Democracia y democracia. Política y politiquería (página 3)

Habermas intenta un nuevo paradigma del estado y la democracia. Para ello funda su teoría en reglas de la ética y del discurso. La política es legítima en tanto sea capaz de integrar todo lo social, esta situación se posibilita mientras se encuentre que lo político y lo social son cooriginales, en esta forma surge LA DEMOCRACIA deliberativa como el procedimiento que permite la integración que se concreta en la categoría de la opinión pública.

El sujeto de acción es quien encarna el poder constituyente, no es el simple elector que se convoca a legalizar con la pretensión de legitimar. Se trata del sujeto que hace parte en la toma de una decisión e influye en el rumbo de la misma. Una forma de encontrar el poder constituyente es reconocer dos ideas: La fuerza viva del trabajo y La relación de esta fuerza viva con el poder constituyente o la integración del mismo en un solo concepto. Hoy no se considera al proletariado como el mesías de la revolución o de un profundo cambio. La realidad en este aspecto es que las clases sociales ya no tienen fronteras claras que permitan identificar una clase proletaria. Hoy tan solo se distinguen los poderosos y los desposeídos; entre estas dos clases claramente definidas existe una variedad de situaciones sociales que le permiten a un individuo creer que es mas privilegiado que su vecino, lo que resta conciencia de clase y dificulta la identificación de su real situación. En esta forma el constituyente se disuelve en un mar de apariencias donde obedece al cambio de la economía que le permite, a algunos sectores de la población, gozar de privilegios derivados de una relación directa o indirecta con el estado o con el sector privado. El control del constituyente que se proyecta económicamente se logra, también, gracias a su iniciativa privada, que da categoría de empleador y lo asemeja al capitalista. El poder constituyente es fundamento de todo sistema político y su control es necesario cuando el poder se ejerce en beneficio de intereses particulares. La participación de la persona en el poder constituyente se logra corrigiendo las dinámicas democráticas y los actuales sistemas de convivencia.

La arbitrariedad del poder se vuelve una actividad excluyente, por esta razón se debe corregir esta situación a partir de sistemas sociales de convivencia, que permitan una real participación en la dinámica de la organización social. El control social es el mecanismo más apropiado para una real participación, su ejercicio puede lograrse con la participación en las elecciones; el control ejercido a los funcionarios del estado, labores de control que deben ser orientadas a superar la desigualdad social.

EL CONSTITUYENTE Y LA DEMOCRACIA

La noción moderna de constitución es la convencional, se relaciona con un estado de derecho en el que se pretende la abolición de los abusos y las arbitrariedades del gobernante. En el nacimiento de los estados, las novedosas constituciones, logran el control del poder mediante leyes que imponen límites. Este objetivo se logró con leyes abstractas que se aplican a todos, incluyendo al gobernante. La voluntad del pueblo se convierte en fuente de legitimidad, en este espacio aparece el concepto de soberanía popular que remplaza al de soberanía nacional. El control del poder del soberano se desarrolla mediante la división de los poderes y sus funciones específicas. La potestad autónoma del gobierno para proteger los intereses del estado no puede ser contraria a los derechos individuales. En esta forma las personas pueden hacer todo lo que no es prohibido, pero el estado solo puede hacer lo que le es permitido. Los órganos estatales solo pueden actuar en lo específicamente permitido por la ley, sometiéndose a los principios de libertad y legalidad.

Séneca describe el terror que produce ser sometido por un gobierno todo poderoso. Un mandatario que legisla, juzga y ejecuta es una figura todopoderosa. Esta forma de gobierno elimina en los juicios la segunda instancia, no siendo posible apelar, no queda esperanza alguna para la victima. El gobernante convertido en figura mesiánica, salvadora, se presenta como un ser temido, mas que respetado. Por esta razón el poder se debe distribuir en forma tal que los destinatarios tengan control social y gocen de los mecanismos de participación que permitan seccionarlo y controlarlo.

Loewenstein propone unos mínimos fundamentales que debe tener una constitución contemporánea y son:

• 1. División de las tareas estatales.

• 2. Mecanismos de cooperación y limitación entre las secciones del poder.

• 3. Mecanismos que impidan el bloqueo del poder entre las secciones. (El elector soberano será el árbitro).

• 4. Mecanismos de reforma de la constitución. Toda constitución se presume perenne.

• 5. Catalogo de derechos.

Agregamos que no solo debe existir el catalogo de derechos, toda constitución debe incluir un catalogo de deberes, como el de ejercer el control social y la participación. La actividad democrática se garantiza y se vive en una cultura que encuentre la importancia de participar políticamente. Esto implica desarrollar personas con claro sentido de pertenencia y conciencia de lo público. La legitimidad debe prevalecer sobre la legalidad. Una sociedad estructurada en esta idea le otorga importancia a la participación política. Cuando es tenida en cuenta la opinión de las personas en el momento de tomar decisiones, se puede hablar de DEMOCRACIA, que es la organización social en la que el sometimiento al consenso busca favorecer a los menos favorecidos, como mecanismo para acabar las profundas desigualdades sociales.

La desnaturalización y reducción del poder constituyente impone una visión contractualista, surge la división entre la administración y el poder constituyente. El derecho es el llamado a imponer limites al poder. Opera en sentido objetivo – sistema jurídico, donde las limitaciones son de tipo espacial, dentro del territorio de la nación y de tipo temporal. Básicamente el poder constituyente se restringe a la fundación primaria de la organización política o de sus reformas, si existe una acción de control constitucional. En sentido subjetivo, el derecho opera con relación a la resistencia. Negrí considera que el derecho a la resistencia ha sido cancelado de los regimenes contemporáneos por encontrar dos limitaciones que niegan un poder constituyente inalienable y original. Estas limitaciones son el enmascaramiento de la deslegitimación del poder del estado y la mistificación productora del enmascaramiento. Esto es posible acudiendo a tres estrategias:

• 1) Defendiendo la trascendencia del poder constituyente sobre el poder constituido del estado. En esta forma es viable lograr la negación del poder constituyente.

• 2) Se defiende la inmanencia[30]del poder constituyente en el poder constituido. Esto permite distinguir dos órdenes de la realidad; una material, otra formal.

• 3) El estado es considerado una evolución natural del poder constituyente y no el producto de la participación de las personas. Weber considera que lo carismático evoluciona en forma natural a lo racional.

La concesión del poder en soberanía de alguien más racional, como lo plantea Schmith, niega la dinámica que se debe vivir entre el poder constituyente y constituido, permitiendo generar un movimiento que responda a la misma sociedad y no a los intereses particulares de unos gobernantes. La mitificación del poder constituyente se manifiesta en su neutralización, atribuyendo un carácter irracional al poder constituyente, lo que permite legitimar el poder constituido.

LAS DEMOCRACIAS MODERNAS

El origen de las democracias modernas se considera desde una visión contractualista. Concepto que se relaciona con el de gobierno del pueblo. Juan Jacobo Rousseau[31]desarrolló su teoría considerando que la ley es el producto de la voluntad general. Las acciones humanas son motivadas o fundamentadas en el interés particular de cada persona. Este interés puede perseguir fines nobles o egoístas, de acuerdo al grado de compatibilidad que se tenga con los intereses de la sociedad. Rousseau considera que la reciprocidad y la comunicación son los soportes que deben existir entre los miembros de una sociedad. Estas bases las encuentra en lo público[32]El bien común se convierte en un factor esencial para la democracia, al considerar en forma optimista que la esencia del hombre radica en que es un ser bueno por naturaleza. Otros filósofos plantean que la naturaleza humana es egoísta, no altruista[33]esta visión pesimista del hombre lo califica de perverso porque siempre persigue el mal. Nadie puede afirmar que conoce al hombre en su estado natural, es por esta razón que las tesis sobre la naturaleza humana se basan en una serie de supuestos.

Las actuaciones del hombre no tienen otra limitación que su propia conducta. Las teorías se desarrollan en observaciones y explicaciones, cerrando la posibilidad de argumentar sobre lo desconocido. Rousseau supera este obstáculo al presentar al hombre como un ser amable cuando los demás no interfieren en sus intereses, pero que se torna agresivo cuando se limita su libertad. En esta forma establece las diferencias entre el buen salvaje y el salvaje egoísta. La teoría de Rousseau destaca la idea de libertad, por ser esencial al estado natural del hombre. Para no interferir en la libertad de los demás, ni ser violada la propia libertad, la sociedad elabora un pacto o contrato que posibilita la convivencia sin afectar intereses. Esto implica una dualidad en las personas ya que se convierten en asociados o sujetos de derechos y a la vez, objeto de deberes. La persona frente al ejercicio del poder asume la doble condición de súbdito y soberano. Es súbdito cuando se somete a la ley, que es producto de su propia voluntad y es soberano cuando establece la ley, a la que se somete voluntariamente. El hombre crea la ley para aceptarla, obedecerla y someterse a ella sin reparo. Esto genera una situación particular: el hombre no pierde su dignidad al someterse a la ley. El origen de la teoría de la soberanía popular se desarrolla de tal forma que todos poseen una fracción de soberanía. En la Ginebra de Rousseau la soberanía popular no presenta mayor problema para ser vivida, siendo una comunidad pequeña se hace fácil el control social y la participación de las personas que integran la sociedad. Con este control es fácil evitar la manipulación de la voluntad de los asociados; una persona o un grupo de personas no pueden imponer decisiones que favorezcan sus intereses particulares y afecten a la comunidad. En la sociedad que acepta el pacto social se eligen los dirigentes mediante el voto.

La consulta de los propios intereses permite que estos coincidan con el bien de la comunidad. El interés general o interés común, es producto del ejercicio democrático, donde se consulta y se vive en constante participación de la administración de la sociedad. Un problema que enfrentan los sistemas democráticos de algunos países es considerar que el solo hecho de elegir a los gobernantes permite vivir un sistema democrático. Los gobiernos que buscan legitimarse mediante el sufragio no son democráticos. Manipulan las elecciones para obtener resultados que les conviene. El sistema democrático es el que garantiza el pleno ejercicio de los derechos, pero a su vez, impone deberes a las personas que integran la sociedad.

Las democracias modernas tienen su origen en el pacto social mediante el cual se establecen las reglas que rigen su organización social. Las constituciones modernas escritas son relativamente recientes. Surgen a partir de las revoluciones norteamericana y francesa. Una excepción a esta situación la encontramos en la gran Bretaña, su constitución se origina en normas consuetudinarias de origen medieval, a las que resuman las leyes ordinarias que se han promulgado en los últimos tiempos. Las constituciones escritas de producción reciente se pueden agrupar en dos grandes periodos. El primer período presenta los siguientes cinco ciclos[34]

• Constituciones revolucionarias del siglo XVII (1787 – 1799).

• Constituciones Napoleónicas (1789 – 1815).

• Constituciones de la Restauración (1815 – 1830).

• Constituciones liberales (1830 – 1848).

• Constituciones democráticas (1848 – 1918).

El segundo período presenta seis ciclos, teniendo en cuenta si han sido adoptados por estados de las siguientes características:

• 1) Estado de democracia clásica. Este ciclo presenta dos variantes de acuerdo a la época en que surgen, ya sea de la primera posguerra mundial o de la segunda postguerra mundial.

• 2) Estados de tipo democrático racionalizado, este período va de 1919 a 1937.

• 3) Estados de tipo democrático social que va de 1946 en adelante.

• 4) Estados autoritarios.

• 5) Estados socialistas.

• 6) Estados del llamado tercer mundo.

En las democracias modernas existe la creencia de encontrar solución a todo problema social mediante la producción de leyes. La producción de leyes es proporcional a la desigualdad social, pero en las democracias la idea que se tiene es que una alta producción de leyes refleja un estado fuerte. Lo cierto es que un sistema de gobierno no es justo cuando basa sus relaciones en la legalidad por encima de la legitimidad. El hecho de encontrar que se considera a la ley como la categoría superior de la sociedad genera el concepto de estado de derecho, en el que es más importante la institución que el ser, lo contrario es el concepto de estado social de derecho, donde cobra importancia el lado humano del sistema.

Una constitución es producto de operadores jurídicos o de un consenso. Las constituciones modernas, en su mayoría, son el resultado de imposiciones que hacen los más fuertes, o grupos vencedores, a los más débiles o derrotados. Algunos sistemas que se reclaman como abanderados de los más débiles son organizaciones sociales gobernadas por grupos privilegiados, que no respetan los derechos de las mayorías. Este es el caso de los EE UU, que se presentan como abanderados de la democracia y su sistema no es una verdadera democracia popular o directa. En materia de derechos humanos o terrorismo se muestran como abanderados de esta nueva cruzada y en la práctica son un sistema de gobierno violador de derechos humanos y protector de terroristas, además de ser un país que se niega a aceptar a la Corte Penal Internacional.

LAS FORMULAS JURÍDICAS DEL CONSTITUCIONALISMO

SISTEMA CAPITALISTA.

El concepto de gobierno de las mayorías se desarrolla gracias a una actividad lenta, en la que surgen estructuras e instituciones creadas con este fin. A lo largo del desarrollo histórico de la teoría constitucional de occidente, se aprecian dos concepciones: Una de carácter presidencialista, desarrollado en los EE UU; otra de carácter parlamentario que se consolidó en Inglaterra. Los dos sistemas de gobierno se caracterizan por imperar la idea de libertades individuales y un cuerpo electoral, el cual se constituye a través de requisitos extremadamente genéricos, apoyados en el sufragio universal para elegir a los miembros de las cámaras que integran el poder legislativo. En la misma forma se designa a los titulares del poder ejecutivo, es decir al presidente de la república, ministros, etc. Los magistrados y jueces constituyen el poder judicial y son una forma diversa de independencia, para desarrollar su tarea en forma objetiva, aplicando la ley a casos particulares que son sometidos a su decisión. El régimen presidencial, de origen estadounidense, en el cual el presidente de la república es electo por un cuerpo electoral para un breve período, realiza la función ejecutiva por medio de secretarios designados y revocados libremente por el jefe de estado. El congreso bicameral asume la labor legislativa, como en el sistema del parlamentarismo de origen inglés. Las principales características que se han desarrollado con base en estos sistemas son:

1.1. Pluralidad de órganos constitucionales, aceptación de la teoría de la división de poderes. La paridad jurídica, como producto de la distribución de las principales funciones públicas, hace difícil la afectación de los derechos de los grupos minoritarios, por parte de un grupo de ciudadanos, aún cuando dicho grupo tenga carácter mayoritario.

1.2. Constitución Rígida. Para su modificación se requiere una mayoría calificada, en los órganos representativos y un procedimiento que implica amplios plazos con el fin de atraer la atención de la opinión pública sobre la materia de la reforma. Esto garantiza un adecuado control de carácter jurisdiccional respecto de la constitucionalidad de las leyes ordinarias, posibilitando a las minorías la demostración de contradicciones entre normas ordinarias y las de carácter constitucional. Se reconocen las acciones de ineficacia o nulidad de la ley ordinaria.

1.3. El parlamento electivo generalmente es bicameral. Las minorías pueden obtener una razonable representación, ya sea con métodos empíricos o de naturaleza proporcional.

1.4. Se tutelan jurisdiccionalmente los derechos públicos subjetivos y en particular la libertad civil, este requisito es necesario para asegurar la realización de las garantías constitucionales mencionadas.

1.5. La descentralización amplia implica una descentralización de funciones de los órganos centrales, a los periféricos, hasta alcanzar formas de autonomía regional o de estructura federal.

ESTADO AUTORITARIO.

En este sistema el valor político fundamental no es la persona, sino la colectividad nacional, la que se identifica con el estado. La concepción busca una aproximación al imperio romano, como en el caso italiano. En la Alemania nacionalista se adopta una visión biológica, se hace coincidir la propia colectividad nacional con la comunidad de sangre y raza (Volksgemeinschaft) de todos los alemanes, los intereses de la nación de sangre y raza se imponen sobre los individuos y los grupos. En las monedas se podía leer Gemeínnutz geht vor Eigennutz, es decir la utilidad colectiva tiene preeminencia sobre la utilidad individual. Se desconfía del autogobierno de las masas frente a una confianza ilimitada de un jefe, dentro de la colectividad nacional, quien se convierte en el guía, conductor e interprete de las necesidades de las masas. Esta figura se sitúa por encima del resto de los integrantes de la sociedad, con el objetivo de guiarlas a la realización de su destino de gloria. En esta forma se presenta una separación entre gobernante y gobernados. El gobernante es conocido históricamente como el Duche, Fúhrer, caudillo, conducator, etc., en esta forma se establece un gobierno autocrático donde las decisiones son tomadas discrecionalmente por parte del grupo selecto que esta en el poder, el cual pronto se organiza como partido único. Las funciones del partido son preparar las masas para apoderarse de todos los niveles del gobierno, esto se traduce en preparar la opinión pública para la instauración del gobierno autoritario. Luego se pasa a la unificación política de la nación bajo la ideología dominante. La persuasión se realiza mediante propaganda elevada a función pública, es dirigida por un ministerio específico del mismo nombre. Las características constitucionales de este régimen son:

2.1. Contraposición a la división de poderes, pluralidad de órganos constitucionales que concentran las funciones públicas en el jefe. En ocasiones se auto designa juez y adquiere poderes judiciales.

2.2. Para garantizar lo anterior es abolida la rigidez de la constitución, se repudia todo control jurisdiccional de la constitución y de las leyes.

2.3. Es abolida la interpelación electoral. La teoría del corporativismo es el mecanismo utilizado para proveer los cargos, siendo los electores los sindicatos o el partido único.

2.4. Se limitan esencialmente los derechos subjetivos de las personas. No se admite la oposición ya que se considera que el jefe de estado no se equivoca. Recordemos la frase "El Duce no se equivoca jamás".

2.5. Se da una concentración estricta de burocracia y autárquica (soberano, autónomo), el jefe de estado es representado por una figura local, como el alcalde o el prefecto.

2.6. El partido tiene poder de impulso y dirección, el partido se considera al lado del estado o subordinado a éste como una persona pública y de naturaleza constitucional.

La consigna que anima a esta clase de gobierno es "todo dentro del estado, nada fuera del estado, nada contra el estado". Se trata de un estado autoritario. Mirkine- Guetzévitch considera que el derecho constitucional de esta clase de estado es una "técnica de la autoridad".

3. ESTADO SOCIALISTA

Inspirado en los principios filosóficos y políticos del marxismo, para este caso analizamos la constitución de los países que atienden las orientaciones de la URSS. Los nuevos estados reflejan la interpretación del marxismo y tratan de realizar en la práctica y de manera progresiva sus enunciados esenciales. En esta forma surgen los conceptos de superestructura e infraestructura. La infraestructura es la base de la propia sociedad, el marxismo considera a la organización jurídico política como la que caracteriza al propio estado en toda época histórica, el resultado se caracteriza por ser una situación particular con nuevas relaciones económico – sociales. El análisis del desarrollo de la sociedad es lineal y determinista, en esta forma se considera que el estado feudal es un instrumento forjado por una clase dominante o nobleza terrateniente, que busca ejercer su autoridad. En este análisis se presenta la estructura como aplicable a los medios de producción de la sociedad.

En la misma línea se considera que el capitalismo es el resultado de una serie de revoluciones como la francesa, norteamericana, que buscan la construcción de un aparato político – social de dominación que sirva a los fines de la clase burguesa, la que se constituye en la principal detentadora de los medios de producción. El objetivo de este sistema es la explotación del trabajo, es decir del hombre por el hombre, en esta forma se consolida una clase a la que denomina el marxismo como la clase proletaria. Esta consideración filosófica conduce al materialismo dialéctico en lo filosófico y al materialismo histórico en la historia, constituyendo los postulados con los que se pretende desquiciar los principios esenciales de las democracias clásicas, por considerar el estado y el derecho en el mundo capitalista como instrumentos de opresión de la clase proletaria en sociedades que presentan enormes desigualdades económico – sociales. En esta forma se repite el círculo de detentadores del poder frente a una creciente masa de pobres. Se concluye que el autogobierno y las libertades individuales del capitalismo son meras apariencias sin contenido. Para los marxistas, en un sistema capitalista, con estas diferencias entra a jugar un importante papel los medios de persuasión como la radio, la televisión, la religión, la educación, el arte, etc., mediante acciones que van acompañadas de medios de coacción que se encuentran al servicio de la clase dominante. En este sistema la llamada voluntad de las mayorías se reduce a la voluntad de la clase capitalista. Las oportunidades se reducen a la capacidad económica para aprovecharlas. En la Europa de Marx la situación se presenta en esta forma, muy diferente a la Europa actual. Encontramos que el postulado Marxista se puede sintetizar en:

1, Abolición del estado capitalista

2, Instaurar el estado socialista en el que la propiedad es común hasta llegar a la fase intermedia de estado de todo el pueblo.

Con la desaparición de las diferencias de clases se cree que la humanidad alcanza la sociedad comunista, donde las estructuras coercitivas del estado son totalmente abolidas y en su reemplazo aparecen formas de organización de autogobierno social.

La constitución de Polonia de 1976, establece en el numeral tercero del artículo 19, al igual que la constitución Rusa de 1977, en su artículo 14 que "De cada uno según su capacidad, a cada uno según su trabajo" fundamento del comunismo, lo que exige la abolición de contradicciones internas y una efectiva nivelación en la condición de todos los miembros de la sociedad, generando modificaciones la segunda parte del enunciado al establecer que "A cada uno según sus necesidades". La abolición del estado puede suceder por procesos legales o con el uso de la violencia. Una vez se logra abolir el estado capitalista se instaura la dictadura del proletariado o de las mayorías lo que marca una diferencia con la dictadura de las democracias clásicas. En la constitución Rusa de 1918 y 1924, se negaron derechos políticos a las categorías explotadoras del trabajo ajeno, una vez se logra abolir estas categorías se alcanza la democracia progresiva, solo realizable a través de un difícil procedimiento de adecuación de las constituciones federales de la URSS de 1936 y 1977, las constituciones correspondientes a las 15 repúblicas federadas soviéticas, que produjeron esta constitución, también intentan el difícil procedimiento de consolidar un Estado de carácter Socialista. Otros países de Europa oriental alcanzan la misma etapa después de la segunda guerra mundial, estos se conocen como estados de democracia popular, su base económica no estaba totalmente socializada, en ellos se subsidia una pequeña propiedad agrícola, difusa, integrada en el cuadro de un amplio desarrollo corporativo. Estos estados producen constituciones que se llaman socialistas, un ejemplo de ello son: Checoslovaquia 1960, Rumania 1965 y 1974, Alemania oriental 1968, Bulgaria 1971, Hungría 1972 y Polonia 1976, entre otras.

CARACTERISTICAS DEL ESTADO SOCIALISTA.

Entramos a enumerar las principales características que se encuentran en los estados que se denominan socialistas, los cuales pueden existir o han existido en el siglo XX o XXI:

1. La pluralidad de los órganos constitucionales y la división de poderes son reemplazados por órganos colegiados de elección directa (soviets), que representan la colectividad en forma cada vez más amplia. Se presentan atribuciones proporcionales que son siempre mayores. Todas las funciones públicas se desarrollan en cada colectividad territorial.

2. La rigidez de la constitución subsiste formalmente, las asambleas representativas deben formular normas legislativas y constitucionales. Al ser homogéneo no es necesario el control de constitucionalidad de las leyes, solo se da el control en Checoslovaquia, pero lo dudoso lo resolvía el presidium.

3. La tutela jurisdiccional de los derechos públicos subjetivos pierde valor. En occidente los derechos se tutelan en forma normativa, en los países socialistas existe la preocupación de ofrecer los medios materiales indispensables para su realización.

4. El parlamento (soviets), puede ser bicameral en lo estados que subsisten varias nacionalidades, se protege la esfera cultural. Principalmente la cámara debe cumplir con lo acordado por la colectividad.

5. La descentralización, asociada a la autonomía regional y federalismo, se somete al principio de centralismo democrático, es aplicado por el PC, las organizaciones económicas y por el estado. El centralismo implica:

a) Elección de todos los órganos de abajo hacia arriba.

b) Los órganos del partido son llamados periódicamente a rendir cuentas de sus actuaciones ante las organizaciones y órganos superiores.

c) Severa disciplina de partido. Las minorías se someten a las mayorías.

d) Las decisiones de los órganos superiores son obligatorias para los inferiores.

Las dos primeras se relacionan con la composición democrática, las otras con la centralización.

6, Socialización integral de todos los medios de producción. Sistema de planificación de la economía. Planes de 5 o 7 años.

7, El motor o centro del proceso está en los órganos dirigentes del PCUS, en especial el comité central.

DEMOCRACIA, ACCIONES DE CONTROL Y MECANISMOS DE PARTICIPACION.

La constitución política que rige desde el año 1991 en Colombia, contiene una visión diferente de la organización social. En ella se establece el concepto de participación y control social, el cual puede ser ejercido por las personas. Dentro de estas nuevas figuras encontramos mecanismos que permiten acciones encaminadas a la protección de los derechos de las personas, su finalidad es lograr el equilibrio y la protección de los derechos humanos, los que se hacen respetar cuando le son violados a una persona o una colectividad o comunidad. Para lograr este propósito se crean las acciones o procedimientos que se adelantan ante las entidades judiciales. Estas actuaciones constituyen una forma de ejercer el control de la sociedad sobre los actos de la administración pública.

Los derechos fundamentales se encuentran íntimamente relacionados con los Derechos humanos, que son los que protegen a la persona, garantizan la libertad y el desarrollo de la personalidad, permiten la participación en el manejo de lo público y posibilitan el trato justo en la relación con el Estado. Los mecanismos para lograr la protección de estos derechos son de acuerdo a la categoría de derecho que se busca proteger.

Protección de los derechos fundamentales:

– El Derecho de Petición

El artículo 23 de la constitución nacional establece que el derecho de petición es un derecho fundamental, que tienen todas las personas para solicitar información ante las autoridades públicas o ante los particulares que cumplen alguna función pública. La petición debe ser resuelta de manera rápida, en forma efectiva y respetando los términos que establece la ley. La mayoría de las peticiones de información deben ser resueltas en 15 días, pero en ciertas situaciones las entidades comunican que amplían este plazo. Esta acción sirve para obtener una pronta resolución de un asunto concreto, sea queja, manifestaciones, reclamos o consultas. En caso de no ser atendida en forma oportuna la petición, de negarse la entidad a dar una respuesta, es procedente presentar la acción de tutela para lograr la protección de este derecho.

· Acción de Tutela

Mediante este mecanismo cualquier persona puede solicitar a un juez que le proteja en forma rápida y efectiva el derecho o los derechos de carácter fundamental que están siendo amenazados o violados. Esta acción se tramita ante cualquier juez o tribunal del lugar donde ocurra la amenaza o violación del derecho fundamental. Es un mecanismo que lo puede realizar cualquier persona, sin necesidad de un representante, abogado o defensor. En la actualidad la Defensoria del Pueblo y los Personeros Municipales prestan el servicio de asesorar en la elaboración y presentación de una acción de tutela. Los artículos 86 y 24, numeral 9o. de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, incluso esta acción puede ser adelantada por incapaces o menores de edad. La presentación de una Tutela no se exige la diligencia de presentación personal, es un mecanismo rápido, debe tramitarse en forma transitoria para evitar un mayor perjuicio. La ley establece un término de diez días para la primera decisión o fallo, el cual se puede impugnar pasando al superior para que se pronuncie sobre el fallo de primera instancia, la tercer revisión es eventual y ocurre ante la Corte Constitucional. Cuando un fallo de tutela no es acatado se debe iniciar el incidente de desacato al fallo de tutela, el cual se tramita ante el juez de primera instancia y se castiga, incluso, con la privación de la libertad de qguien incumple lo ordenado por el juez. El escrito de tutela no exige formalidad alguna ni la descripción detallada del derecho que se alega es violado. Esto es un avance en el reconocimiento de los derechos en una sociedad que se caracteriza por la prevalencia de la formalidad sobre lo sustancial.

La acción de tutela es el mecanismo más utilizado para la protección del derecho a la salud. En su naturaleza jurídica la salud es un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, identificándolo como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida; el segundo predicado es el hecho que el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. La privatización de la prestación del servicio de atención médica ha generado el mayor número de tutelas, esto se debe al hecho de convertir la salud en un negocio, el cual debe ser lucrativo para el capitalista. En esta medida el hombre deja de ser paciente para convertirse en un simple cliente, lo que representa una deshumanización del servicio médico, situación que llega al extremo de disminuir en forma degradante el nivel del médico, al que se convierte en un empleado de las empresas prestadoras del servicio de salud.

-El Hábeas Corpus

Mecanismo judicial mediante el cual se busca la protección del derecho a la libertad individual. Se utiliza principalmente cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolonga ilícitamente la privación de su libertad.

-Hábeas Data

Garantía constitucional establecida para proteger el derecho a la autodeterminación informativa de la persona. Se manifiesta en el hecho de poner en circulación o hacer pública la información que tiene que ver con el buen nombre de la persona, incluye el derecho a rectificar informaciones que no correspondan a la verdad. En Colombia, el sector financiero utiliza bancos de datos en una especie de práctica inquisitoria, ya que al incluir el nombre y documento de identidad de una persona en un banco de datos de listas negras se condena a la persona a una muerte comercial. Esta es la razón por la cual las entidades financieras en el momento de conceder un crédito obligan al deudor a firmar una autorización para ser reportado a las llamadas centrarles de riesgos, en caso de presentar mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Esta facultad incluye la difusión o manipulación de la información favoreciendo los fines de la entidad crediticia. Las reglamentaciones que han legislado este tema, siempre favorecen a los dueños de los bancos. No se ha expedido una norma que obligue a borrar la información por el paso del tiempo, aún cuando existiendo la figura de la caducidad y la prescripción. La última ley que se aprobó en esta materia, que es del año 2008, establece que la persona puede ser excluida de los bancos de datos si paga la deuda que tiene pendiente. Esta ley no reconoce el derecho que tiene la persona a que se declare la prescripción o la caducidad.

· Acción contra la Violencia Intrafamiliar

Es una acción específica y directa, encaminada a proteger, en forma exclusiva, a las personas que son víctimas del maltrato dentro de su propio hogar. Se interpone ante el juzgado de familia, promiscuo de familia, promiscuo municipal o civil municipal, si en el lugar de los hechos no existe juez de familia se interpone ante las comisarías de familia, las que se encargan del trámite ante la Fiscalía, en caso de ser necesario. Esta norma pretende resolver problemas originados en las fallas estructurales del estado, como es la situación de desesperanza de muchos hogares o el grave problema social por las enormes desigualdades sociales. La situación se convierte en algo domestico y se diluye el origen social del problema. La sociedad se encuentra sometida por una clase gobernante que en mayor o menor medida es responsable de la violencia presente. Esta violencia se da en el núcleo familiar, ejercida por miembros de la familia; en la comunidad o localidad ocasionada por la delincuencia que califican de común; en los centros de poder realizada por grupos organizados y armados los cuales pueden ser de carácter guerrillero o los llamados paramilitares. La violencia no se puede resolver con una simple ley y menos reducirla a la orbita familiar en forma exclusiva.

Protección de los derechos económicos y culturales

· Acción de Cumplimiento:

La acción de cumplimiento es un mecanismo mediante el cual toda persona puede acudir ante la autoridad judicial competente, para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables, con fuerza material de ley o actos administrativos, que las autoridades no están cumpliendo. Puede ser presentada contra la autoridad que incumpla o ejecute actos y hechos de los que se deduce un inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. Opera, también, cuando existe una omisión en el cumplimiento de un deber legal, por parte de una autoridad que se niega a ejecutar un acto que se encuentra establecido en la ley, un ejemplo es la obligación legal de ejecutar un presupuesto en una acción determinada.

Protección de los derechos colectivos y del medio ambiente

Estos derechos se pueden proteger mediante las siguientes acciones:

Acción Popular

El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia establece la acción popular, figura que es desarrollada por la ley 472 de 1998, esta acción busca la protección de los derechos e intereses colectivos, dentro de los cuales se destaca el patrimonio, el espacio público, el ambiente, la moralidad administrativa, la seguridad y la salubridad pública, aclarando que la lista no es de carácter taxativo, por el contrario, es enunciativa, ya que le corresponde al legislador asumir la tarea de definir otros derechos e intereses colectivos que pueden ser protegidos mediante su utilización. La sentencia T 471 /93 aclara este concepto al fallar una acción popular que busca la protección de los ríos. Esta defensa entiende los ríos como bienes de uso público, elementos integrantes del medio ambiente y como un recurso natural renovable. Aunque las disposiciones legales citadas son anteriores a la expedición de la Carta Política de 1991, que elevó las acciones populares al rango constitucional, no existe contradicción entre las disposiciones superiores y las normas legales referidas; por el contrario, se armonizan entre sí.

En diversas ocasiones se pretende por medio de una acción popular la protección de uno o varios derechos fundamentales de una determinada persona. Lo anterior resulta especialmente aplicable en el caso de la protección al medio ambiente, por cuanto su violación o desconocimiento implica la amenaza a la vida y a la salud de quienes se ven afectados por las diversas formas de contaminación. A pesar de existir un medio de defensa judicial -como es el caso de las acciones populares– es posible intentar una acción de tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales que en cada caso se encuentren amenazados o amenazados. El derecho constitucional colectivo a gozar de un ambiente sano, puede vincularse con la violación de otro derecho fundamental como es la salud, la vida o la integridad física, entre otros derechos. Esta situación permite obtener, por vía de la tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución política, el amparo de uno y otros derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional fundamental, el deber del juez es remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra este derecho para ordenar la tutela efectiva que se reclama.

Cuando la violación del derecho a un ambiente sano, implica o conlleva simultáneamente un ataque directo y concreto a un derecho fundamental, la acción de tutela se convierte en el instrumento de protección de todos los derechos amenazados debido a la mayor jerarquía que tienen los derechos fundamentales dentro de la órbita constitucional. Esta conexidad, por la identidad del ataque, a los derechos colectivos y fundamentales, genera una unidad en su defensa, que obedece al principio de economía procesal y al hecho de encontrar que la tutela prevalece sobre las acciones populares.

El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción popular, se configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal, 'fraude a resolución judicial'. La acción popular se puede interponer en cualquier tiempo, se tramita por el procedimiento previsto en el num. 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 39 de la ley 472 de 1998 establece que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A esta suma es condenada la entidad demandada y encontrada responsable de violar los derechos que protege esta acción.

Acciones de Grupo

Son presentadas o promovidas por un número plural o conjunto de personas, que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa y que origina perjuicios individuales para muchas personas. Se utilizan exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios.

Mecanismos Informales

Son acciones empleadas por la sociedad civil, la comunidad o grupos de personas con el fin de construir procesos colectivos que permitan optimizar el bienestar de todos los asociados. Algunos mecanismos empelados son el consenso, la concertación en la toma de decisiones, distribución de riesgos, cogestión por socios y autogestión, entre otros. En lo que a participación informal se refiere, esta se constituye en una opción voluntaria de las personas, que lejos de instancias convencionales, implican formación de sujetos socialmente comprometido con su desarrollo individual y colectivo, quienes son capaces de expresar, construir y exigir condiciones para el ejercicio de sus derechos.

La corrupción es un mal que corroe el cuerpo social, es importante mencionar que los delitos contra la administración pública son aquellos que enturbian, alteran, obstaculizan o impiden el normal funcionamiento de las entidades públicas., haciendo que su gestión no se desarrolle con objetividad, rectitud, honradez, diligencia y eficacia. Existe como mecanismo de intervención la denuncia, que es un acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad competente los hechos que constituyen un delito, es decir una infracción a la ley penal. La queja se encuentra regulada por la ley 200 de 1995, se entiende como la manifestación de inconformidad que presenta una persona con relación a la conducta irregular de uno o varios servidores públicos por la forma como desarrollan sus funciones. Ejercer el derecho a la queja es una forma de participar, al presentarla es aconsejable relacionar en forma clara los hechos y acompañar las pruebas, en caso de ser posible, al igual que se debe señalar fecha y en lo posible los nombres de los presuntos responsables con el fin de facilitar la investigación.

Autor:

Diego Orlando Bernal Sánchez

(Abogado Universidad Nacional con especialización en Filosofía del Derecho Y teoría Jurídica, actual director cultural de Samsara Fundación Ecológica Cultural).

[1] Es un estimativo que se hace en 1968 y se encuentra citada en el libro de José Antonio Marina y Maria de la Válgoma, La Lucha por la dignidad, Anagrama, Barcelona, 2000.

[2] Kelsen, Hans, ¿Qué es justicia?, Ariel, Barcelona, 1991 Pág. 59.

[3] Hans, Hans Crhistian, Poeta t novelista Danés (Odense, 1805 – Copenhague1875). En el cuento del traje nuevo del emperador unos estafadores le confeccionan un traje al emperador con telas que solo peden ver los inteligenes, buenos trabajadores, honestos, etc.

[4] Ibid Pág. 62.

[5] Ibid. pág. 36.

[6] Platón, Giorgías, pág. 483, 484.

[7] Ortega y Gasset nos ilustran sobre el concepto de lo monástico y lo trivial, lo monástico es lo esencial para el ser, mientras que lo trivial no es necesario ni esencial. .A decir de Unamuno no existe nada mas monástico para el ser que la muerte, nadie lo puede reemplazar en ese momento.

[8] Hablamos de país en términos de las directrices políticas, económicas y sociales que son aplicables en beneficio de las mayorías débiles o menos favorecidas.

[9] Cifra tomada de El Espectador Edición Extraordinaria, 13 de marzo de 2006, Bogotá, pág. 1.

[10] En estas elecciones se presento el fenómeno de un gran número de personas que acudieron a las mesas de votación, no votaron y reclamaron la tarjeta que les permite reclamar algunas prebendas por supuestamente haber ejercido el derecho al voto.

[11] Ver en la citada edición pág. 6.

[12] Rousseau, Juan Jacobo, (Ginebra Suiza) 1712 1778. Filosofo, literato y estudioso de la política, se destaca su obra: El Origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres, El contrato social es una verdadera manifestación democrática. El Emilio novela pedagógica. Su tesis se basa en considerar al hombre bueno por naturaleza, parte de la buena fe de la creencia en la humanidad.

[13] Hobbes Tomas, En su obra El Leviatán al examina la voluntad y la conducta humana concluye que el motor de todo actuar del hombre es el deseo: el poder como la capacidad de actuar dominado este deseo por la pasión. En esta forma encuentra como cada ser humano al estar en continua guerra con los demás, guerra de todos contra todos hace que el hombre se convierta en un lobo para el hombre.

[14] Henao Hadrón, Javier, Constitución Política de Colombia, 7ma Edición, Bogotá, Temis, 1987.

[15] Ibídem.

[16] Es tal el manejo ideológico que se hace normal escuchar que se hable de "personas de bien" o se diga que "esa persona es de la sociedad". Para indicar que el sujeto es de la clase privilegiada. Apreciamos en estas aseveraciones que de plano se acepta la exclusión y un concepto negativo por estar en la pobreza.

[17] Curiosamente el presidente de la actual Corte Constitucional Jaime Córdoba Triviño, aparece como coautor del libro La Nueva Constitución mejor o peor? El cual fue editado por la U. Gran Colombia y en el que no se contempla la acción de tutela porque a la fecha, febrero de 1992, de su aparición estaba saliendo el primer fallo de tutela.

[18] Henao Hadrón, Javier, op citada, pág. 34.

[19] Nietzsche Federico El Origen de la Tragedia. Goncourt Buenos Aires 1978.

[20] Hablamos de mayorías débiles por ser usual la manipulación del termino mayorías, encontrando que los proyectos o decisiones se impulsan por los grupos de poder en nombre de las mayorías para dar validez a sus actos, aún cuando estos afecten a las mayorías débiles o mas desfavorecidas de la población.

[21] En varias oportunidades escuchamos como importantes figuras políticas declaran con gran naturalidad que "debemos aceitar la maquinaria" sin darse cuenta el ciudadano que estas declaraciones representan una negación al ejercicio de la democracia en ejercer libremente el derecho a elegir y ser elegido.

[22] Habermas Jurgen Fragmentos Filosóficos, de la impresión sensible a la impresión simbólica, editorial Trotta s. a. 1999, Madrid España, Pág. 103.

[23] El término utopía se interpreta como lo que es irrealizable, siendo que al hacer alusión al socialismo es común encontrar como hablan de este sistema político y lo presentan como una utopía. El origen de la palabra es del griego ou, no, y topos, lugar: un lugar que no existe, El canciller ingles Tomas Moro utilizó este término como titulo de uno de sus libros en el que figura un país imaginario. Es la concepción imaginaria de un gobierno ideal. Hoy se aplica principalmente a un sistema o plan que es imposible de realizar.

[24] La Real Academia de la Lengua no ilustra sobre el término Bastardear, indicando que también puede significar . Apartar algo de su pureza primitiva, dicho de una persona: Apartarse en sus obras de lo que conviene a su origen.

[25] Por su parte el término politiquear, aplicable al ejercicio que hace el politiquero se define como: Tratar de politica con superficialidad o ligereza; hacer política de intrigas y bajezas.

[26] Psicoanalista germano estadounidense (1900-7980) célebre por aplicar la teoría psicoanalítica a problemas sociales y culturales

[27] La historia del Rey Midas cuenta que un ambicioso rey tuvo la fortuna de convertir en oro todo lo que tocaba, pero su arrepentimiento es cuando se ve privado de alimentos y convierte a sus seres queridos en estatuas de oro.

[28] La declaración Universal de los Derechos Humanos promulgada por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1948, en su artículo primero establece que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por su parte, nuestra Constitución Política en su artículo 13 establece que "Todas las personas nacen libres e iguales ante ley

[29] Véase E. Morin . El paradigma perdido, Barcelona, Cairos 1.983.

[30] Inmanente, dicese de lo que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella

[31] Rousseau, Juan Jacobo, (Ginebra Suiza) 1712 1778. Filosofo, literato y estudioso de la política, se destaca su obra: El Origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres. El contrato social es una verdadera manifestación democrática. El Emilio novela pedagógica. Su tesis se basa en considerar al hombre bueno por naturaleza, parte de la buena fe es su creencia en la humanidad.

[32] La distinción entre lo público y lo privado identificando lo público con lo político, es una distinción típicamente occidental, de ideología liberal.

[33] Hobbes Tomas, En su obra El Leviatán examina la voluntad y la conducta humana, concluye que el motor de todo actuar del hombre es el deseo: el poder, como la capacidad de actuar, domina el deseo por la pasión. Encuentra que el ser humano al estar en continua guerra con los demás, guerra de todos contra todos, hace que el hombre se convierta en un lobo para el hombre.

[34] Biscaretti di Ruffía, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, Fondo de cultura económica, México, 1997.