entidad pública en razón a cada contrato en particular puede aplicar tanto el ECE como normas especiales de contratación, así: 1) Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, están exentos de la aplicación de los procedimientos de selección y formación del contrato previsto en la ley 80 de 1993, por disposición del artículo 76 del mismo estatuto, y en efecto todos los contratos cuyo objeto sea ésta actividad, así como su comercialización y demás actividades industriales y comerciales propias de todas las entidades estatales que dentro de su objeto social tengan la realización de actividades sobre recursos naturales renovables y no renovables, están sometidas a las disposiciones del Código de Minas, al decreto ley 1056 de 1953, modificado por la Ley 10 de 1961 y el decreto 2310 de 1974, por el cual se expide el Código de Petróleos. Estas normas regulan la concesión minera o de hidrocarburos y los contratos de asociación que suscribe el Ministerio de Minas y Energía, ECOPETROL y la Agencia de Hidrocarburos para la exploración, explotación de yacimientos, la comercialización de los recursos naturales y la concesión de los recursos naturales renovables a que se refiere el artículo 60 del Código de Recursos Naturales.

Las entidades estatales, están habilitadas para determinar los procedimientos de selección de los contratistas mineros y petroleros, establecer en qué tipos de contratos pactan cláusulas excepcionales, las cuantías y trámites a los que deben sujetarse, pero en todo caso deben someterse al principio de selección objetiva y demás principios contenidos en el ECE. De allí, que reafirmemos que el régimen especial es sólo en cuanto a los procedimientos de formación del contrato estatal –proceso de selección-, que les permite eludir la licitación o convocatoria pública y contratar por procedimientos distintos, pactar cláusulas excepcionales según la conveniencia en cada contrato particular, pero en materia de inhabilidades e incompatibilidades son las previstas en el ECE.

2) La Ley 105 de 1993 o Ley del Transporte, reguló los contratos de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial y dispuso que la unidad administrativa especial de aeronáutica civil tendrá el mismo régimen de contratación previsto en el artículo 38 del ECE en cuanto el objeto sea la prestación del servicio de telecomunicaciones y por ello en sus estatutos internos deberá reglamentarse las cláusulas excepcionales, procedimientos y cuantías, conforma al principio de transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, incluyendo los contratos de obras civiles, de adquisición y suministro y demás contratos que se requieran para la seguridad aérea y aeronáutica.

3) Los contratos de las Empresas Sociales del Estado. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el régimen de contratación estatal de estas instituciones asistenciales es el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar cláusulas exorbitantes previstas en el régimen de contratación de la administración pública. Como quiera que la misma norma faculta a las juntas o consejos directivos de las ESE para expedir los manuales de contratación de éstas, debe entenderse que el contenido normativo de los contratos es el derecho privado, y que las facultades comprenden la reglamentación de los procedimientos de formación del contrato y la facultad de decidir como regulan el principio de selección objetiva, el de transparencia en la selección de los contratistas, el registro de proveedores, las cuantías y las competencias para contratar, las garantías; pero en todo caso al decidir en qué contratos pactan o no cláusulas excepcionales, tienen el deber de estipular las mismas que están definidas en el ECE.

Si la Empresa Social del Estado no ha adoptado su manual de contratación, no significa que esté sometida únicamente a las disposiciones del derecho privado, sino también a los principios constitucionales de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, cuya violación constituye falta disciplinaria gravísima; tal como la publicidad ineficaz o por medios no idóneos de los procesos selectivos, la sobrefacturación o contratación por encima de los precios del mercado, la contratación con personas incursas en causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. Por su parte, los contratos para la administración del régimen subsidiado en salud se le aplica el derecho privado, y los entes territoriales pueden seleccionar directamente con la empresa Administradora del Régimen Subsidiado en Salud- ARS, cuya naturaleza sea de carácter solidario, de los contrario estaría obligada a convocar un concurso público para tal fin.

4) Los contratos para la explotación d e los juegos de suerte y azar, están regulados por la Ley 643 de 2001 y los contratos financiados con el Sistema Nacional de Participación en salud y educación conforme a la Ley 715 de 2001.

5) Los contratos para la enajenación de activos de las entidades públicas del sector salud, están sometidas el artículo 286 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la junta directiva debe darle prioridad a las personas jurídicas conformadas por exfuncionarios o en las que ellos formen parte, ofreciéndoles condiciones especiales de crédito y plazos razonables que faciliten la operación, así como también se les puede dar en administración en condiciones preferenciales, evento en el cual se enervan las eventuales inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993.

6) Contratos de ciencia y tecnología cuyo objeto sea el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, tales como investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos, difusión, servicios científicos y tecnológicos, proyectos de innovación que incorporen tecnología, transferencia tecnológica y cooperación científica internacional. Este tipo de contratos están regulados por el decreto 393 y 591 de 1991.

7) Los contratos del Banco de la República están sometidos al derecho privado, y sus procedimientos de formación están previstos en los estatutos contenidos en la Ley 31 de 1992, que son los estatutos del Banco de la República.

8) Los contratos de concesiones y licencias para la explotación de los servicios postales de correo ordinario y mensajería especializada, están sometidos al decreto 229 de 1995.

9) Los contratos de concesión de servicios y de las actividades de telecomunicaciones están sometidos al decreto 19900 de 1990, en materia de telefonía celular a la Ley 37 de 1993 y los de servicios de comunicación personal-PCS, a la ley 555 de 2000.

10) Los contratos para la impresión de textos que suscriba la Nación, los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales estatales, sociedades de economía mixta con una participación en el capital superior al 90%, las entidades territoriales, sólo podrán celebrarse con empresas editoriales e impresoras establecidas en Colombia, exceptuando aquellos contratos que el Gobierno esté previamente comprometidos con organismos internacionales a que la licitación para su compra sea también de carácter internacional o contratos celebrados con empresas cuya nacionalidad correspondan a los Estados con los cuales se haya efectuado acuerdos de trato preferencial recíproco. Así mismo, quedan excluidos aquellos contratos cuya ejecución sea técnicamente imposible llevarlos a cabo en el país.

11) Los contratos denominados Certificados de incentivo económico forestal-CIF, están sometidos a la Ley 139 de 1994, en lo relativo al contenido del contrato, forma de pago, suscripción y legalización del mismo.

12) La enajenación total o parcial a favor de particulares de las acciones o bonos convertibles obligatoriamente en acciones que sean de propiedad estatal y en general su participación en el capital social de cualquier empresa están sometidas a la Ley 226 de 1995, ya que todos las personas naturales o jurídicas podrán tener acceso a esta propiedad, y para garantizarlo en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia posibilidad, y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria.

13) Los contratos para la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública, la enajenación voluntaria, expropiación y avalúos están regulados por la Ley 388 de 1997.

3. RÉGIMEN ESPECIAL EN RAZÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ENTE CONTRATANTE O CONTRATISTA ESTATAL

Existen otros regímenes de contratación, en razón a la naturaleza jurídica de los sujetos que intervienen en el contrato estatal, y son los siguientes:

1) Los contratos estatales en donde los sujetos del contrato sean dos entidades públicas, conocidos como contratos interadministrativos, en donde se aplica el decreto 855 de 1994 y el decreto 2170 de 2002.

2) Los contratos estatales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios-ESP. En tratándose de los contratos que suscriban las empresas de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, es necesario precisar la naturaleza jurídica del agente prestatario a fin de determinar el régimen jurídico aplicable a sus contratos. Los contratos de éstas empresas de carácter público para el funcionamiento administrativo del ente están sometidos al ECE en cuanto las normas no sean incompatibles con el régimen especial, pero aquellas empresas de servicios públicos- ESP oficiales, mixtas y privadas, incluyendo los municipios y entidades descentralizadas que tengan a cargo dichos servicios que suscriban contratos cuyo objeto tenga relación directa para la gestión del objeto social de la empresa prestataria de los servicios públicos domiciliarios están sometidos a la Ley 142 de 1994.[133]

Así, en todo lo relacionado con la prestación del servicio público domiciliario, la entidad pública estará relevada de los procedimientos de formación del contrato previsto en el ECE, pues como quiera que existen otros agentes prestatarios del servicio de carácter privado que están en régimen de competencia, debe el Estado contar con el mismo régimen de contratación para competir en igualdad de condiciones en el mercado y frente a los usuarios del servicio poder actuar sin restricciones.

Estos contratos están sometidos a los siguientes regímenes de contratación: En virtud del la ley 632 de 2000 y el decreto reglamentario 891 de 2002, los municipios y distritos tienen competencia para adoptar esquemas de exclusividad respecto de la prestación del servicio público de aseo a través del sistema de concesión garantizando que la facturación y los cobros posibiliten el sistema de subsidios cruzados; los demás contratos están sometidos a la ley 689 de 2001, que en artículo 3º dispuso que los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos domiciliarios no están sujetas al ECE sino al derecho privado. Así las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión en cierto tipo de contratos de cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios, cláusulas exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa por parte de los agentes prestatarios que se incluyan en los demás contratos.

Cuando éstas sean de forzosa inclusión el juez del contrato será el contencioso administrativo, como una excepción a su juez natural que es el ordinario, sin embargo la ESP puede solicitar autorización a la comisión de regulación respectiva para pactar cláusulas excepcionales y si dentro de los quince días siguientes no se pronuncia habrá ocurrido el silencio administrativo positivo. En éste caso, los miembros de la Comisión de Regulación respectiva, incurrirán en falta disciplinaria gravísima si se configura el acto administrativo presunto de carácter positivo, sin justificación alguna.

A este tipo de contrato cuyo objeto tiene relación directa con la prestación de un servicio público domiciliario a quien se le aplica el derecho privado, se le aplican tres principios del derecho público de los contratos estatales como (i) las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses; (ii) Las cláusulas excepcionales conforme al régimen de autorización de la comisión de regulación respectiva; y (iii) El principio de selección objetiva en la forma como la reglamente la junta o el consejo directivo. En materia de energía eléctrica y gas debe tenerse en cuenta las disposiciones especiales contenidas en la ley 143 de 1994, en lo que tiene que ver con la generación, distribución y comercialización de la energía o gas natural.

Podríamos afirmar, que la contratación de las ESP están intervenidas por las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, así: La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante Resolución 01 de 1995 estableció las reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseso, haciéndolo obligatorias en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa siempre que su objeto de no ser cumplido afecte la prestación del servicio, ya porque se interrumpa o se reduzca los niveles de agua exigidos por las autoridades competentes.

Mediante Resolución No. 03 de 1995, la comisión estableció las reglas para estimular la concurrencia de oferentes, disponiendo que la contratación directa en razón a la cuantía procede cuando el monto de ésta sea la menor establecida en el ECE, también cuando el contrato sea de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, arrendamiento y adquisición de inmuebles; por urgencia manifiesta, evento en el cual su plazo no puede ser superior a seis meses; cuando no haya pluralidad de oferentes, y los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

En materia de energía y gas, la CREG expidió las resoluciones Nos 21 de 1995 y la 4ª de 1999, con el objeto de reglamentar los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional que hacen parte del reglamento de operaciones del mercado mayorista en contratos de energía a largo plazo en bolsa y la prestación de servicios asociados de generación de energía a la empresa de transmisión nacional. Así mismo, el régimen de contratación de generación, interconexión y transmisión de energía eléctrica es el derecho privado conforme a la ley 143 de 1994.

Por último, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante resolución 087 de 1997 dispuso que todos los operadores de la telefonía pública básica conmutada deben incluir en sus contratos las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común en los contratos de obra, consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación del servicio y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia directa la interrupción en la prestación del mismo.

3) Los contratos para la prestación del servicio público de educación. Los contratos para la prestación del servicio de educación preescolar, básica primaria, secundaria están sometidos a la Ley 80 de 1993, a la Ley 115 de 1992 y a la Ley 715 de 2001. Pero en tratándose de educación superior, la ley 30 de 1992 ha dispuesto que el régimen de contratación de las instituciones universitarias autónomas de carácter público, en cuanto a su contenido normativo es el derecho privado, y en cuanto a los procedimientos de formación del contrato será el que expida el Consejo Superior Universitario, sin que pueda crear causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, ya que ésta es de reserva del constituyente y del legislador, así como tampoco podrá crear cláusulas exorbitantes distintas a la previstas por el ECE, debiendo sólo definir en que contratos son facultativas, prohibidas u obligatorias. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, han reafirmado que estas instituciones están excluidas del ámbito de aplicación del ECE, salvo aquellas instituciones que tenga el carácter de establecimientos públicos como la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.[134]

4) Contratos para impulsar programas de interés público, o contratos de apoyo. Estos contratos tienen sustento directo en el artículo 355 constitucional, que dispone que las entidades públicas con sujeción a la reglamentación que haga el Gobierno nacional sobre la materia, podrán contratar con recursos de los respetivos presupuestos nacionales y territoriales con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y seccionales de desarrollo. Esta reglamentación está contenida en los decretos 777 de 1992 y decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993.

Así mismo, es necesario señalar que la expresa prohibición de donaciones estatales a particulares encuentra excepciones conforme a lo expresado por el Consejo de Estado, al señalar que es de mera justicia distributiva que el Estado cumpla con obligaciones ineludibles en materia de asistencia, protección o estímulo, o de subsidios[135]Así mismo, la Corte Constitucional ha señalado que el Estado puede transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos[136]

El Consejo de Estado ha ratificado la viabilidad jurídica de que el Estado celebre actos gratuitos, como la donación y el comodato, a favor de particulares cuando se trate de los siguientes eventos constitucionalmente previstos[137]a) Impulso de programas y actividades de interés público adelantados por entidades privadas sin ánimo de lucro, acordes con los respectivos planes de desarrollo – Art. 355, cinc.2º-; Especial asistencia y protección a la mujer durante el embarazo y después del parto, incluyendo un subsidio alimentario si estuviere desempleada o desamparada, así como el apoyo especial a la mujer cabeza de familia – Art. 43-; Protección y garantía a los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad física y la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación y la cultura – Art. 44-; Garantía de servicios de seguridad social integral a las personas de la tercera edad y subsidio alimentario en caso de indigencia -Art. 46-; Aportes a instituciones de salud para que todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, tenga derecho a recibir atención gratuita -Art. 50-; Fomento de actividades concernientes a la recreación, la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre- Art. 52-; Facilitar los mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior – Art. 69 inciso final-; Promoción y fomento del acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional- Art. 70-; Incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales, así como estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades -Art. 71-; y Subsidios del presupuesto de la nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas -Art. 368 constitucionales-.[138]

5) Los contratos de concesión de servicios de televisión, televisión abierta o canales nacionales de operación pública, canales nacionales de operación privada, canales regionales, estaciones locales, televisión cerrada, están regulados conforme a la ley 182 de 1995, Ley 335 de 1996 y 506 de 1999, así como al Acuerdo 12 de 1997 de la Comisión Nacional de Televisión- CNT. El régimen de estos contratos están contenidos en los acuerdos que expida la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en cuanto al procedimiento de formación del contrato y en cuanto a los principios de contratación a los previstos en el ECE.

B. SUJETOS CONTRACTUALES Y RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

En los contratos estatales, es requisito indispensable que concurra la voluntad de al menos dos partes en el negocio jurídico en el que la parte estatal se le denomina contratante y al particular se le denomina contratista, pero podría ser que el Estado actúe como contratista y el particular como contratante. En representación del ente público estatal, actúan las distintas entidades previstas en el artículo 2º del ECE, y en representación de los particulares actúan las personas naturales y jurídicas capaces ya nacionales o extranjeras, así como otras modalidades de participación como los consorcios, uniones temporales, sociedades con objeto único y promesas de contrato de sociedad etc.

Para efectos de la responsabilidad civil y fiscal derivada de un contrato estatal, encontramos que el sujeto pasivo de éstas son las personas naturales como jurídicas que son partes en el contrato; pero conforme al régimen de la responsabilidad personal o subjetiva de naturaleza penal o disciplinaria, no es posible atribuirle responsabilidad a las personas jurídicas sino a las personas naturales que ya en virtud de las relaciones generales o especiales de sujeción tienen deberes y obligaciones para con el Estado y la administración pública en particular. De allí, que sujetos contractuales públicos son todos aquellas personas tanto naturales como jurídicas habilitadas para suscribir y ejecutar u contrato estatal, pero que sólo serán sujetos contractuales disciplinables si conforme al CDU son responsables por las conductas en el grado de acción u omisión en que incurran en la gestión contractual estatal.

Este capítulo se ocupará de precisar quiénes son los sujetos del contrato estatal que son destinatarios de la ley disciplinaria, tales como los servidores públicos en sus distintas modalidades que comprometen la responsabilidad contractual del Estado en razón o con ocasión de sus funciones; así como los particulares que igualmente son destinatarios de la Ley disciplinarias en razón al vínculo contractual que sostienen con la administración pública conforme al CDU.

Estos sujetos disciplinables mantienen una especial relación de sujeción con el Estado, de tal manera que la ley le impone deberes para que actúen en uno u otro sentido o se abstengan de hacerlo, así como a los particulares en donde los deberes y obligaciones surge de la ley y el contrato que los vincula a la función pública o a la prestación de un servicio, que dada la importancia que tiene para el Estado las funciones y tareas que cumplen, quiere el legislador a manera de protección elevar ciertas conductas a la categoría de falta disciplinaria para asegurar que los agentes estatales actúen conforme al deber que tienen, como garantía de la correcta y adecuada marcha de la gestión pública.

1. LOS SERVIDORES PÚBLICOS COMO SUJETOS ACTIVOS DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA DE NATURALEZA CONTRACTUAL.

Conforme al artículo 25 del CDU, los destinatarios de la Ley disciplinaria son todos los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio, tales como funcionarios o empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de corporaciones públicas, funcionarios de periodo fijo y los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

Los servidores públicos en sus distintas modalidades son sujetos disciplinables contractuales en dos eventos. De una parte, cuando en virtud de la cláusula general de competencia tienen la responsabilidad de comprometer la responsabilidad contractual de la Administración, y de otra cuando con ocasión del cargo público adelantan alguna actividad en desarrollo directo o indirecto de la gestión contractual estatal. Así, podemos afirmar que los representantes legales o los jefes de cada organismo son los primeros sujetos disciplinables contractuales en tanto incurran en conductas típicamente disciplinarias en desarrollo de la gestión contractual estatal.

En las entidades estatales, existen otros servidores públicos que no siendo jefes de organismo o representantes legales de los mismos y no teniendo competencia para contratar conforme el artículo 11 del ECE; el artículo 12 Ibídem, en armonía con el artículo 37 del decreto 2150 de 1995 permite que se le delegue total o parcialmente la facultad de suscribir contratos con el Estado a los funcionarios del nivel directivo, ejecutivo o equivalentes. El jefe del organismo puede delegar parcialmente la facultad para adelantar la etapa precontractual, es decir, desde el proceso selectivo que corresponda hasta su etapa de adjudicación asumiendo el jefe del organismo la suscripción, ejecución y liquidación del mismo.

De otra parte, la delegación total consiste en la transferencia que hace el jefe del organismo en el funcionario de su entidad del nivel directivo para que en nombre de la entidad, adelante todas las etapas del contrato desde la preparación, ejecución y liquidación del mismo[139]Desde luego, el jefe de organismo de conformidad con el artículo 211 constitucional y el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998 responde disciplinariamente tanto en el evento en que contrate directamente o que delegue total o parcialmente la contratación de la entidad. En el primer evento, responde en razón a que como la responsabilidad disciplinaria es subjetiva, a él se le atribuye las consecuencias de haber infringido el deber funcional contenido en el derecho público de los contratos estatales cuando ha realizado personalmente la conducta.

En el segundo evento, se requiere mayor precisión porque si entendemos que el superior jerárquico delegante responde por las actuaciones del delegatario de funciones contractuales, nos encontraríamos frente a la responsabilidad por el hecho ajeno, que es la típica responsabilidad objetiva proscrita en el derecho sancionatorio colombiano tanto por la Carta Política como por el CDU. Se trata entonces de la aplicación del artículo 211 constitucional y de la regulación que de la institución hace la Ley 489 de 1998, que dispone que el superior jerárquico puede delegar funciones en un servidor público de inferior jerarquía para que las ejerza en nombre de aquél pero bajo su propia responsabilidad, evento en el cual el delegante se exime de responsabilidad, pero podrá reasumir la competencia en cualquier momento, revocar las decisiones tomadas y producir las que considere pertinentes bajo su propia responsabilidad.

Esto ocurre para todos los eventos de la delegación, cuando recae sobre diversas actividades de la administración, como es el caso de la delegación para el reconocimiento de personerías jurídicas, la ordenación del gasto, la expedición de licencias de urbanismo o de construcción y de contratación estatal etc. Si se trata de la delegación total o parcial en materia de contratación conforme al artículo 37 del decreto 2150 de 1995, se observa que una vez se produce el acto de delegación el superior jerárquico si bien traslada la competencia en un funcionario del nivel directivo, asesor, ejecutivo o su equivalente, no se está relevando totalmente de la función, ya que si se prueba que el delegatario suscribió contratos por instrucciones expresas del delegante en materia disciplinaria y penal los dos son responsables de la falta disciplinaria y del delito, bajo la modalidad de participación que conocemos como coautoría.

Cuando el funcionario delegante traslada las funciones de contratación al delegatario, el primero conserva el poder de instrucción sobre el segundo, así como el control al ejercicio de las funciones transferidas, y para ello cuenta con una institución propia del derecho administrativo que conocemos como el control jerárquico cuya utilidad es la de servir de instrumento de control administrativo en la delegación. Este tipo de control se hace sobre la persona del funcionario delegatario y sobre los actos del funcionario, evento en el cual el funcionario superior debe realizar una vigilancia estricta sobre el uso o manejo que esté haciendo el delegatario de la funciones delegadas, que en tratándose de un servidor público cuenta con instrumentos tales como el traslado de dependencia si el funcionario es de carrera administrativa, o de insubsistencia si es de libre nombramiento y remoción, o la facultad de poner en conocimiento de la justicia penal y disciplinaria las conductas irregulares en que incurra en el ejercicio de tales funciones. Por su parte, sobre los actos del funcionario, puede el delegante ejercer control jerárquico a través de los recursos de la vía gubernativa, o simplemente avoca el conocimiento de la actuación y revoca los actos irregulares, y bajo su propia responsabilidad toma las decisiones a que haya lugar.

Si el delegante termina respondiendo por la conducta disciplinaria del delegatario, es la típica responsabilidad objetiva, y no creemos que esto sea conforme a derecho; lo que si puede suceder es que se discipline al delegante por la omisión de hacer uso del poder de instrucción o de reasumir la competencia cuando el delegatario esté haciendo uso irregular de tales competencia. En este orden de ideas, uno será el hecho propio del delegatario que será la suscripción de la contratación indebida, y otra será la conducta del delegante en el grado de omisión por no tomar las acciones conforme se lo exige el deber. Desde luego, ello no implica que el delegante esté pidiendo cuenta a cada detalle de la contratación, porque de ser así se estará desconociendo la función constitucional y administrativa de la delegación, que busca agilizar las respuestas y las actuaciones de la administración frente a los administrados y no tendría sentido delegar para que el jefe del organismo termine concentrando todas las facultades contractuales de la Entidad

Otra cosa, es la regulación que hace el parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, en el sentido que el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. No podemos confundir la delegación total o parcial para la contratación estatal con la institución de la delegación para la firma, en tanto en el primer caso la delegación parcial es el traslado de la competencia para adelantar la etapa precontractual, reservándose el jefe del organismo la etapa contractual y poscontractual; al igual que la delegación total, evento en el cual el jefe del organismo mantiene la orientación y dirección de la contratación de la entidad pública, pero el deber funcional inmediato frente a las estipulaciones contractuales la tiene el delegatario. La delegación para la firma, consiste en la atribución de la facultad por parte del superior al inferior para que en su nombre suscriba un contrato, siendo un acto de contenido material, sin que el delegante se desprenda de sus obligaciones como responsable inmediato y directo frente al contrato.

De allí, que si se incurre en alguna falta disciplinaria en la suscripción del contrato, responde tanto el delegante como el delegatario ya que el primero si bien puede delegar el acto de la firma debe cerciorarse de la legalidad del contrato que ordena suscribir a su inferior, y el segundo igualmente al momento de suscribir el documento igualmente debe revisar la conformidad con el derecho del mismo. Es este el sentido que expresa la Corte Constitucional al revisar la legalidad del parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998 y el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, pues como lo expresa el profesor Dávila Vinuesa, esto no implica que el superior termine respondiendo por el hecho ajeno del inferior, sino por sus propias acciones u omisiones en relación con la conducta que se juzga en tanto el comportamiento del superior haya facilitado, permitido o autorizado para que ésta se realizara.[140]

Entonces, existen servidores público que tienen funciones contractuales ya porque son jefes de organismos, porque se les ha delegado la facultad de contratar, o porque los manuales de funciones y los reglamentos les han asignado funciones de revisión de legalidad, de rendir conceptos, de aprobación de pólizas, de llevar la hoja de ruta de los contratos, del control de las actas y pagos parciales o totales.

Pero están otros servidores públicos, que no tienen una función directa con relación a la gestión contractual de la entidad, pero si la tienen indirectamente, y es lo que llamamos funciones con ocasión del contrato estatal, tales como el jefe de presupuesto que es el encargado de expedir y cancelar el certificado de disponibilidad presupuestal o de realizar el registro presupuestal; el funcionario de la central de cuentas que atiende el público para recibir y tramitar las cuentas de pago total o parcial del contrato, o el tesorero que tiene el deber de pagar al contratista las cuentas. Ellos también pueden incurrir en conductas o comportamientos contractuales que pueden comprometer la responsabilidad de la administración ya sea por acción u omisión.

Finalmente, quiero señalar que de conformidad con el artículo 25 del CDU y el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables los gerentes de las cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Lo anterior, nos muestra que si la participación estatal en el capital social es superior al 90%, su gerente es destinatario del régimen disciplinario de los servidores públicos, responden por las faltas leves, graves y gravísimas de los servidores públicos, se les imponen las mismas sanciones, su juez natural es la PGN y las PM y el régimen de contratación aplicable es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.[141]

En el caso de la Administradoras Públicas cooperativas a que se refiere el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, tanto el gerente como los miembros del Consejo de Administración o de su Junta Directiva son servidores públicos sujetos del derecho disciplinario, pues el ECE señala que éstas deben estar integradas por entidades territoriales, y en el evento en que la participación privada sea superior a la pública, igualmente están sometidas al régimen disciplinario ya que su objetivo es el de contratar con las entidades públicas a través de convenios interadministrativos y por ende su función es administrar y ejecutar contratos con cargo al presupuesto estatal conforme a los procedimientos del decreto 2170 de 2002.

2. LOS PARTICULARES COMO SUJETOS ACTIVOS DE LA FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA DE NATURALEZA CONTRACTUAL

De conformidad con el artículo 53 del CDU, existen particulares que también son destinatarios de la ley disciplinaria, en virtud de un vínculo contractual estatal, tales como los interventores, que son personas tanto naturales como jurídica que suscriben éste contrato estatal que es una modalidad genérica del contrato de consultoría, cuyo fin principal es el de representar los intereses de las entidad en la ejecución del contrato estatal. Así mismo, son sujetos contractuales disciplinables, aquellos sujetos que en virtud de un contrato estatal o convenio administrativo ejerza funciones públicas a cargo del Estado de aquellas contempladas en el artículo 366 constitucional o que administre recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado.

Si el contratista que presta éste tipo de funciones o servicios es una persona natural será este el sujeto contractual disciplinables, pero si se trata de una persona jurídica, los sujetos particulares disciplinables son los miembros de la junta o consejo directivo y el representante legal, bajo el entendido de que la falta disciplinaria se le imputa por el incumplimiento de los deberes funcionales de éstos sujetos.[142]

En cuanto a los particulares que prestan los servicios públicos previstos en el artículo 366 constitucional, como salud, educación, saneamiento básico y ambiental, es claro que éstos sujetos reciben encargos o responsabilidades públicas en virtud de un convenio administrativo conforme a al artículo 210 constitucional y la Ley 489 de 1998, así como en virtud de contratos estatales como en el caso del servicio de seguridad social en salud – Ley 100 de 1993-el servicio de educación- Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994 y Ley 715 de 2001-, saneamiento básico conforme a la Ley 142 y 143 de 1994 , Ley 689 de 2000, y saneamiento ambiental- Ley 99 de 1993-. Así las cosas, tenemos que los particulares si son sujetos del derecho disciplinario cuando es la misma ley la que ha previsto que se les puedan asignar funciones inherentes al Estado para que actúen como agentes prestatarios, pues así lo expresó la Corte Constitucional: "En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada  de la disposición acusada, "presten servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política" contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador"[143].

 CONCLUSIÓN DEL CAPÍTULO PRIMERO

Es de suma importancia, que como operadores jurídicos disciplinarios o como sujetos del CDU conozcamos los distintos regímenes, que integran el derecho público de los contratos estatales, en tanto nos permite actuar bajo la certeza jurídica de estar cumpliendo con el principio de legalidad contractual, es decir, al elaborar las providencias disciplinarias actuaremos con la seguridad de que se aplicó o inaplicó el régimen de contratación que correspondía según ley, así como también los asesores, gestores o defensores en los procesos penales y disciplinarios.

Lo anterior, no es suficiente, pero sí necesario para conocer la naturaleza y alcance de cada una de las normas de contratación estatal, ya que como habíamos señalado existen normas principios y otras reglas de contratación, con alcances distintos, de tal manera que de la certeza en su aplicación depende que estemos observando de manera adecuada el ordenamiento jurídico o estemos incurriendo en alguna causal de nulidad del contrato, o en alguna irregularidad que de lugar a la configuración de un delito de contratación indebida o de una falta disciplinaria gravísima de carácter contractual.

Es por ello, que hemos hecho el esfuerzo para identificar una metodología para la aplicación de las normas principios y reglas del derecho público de los contratos estatales, ya que si se confunden, el operador jurídico y/o el juzgador disciplinario estaría incurriendo en yerros jurídicos en la administración de justicia disciplinaria, que no sólo desgastaría al Estado, sino que de paso vulneraría los derechos fundamentales del investigado ya que en el control contencioso administrativo devendría la nulidad del acto administrativo sancionatorio.

Así mismo, es importante precisar que si bien la Ley 80 de 1993 constituye el régimen general de contratación, y que existen otros contratos estatales a quienes en principio no se les aplica, es necesario señalar que éstos regímenes especiales sólo contienen procedimientos de formación del contrato, por lo que ante los vacíos regulatorios debemos acudir al régimen general de la contratación. Es así como debemos acudir al ECE para efectos del régimen genérico de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, así como para la definición de las cláusulas excepcionales en la contratación, la prohibición del pago anticipado o el anticipo en mas del 50% del valor total del contrato, la prohibición de las mayores cantidades de

En cuanto tiene que ver con los sujetos contractuales disciplinables, es necesario precisar que no sólo son destinatarios del CDU los servidores públicos en sus distintas modalidades, cuando incurran en conductas contractuales en razón o con ocasión del contrato estatal, sino que también los son los particulares que presten los servicios públicos de educación formal; de salud en sus distintos niveles, saneamiento básico: acueducto, alcantarillado y aseo; y saneamiento ambiental, pues es evidente que como quiera que estamos en una economía de mercado, el Estado presta un servicio dentro de un régimen de libre competencia en igualdad de condiciones con los particulares. Siendo así, la infracción al deber en la prestación de éstos servicios por parte de los servidores públicos constituyen faltas disciplinarias; en el mismo sentido la infracción del deber en la prestación de los mismos servicios por parte de los agentes prestatarios privados deben constituir faltas disciplinarias, ya que afectan en la misma dimensión e intensidad la correcta y adecuada marcha de la gestión pública estatal que es el interés público afectado y que tutela el derecho disciplinario.

Si una institución de educación superiora de carácter público gradúa a una persona como médico cirujano, sin haber cumplido con el plan de estudios, no sólo compromete los principios constitucionales de la función administrativa estatal, sino que pone en riesgo la salud pública, y con ella se afecta la correcta y adecuada marcha de la gestión pública con la misma intensidad que si quien otorga el diploma profesional es una institución de carácter privado. Así mismo, ocurre con la infracción al deber de prestar el servicio público de urgencia hospitalaria, que se afecta con la misma intensidad tanto en los centros asistenciales públicos o privados en cuanto ponga en peligro la vida de los usuarios. De la misma manera, afecta el interés jurídico estatal de la continuidad, neutralidad, eficiencia en la prestación de los servicios públicos de aseo, acueducto, alcantarillado y saneamiento ambiental cuando se interrumpe de manera dolosa o con culpa gravísima o grave la prestación del servicio por parte de agentes prestatarios públicos o privados.

La diferencia radica en que los particulares sólo responden por faltas disciplinarias gravísimas previstas en el artículo 55 del CDU, su único juez disciplinario es la PGN, y las sanciones son multas de diez a cien salarios mínimos mensuales vigentes, e inhabilidad para ejercer funciones públicas o suscribir contratos con el Estado de uno a veinte años. Las faltas leves y graves de éstos particulares si son disciplinables, pero no conforme al CDU sino conforme a los reglamentos internos de trabajo que deben ser aprobados por las autoridades del trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO

El juzgamiento de las faltas disciplinarias gravísimas en la etapa precontractual o de preparación del contrato estatal

El contrato estatal como institución del derecho público, que tiene inmerso el principio de la autonomía de la voluntad de las partes tiene un procedimiento reglado de formación, que va desde la planeación del contrato hasta su adjudicación. Allí surge la primera diferencia entre el contrato de los particulares a los que se les aplica el derecho privado, con los contratos estatales a los que se les aplica o el derecho público o el derecho privado; y es que sin importar el régimen jurídico aplicable, el sólo hecho de que en un contrato las partes sean particulares o que uno sea público y el otro particular tienen alcances e intereses distintos que proteger[144]

En los contratos de los particulares opera el principio de autonomía de la voluntad de las partes en toda su dimensión, y las partes podrán contratar conforme a los elementos esenciales de los contratos como capacidad, objeto, causa lícita, precio y consentimiento, pactando todas las estipulaciones siempre que no esté prohibidas. Los contratos estatales, en el procedimiento de formación, en la suscripción, ejecución y negociación de sus estipulaciones también opera el principio de la autonomía pero no con toda la dimensión del derecho privado sino con los límites que le impone los principios contenidos en el derecho público de los contratos estatales. Así, debe garantizarse el principio de publicidad, transparencia, selección objetiva, celeridad, eficiencia, eficacia, igualdad, moralidad en la selección del contratista público, de tal manera que el Estado contrate la mejor propuesta y la que más satisfaga los intereses de los administrados[145]

Esos límites que le impone el ECE a la etapa precontractual están debidamente protegidos por los múltiples controles previstos en el ordenamiento jurídico, tales como el disciplinario, el penal, el fiscal y el contencioso administrativo. En lo que al control disciplinario respecta, se observa que el CDU ha descrito en su artículo 48 las conductas ilícitas pre-contractuales como faltas disciplinarias gravísimas, dejando poco escenario a faltas disciplinarias graves o leves de naturaleza contractual, que desde luego existen por dos razones: De una parte, porque las faltas disciplinarias gravísimas realizadas con culpa grave, se sancionan como faltas graves, y de otra porque existen conductas contractuales cuyos descriptores no se adecuan a los previstos en el artículo 48 del CDU, pero si a los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 34 y 35 Ibídem[146]

A. LA DEBIDA PREPARACIÓN, SELECCIÓN Y SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL COMO PRESUPUESTO DE SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTRACTUAL

Al referirnos a la debida preparación, selección, y suscripción de los contratos estatales, estamos haciendo mención al principio de las relaciones especiales de sujeción que existen entre los sujetos disciplinables contractuales ya como servidores públicos o como particulares y el Estado. En desarrollo de éstas especiales relaciones, encontramos que si la Administración realiza conforme a derecho la fase o etapa precontractual, habrá asegurado la legalidad del contrato; ya que de una parte el contrato no estará incurso en causal de nulidad, o en causal de nulidad de alguno de los actos administrativos previos al contrato que más tarde permita la terminación unilateral del mismo; sino que también blinda de seguridad jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco en delito de celebración indebida de contratos[147]

Es por ello, que planteamos la necesidad de profundizar sobre el contenido y alcance de cada uno de los institutos de la fase precontractual, que va desde la aplicación de las normas principios y reglas de contratación, como la ejecución de cada una de las actuaciones administrativas. El primer problema que debe enfrentar el contratante público luego de identificar la solución a la necesidad que debe satisfacer, es establecer bajo qué condiciones, términos y procedimientos debe contratar, teniendo en cuenta que en razón al objeto del contrato, a la cuantía, a circunstancias de excepción o en atención a la naturaleza jurídica del contratante o contratista existen múltiples regímenes de contratación.

En ocasiones, las administraciones públicas contratan por procedimientos diferentes al previsto en la ley, no de mala fe si no porque debido a la complejidad del derecho público de los contratos estatales existen treinta y cinco regímenes de contratación en el ordenamiento jurídico disperso, debido a que el Congreso de la República no agotó su facultad de regular los contratos estatales con el ECE, y por ello cada ley que expide el legislador normalmente regula o sustrae un contrato o entidad pública del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993, que dada la inmediatez entre el contrato y la vigencia de la nueva regulación, de manera razonable nos pondría en evidencia un error de derecho en su aplicación. En toda etapa precontractual sin importar el procedimiento que se adelante como lo plantea el profesor Expósito Vélez, debe garantizarse la realización de los principios generales de la función administrativa previsto en el artículo 209 constitucional[148]así:

El principio de legalidad contractual es la sujeción de la actividad contractual de la administración al régimen jurídico que le sea aplicable en razón a la cuantía, al objeto del contrato o a la naturaleza jurídica del contratante o contratista.[149] El principio de interés público constituye la causa jurídica de todos los contratos de la administración, en tanto es el compañero permanente de todos los actos previos en razón y ocasión del contrato estatal como en la ejecución de todas las estipulaciones, ya que el contrato estatal sino tiene respaldo en el interés público, el Estado no estará legitimado para comprometer sus recursos en un objeto cuyo interés no constituye uno de los fines esenciales del mismo. De allí, que cuando los contratos estatales no sean conforme al interés público deben renegociarse, darse por terminado de mutuo acuerdo o unilateralmente como lo señala el mismo ECE; de allí que un contrato que inicialmente estaba conforme al interés público y posteriormente por circunstancias sobrevivientes atentan contra este, por sustracción de materia el contrato se encuentra en circunstancias distintas que implican su renegociación o terminación.[150]

El principio de igualdad en materia de contratación, encuentra fundamento en el artículo 209 constitucional en cuanto a principio; y en el artículo 13 Ibídem en cuanto a derecho fundamental que se traduce en la garantía de las personas a concurrir en igualdad de condiciones u oportunidades a un proceso selectivo siempre que se reúnan los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Por su parte, el principio de seguridad jurídica debe ser una garantía para el administrado y para el servidor público que actúa como operador jurídico, ya que coloca a las partes del contrato frente a una misma posición, y es la certeza de que se está actuando conforme a la norma vigente; lo que implica que dentro de un régimen preventivo se pueda sanear el contrato de nulidades y de vicios de los actos administrativos contractuales, así como de faltas disciplinarias gravísimas de naturaleza contractual y de delitos contra el patrimonio público, contra la administración pública y de delitos de contratación indebida[151]

El principio de buena fe y equidad, que consiste en obrar con el ánimo de no causar daño al otro, actuando de manera clara, precisa, concreta y oportunamente, que se presume de conformidad con el artículo 83 constitucional y 769 del C.C y el artículo 835 del CCo,[152] de donde se desprenden reglas que lo desarrollan, tales como la del respeto recíproco que consiste en reconocer al otro en la misma condición en que me reconozco a mi mismo; la de la confianza legítima o recíproca que consiste en esperar del otro lo mejor y ofrecer a él lo mejor de sí; la prohibición de obrar contra los actos propios según la cual una parte no puede demandar sus propios actos alegando vicios o nulidades inducidas por él mismo; el error común hace derecho cuando el contratante no puede tener más diligencia que la que exige una persona normal; y el cumplimiento de las cargas negociales entre quienes tienen información privilegiada, secretos y la de custodia.

El principio de buena fe se aplica en la contratación estatal, cuando las partes tienen el deber de dar información a los contratistas u oferentes – artículo 24.2 y 24.3 del ECE-; en la obligación de mantener en secreto información privilegiada- artículo 24.24 del ECE; en la obligación que tiene el contratista de custodiar los bienes que el entregue el contratante etc. La equidad por parte tiene un hilo conductor permanente con el principio de la buena fe, y consiste en la aplicación de la noción, sentido y criterio de justicia en un caso concreto aplicando la norma en un plano de igualdad de tal manera que su aplicación no implique el desconocimiento de los derechos de los demás.

El principio de moralidad administrativa, está integrado por el conjunto de reglas que rigen una sociedad política y administrativamente organizada, conforme a valores y principios consagrados en sus ordenamientos jurídicos. En el caso de la contratación estatal, los valores y principios que la sociedad quiere mantener están regulados en la Constitución en los artículos 2º, 13 y 209 reglamentados por el ECE, de tal manera que en la gestión de la actividad contractual de la administración los servidores públicos y los particulares actúen conforme a esos valores considerados como moral pública, que de desconocerse atentan contra la legitimidad misma del Estado.

El principio de eficacia administrativa, en materia contractual consiste en que la administración pública y el contratista particular cuando contratan debe garantizar que con la ejecución y puesta en marcha del objeto del mismo debe satisfacerse de manera material y efectiva la necesidad pública. Así la administración pública será eficaz, si todas las actuaciones que condujeron al Estado a celebrar válidamente el contrato, a ejecutarlo, liquidarlo y a operar su objeto; pero si por el contrario la licitación pública se frustra por alguna circunstancia fue una gestión precontractual ineficaz porque no culminó con la adjudicación, suscripción, ejecución y liquidación del contrato; aunque si es por causas ajenas a la administración será una ineficacia excusable, pero si es a ella atribuible es inexcusable.

Por su parte, el principio de eficiencia administrativa contractual, consiste cuando la administración pública se alinea desde todos los frentes debidamente interconectados a fin de adelantar una gestión contractual adecuada, tal como revisar la vigencia de las pólizas, la hoja de ruta de los contratos, la liquidación de los contratos etc. El principio de celeridad administrativa, está comprendido dentro del principio de economía entendido en una dimensión temporal, ya que en la fase de preparación del contrato la administración tiene el impulso oficio de todas las actuaciones, de tal manera que se realice conforme a los términos previstos en los términos de referencia o pliego de condiciones, y para ello debe eliminar trámites innecesarios, la abolición de autenticaciones no exigidas por la ley y de requisitos que no exigen las normas contractuales etc.

El principio de imparcialidad contractual, es la garantía del administrado de que los servidores públicos en desarrollo de la actividad estatal actuarán conforme a la objetividad que conduce a seleccionar la oferta o propuesta más ventajosa al Estado y por ende al interés público. La imparcialidad supone un tratamiento y respeto por todas las personas en igualdad de condiciones sin discriminación alguna, de tal manera que el acceso a un contrato estatal este exento de consideraciones políticas, sexo, raza, religión, amistad etc.

El principio de contradicción contractual, encuentra fundamento en el artículo 29 constitucional, y consiste en la posibilidad que tienen los eventuales oferentes de intervenir en el etapa precontractual conforme lo señala el decreto 2170 de 2002, formulando observaciones al proyecto de pliegos de condiciones o de términos de referencia, solicitando aclaración de los mismos, inaplicación de reglas de los términos o pliegos por ineficacia cuando sean contrarias a la ley, interviniendo en la audiencia de aclaración de pliegos y términos de referencia y en la visita al lugar de la obra o donde se prestará el servicio si así los exige la entidad.

Así mismo, el principio de contradicción debe garantizarse en todas las etapas de la contratación, cuando se interponen los recursos de la vía gubernativa, cuando se objetan los peritazgos sobre el objeto del contrato ejecutado o en ejecución, en la liquidación de los contratos y definición de las mayores cantidades de obras de servicios prestados cuando esto se presenta. Por último, encontramos el principio de responsabilidad contractual, que no sólo tiene alcances para las partes contratantes frente al control judicial del contrato ya sea ante la justicia contenciosa administrativa o ante el juez ordinario, sino también ante el juez penal, disciplinario, el juez de repetición y de control fiscal, ya que ésta responsabilidad puede ser política del gobierno nacional, departamental, municipal ante el Congreso, asambleas departamentales y concejos distritales y municipales respectivamente; pero también patrimonial de los sujetos contractuales entre sí, resarcitoria entre los sujetos contractuales y el Estado, y sancionatoria frente al derecho penal y disciplinario.

1. LA LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICO: PRINCIPIOS Y REGLAS APLICABLES A LA FASE PRECONTRACTUAL

Luego de precisar el alcance de las normas principios y reglas en materia de contratación estatal, se hace necesario determinar cuáles son las exigencias legales para la selección de un contratista público, que por disposición del numeral 1º del artículo 24 del ECE en principio podemos afirmar que siempre debe ser mediante el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos. La Licitación es el procedimiento general para la escogencia del contratista público, pero también se le denomina concurso cuando el objeto del contrato a adjudicar es de consultoría[153]

El primer principio de contratación estatal comprometido en la gestión de la actividad contractual de la administración pública es el de planeación[154]que si bien no está expresamente definido en el ECE como tal, está contenido dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales previstos en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 14 Ibídem, como los medios que puede utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Planear el contrato estatal es proponerse unos objetivos y metas, dentro de los cuales está el procedimiento para seleccionar el contratista, para suscribir el contrato, legalizarlo, iniciar y culminar su ejecución y liquidarlo[155]

La planeación del contrato estatal a partir de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 152 de 1994 comienza desde la expedición del plan nacional de desarrollo y de los planes estratégicos de las entidades territoriales, que es donde en la parte general se incluyen los proyectos de obras y servicios, para financiarlos con el plan de inversiones. Luego, como quiera que dichos planes son plurianuales, es el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales quienes en los presupuestos de gastos y rentas para cada vigencia fiscal realizan las apropiaciones presupuestales para financiar los planes y proyectos tanto de la Nación, como de los departamentos, municipios y distritos respectivamente.

Los artículos 209, 339, 341 y 253 de la misma Constitución Política y la Ley orgánica del presupuesto – decreto 111 de 1996- le asigna la competencia a las entidades estatales previstas en el artículo 2º del ECE para que suscriban todos los contratos que demande la ejecución de los presupuestos de éstas. De allí, que el único contrato que se puede suscribir y que no encuentra su origen en los planes de desarrollo y los respetivos presupuestos, es aquél que se suscribe previa declaración de urgencia manifiesta, porque precisamente por lo impresivible e intempestiva de la causa, este se suscribe de manera reactiva para enfrentar una necesidad pública inesperada y que en condiciones normales es imposible prevé[156]r.

Por lo anterior, encontramos que en virtud del principio de planeación regulado de manera dispersa pero determinable en el ECE, es indispensable para adelantar un proceso selectivo de manera válida lo siguiente: a) De conformidad con el artículo 25, numerales 6º, 7º, 11, 12, 13, 14, del ECE, es necesario para ordenar la apertura de la licitación, concurso público o el procedimiento de contratación directa lo siguiente[157]

1) La existencia de la disponibilidad presupuestal debidamente acreditada y expedida por la autoridad financiera o de presupuesto de la entidad, o por la autoridad encargada de certificar la vigencia futura para contratar.

2) Así mismo, es necesario que se acompañe al expediente del futuro contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia, que consiste en el análisis del objeto de la obra, bien o servicio que se va a contratar, el alcance de los mismos, la conveniencia pública de realizar la inversión, la viabilidad del proyecto y la escogencia del momento cronológico en que se debe iniciar la selección del contratista, su ejecución, recibo y puesta en marcha o funcionamiento de la obra, servicio público o suministro del bien. El estudio de oportunidad y conveniencia, es la motivación y fundamento de la decisión de suscribir el contrato estatal y en el debe estar todos los componentes de la planeación del contrato, de tal manera que cuando deba adelantarse una investigación disciplinaria o penal con ocasión del contrato, el estudio de oportunidad y conveniencia desvirtúe por si sola la eventual responsabilidad disciplinaria de los investigados.

En el evento en que el estudio de oportunidad y conveniencia no esté formalmente elaborado, pero es evidente la necesidad de la suscripción del contrato y se trata de urgencia manifiesta, el agente en este caso no ha incurrido en falta disciplinaria alguna; pero si se trata de un contratación ordinaria, no se habrá incurrido en falta disciplinaria gravísima puesto que si bien la necesidad no está contenida formalmente en un documento, basta con que se demuestre por cualquier medio probatorio que el objeto del contrato, sus características, cantidad, calidad si lo requería la Entidad. Pero a partir de la vigencia del decreto 2170 de 2002, podría estar incurso en falta disciplinaria leve o grave si aún demostrándose la necesidad del contrato, de todas maneras no se encuentra consignado formalmente en el estudio de oportunidad y conveniencia de manera previa a la apertura del proceso selectivo, sin justificación alguna.

3) Autorización para contratar. Una vez se haya aprobado el estudio de oportunidad y conveniencia por parte de las autoridades correspondientes, debe solicitarse la autorización para contratar que en tratándose de la Nación, el Congreso de la República, la Ley de presupuesto de cada vigencia fiscal faculta al Gobierno Nacional y a todas las entidades con competencia para contratar a suscribir todos los contratos que demande la ejecución del mencionado presupuesto. En tratándose de los departamentos y municipios la competencia para contratar es regulada por las asambleas y los concejos distritales y municipales que mediante ordenanzas o acuerdos le dan amplias facultades a los alcaldes y gobernadores, o se las limitan hasta una cuantía determinada para que de allí en adelante les soliciten facultades expresas para contratar. Lo mismo ocurre, con las juntas o consejos directivos de las empresas estatales cuando los estatutos les autorizan conceder facultades a los gerentes, directores o presidentes para contratar.

4) Los estudios y requisitos previos para la apertura del proceso selectivo depende de cada objeto en particular. Si son obras, bienes o servicios se requiere el estudio de prefactibilidad, factibilidad del proyecto, diagnósticos, estudio de suelos, estudio de mercados para determinar los precios con los que se va a contratar, los diseños, estudios técnicos, estabilidad y garantía de la calidad de los objetos a contratar, maquetas, la estructuración legal, técnica y financiera etc[158]

5) Así mismo, si de conformidad con el ordenamiento jurídico se requiere de licencia ambiental en el caso de las obras, licencias de urbanismo o de construcción, o en su defecto el estudio del impacto ambiental negativo que pueda causar la rehabilitación o mantenimiento de la obra al medio ambiente, y las medidas de prevención y rehabilitación para la sostenibilidad ambiental, y procederá a solicitarse ante la autoridad ambiental los correspondientes permisos y licencias de manera previa.

6) La adquisición de los predios para la construcción de la obra pública, pero en el evento en que los inmuebles hayan sido declarados de utilidad pública mientras se realiza la enajenación voluntaria y los procesos de expropiación con solicitud de entrega anticipada del bien, se puede comenzar la obra pública cuando ésta sea un bien fiscal de uso público como troncales, malla vial primaria y secundaria.

7) De conformidad con el artículo 24 y 26, numeral 3º del ECE, una vez se cuente con los anteriores requisitos, la entidad estatal deberá proceder a establecer cuál es el procedimiento de selección del contratista, ya sea licitación o concurso público o contratación directa. Luego debe proceder a diseñar y elaborar los pliegos de condiciones y términos de referencia, para lo cual de conformidad con el decreto 2170 de 2002, deberá publicarlos para que tenga acceso a ellos la comunidad en general y los eventuales oferentes, y de esa manera puedan sugerir observaciones cuando quiera que contenga regulaciones contrarias a la ley o sean inconvenientes para los intereses públicos.

Los pliegos de condiciones o términos de referencia, los podemos definir como actos administrativos de carácter general que expide la administración con el fin de señalar las reglas del procedimiento selectivo y del futuro contrato, y cuyo contenido es la particularización de las exigencias de los estudios de oportunidad y conveniencia, de los estudios, diseños y especificaciones técnicas que exige la obra, bien o servicio en razón a la necesidad pública que se pretende satisfacer.

Así mismo, las reglas de escogencia del contratista deben regularse en función de las especificaciones objetivas del objeto del contrato, y es por ello que cuando se diseñan pliegos para direccionar un contrato a un oferente en particular, se está comprometiendo la eficacia del contrato y se afecta la eficiencia, imparcialidad, la moralidad administrativa y la garantía de la necesidad pública a satisfacer, debido a que se está soslayando el interés público en general, para hacer prevalecer el interés de un oferente en particular.

El principio de transparencia, es el de mas importancia en la etapa de selección de los contratistas, tanto de licitación o concurso como de contratación directa, ya que compromete otros principios como el de imparcialidad y el deber de selección objetiva, a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación estatal, y la escogencia objetiva de los contratistas conforme a la propuesta que formule a la administración. El principio de transparencia conforme al artículo 24 del ECE, exige que todos los contratos de la administración salvo los de contratación directa, debe suscribirse previa selección del contratista mediante licitación pública o concurso de méritos.

En virtud del principio de transparencia todos los interesados en los procesos contractuales, tienen el derecho a que se les de a conocer y controvertir todos los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual la administración establecerá etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones; así como las actuaciones de las autoridades deben ser públicas, y los expedientes que las contengan deben permanecer abiertos y a disposición del público, permitiendo en el caso de la licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 constitucional que le permite al Contralor General de la República y a los contralores territoriales solicitar al adjudicación de los contratos en audiencia pública, ya sea de oficio o a petición de los oferentes o de miembros de organizaciones no gubernamentales[159]

De otra parte, las autoridades públicas en virtud del principio de transparencia expedirán las copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen las patentes, procedimientos y privilegios que soliciten las personas que demuestren interés legítimo en ellas. Así mismo, las entidades públicas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, están obligadas a reglamentar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso se selección, señalando quiénes pueden participar; la definición de las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, de tal manera que le garanticen a la administración la escogencia o selección de la propuesta objetiva mas favorable, evitando que se declare desierta la licitación pública o concurso de méritos.[160]

La administración contratante al diseñar los pliegos de condiciones y términos de referencia, debe definir con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, evitando incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, pues las normas de los pliegos y términos deben definir reglas que no induzcan en error a los proponentes y contratistas, que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. De otra parte, los pliegos deben establecer de manera expresa los plazos para la liquidación de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; así como la obligación de señalar las reglas de adjudicación del contrato en todos los avisos de publicación que se hiciera por cualquier medio, a mas de la prohibición de publicar en los avisos e informes, referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público. Con todo, la administración está obligada a inaplicar todas las reglas de los pliegos de condiciones y términos de referencia y de los contratos que contravengan las normas previstas en el artículo 24 del ECE que regulan el principio de transparencia, o que dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados, dado que son ineficaces.

Como quiera que el ECE es un régimen jurídico de principios, contrario a lo estipulado en el decreto 222 de 1983, este regula las cuantías en salarios mínimos mensuales vigentes teniendo en cuenta el presupuesto de cada una de las entidades estatales contratantes, ya que esto permite de manera razonable que cada entidad tenga su propia menor y mayor cuantía en razón a los recursos asignados, pues existe una relación directa entre estos y los bienes y servicios que debe contratar. En cuanto a los salarios mínimos, es una técnica legislativa que impide que el Congreso de la República periódicamente deba determinar la cuantía impidiendo la desactualización de las cuantías, con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pues si lo establece en salarios mínimos, el dinero mantiene su poder adquisitivo, y las autoridades del trabajo al fijar el valor del salario mínimo mensual cada año, automáticamente está ajustando las mencionadas cuantías, que no sólo se hace por el monto del salario mínimo vigente, sino también por el presupuesto de éstas que puede aumentar o disminuir. Es así, que cuando una autoridad suscribe varios contratos por un mismo objeto, técnicamente habrá fraccionado el contrato por la ruptura de la unidad del objeto contractual, pero jurídicamente habrá vulnerado el principio de transparencia, conforme el artículo 24.8 del ECE.

Los actos administrativos que expida la administración contratante en razón o con ocasión de la contratación estatal salvo los de mero trámite, deben ser motivados en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia, evitando que las autoridades incurran en desviación o abuso de poder, y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, estándoles expresamente prohibidos eludir los procedimientos de contratación previstos en el ECE.

El principio de economía en la etapa precontractual, consiste procurar obtener el mayor beneficio social que pueden recibir el interés público con la maximización en la utilización de los recursos invertidos en los procedimientos contractuales, buscando su agilidad; para lo cual el ECE ha eliminado trámite engorrosos, requisitos y autorizaciones innecesarios que encarecen y dilatan injustificadamente la actuación contractual.[161] El artículo 25 del ECE establece términos preclusivos y perentorios para realizar o adelantar el procedimiento de selección del contratista, lo cual implica que para que los actos administrativos sean válidos debe estar conforme al procedimiento y los términos previstos en los pliegos y términos de referencia, que de ejecutarse en la forma planeada le ahorra costes a la administración no sólo en tiempo sino también expresado en recursos económicos y capital social.[162]

Conforme al artículo 25 del ECE, la administración en la ejecución de las normas de selección y en aplicación de los pliegos de condiciones y términos de referencia, procurará cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta mas favorable; para lo cual debe señalar los términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección, y las autoridades deben dar impulso oficio a las mismas. Por su parte, las normas de los procedimientos contractuales se deben interpretar teniendo en cuenta que no deben dar lugar a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencia inhibitorias.

Así mismo, las autoridades deben tener en cuenta que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; y para ello deben adelantarse los trámites necesarios con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. De otro lado, las partes en el contrato deben adoptar de manera ágil los procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo, razón y ocasión del contrato estatal se presenten[163]

Este principio exige que las entidades estatales sólo podrán ordenar la apertura de procedimientos selectivos con la expedición previa de la disponibilidad presupuestal, así como también obliga a que el análisis de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, deben analizarse e impartirse con antelación al inicio del proceso de selección del contratista según la exigencia legal; así como igualmente prevé la prohibición de que el acto de adjudicación y el contrato se sometan a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, como tampoco a cualquier clase de exigencias o requisitos diferentes a los previstos en el ECE.[164]

El principio de economía impone el deber a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular y los organismos de control y vigilancia de abstenerse de intervenir en los procesos de contratación de las entidades públicas, salvo en la relacionado con la orden de adjudicar los contratos estatales en audiencia pública en los casos de las licitaciones o concursos conforme al artículo 273 constitucional, así como las autorizaciones que deben hacer las asambleas y los concejos a los gobernadores y alcaldes para suscribir los contratos de la administración de mayor cuantía, o en los casos de enajenación de inmuebles, contratos de empréstito y enajenación de acciones de empresas de capital público.[165]