El consentimiento informado en las relaciones médico-paciente con discapacidad intelectual (página 3)
Enviado por Ana M�ndez Mari�o
En relación con lo segundo, la patria potestad prorrogada se seguirá rigiendo a partir de las normas establecidas para la patria potestad, si la sentencia incapacitadora no estableciera otra cosa.
No obstante, comparto la opinión de algunos teóricos de que, aunque la sentencia no se pronunciara al respecto, la patria potestad prorrogada debería tener algunos matices con respecto a la regulación ordinaria en razón de las diferencias existentes entre un menor ordinario y el discapacitado sometido a patria potestad prorrogada.
Pienso que esta institución, ausente de la mayoría de las legislaciones producto de su novedosa aparición, constituye uno de los métodos más convenientes de tratamiento de la incapacidad por discapacidad intelectual.
Además de lo ya expuesto de las conveniencias de ahorrarse el período de plena capacidad por mayoría de edad y del amor y cuidado paterno, trae como ventajas el no tener que cambiar de forma de representación y las respectivas consecuencias que este hecho trae, entre otras el hecho de que debe ser ejercida en un tracto continuado positivo.
Además analizada la dependencia exacerbada del discapacitado y su entorno podría llegar a ser perjudicial el cambio de autoridad a obedecer. Por eso, incluso en los ordenamientos que desconocen esta institución, se concede a los padres del incapacitado cierta prioridad en el ejercicio de la tutela o la curatela, según el ordenamiento jurídico.
Como desventaja pudiera señalarse la posibilidad del fallecimiento de los padres (ocurrido por ley natural antes que el hijo) y el posterior transito a la institución de tutela o curatela. Aunque como consecuencia de la vulnerabilidad de las personas con discapacidad intelectual esa posibilidad resulta más bien remota.
I.2 LA TUTELA
De todo el abanico de instituciones de representación legal, la tutela constituye, en mi opinión la más importante en el tema tratado. Por un lado es regulada especialmente para la guarda de los declarados absolutamente incapaces, por otro constituye la única de estas instituciones que está regulada en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
Es por ello que al realizar un estudio del consentimiento subrogado para los discapacitados intelectuales en la Cuba actual, se debe descansar exclusivamente en la tutela.
Rafael De Pina en su libro Derecho Civil Mexicano, tomo I, ha definido a la tutela de la siguiente manera: "La tutela es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y derechos por sí mismos, para regir, en fin, su actividad jurídica."[58]
Valdés Díaz al referirse a esta institución resalta su papel de servicio: "la tutela se yergue como institución protectora de los incapacitados, al servicio de sus intereses y necesidades, concebida como auténtica potestad, no como derecho subjetivo del titular del cargo tutelar."[59]
El contenido de esta institución ha sido ampliado a través del Derecho histórico. Así, en Roma, Servio Sulpicio definió la tutela como "un poder dado y permitido por el Derecho civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo". De esta forma solamente estaban sometidos a tutela los impúberes sui juris, de uno y otro sexo y las mujeres púberas sui juris, por razón del sexo.
En la actualidad la tutela es una institución subsidiaria de protección y asistencia de los menores de edad no sometidos a patria potestad y los mayores de edad incapacitados judicialmente, que consiste en nombrar una persona (tutor) que será el representante legal, y el encargado de velar y proteger la persona y bienes del sometido a tutela.
No obstante muchas legislaciones contemporáneas continúan considerando como sujetos pasivos de la tutela solamente a los menores de edad no sujetos a patria potestad.
El Código Civil argentino en su artículo 377 define que: "La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".
Por su parte el Código Civil chileno en su artículo 341 establece que: "Están sujetos a tutela los impúberes".
Nuestro Código de Familia, por el contrario, asume la postura de considerar a los incapacitados judicialmente como sujetos pasivos de la tutela, así el artículo 137 establece:
"La Tutela se constituirá judicialmente y tiene por objeto: (…)
2) la defensa de los derechos, la protección de la persona e intereses patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones civiles de los mayores de edad que hayan sido declarados judicialmente incapacitados."
En esta misma línea el Código Civil mexicano, en su artículo 449 regula: "El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal, o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley".
El Code Civil francés regula en su artículo 492 este postulado: "Se abrirá una tutela cuando un mayor de edad, por una de las causas previstas en el artículo 490, necesite ser representado de una manera continua en los actos de la vida civil."
El Código Civil español, también en su artículo 222 establece que:
"Estarán sujetos a tutela: (…)
2. Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
3. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela."
Como consecuencia del objeto de esta investigación, la postura analizada va a ser la segunda, por demás considerada más avanzada técnicamente.
El ejercicio de la tutela constituye un verdadero mandato legal que la ley impone a determinadas personas o instituciones, tenido como un cargo de interés público y una función social, estableciéndose en beneficio del tutelado, ya sea menor de edad o mayor de edad declarado incapacitado, y por la cual los parientes y funcionarios están en el deber de velar porque juegue el papel que está llamada a cumplir. Esto trae consigo que muchas legislaciones la consideren un cargo obligatorio.
Así el Código Civil español recoge en su artículo 216: "Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial."
El Código Civil mexicano, por su parte, refrenda este principio en su artículo 452: "La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima."
Mientras que el Code establece en su artículo 427: "La tutela (…) es un cargo público."
En nuestro país por el contrario la tutela constituye un cargo voluntario, así el artículo 139 del Código de Familia establece: "La aceptación del cargo de tutor es voluntaria, pero una vez aceptado no es renunciable sino a virtud de causa legítima debidamente justificada a juicio del tribunal."
En principio el ejercicio de la tutela es gratuito, el tutor sólo tiene derecho a retribución cuando el patrimonio del tutelado lo permita. Ocurre que algunas de las legislaciones que la consideran un cargo obligatorio en ocasiones lo remuneren, ejemplo es el caso mexicano. Así es deducible también que nuestra legislación, en virtud del artículo 157 del Código de Familia, lo concibe como un cargo absolutamente gratuito.
Los sistemas de tutela constituyen una forma de protección que se le brinda al incapacitado contra el arbitrio desmedido del tutor. En la codificación decimonónica y alguna influencia posterior fue frecuente el sistema de tutela de familia, en la que la función tutelar se encomienda al grupo familiar del pupilo. Esta institución es conocida como Consejo de Familia o Consejo de Tutela, así, estas instituciones perviven en el Code napoleónico y en algunas legislaciones latinoamericanas como la venezolana.
En la actualidad es frecuente el sistema de tutela de autoridad, en la que el tutor se encuentra bajo la vigilancia, supervisión y control de la autoridad pública ya sea el ministerio fiscal o la autoridad judicial. A decir de Díez-Picazo y de Gullón, refiriéndose a la reforma operada por Ley de 23 de octubre de 1983:
"(…) uno de los pilares de la reforma de 1983 es la sustitución de la tutela de familia por la tutela de autoridad. Como consecuencia de este cambio de orientación, todo el sistema de controles y autorizaciones que en el Código civil corresponderían al Consejo de Familia, pasan a la autoridad judicial."[60]
Así, el sistema de tutela de autoridad está consagrado en casi todas las legislaciones contemporáneas o reformadas.
En estrecha relación con el consentimiento subrogado encontramos a la institución de la tutela, especialmente la de los incapacitados, ya que el tutor debe cuidar a la persona incapacitada y, en especial, debe asegurar su bienestar moral y material y debe realizar todo lo necesario para conseguir el mayor grado posible de recuperación de su capacidad (art. 153.2 del C.F.), así como para lograr, en la medida de lo posible algo tan fundamental como es su inserción en la sociedad. Esta fundamentación de sus funciones está presente en casi toda la legislación civil (art. 547 del Código Civil mexicano, art. 269.3 del Código Civil español, etc.)
De esta forma cuando el citado artículo 137 de nuestra ley familiar establece que la finalidad de la tutela es la defensa de los derechos y la protección de la persona y cuando refrenda en el artículo 151 que el tutor representará al menor o al incapacitado en todos los actos civiles o administrativos, está situando, en consonancia con lo regulado en la Ley de Salud Pública, al tutor como eje fundamental del consentimiento subrogado.
Generalmente el tutor obra por el tutelado, y por ello se considera que el incapacitado sometido a tutela precisa de la representación del tutor prácticamente para todo. Sin embargo, no siempre será así. En algunos casos las personas incapacitadas pueden necesitar de representante para ciertos actos de especial trascendencia y, en cambio, para otros bastará con establecer la intervención de curador, e incluso puede haber otros actos que puedan llevar a cabo por sí mismos. Este supuesto no está regulado en nuestras normas jurídicas. De este modo la tutela se yergue como institución representativa exclusiva.
No obstante, hay autores que hablan de una tutela flexible, la cual operará cuando en la sentencia se establezca que se somete al incapacitado a tutela, pero que el tutor obrará por él en determinados actos, mientras que en otros puede actuar el propio tutelado con el asentimiento del tutor (lo que supone encomendarle funciones de curador). Esta idea incluso puede tomarse como la interpretación del artículo 151 de nuestro Código de Familia cuando, al regular la representación del tutelado en todos los actos civiles y administrativos, acota: "(…) salvo en aquellos que por disposición expresa de la ley, el tutelado pueda ejercitar por si mismo"
Pienso que esta modalidad podría, al amparo de nuestra legislación vigente dar un margen por el cual se solucionaría, al menos provisionalmente, el conflicto de la ausencia de curatela en nuestra ley.
I.3 LA CURATELA
De manera general la doctrina concibe a la curatela como la institución de guarda que ampara situaciones pasajeras, accidentales, más o menos temporales y circunstanciales y se destina a actos singulares para los que se requiere un complemento de capacidad a quienes la poseen pero con carácter limitado o insuficiente. Su régimen jurídico siempre será de asistencia o vigilancia, de protección ad hoc a cada caso concreto atendiendo a la intensidad de la deficiencia que afecta la capacidad de obrar.[61]
No obstante, de la definición anterior, en la legislación la curatela ha sido tratada de tres formas. Bien como la institución destinada a la representación legal de los mayores de edad incapacitados judicialmente. Bien, en concordancia con la doctrina, como una institución complementaria de la tutela que no tiene por finalidad la guarda de la persona, sino tan sólo la función de complemento de la capacidad de obrar de los declarados con capacidad restringida. O bien, es excluida totalmente como institución.
Estas posturas guardan, en la legislación, mucha relación con la regulación que se haga de la institución de la tutela y sus sujetos pasivos, referida en el acápite anterior.
Así, los que adoptan la primera concepción son aquellos que, herederos directos del legado romano, conciben a la tutela como representación exclusiva del menor de edad no sometido a patria potestad y por ende consagran la curatela a los mayores incapacitados.
En el Derecho romano, la Ley de las XII tablas organizaba la curatela, únicamente para remediar a los incapacitados accidentales: la de los furiosi y la de los pródigos. Más tarde, y a título de protección, fue extendida a los mente capti, a los sordos, a los mudos y a las personas atacadas de enfermedades graves.
Así, el Código Civil argentino consagra este postulado en su artículo 468: "Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes."
Mientras que el Código Civil chileno en su artículo 342 establece: "Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito."
Por su parte la segunda concepción es adoptada por quienes consideran que la tutela se ocupa de la representación plena de los incapacitados, otorgando a la curatela el papel de complemento de la capacidad.
En esta línea el Code Civil francés postula en su artículo 508: "Cuando un mayor de edad, por una de las causas previstas en el artículo 490, sin estar inhábil para actuar por sí mismo, tenga necesidad de ser aconsejado o controlado en los actos de la vida civil, podrá ser sometido a un régimen de curatela."
El Código Civil español, por su parte, establece en su artículo 289: "La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido."
Es importante señalar que muchos de las legislaciones que actualmente asumen el segundo concepto en su origen siguieron el legado de la tercera postura: excluir a la curatela del ordenamiento jurídico.
De esta forma los dos casos apuntados, el Code y el Código español, desconocieron en su origen esta institución, la cual fue incorporada a ellos mediante la Ley Nº 68-5 de 3 de enero de 1968 y la reforma de 1983 respectivamente.
Nuestro ordenamiento jurídico, asume la tercera concepción, por ende esta institución no está regulada, como ya se ha expuesto reiteradas veces. No obstante en el anteproyecto del nuevo Código de Familia (última versión de 21 de mayo del 2008) sí la sistematiza partiendo de concebirla como complemento de la capacidad restringida regulada en el artículo 30 del Código Civil. De esta forma en su artículo 237 el anteproyecto establece que: "La curatela es la autoridad que se confiere, con carácter transitorio, a una persona mayor de edad para que complemente la capacidad de obrar de otra persona, en aquellos actos que la ley lo requiere"[62]
La curatela del discapacitado intelectual no puede recibir jurídicamente un mismo tratamiento a la de otros supuestos[63]pues a veces exige mayor intensidad que las restantes, requiriendo una mayor intervención del curador en los asuntos del incapacitado, para proteger al sujeto que tiene limitada su capacidad por padecer una enfermedad o deficiencia de tal alcance que le impide dirigir adecuadamente sus intereses.
La curatela, en principio, parece ser el medio idóneo de guarda o atención de aquellas personas afectadas por una discapacidad intelectual ligera o moderada[64]independientemente del origen de ésta. Sin embargo, tiene el inconveniente de ser una institución menos flexible que la tutela. La curatela, en puridad, no permite otra cosa que complementar la capacidad del curatelado en actuaciones concretas.
Sin embargo tomando como esto como referente, está claro que el consentimiento informado necesita del auxilio del curador ya que, si bien este no puede servir para ejercer una vigilancia y cuidado general sobre el curatelado, sí está llamado a complementar su capacidad en actos concretos que necesiten de una manifestación incuestionable de voluntad.
Así el artículo 290 del Código Civil español en referencia al 271.3 autoriza al curador para "someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado".
En esa misma línea se perfila el artículo 510 del Code: "El mayor de edad bajo curatela no podrá, sin la asistencia de su curador, realizar ningún acto que, bajo el régimen de tutela de los mayores de edad, requiriera una autorización del consejo de familia."
I.4 LA GUARDA DE HECHO
La guarda de hecho ha constituido la solución normativa para uno de los supuestos en que el Derecho positivo se quedaba rezagado con respecto a la realidad.
No obstante, no ha sido muy regulada, a punto de que solamente podré citar sus referencias en el Código Civil español por no encontrar otras legislaciones nacionales al respecto.
Rogel Vide al referirse a este novedoso régimen apunta:
"La guarda de hecho —en efecto— es una situación, una relación jurídica informal todo lo irregular que se quiera, mas nunca un hecho jurídicamente irrelevante, como parecen pensar algunos que se dejan confundir por el aparejado a la guarda, sin entender que, bien visto ello, no implica guarda fáctica como contrapuesta a jurídica sino, por el contrario, guarda efectivamente ejercida y asumida de hecho, realmente, aun al margen de las formalidades legales"[65].
La guarda de hecho se entiende como el caso en el que un mayor de edad, que por sus condiciones debería estar incapacitado, se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa como si se tratara de un representante legal, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo del representante.
No obstante, en opinión de algunos teóricos, la guarda de hecho no se restringe a la situación descrita sino a toda guarda que se desarrolle por quien carece de cualquier mandato legal para ello, aún cuando el sujeto esté judicialmente incapacitado, siempre y cuando su tutor o curador no se ocupe de él directa ni indirectamente. Pues ahí aunque se esté incapacitado y haya un representante legal, lo cierto es que no se ejercita la representación legal sino una guarda de hecho.
El Código Civil español cuando regula esta institución en su artículo 303 establece que: "(…) cuando la Autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas."
De esta regulación se deduce que la guarda de hecho está también sometida a control judicial en interés del discapacitado, lo cual no solamente constituye una fuerte garantía de protección, sino un reconocimiento legal a la institución. Lo cual, si bien podría parecer una antítesis, representa un ensanchamiento del abanico de instituciones representativas, incluyendo una de las que más se practica en la realidad.
De lo anteriormente expuesto puede decirse que la guarda de hecho puede verse y tratarse en dos momentos. En un inicio cuando constituye una verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique cómo ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado; y un segundo momento cuando se comunica a la autoridad judicial pues a partir de ese instante ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de las funciones tutelares, esencialmente en el control judicial.
Esto ha llevado a que una postura doctrinal incluya a la guarda de hecho dentro de esas funciones tutelares, apuntando que le son aplicables algunos preceptos de los mismos.
Por su parte otros autores señalan que no es compatible este tratamiento con la esencia de la figura, ya que apuntan que esta modalidad de atención debe ser considerada, por su propia naturaleza, una situación ajena a la legalidad, ya que se produce "de hecho", fruto de la convivencia entre las personas, y fundada en razones de parentesco, afecto, solidaridad, u otras, pero en todo caso no jurídicas.
El Código Civil español parece afiliarse a la primera postura cuando en su artículo 306 aplica al guardador de hecho lo dispuesto con respecto a la figura del tutor en relación con la indemnización de daños y perjuicios.
Amén de una u otra postura, en mi opinión no cabe hablar de guarda de hecho como alternativa a la tutela. No es posible equiparar una situación de puro cuidado material, nacida de una situación concreta con una medida de protección jurídica originada en un mandato legal y formalmente constituida.
A mi entender, la importancia de la guarda de hecho radica en su frecuente existencia, y en relación con el consentimiento subrogado pienso que una interpretación extensiva del artículo 304 del citado Código legitimaría su ejercicio siempre que redunde en beneficio del discapacitado: "Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad."
ANOTACIONES FINALES
El consentimiento subrogado necesita de una atinada y completa regulación de la representación legal, pues es en esa figura sobre la que descansa, es el representante legal el que subroga el consentimiento.
Sin embargo toda actuación jurídica en este ámbito debe estar presidida por el principio de protección de la persona discapacitada. El ordenamiento jurídico, en esta función tuitiva, debe velar por la protección de estas personas incapaces, tal y como es garante de la tuición de los menores.
Es importante apuntar también que el papel del representante legal en el consentimiento subrogado debe estar bajo un estricto control por parte de los órganos públicos pues en este caso se está cimentando una relación basada en la autonomía de una tercera persona, la cual no está en condiciones de protegerse frente a arbitrariedades ni abusos del derecho.
Capítulo III
Análisis de la relación médico – paciente con discapacidad intelectual.
"(…) no me trates como a un boyero ni como a uno que cava la tierra, sino que después de ilústrame primero de la causa, me tendrás así presto para obedecer (…)"
Aristóteles
"Hay que evitar la tentación de aprovechar una posición de fuerza para imponer al sujeto con discapacidad intelectual condiciones de vida demasiado restrictivas y gravosas, que vulneran aspectos básicos de su personalidad y que ninguno de nosotros estaría dispuesto a tolerar si fuese afectado por ellas"
Amor Pan
El Derecho al analizar la naturaleza jurídica de la relación médico – paciente ha tomado dos criterios fundamentales, los cuales predominan en la legislación actual. La primera es considerarla como un acto jurídico negocial o negocio jurídico y la segunda como un acto jurídico en sentido estricto.
Es entonces donde se bifurca la polémica en torno a su naturaleza pues podemos identificarla bien como un negocio jurídico, más específicamente como contrato de prestación médica, o como un acto jurídico en sentido estricto donde la autonomía de la voluntad esté limitada.
Aquellos que toman referente por considerarla de naturaleza contractual han ido, a su vez, presentando otras peculiaridades surgidas de otras tantas teorías acerca de su naturaleza jurídica; algunas lo han calificado como contrato de actuación médica, contrato de servicios médicos, entre otros calificativos. Algunos teóricos han calificado la relación médico-paciente como una categoría atípica de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, mientras que otros le permiten compartir a veces la naturaleza jurídica del mandato.
En mi criterio tomar una postura firme sobre su naturaleza es, como mínimo arriesgado, pues la misma es diferente dependiendo de si estamos en presencia de una intervención propia de la medicina curativa o, por el contrario, se sitúa en el ámbito de la medicina satisfactiva y por lo tanto tampoco estaría clara la distinción entre la medicina de medios y la medicina de resultados. No obstante, a decir de López y García de la Serrana[66]la opinión mayoritaria es la de que la obligación primordial que asume el médico, es una obligación de medios y no de resultados, es decir, que el médico se obliga a prestar al paciente sus cuidados, pero no a obtener la curación, mientras que la retribución del facultativo será proporcional no a los resultados, sino al tiempo dedicado, al trabajo desarrollado y a la dificultad de la intervención.
En nuestro país se sostiene que la relación médico – paciente en causada por un simple acto jurídico no negocial, pues el médico actúa en el ámbito de una organización estatal, como miembro de ella, donde la relación queda definida como una prestación de un servicio público que hace imposible la relación contractual entre las partes. Esto se recoge en el artículo 4 inciso b de la Ley 41 de la Salud Pública: "La organización de la salud pública y la prestación de los servicios que a ella corresponde en nuestra sociedad socialista se basan en: (…) b) el carácter estatal de las instituciones, la gratuidad de los servicios de la salud y de la asistencia médica, de acuerdo con las regulaciones que al efecto se establecen."
Sea considerada de una u otra forma, la relación médico – paciente constituye una relación jurídica civil causada por un acto jurídico pues constituye un acuerdo de voluntades expreso, tácito o por disposición de la ley, entre dos sujetos denominados medico y paciente, y que tiene como objeto la prestación de diagnosticar, atender, prevenir, curar y/o habilitar al sujeto paciente.
Sobra decir que el tratamiento médico – quirúrgico, que el medico hace sobre el paciente, debe ser conforme a las disposiciones éticas y jurídicas; es decir, no pueden efectuarse intervenciones o tratamientos médicos que contravengan la ley y la ética del médico, como pueden ser la suministración innecesaria de estupefacientes o el suicidio asistido.
Como se señalaba en la introducción de este trabajo esta relación jurídica puede verse desde dos formas, desde la perspectiva vertical, donde existe una subordinación del paciente hacía el médico, y desde la perspectiva horizontal, donde existe una relación de igualdad entre medico y paciente y donde la libertad autónoma del paciente juega un papel preponderante en la toma de decisiones.
Mas si analizamos el mismo concepto de relación jurídica civil, en la cual los sujetos están situados en un status de igualdad ontológica, entonces, a mi entender, el consentimiento informado, como materialización de la segunda perspectiva, debe ser considerado como la única forma legitima en que se considere a la relación médico – paciente como una relación jurídica civil.
No obstante la relación médico – paciente con discapacidad intelectual constituye un supuesto sui generis, pues en ella intervienen tres sujetos, el discapacitado, su representante legal y el médico. A este tipo de relación le es aplicable lo referente a la representación, amparada en lo relativo al artículo 56 del Código Civil: "El acto jurídico puede realizarse por medio de un representante".
Los dos primeros sujetos fueron estudiados en los capítulos I y II respectivamente, por lo que compete estudiar al personal médico en el marco del consentimiento subrogado.
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y EL CONSENTIMIENTO SUBROGADO
Históricamente la responsabilidad del médico se ha visto como desprendida de la moral más que del Derecho. Derivada del Juramento Hipocrático, la buena práctica médica era considerada como un deber sagrado que solamente era medible en una esfera metaética de valores por lo que los médicos eran responsables en un sentido moral y religioso y no directamente jurídico. Por otra parte el juicio acerca de la misma no podía ser emitido por nadie fuera de la profesión médica, pues a decir de Diego Gracia: "sólo la medicina es competente para definir lo que es buena o mala práctica"[67], de ahí el famoso aforismo que pronuncia Sganarelle, en la obra de Moliere: "Es el mejor oficio de todos; porque, ya se haga bien o se haga mal, se es pagado siempre de la misma forma; el mal trabajo no recae nunca sobre nuestra espalda; y cortamos, como nos place, la tela donde trabajamos"[68].
No obstante, con el advenimiento de la modernidad la responsabilidad en sentido lato y la médica en sentido estricto fueron perdiendo el numen místico que las envolvía y adquieren un carácter jurídico. Entonces se puso en claro, sobre todo con la obra de Kant, que hay dos clases bien diferenciadas de responsabilidad por obligaciones: las internas y las externas. Las primeras tienen que ver con la vida moral. Las segundas, en cambio, son las propias de la esfera jurídica y a través de ellas nos pide cuenta por lo que hacemos la comunidad. Las obligaciones morales se corresponden con nuestra vida privada, mientras que las jurídicas son las propias de la dimensión pública de nuestra existencia, por eso los imperativos de las primeras pertenecen a una ética de máximos, mientras que los de las segundas se corresponden con una ética de mínimos.
Esta ética de mínimos relacionada con la responsabilidad médica se concreta en la llamada lex artis ad hoc, lo cual, según Diego Gracia, no fue una simple cuestión de hecho, sino un cambio de principios porque ahora se pasará "de una responsabilidad profesional meramente ética a otra estrictamente profesional", lo cual no podría juzgarse de otro modo que no fuera "el estrictamente positivo"[69].
La locución latina lex artis, literalmente "ley del arte", se refiere a un conjunto de reglas técnicas o estándares de cumplimiento necesario por el profesional en sentido lato, en el ámbito que nos ocupa el personal de salud. Tal y como afirma Patricio Carrasco Tapia[70]se trata de un concepto relativo y difícil de valorar, se trata de un verdadero mosaico.
La Universidad de Navarra[71]en su Léxico de bioética, entiende por lex artis, al conjunto de prácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para tratar a los enfermos en el momento presente, y agrega: "Por definición, es cambiante con el progreso técnico de la Medicina".
El carácter de lex artis ad hoc, señalado por Martínez Calcerrada[72]es el de los parámetros aplicables a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la atención médica. Dicho en otros términos, sólo bajo la lex artis ad hoc es posible determinar cuáles son las obligaciones del personal sanitario ante la necesidad espacialísima del paciente en lo particular. Y sólo de esta suerte puede aplicarse el necesario criterio de justicia al evaluar el acto médico. Es por eso que, al ser la lex artis el supuesto para medir la responsabilidad médica, esta aporta los estándares para el ejercicio médico y se construyen a título de normas de Derecho consuetudinario.
Aunque la actividad del médico es el núcleo de la responsabilidad médica actual, no la agota, pues a su realización contribuyen hoy otros profesionales, como es el caso del personal de enfermería, del personal auxiliar, de los administrativos, etc., que también contraen obligaciones técnicas, éticas y jurídicas con la actividad que ayudan a desarrollar: el acto médico. De ahí que, aunque en sentido genérico hoy se siga usando el término responsabilidad médica, esta ya no sea privativa del médico, haciéndose también extensiva a todos los profesionales y técnicos del sector de la salud (odontólogos, psicólogos, enfermeros, camilleros, personal de laboratorio, microbiólogos, etc.). Teniendo en cuenta lo anterior, el término responsabilidad médica deberá ser entendido en realidad como responsabilidad médico – sanitaria.
Todo lo expuesto conduce axiomáticamente a deducir que la responsabilidad civil médica constituye por antonomasia una responsabilidad subjetiva, al ser, generalmente, una obligación de medios y no de resultados, pues el profesional de la medicina debe procurar la salud del enfermo mediante el uso de los medios idóneos de que disponga (lex artis), pero sin considerar la curación como un resultado ineludible y de obligado cumplimiento. A decir de Martínez Calcerrada[73]"el acto médico es la prestación o actividad profesional del médico que persigue, conforme a la técnica o arte correspondiente, un efecto terapéutico o de curación del enfermo o más genéricamente la promoción de la salud."
No obstante, en lo relativo a la cada vez más extendida y frecuente medicina satisfactiva, en la que no se pretende la curación del enfermo, sino un resultado concreto querido por él y ofrecido por el médico, se rompe el criterio habitual anteriormente expuesto; en ella el resultado sí es el objetivo último de la intervención del médico. En este caso la regla de la responsabilidad médica como responsabilidad subjetiva derivada de obligaciones de medios se ve surcada por la excepción de una responsabilidad medica objetiva derivada de una obligación de resultados.
Sin embargo, en lo relativo al tratamiento médico con discapacitados intelectuales rara vez se ve la medicina satisfactiva y, en general, se impone la curativa, pues incluso prácticas competentes a la primera, como podría ser la ligadura de trompas o la vasectomía, en el caso del discapacitado vendría a ser considerado no como una voluntad del paciente sino como un medio de protección de su salud.
Como ya se señalaba la lex artis, al constituir un código deontológico, es un fenómeno dinámico conforme con el desarrollo científico de cada momento por lo que hoy en día un elemento fundamental de ella lo constituye el consentimiento informado. Así, según la mayoría de los teóricos, ante un supuesto de infracción del deber de información y de consentimiento debida al paciente se produce una imputación objetiva al médico infractor del daño sufrido por aquel.
Amén de lo expuesto, la profesión médica y la sociedad en su conjunto pueden imponer ciertas restricciones a la capacidad de elección de los pacientes. Los médicos no tienen obligación de realizar intervenciones dañinas para el enfermo o que sean médicamente inútiles y, lógicamente, tampoco tienen que informar acerca de ellas. La propia lex artis también impone ciertas restricciones pues las consideraciones puramente técnicas corresponden exclusivamente al médico y una vez que el paciente acepta una intervención, es la lex artis quien establece cómo tendrá que realizarse ésta.
Con respecto al consentimiento subrogado estas limitaciones a la capacidad de elección son más específicas, pues al paciente carecer de la autonomía de la voluntad, la elección es realizada por otra persona, su representante legal.
Es así como en relación con el consentimiento subrogado la lex artis debe tomar un postura más firme, pues se está trabajando con una población médica altamente riesgosa, la cual puede ser manipulada, incluso por su propio representante.
El vínculo que establece el médico con el paciente discapacitado parte de una base de asimetría entre ambos. En la gran mayoría de los casos el paciente tiene una posición de fragilidad, vulnerabilidad y dependencia debido a su patología. Además, su situación de discapacitado intelectual le trae aparejado en muchas oportunidades estigmatización, marginación social, familiar y automarginación.
Por otra parte hay que tener presente que la dependencia de su médico es tal, que no sólo confía profundamente en él, sino que, en algunos casos lo considera parte intima de su familia delegándole sus decisiones de manera completamente subjetiva[74]
Esto lo hace vulnerable y frágil frente al profesional, que en ciertas circunstancias puede abusar de la situación. Por ende, frente al paciente discapacitado la lex artis debe exigir actuar con más prudencia, dedicación y cuidados que frente a otro tipo de pacientes.
Los deberes de corrección y de buena fe deben ser juzgados con especial rigor, dado que por sus características, los pacientes discapacitados no pueden fijar y determinar cuáles son sus deberes y derechos y cuáles los de la otra parte.
Los profesionales deben seleccionar los métodos más precisos, tanto de diagnóstico, como de intervención, las estrategias más adecuadas al llevar a cabo su trabajo. En tanto es extremadamente importante que los datos con los que cuenta el profesional se le de un uso adecuado y sólo sea empleado fines profesionales, lo cual lleva a evitar la invasión indebida en la privacidad del individuo.
Así la deontología médica debería exigir, más allá de las sanciones pertinentes en los casos de falta de consentimiento y de consentimiento viciado o nulo, responsabilidad civil del profesional por tratamientos extremos que más que la anuencia del representante legal deben contar la vigilancia de los órganos judiciales y el ministerio fiscal.
II. LA ESTERILIZACIÓN DE LOS DISCAPACITADOS INTELECTUALES
La responsabilidad médica primordial de la persona que realiza la práctica quirúrgica de la esterilización es asegurar que la persona que va a ser esterilizada sea legal y socialmente competente y otorgue su consentimiento bien considerado, informado y voluntario, sin estar bajo presión de ninguna especie. Mas, ya que en este caso la paciente no reúne estas características, debería regirse en lo concerniente al consentimiento subrogado.
Sin embargo, uno de los supuestos de mayor grado de protección por parte de los órganos judiciales y el ministerio fiscal y, consecuentemente, de limitaciones a la determinación del médico y el representante legal es precisamente el de la esterilización de esta población biomédica. El tema resulta muy controversial, no tanto por el hecho de la esterilización en si, sino por los fines y medios con los que esta se realiza.
La principal discusión que se suscita hoy en día es el motivo de la esterilización, y al respecto se toman tres posturas principales. La primera aboga que la esterilización es necesaria como consecuencia de que existen grandes posibilidades de que el hijo porte la enfermedad o características de los padres (muchas veces de carácter genético). La segunda vertiente explica que la esterilización es necesaria pues un embarazo y posterior parto puede constituir un gran peligro a la salud de la madre. Finalmente la tercera sustenta la esterilización en el concepto de "paternidad responsable".
La primera postura constituye, en mi opinión, descartable de facto, pues aunque puede estar envuelta en un alo de humanidad esconde un propósito fundamentalmente eugenésico.
La eugenesia es la pseudociencia que tiene por objeto el estudio teórico y práctico de los medios capaces de proteger, acrecer y perfeccionar a los individuos más robustos y mejor dotados de las razas humanas. Francis Galton, el padre de la teoría eugenésica, reemplazó la "selección natural darwiniana" por una "selección artificial", la cual favorecería la reproducción de los individuos pertenecientes a las élites y obstaculizará la de los inaptos. Sin duda el argumento esbozado por la primera postura es muy afín con esta teoría.
La primera ley estatal de eugenesia ocurrió en Estados Unidos y fue aprobada en Indiana en 1907. Recientes estudios comprobaron que esas leyes habían autorizado la castración de más de 40.000 personas clasificadas como "dementes o débiles mentales" en 30 Estados hasta 1944. Otras 22.000 fueron esterilizadas desde mediados de 1940 a 1963. La esterilización forzada era legal en 18 Estados y la mayoría permitía que las personas fueran esterilizadas sin su consentimiento, dejando la decisión en manos de terceros[75]
El artículo 6.1 del Reglamento de Eugenesia que regía en Veracruz en 1932 establecía que: "Podrá aplicarse en el Estado la esterilización de los seres humanos siempre que concurran las siguientes circunstancias: I.- Que se trate de enajenados, idiotas, degenerados o dementes en grado tal que a juicio de la Sección de Eugenesia e Higiene Mental la lacra del individuo se considere incurable y transmisible por herencia"[76].
Por su parte la "Ley para la prevención de descendencia hereditariamente enferma", de la Alemania nazi del 14 de julio de 1933, establecía en su artículo 1: "Quién esté hereditariamente enfermo puede ser esterilizado cuando, de acuerdo a los conocimientos de la ciencia médica, existe una gran probabilidad de que sus descendientes padecerán graves daños, físicos y psíquicos de orden hereditario."[77]
Estas leyes que regularon la esterilización de los discapacitados intelectuales con la justificación de evitar una descendencia "indeseable" siguen presentes hoy ya sea abiertamente como en China o más matizadas como las leyes francesas del 29 de julio de 1994 que regulan la procreación asistida.
No obstante las legislaciones internacionales, fundamentalmente en materia bioética, han descartado esos argumentos. Así por ejemplo la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 establece que: "Todos tienen derecho al respeto de su dignidad (…) Esa dignidad exige que las personas no se reduzcan a sus características genéticas y a respetar su singularidad y diversidad"
La segunda postura relacionada con la protección de la salud de la madre tiene mucho de racional y plausible. Cuando se analizaba entre las dimensiones de la discapacidad intelectual se exponía el riesgo acentuado que presentan estas personas en materia de salud física y mental[78]
La preocupación por la salud de los individuos con discapacidad intelectual, como ya se había expresado, se basa en que pueden tener dificultad para reconocer problemas físicos y de salud mental, en gestionar su atención en el sistema de salud o en la atención a su salud mental, en comunicar los síntomas y sentimientos, y en la comprensión de los planes de tratamiento. Esto puede provocar grandes inconvenientes durante el período de gestación, pues de darse alguna complicación la mujer discapacitada intelectual no estará en condiciones de calcular su alcance, lo que puede ocasionar graves consecuencias.
A decir de Verdugo Alonso esta "etiología se plantea con una concepción multifactorial del constructo compuesto por cuatro categorías de factores de riesgo: biomédico, social, comportamental y educativo. Estos factores interactúan en el tiempo, tanto en la vida del individuo como a través de las generaciones de padre a hijo."[79]
La preocupación por la salud de la madre discapacitada intelectual, e incluso del hijo que lleva en su vientre, puede ser una razón muy justa para abogar por la esterilización de estas personas.
No obstante esta razón puede ser combatida con los avances médicos, tanto tecnológicos como profesionales, pues un internamiento absoluto de la madre durante la gestación, un monitoreo frecuente y una atención especializada constante pueden permitir un embarazo sin riesgos graves. Así desde esta perspectiva el acompañamiento es clave para el éxito. Sería preciso que la familia y los profesionales se mantuvieran muy próximos.
La tercera postura es, a mi entender, la más completa y certera, ya que ser padre es cuidar y estimular el crecimiento de todas las dimensiones de los hijos. Los padres deben ser capaces de responder a esas exigencias, atentos a desarrollar todas las virtualidades de su hijo, que pide desarrollarse en todas esas direcciones. Los hijos no solo son un don para la pareja, son también una tarea, una responsabilidad que en pocos momentos resultará ser una difícil y pesada carga.
Los que abogamos por esta tercera posición con respecto a la finalidad de la esterilización pretendemos afirmar, con la idea de paternidad responsable, que este campo tan íntimo e importante de la existencia ha de conducirse por medio de decisiones sensatas, razonables, en un clima de amor y libertad. Supone prestar atención a las condiciones físicas, económicas, psicológicas y sociales que envuelven el acto de procrear.
El principio de paternidad responsable implica que, si bien una pareja de personas con discapacidad intelectual puede desear tener un hijo, hay que examinar detenidamente si de verdad están en situación de traer responsablemente un nuevo ser al mundo. Lo cual no parece conveniente ni recomendable y, por consiguiente, se hace necesario arbitrar los mecanismos pertinentes para que el ejercicio de su sexualidad no genere un embarazo para el que presumiblemente no están en condiciones de atender.
Amor Pan sustenta los inconvenientes de la procreación entre los discapacitados intelectuales en el cuidado al hijo y a la salud mental de los padres:
"En el caso de la descendencia está en juego el bienestar de terceros inocentes, una realidad que altera sustancialmente el panorama y que debe ser debidamente ponderada.
Pero es que, además, tener hijos genera estrés y tensión en los padres, incluso a veces angustia, que pueden fácilmente bloquear a la persona con discapacidad intelectual. Y el embarazo puede suponer también un riesgo médico elevado para algunas mujeres con discapacidad intelectual. Creo, por tanto, que hay razones más que suficientes para desaconsejar la reproducción."[80]
La esterilización de los discapacitados intelectuales es una necesidad urgente. Estos son incapaces de llevar una sexualidad protegida por otros medios anticonceptivos, los cuales en su mayoría o bien no son cien por ciento eficaces o bien requieren de un ejercicio esmerado de la responsabilidad. Pero esta idea debe sustentarse únicamente en la idea de un potencial bienestar para los discapacitados intelectuales (su salud física y mental) y para los posibles hijos (su desarrollo pleno en el marco familiar).
Otro problema grave que suscita una fuerte polémica es en lo referido al consentimiento para la esterilización, pues, si bien es un procedimiento muy beneficioso y recomendable, también puede ser realizado con fines poco éticos y por medios inadecuados.
Mas el consentimiento subrogado en este caso presenta características sui generis al limitar significativamente la intervención del representante legal. Lo cual viene derivado de la misma cualidad de su figura.
Cuando analizábamos las figuras que conformaban el abanico de la representación legal deducíamos que, si su papel es actuar en representación directa a favor de su representado para hacer cumplir los derechos que le son inherentes por ostentar personalidad jurídica, le correspondía asumir las funciones de otorgar el consentimiento informado.
Sin embargo, el ejercicio de la representación legal se encuentra siempre bajo vigilancia y control del poder público, lo cual le impide realizar ciertas acciones sin permiso expreso del órgano judicial e incluso está impedido de realizar ciertos actos.
En nuestro ordenamiento jurídico el control de la tutela, como única forma de representación legal, se materializa tanto por el tribunal a tenor del artículo 143.2 del Código de Familia: "El tribunal competente del domicilio del tutelado es el facultado para: fiscalizar el ejercicio de la tutela", como por el ministerio fiscal a tenor del artículo 18 inciso d de la Ley de la Fiscalía General de la República: "El Fiscal en el ejercicio de la función de control y preservación de la legalidad tiene las facultades siguientes: asumir en procesos civiles, de familia y en cualquier otro, la representación de menores de edad, y personas incapaces o ausentes que carezcan de representante legal o cuando los intereses de éste sean contrapuestos a los del menor, incapaz o ausente."
En nuestro país la esterilización de los discapacitados intelectuales presenta una situación crítica, en principio, existe un vacío normativo al respecto y como consecuencia la aplicación de esta práctica, en muchas ocasiones, no se realiza con todos los requerimientos.
Entonces cabría preguntarse si una interpretación extensiva de los citados artículos adecuaría el ordenamiento cubano a la doctrina internacional (fundamentalmente la española) con respecto al procedimiento legal para regular la esterilización de los discapacitados intelectuales.
En 1989 se incorporó al Código Penal español, por medio de la Ley Orgánica No 3 de 21 de junio, un inciso al artículo 428 estableciendo la posibilidad de la realización lícita de la esterilización de incapaces. No obstante, se imponía un procedimiento complejo a seguir como forma de velar por la total humanización de la operación.
Empero y a pesar de todo lo taxativa y plausible que resultaba la norma se planteó la cuestión de inconstitucionalidad alegando su contradicción con el artículo 15 de la Constitución española, que reconoce que: "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". A esa justificación se añadía lo dispuesto en los artículos 10.1: "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social" y 49: "los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga todos los ciudadanos".
Todo este proceso llevado por el Tribunal Constitucional agregó más elementos restrictivos al consentimiento subrogado de la esterilización, no ya de naturaleza procesal sino esencial.
Así por la Sentencia 215 de 14 de julio de 1994, el Tribunal Constitucional resolvió el recurso planteado y declaró que la modificación introducida en el Código Penal no era contraria a la Constitución sustentando su decisión en los fundamentos jurídicos de que al darle dicha posibilidad a los discapacitados intelectuales sea exclusivamente en beneficio de ellos, que el interés del incapaz, favorezca sus condiciones de vida y permita a la persona con discapacidad intelectual no estar sometida a una vigilancia constante que si podría resultar contraria a su dignidad e integridad moral, haciendo posible el ejercicio de su sexualidad.
Así, actualmente el Código Penal español regula en su artículo 156 que para que la esterilización sea legal debe ser: "a petición del representante legal del incapaz", lo que sitúa en la figura representativa lo que pudiera verse como el inicio del consentimiento subrogado al expresar su anuencia a la operación. Dicha petición debe ser: "oído el dictamen de dos especialistas", lo que garantizaría la información clínica necesaria. El ministerio fiscal acude en defensa del incapaz como forma de control de las funciones tutelares y debe pronunciarse sobre la concurrencia o no de los requisitos formales y materiales previstos en la norma. Finalmente la autorización debe ser: "autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo", lo cual sellaría el consentimiento subrogado.
Estos elementos podrían ser tomados en consideración al amparo de las leyes analizadas a lo largo de esta investigación. Así el papel del representante legal en la solicitud podría materializarse en el artículo 151 del Código de Familia. El aval de los médicos, procede por el artículo 301 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico y los artículos 46 y 47 de la Ley de la Salud Pública. El tribunal, por su parte, puede intervenir y determinar por el artículo 153.5 del Código de Familia.
En cuanto al ministerio fiscal, a tenor del artículo 60 del Código Civil, desarrollado en el artículo 18 inciso d de la Ley de la Fiscalía General de la República, tiene facultades de intervenir en representación del incapacitado. Lo que podría causar cierta duda en este supuesto es si la intervención quirúrgica de esterilización contrapone los intereses del incapaz con los del representante.
En mi opinión, esta adecuación establece una mejora normativa de las garantías que les brinda el ordenamiento jurídico cubano a los discapacitados intelectuales. Darle un papel más activo al tribunal y al ministerio fiscal en el control de las funciones tutelares en relación con a la persona del incapacitado constituye un elemento básico a la hora de regular el consentimiento subrogado en los discapacitados pues es una protección necesaria del incapaz frente al libre arbitrio de su representante legal.
1. El consentimiento subrogado constituye un supuesto sui generis dentro de la reflexión bioética en trono a la relación médico – paciente. Pues el consentimiento informado centra su esencia en la voluntad racional y la libertad de este último, el cual debe poder decidir de acuerdo con sus propios valores y prioridades dando énfasis a la autonomía de la voluntad. Sin embargo en el consentimiento subrogado estamos ante personas que carecen de la capacidad necesaria para ejercerlo. Por lo que el estudio al respecto no puede tener por base un análisis frío del principialismo bioéticista, sino que debe ser fruto de un enfoque integral de la dignidad del ser humano visto más allá de formulas exactas y principios dogmáticos.
Se deduce tanto del análisis del artículo 18 de la Ley de Salud Pública como de las repuestas de la encuesta que una regulación más explicita y abarcadora del consentimiento informado en general y subrogado en particular en nuestro ordenamiento jurídico resulta urgente.
Dicha regulación debe hacer más énfasis en cómo y cuando debe aplicarse el consentimiento subrogado, no solamente para casos de extremo riesgo sino para toda intervención médica. También resulta necesaria la regulación de los formularios de consentimiento informado, al ser estos la prueba legal de su aplicación con todas las exigencias requeridas.
2. La práctica del consentimiento informado tripartito o subrogado necesita una regulación normativa amplia y taxativa en lo relativo a los tres elementos básicos que la conforman: la incapacidad legal, la representación legal y la responsabilidad civil médica.
Un estudio de nuestro ordenamiento jurídico civil y familiar nos muestra una regulación, o bien vacía de contenido o bien escasa y anacrónica con el tratamiento de estas instituciones tanto en la doctrina como en legislaciones foráneas.
Al mismo tiempo la práctica sanitaria de una institución de guarda y educación de discapacitados intelectuales en nuestro país demuestra lo urgente de una reforma legal que amplíe el abanico institucional y actualice nuestras leyes, pues ya que existe un vacío normativo en lo referente al consentimiento informado se hace necesario, por lo menos, una regulación precisa de sus componentes.
3. La doctrina tanto médica como jurídica y las opiniones de la encuesta realizada coinciden casi de manera absoluta en la imposibilidad de obtener un consentimiento informado válido de un discapacitado intelectual, pues incluso en los casos más ligeros necesitarían la ayuda de un curador que validara o completara su manifestación de voluntad, he ahí la necesidad del proceso de incapacitación pues mientras el discapacitado no este judicialmente incapacitado, los actos jurídicos realizados por el mismo tendrán, al menos en ese momento, plena validez.
Por su parte, si bien la regulación de la incapacitación legal tanto en la ley sustantiva como en la adjetiva resulta a primera vista muy exacta y precisa, un análisis exegético de los artículos 30, 31 y 32 del Código Civil conduce a percatarse del vacío existente tras la letra de la norma.
Así, si bien a tenor del artículo 30 podría translucirse una gradación de la incapacitación la realidad normativa a la que remite el mismo Código en su artículo 32 nos muestra que la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral no se pronuncia al respecto del proceso para la declaración de capacidad restringida, e incluso los artículos del 586 al 588 solo contemplan como causas para la incapacitación total a la enajenación mental (término en el que no se engloban todas las variantes de la discapacidad intelectual) y la sordomudez. Por su parte el Código de Familia no regula institución tutelar para completar la capacidad restringida.
4. La regulación de la representación legal en nuestro ordenamiento también es escasa y muy pobre en relación a las legislaciones contemporáneas. La pluralidad de guarda constituye en nuestra lege data como menos una utopía. La tutela se yergue como única institución representativa de los incapacitados, vaciando así de contenido al citado artículo 30 del Código Civil.
La necesidad de una ampliación del abanico institucional de la representación legal es urgente tomando como referencia las reformas que han llevado a cabo legislaciones civiles que han servido de inspiración a la nuestra.
Una legislación más acabada y perfeccionada al respecto, donde no solo se incluyan nuevas figuras, sino que se regule de modo más exhaustivo lo referente al cuidado de la persona del incapacitado y sus derechos personalísimos constituye un voto a favor del derecho del mismo al consentimiento subrogado.
5. Debemos entender que cuando el paciente con discapacidad intelectual es sometido a un tratamiento o intervención quirúrgica, de cuyo resultado se derivan graves perjuicios para su salud o su honor, como es el caso de la esterilización, además de la simple autorización por parte de los representantes, la misma debe ser aprobada por el tribunal a partir de un proceso voluntario, ya que el objeto de protección aquí, no es otro sino los derechos del paciente con discapacidad intelectual de disfrutar una sobreprotección contra los riesgos de una manipulación o discriminación.
La representación legal como institución tiene previstos límites muy certeros que estrechan su campo de actuación, impidiéndole así actuar sin la autorización del órgano que la fiscaliza, sin embargo en nuestro Código de Familia, se hace más énfasis en actos de carácter patrimonial. Se hace necesario entonces fortalecer el papel de control de la tutela, u otra forma de representación legal de los incapacitados, por parte del tribunal y el ministerio fiscal en lo concerniente a la protección de los derechos personalísimos de los incapacitados.
6. Cuba constituye para muchas partes del mundo un ejemplo en el trato dado a los discapacitados intelectuales y sus políticas sociales al respecto no son solamente plausibles sino además admirables. Es por eso que constituye una antítesis con esta realidad las antinomias y lagunas presentes en nuestro ordenamiento jurídico en relación con el tema tratado.
Se hace necesaria una guía que adecue nuestra legislación a la realidad social de nuestro país en relación al tema tratado.
1. A los órganos que compete la iniciativa legislativa en Cuba, proponemos la creación de comisiones de trabajo con la finalidad de modificar de la Ley No 41 de 1983 con el fin de que regule más explicita y abarcadoramente todo lo concerniente al consentimiento informado.
2. A los órganos encargados de ejercer la iniciativa legislativa en Cuba, les instamos para que acometan la revisión de la normativa adjetiva y sustantiva vigente sobre la incapacidad legal, con el objetivo de evaluar la necesidad de añadir elementos que rompan la inaplicabilidad de la gradación de la incapacidad.
3. Al órgano facultado, sugerimos que conceda la debida prioridad a la aprobación del anteproyecto de Código de Familia a fin de establecer la pluralidad de instituciones tutelares que el mismo regula.
4. Al Ministerio de Salud Pública, proponemos que dicte una Resolución que regule el procedimiento para la esterilización de los discapacitados intelectuales.
5. A las cátedras de Derecho Civil, les recomendamos profundizar en la investigación científica del tema relacionado con la lex artis y la responsabilidad médica, a tono con las tendencias más modernas en materia de tratamiento a los discapacitados intelectuales.
Fuentes doctrinales
Acosta Sariego, José Ramón: ¿Quién debe decidir?, revista Avances Médicos de Cuba No. 6 de 1996
Albaladejo, Manuel: Derecho Civil. Introducción y Parte General, editorial Bocsh, Barcelona, 2002
Álvarez Tabío, Ana María: Curatela y discapacidad, artículo digital extraído de:
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