Es verdad que el derecho penal ha estado en el centro de la reflexión jurídico filosófica, como nos dice Ferrajoli, pero también es cierto que, históricamente, en esta reflexión se ha ignorado la situación de la mujer o, más precisamente, la cuestión de género.
El derecho penal y la criminología contemporánea apenas en las últimas tres décadas han comenzado a teorizar y reflexionar sobre el tema de las mujeres. De forma que aún es poco lo que sabemos a ciencia cierta sobre este poder y su relación con las mujeres; aún así lo que ya sabemos es demasiado "terrible" y "odioso" como para continuar ignorando el tema de la mujer –y, en general, la cuestión de género– dentro del derecho penal y el resto de las ciencias penales. Las razones de esta falta de atención son varias, pero se han destacado dos factores.
El primero ha sido señalado por distintas escritoras feministas y por las teorías críticas, y consiste en sostener que el liberalismo que ha moldeado la teoría La mujer a trave´s del derecho penal se basa en una idea de ser humano autónomo, el hombre universal, idea que en realidad está basada en el varón y lo masculino. Por un lado, esta crítica conecta con las críticas que otras corrientes, como el comunitarismo, han hecho del liberalismo, acusándolo de manera fundamental de sostener una concepción errada del ser humano, que borra por definición diferencias y no permite ver que el ser humano es básicamente un ser social que depende y está relacionado con otros seres humanos y su ambiente.
Por otro lado, desde la lógica liberal parecería que el derecho, incluidos los códigos penales, impone un orden razonable en la vida diaria, donde los delitos son el componente de ese método; las leyes penales contribuyen con precisión, consistencia y uniformidad a resolver los conflictos sociales, con un espíritu imparcial, neutral y objetivo.
Sin embargo, la realidad es algo más complicada, y el ideal del liberalismo continúa siendo una aspiración y promesa. El derecho entonces, desde la perspectiva de género, puede verse como un mecanismo para ajustar las diferencias de género y de construir lo femenino y lo masculino de formas opuestas. Más allá de si estas críticas son o no del todo precisas, lo cierto es que hay estudios muy concretos que muestran cómo existe un sesgo importante en la reflexión jurídica en general y en el derecho penal en particular. Un segundo factor de falta de atención a la mujer –relacionado con los que acabamos de ver pero especialmente referido a los estudios en el campo de la criminología– consiste en que esta disciplina se basó en la figura del delincuente, y como era evidente que había menos mujeres delincuentes que varones, las mujeres no fueron vistas como un problema; las teorías se hicieron pensando, entonces, en el delincuente varón. La delincuencia femenil quedó, de algún modo, invisibilizada. La construcción social de la sexualidad (el género) sirvió para crear una idea de lo normal, lo desviado y definir quién es un delincuente. Los pocos estudios que se hicieron sobre delincuencia femenil la explicaban como resultado de su "naturaleza" y no se indagaban las causas de la criminalidad femenina. También era frecuente asumir (¡y todavía lo es!) que esta delincuencia estaba ligada a su sexualidad; la prostitución, por ejemplo, preocupaba más que la violación.
La preocupación por pensar los problemas de la mujer relacionados con la criminalidad viene de los movimientos de liberación femenina de los años sesenta del siglo xx. Estos movimientos se basaron, inicialmente, en temas principalmente políticos y económicos: derechos iguales, derechos reproductivos, salarios iguales, etc., pero pronto se extendieron a muchos otros aspectos sociales. Las demandas y preocupaciones sobre temas de discriminación laboral, exclusión, representación, campañas a favor de abortos seguros, de cuidados de los niños.
El feminismo puso nombre al problema detectado: el sexismo, y se introdujo la distinción crucial entre sexo (definido en términos biológicos como macho y hembra) y género (definido socialmente como masculino y femenino). Resultó, entonces, claro que la subordinación de la mujer por razón de género ni era natural, ni era inevitable. La mujer a trave´s del derecho penal. Por tanto, es necesario teorizar con perspectiva de género, esto es, entender que tanto la delincuencia femenil como la masculina –toda la delincuencia– ocurre en un contexto social patriarcal en el cual los privilegios masculinos afectan el sistema. Lo que ahora nos muestran muchos estudios realizados desde esta nueva perspectiva es que el lugar de la mujer en la sociedad (patriarcal) moldea las formas en que cometen crímenes y moldea, por supuesto, también los crímenes que comete el varón.
Si uno de los propósitos de las ciencias penales ha sido entender el comportamiento humano, es obvio que las teorías no han llegado a ser generales, pues, tradicionalmente, han consistido en entender el comportamiento masculino. El género históricamente ha afectado lo que es o no delito, afecta de modo importante a quienes cometen crímenes, determina en algunas medidas a todos los funcionarios y actores envueltos en la persecución, castigo de delitos y aplicación de las penas (policías, fiscales, jueces, abogados defensores, peritos, funcionarios de prisiones, etc.). Los estereotipos de género terminan, incluso, influyendo y afectando los conceptos mismos que usa la teoría penal. No habría de perder de vista que la teoría penal está basada en una serie de subteorías de la responsabilidad, la culpabilidad, la acción, los estados mentales, el consentimiento, las excusas, etc., que bien podrían estar afectadas por este sesgo sexista. Uno de los retos de la investigación con perspectiva de género consiste en evidenciar dónde se encuentra tal sesgo y proponer alternativas teóricas.
Esta labor apenas ha comenzado y no podemos dejar de advertir del riesgo mismo que existe en una crítica feminista radical que ponga en peligro algunas de las conquistas del pensamiento liberal en cuanto a la protección de los acusados.
El reto para los estudios con perspectiva de género consiste no sólo en una función crítica, sino en proponer opciones que sean viables (jurídica, política y éticamente) y dejen a salvo los avances que, sin duda, ha tenido el pensamiento liberal. La crítica que nos parece interesante no radica en algunas ideas del feminismo radical que acusan al derecho en general de machista, sino en aportes más específicos donde se puede discutir y se puede aceptar la existencia de ciertos sesgos sexistas. Por ejemplo, en el plano conceptual, algunas especialistas han discutido que ciertas concepciones sobre el error en el consentimiento se prestan a dejar a la mujer desprotegida en casos de violación. Han denunciado cómo ciertas asunciones sobre lo que es un error "razonable" favorecen al varón violador, pues están fuertemente condicionadas por estereotipos sobre la forma en que supuestamente las mujeres expresan su consentimiento de mantener relaciones sexuales.
Es importante para los teóricos del derecho penal, más allá de ideologías, reflexionar seriamente sobre estas posibles implicaciones, pues podemos ver que la aplicación de nuestros conceptos, en cierto modo, depende de otros presupuestos que pueden influir en la forma en que los estamos concibiendo y aplicando. La mujer a trave´s del derecho penal. En este sentido, otro ejemplo sería cómo se afectan nociones como la de razonabilidad, legítima defensa, respuesta a provocaciones, etc.
Varios trabajos han mostrado la forma en que criterios centrados en lo masculino como "lo normal", hacen que este tipo de nociones sean más acordes a la forma en que el varón responde ante agresiones, que la forma en que la mujer lo hace. El enojo, la pérdida repentina de control, el estallido de cólera suelen moldear la forma de lo que se entiende por una respuesta "razonable" ante una agresión, que necesariamente tiene que venir como algo repentino y espontáneo.
Las respuestas pensadas o sencillamente que no vienen como algo súbito, no forman parte de una respuesta violenta razonable. Algunos estudios han mostrado cómo la respuesta de las mujeres contra la violencia sistemática que suelen sufrir desde el mismo hogar, genera por lo general respuestas violentas no repentinas, sino que sobrevienen a una más o menos larga y constante agresión. Este tipo de defensa no suele tener cabida bajo la idea de legítima defensa que predomina en el derecho penal. Otro caso más serían las reglas de evidencia que podrían estar afectadas por el sexismo. Algunas autoras han mostrado cómo en el caso de la violación los estereotipos sexistas hacen difícil persuadir a la policía para que inicie una investigación.
Estos trabajos se basan en experiencias en países como Estados Unidos, pero uno podría pensar que la situación es muy semejante o más grave aún. Ciertas ideas que se suelen tener en general, pero que especialmente son graves cuando las expresan los funcionarios encargados de velar por la seguridad de las mujeres o de perseguir y juzgar los delitos, operan muchas veces afectando los procesos de prueba, agregando en contra de la mujer una carga de la prueba desproporcionada.
No es poco frecuente escuchar en relación con el delito de violación que se digan cosas como que "la mujer se lo buscó", "la violación es imposible si ellas no quieren", ""no" quiere decir "sí"", "la que denuncia que fue violada es porque no le tocó", "a las mujeres despechadas les encanta inventar historias para vengarse", etc.
En materia de prueba, las llamadas máximas de experiencia son cruciales para fundar los juicios evaluativos, si este tipo de prejuicios y estereotipos sexistas están sirviendo en la práctica para evaluar la evidencia, claramente se está actuando en contra de los derechos de las mujeres. Uno de los grandes aportes de la perspectiva de género es el "descubrimiento" de la violencia doméstica, que por decirlo de algún modo ha aportado a la criminología y a la política criminal "nuevos" crímenes para estudiar, nuevos comportamientos por regular y nuevos criminales por perseguir y enjuiciar.
Tradicionalmente, la violencia doméstica no era perseguida; sólo en tiempos recientes se ha comenzado a entender como un problema público. La violación dentro del matrimonio, por ejemplo, no era considerada un delito en muchos países.
Varios estudios recientes muestran cómo las mujeres cuando son apenas niñas comienzan por ser víctimas de maltratos y abusos sexuales en su casa, esto origina en mula mujer a trave´s del derecho penal. En casos el abandono del hogar y el comienzo de actividades delictivas para subsistir.
La mujer es víctima primero y luego delincuente, aunque los maltratos y abusos que sufre no cesan, y menos en prisión como se muestra en varios trabajos de esta compilación. Hay una necesidad urgente de estudiar y comprender la experiencia que las mujeres tienen del crimen y su victimización; la administración de justicia requiere pensar en torno al tema de género y el crimen.
Es también urgente la necesidad de estudiar la reacción oficial de funcionarios de todo tipo (policías, ministerios públicos, jueces, legisladores, defensores, etc.) frente a la comisión de delitos por parte de las mujeres. Algunos de los trabajos que aquí presentamos ponen en evidencia lo grave que puede ser este fenómeno.
En México, existen aún pocos estudios y pocos especialistas en estas materias. La importancia y centralidad que debe tener la mujer nos exige a todos preparar el terreno y contribuir en la investigación y estudio de la situación de la mujer y su relación con el sistema penal. ¿Cómo se vería la criminología si la mujer delincuente y su victimización estuvieran en el centro de la reflexión académica y no en su periferia? La violencia del hombre contra la mujer, en particular, tomaría un significado diferente si la escasa violencia de la mujer fuera considerada la respuesta normal en la vida cotidiana, y la violencia masculina una aberración. ¿Qué pasaría si la violencia, el temor y la victimización que son parte de la vida de muchas mujeres (esto es, el otro lado de la violencia masculina) fueran de pronto áreas de estudio importantes y de investigación? Dentro de la perspectiva de género, uno de los temas más importantes ha sido la discriminación de la mujer. Sin embargo, pocas leyes son abierta y directamente discriminatorias; las más de las veces la discriminación se hace de manera indirecta.
Uno de los pocos casos donde todavía existe una discriminación directa lo encontramos en la legislación contra las prostitutas (mujeres y también homosexuales). Luz Helena Orozco y Villa, en "Trabajo sexual y trata de personas en México: una defensa de la distinción", aborda el problema del trabajo sexual. En su contribución, se resalta la importancia de entender el fenómeno del trabajo sexual y los distintos modelos de regulación que existen al respecto.
La autora presenta cuatro modelos: el prohibicionista, el abolicionista, el de descriminalización total y el de legalización. Hace notar que, con independencia del modelo que se adopte, la compraventa de servicios sexuales no se ha eliminado de ningún país, pero lo que hace la diferencia es el tipo de protección o desprotección hacia quienes intervienen en estas actividades. Unos modelos generan clandestinidad, y las perdedoras son las trabajadoras sexuales; otros, generan visibilidad y mejoran las condiciones laborales de las sexoservidoras, aunque una excesiva intervención del Estado provoca marginalización.
No existen fórmulas mágicas para abordar este problema, pero, como nos advierte la autora, es importante conocer las consecuencias del modelo que se adopte no sanciona penalmente a quien ejerce la prostitución ni al cliente, pero sí al proxeneta; este modelo se complementa con una serie de faltas administrativas que terminan negándole al trabajo sexual un espacio, lo cual genera clandestinidad.
Con este marco teórico como referente, Orozco y Villa dirige una crítica contra la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, por atender únicamente el problema de la trata de personas con fines de explotación sexual y no distinguirla del trabajo sexual.
Se trataría de un caso donde queriendo ayudar a la mujer, por causa de un discurso reduccionista que asimila la compraventa de servicios sexuales al problema de explotación sexual, se termina por producir una desafortunada confusión. La ley termina, entonces, por invisibilizar problemas como la explotación laboral y el tráfico de órganos.
La autora hace una defensa del trabajo sexual desde la idea de dignidad humana, rechaza posiciones del feminismo radical que ven a la prostitución como violencia contra la mujer sin más, que termina por aliarse con los grupos más conservadores que ven a la moral como base de la condena y prohibición de la prostitución.
¿Cómo debe legislarse desde el fundamento de la dignidad humana y del Estado laico?, se pregunta la autora. Su respuesta se inclina por una regulación que ayude a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de las y los trabajadores sexuales. Más allá de las críticas que se puedan formular a la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas , el tema de la trata de personas ha sido un tema que ha preocupado de manera especial, y donde la mujer y los menores son especialmente vulnerables. Elizardo Rannauro Melgarejo, nos proporciona un amplio panorama de la legislación sobre la trata de personas, especialmente de las mujeres, niñas y niños. Comienza por un repaso a la legislación internacional y subraya la importancia de siete instrumentos en la materia que vinculan a nuestro país: el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), la Plataforma de Acción de Beijing, y el Consenso de México. A nivel doméstico, destaca la existencia de avances legislativos, tanto en el ámbito federal como estatal.
El trabajo concluye señalando algunas de las limitaciones de esta regulación, así como planteando, de modo general, algunos retos a fin de que los ordenamientos puedan tener eficacia y se utilice, en las distintas etapas de los procesos penales, una perspectiva de género. Una de las formas en que se ejerce el poder contra la mujer es mediante prohibiciones que limitan el ejercicio de su libertad y autonomía personal. Particularmente serias son las restricciones a su libertad reproductiva por medio de la prohibición penal del aborto voluntario. Marcelo Ferrante, en su artículo "Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto", intenta mostrar cómo, a diferencia de lo que muchos afirman, el derecho penal argentino es bastante permisivo. En términos generales, el aborto es ilegal en algunos casos y permisivo en otros, lo que suele variar es la distribución de los casos legales y los ilegales.
Las distintas jurisdicciones suelen optar por dos tipos de regulación (o una combinatoria de las mismas): establecer un permiso no cualificado, es decir, establecer un lapso durante el cual se puede abortar por cualquier razón (por ejemplo, las primeras doce semanas como sucede en el Distrito Federal) o establecer permisos cualificados o específicos para abortar. Siendo la legislación argentina una que opta por establecer permisos cualificados, el análisis del autor propone ver cómo ese conjunto de permisos termina por establecer un amplio abanico de posibilidades legales para abortar.
Para Ferrante, entonces, el derecho a la libre planificación reproductiva se enlaza de esta forma con el derecho al aborto.
La forma de justificar esta interpretación por parte del autor es muy sugerente y hace que su trabajo sea relevante no sólo para entender la legislación sobre el aborto en Argentina, sino para que mediante un ejercicio interpretativo semejante, podamos explorar el grado de permisibilidad que podría haber en los diferentes estados de la República o en todo el país, donde se adopta un sistema de permisos cualificados. Una revisión de este tipo nos haría comprender a cabalidad los límites de la legislación penal y los espacios de permisibilidad que no suelen aprovecharse, muchas veces por desconocimiento o por prevalecer una interpretación parcial que no tome en consideración los derechos de la mujer.
No debería tampoco sorprendernos que nuestro sistema de procuración y administración de justicia se vuelva especialmente ineficiente tratándose de mujeres. Un tema que ha preocupado especialmente en los últimos años ha sido el de los abusos sistemáticos en algunas regiones del país hacia las mujeres. México ha sido condenado por instancias internacionales en varios casos recientes.
En varios de estos casos son mujeres las víctimas que han tenido que recurrir a buscar justicia fuera de nuestras fronteras. Santiago Vázquez Camacho, en "La respuesta del Estado frente a los feminicidios y la violencia contra las mujeres en razón de su género conforme al Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos", aborda el tema de los "feminicidios", término que suele emplearse con la finalidad de describir el carácter de un tipo de homicidio particularmente violento, sistemático, de sustrato sexista o misógino y que suele quedar en la impunidad. Desde hace muchos años, este concepto ha sido utilizado por los defensores de derechos humanos y, en años más recientes, ha sido aceptado por funcionarios y órganos de los Estados, sobre todo en América Latina.
La conceptualización del "feminicidio" ha sido importante para contribuir al estudio de las causas y efectos de esta problemática social, y posibilitar la discusión de medidas más adecuadas y efectivas para enfrentar este violento fenómeno e, incluso, para hacer distinciones legales a efecto de diferenciar las consecuencias jurídicas derivadas de dicho ilícito respecto a otros similares.
Conforme al marco del derecho internacional de los derechos humanos vigente, los Estados están obligados a actuar con debida diligencia para prevenir y reparar la violencia contra la mujer, y para investigar, procesar y castigar a los perpetradores, sean agentes del Estado, particulares o personas no identificadas. Distintos órganos de Naciones Unidas y de los sistemas regionales de derechos humanos han utilizado el estándar de debida diligencia para dar contenido a la obligación de prevenir o investigar la violencia causada por particulares contra las mujeres.
En este sentido, es de gran relevancia el Caso González el autor hace un detallado análisis de cómo se ha desarrollado este estándar y cómo se ha introducido una perspectiva de género que hace surgir obligaciones específicas para el Estado en casos de violencia contra las mujeres. Taissia Cruz Parcero, en "Criterios sexistas vigentes en el sistema de justicia penal en México", refiere, desde su experiencia como juzgadora en materia penal federal, cómo los avances legislativos que ha habido en relación con la mujer y otros grupos vulnerables no logran traducirse aún en una práctica vigente por parte de policías y ministerios públicos.
La jueza presenta algunos casos que le ha tocado decidir y donde la acusación del Ministerio Público no prosperó. Sin pretender que su experiencia sirva para algún tipo de generalización, los ocho casos que presenta muestran que más que tratarse de los viejos vicios y deficiencias del sistema de procuración de justicia que suelen afectar tanto a mujeres como a varones, en realidad se puede entrever la discriminación y la violencia hacia la mujer basada en estereotipos. Nos muestra una serie de pautas sexistas en la actuación de la policía judicial y del mp, como si bastara el mero hecho de que una mujer esté cerca de un traficante de droga (por lo general, se trata de madres, hermanas, cónyuge, pareja, etc.), para que se justifique acusarlas por delitos semejantes a los presuntamente cometidos por el varón.
No se puede negar que las mujeres cometen delitos, pero se evidencia cómo para los encargados de la procuración de justicia basta con probar la relación de la mujer con el varón para considerar probada su participación en la conducta delictiva, cosa que, por lo demás, no suele operar a la inversa.
Los casos que presenta la autora ilustran, de manera cruda, la situación de la mujer durante las etapas preliminares del proceso penal (la preinstrucción), y servirán para ver el grado de abuso y vulneración de derechos que sufren en una cadena larga de abusos previos en sus vidas.
La reflexión de los jueces y juezas y de otros funcionarios desde una perspectiva de género puede contribuir a detectar las formas en que la discriminación hacia la mujer opera en el día a día de la procuración y la administración de justicia.
En este caso, la jueza que nos comparte su experiencia fue sensible ante este sesgo sexista de los policías y del mp, pero podríamos preguntarnos qué sucede con las mujeres en casos similares que se topan con jueces que no tienen esta sensibilidad. Muchas de ellas seguramente están en prisión. Y como hemos dicho ya, la discriminación contra la mujer se vuelve más intensa cuando se cruza con otros factores como la clase social, su origen étnico, su estatus civil, su preferencia sexual, etc. Más aún cuando se trata de mujeres delincuentes, esto es, mujeres halladas culpables en juicios penales, que se enfrentan a la carga no sólo de la pena impuesta, sino a otras penas y formas de discriminación más intensas.
La mayoría de las mujeres está en prisión por delitos relacionados con el tráfico de drogas (modalidades de narcomenudeo, introducción a centros penitenciarios, etc., y por delitos contra la propiedad), es decir, se trata de crímenes no violentos. Catalina Pérez Correa, en su trabajo "Las que se quedan: las penas de prisión desde una perspectiva de género", parte de la idea de que en las cárceles se agudiza lo que sucede fuera de ellas; en el caso de las mujeres se puede ver su papel marginal en la construcción, implementación y evaluación de las políticas criminológicas y de seguridad pública.
La pena de prisión imprime una visión del mundo que concibe a las personas como autónomas, independientes, separadas y separables de sus comunidades; esta visión provoca que las diferencias relevantes entre mujeres y hombres se terminen ignorando en claro detrimento hacia la mujer. Además, con esta visión se niega la complejidad del ser humano y la importancia de las relaciones que tiene con otras personas, que en el caso de la mujer se traduce en negar los valores de cuidado que asumen en nuestra sociedad. La mujer es entonces castigada tanto cuando es recluida como cuando los varones con quienes tiene vínculos familiares o afectivos son encarcelados. Las penas de prisión aplicadas a los varones generan cargas que las mujeres asumen.
El trabajo de la autora se centra en exponer los principales hallazgos de varios estudios sobre género y sistema penitenciario, y en analizar cómo el peso del encarcelamiento de los varones también recae de manera injusta en las mujeres.
La prisión como sanción, nos dice la autora, pone de manifiesto tanto la falta de reconocimiento de valores femeninos como el valor del cuidado y la responsabilidad, así como la existencia de conexiones interpersonales constitutivas de la persona. Se ignora, por tanto, el vínculo que tienen las mujeres con sus familias y su comunidad. Muchas mujeres, por ejemplo, consumen drogas para escapar de situaciones de abusos físicos y sexuales que padecen; la respuesta desde una estrategia ciega de guerra contra las drogas ha sido castigarlas y recluirlas. Diversos estudios en países europeos y en Latinoamérica dan cuenta de cómo el incremento de la delincuencia femenil se puede explicar por factores similares: desempleo, que suele afectar más a las mujeres jóvenes y a los sectores más vulnerables; precariedad laboral, procesos migratorios, prostitución, violencia y malos tratos, entre otros. La prisión se impone regular y desproporcionadamente a los ya de por sí excluidos.
Un factor común de especial importancia es la violencia doméstica sufrida por las mujeres; un alto porcentaje de mujeres recluidas de varios países reporta haber sufrido violencia doméstica y abuso sexual. Las políticas contra las drogas en Latinoamérica, que se traducen en condenas severas, prisión preventiva prolongada, falta de penas alternativas, ausencia de distinciones sobre la formas de involucramiento de la mujer y hacinamiento en las prisiones.
Esto genera, entre otras cosas, que no haya suficientes centros de reclusión para la mujer, sino que ellas cumplen con su pena en anexos de los centros varoniles. Esta convivencia tiene altos costos para la mujer, que termina sirviendo de empleada del varón y entrando a un sistema prostitución fomentado desde el interior de los reclusorios con participación de los funcionarios.
El fenómeno de la delincuencia femenil está, como ya se ha dicho, asociado principalmente al tráfico de drogas y ello ha traído un incremento en muchos países latinoamericanos. Pero la forma en que la mujer se involucra en los delitos relacionados con la droga, generalmente, es con una participación minoritaria, cumpliendo funciones determinadas por el género y por su condición de marginación. Normalmente, cumplen funciones de transporte, venta al menudeo, introducción de drogas a los reclusorios varoniles, empaquetamiento, prestanombres o mensajería. Se suelen involucrar mediante un hombre (cónyuge, hijo, cuñado, etc.), en ocasiones engañadas.
Las mujeres en reclusión, además, sufren del abandono. Giacomello nos hace una serie de valiosas propuestas sobre lo que una regulación con perspectiva de género debería contener. El panorama que, hasta ahora, nos muestran los trabajos no es muy optimista y mucho nos habla de los graves problemas que hay que afrontar en México y en muchos otros países, pero eso no significa que no haya experiencias positivas que podamos retomar. Para ello, necesitamos contar con ministerios públicos capacitados y sensibilizados, pues librar o no dichas órdenes depende en mucho de cómo hacen ellos una valoración de los derechos en juego, de la urgencia del caso. En un país con tantos estereotipos sexistas, esto requiere de mucha educación y capacitación.
Con esta compilación queremos contribuir a pensar los problemas de la mujer en algunas áreas sensibles del derecho penal. No son, por supuesto, todos los temas ni todos los puntos de vista que podría haber, pero esperamos que los lectores interesados en estos temas encuentren materiales valiosos para continuar y profundizar su conocimiento sobre género y derecho, que encuentren referencias útiles para iniciar nuevas investigaciones que contribuyan a dejar que la mujer siga estando fuera de las reflexiones sobre derecho penal y criminología. Esperamos especialmente ayudar a sensibilizar y tomar conciencia sobre los graves problemas que enfrentan las mujeres frente al derecho penal.
La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional cuenta con otros dos protocolos adicionales sobre tráfico y transporte ilícitos de migrantes y fabricación y tráfico ilícitos de armas de fuego, sus partes, componentes y municiones, respectivamente la "prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad". La Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas en buena medida, por la mirada internacional que considera a nuestro país especialmente vulnerable ante este delito, dadas las condiciones económicas y su situación geográfica.
Dicha Ley ha estado sujeta a una intensa crítica por parte de sus propios operadores, legisladores y diversas organizaciones de la sociedad civil, por considerarla ineficiente e inútil para combatir el creciente fenómeno de la trata de personas.
En esta discusión nacional que busca modificar la legislación actual, vislumbro una narrativa particularmente incisiva y preocupante: aquella que se centra únicamente en la trata de personas con fines de explotación sexual y que borra su distinción del trabajo sexual. La razón es que el término "prostitución" tiene connotaciones denigrantes y es profundamente sexista, pues sólo se "prostituye" la mujer, no el cliente ni el varón sexoservidor. Para recordar su carácter discriminatorio, utilizaré entrecomilladas las palabras "prostitución" y "prostituta".
Cabe destacar que algunos autores han introducido el término "prostituidor" para referirse al cliente. Sin embargo, su utilización es aún incipiente. Para un análisis del estigma que produce el trabajo sexual, véase Marta Lamas, "Las putas honestas, ayer y hoy", en Marta Lamas (coord.), El análisis comparativo, basándome en las experiencias de otros países que han tomado decisiones regulatorias relevantes sobre trabajo sexual y la trata de personas. El segundo razonamiento será el estudio normativo a partir de modelos especulativos, método que requiere mayor explicación. Un problema central en el análisis del tema que nos ocupa es la falta de datos empíricos confiables.
Resulta sumamente complicado obtener información al respecto, dado que ambos fenómenos están insertos en un contexto de clandestinidad, pautas transitorias y profundo estigma. Asimismo, los datos existentes no escapan a la ideología y moralidad de quien los proporciona. Por ello, el método que utilizaré se basará en modelos especulativos. Es decir, mi acercamiento no será únicamente sobre lo que sucede en la realidad, sino fundamentalmente lo que probablemente sucedería, estudiando diversos escenarios posibles. Es mi convicción que estos tipos de razonamiento, comparado y especulativo, enriquecen el análisis del fenómeno, así como la labor legislativa y la elaboración de políticas públicas que lo acompañan. Modelos de regulación jurídica en materia de trabajo sexual
A lo largo de la historia, la relación entre el trabajo sexual y el derecho ha estado marcada por factores económicos, demográficos, sociales e ideológicos. Si bien la diferencia en números de unos y otros es avasallante, habiendo muchísimas mujeres más que varones ejerciendo el oficio, considero que es importante no invisibilizar a los varones, transexuales y transgénero que también trabajan en la venta de servicios sexuales.
En décadas recientes se reconocía una tendencia mundial de mudar del modelo prohibicionista a los modelos abolicionista, de descriminalización total y de legalización. Las razones fueron múltiples: obtener mayor control de la actividad criminal, la epidemia del vih/sida y el reconocimiento de los derechos humanos de los trabajadores sexuales. Sin embargo, la pugna sobre cuál es la "mejor" regulación dista mucho de haberse terminado.
Con la emergencia de la globalización, el crimen organizado transnacional, la trata de personas y las batallas morales de los frentes conservadores apoyados por ciertos grupos feministas radicales, resurge el cuestionamiento del ejercicio libre y consentido del trabajo sexual y, con él, una nueva oleada de legislación y criminalización de los servicios sexuales.
Modelo prohibicionista
Con la premisa de que la "prostitución" es un "mal social", en este modelo todas las actividades relacionadas con el trabajo sexual –compra, venta e intermediación– están criminalizadas. Ya sea por razones morales o religiosas, se penalizan las conductas de la persona que paga por el servicio, de la persona que ofrece y presta el servicio y, en su caso, del proxeneta y del dueño del prostíbulo. El objetivo es que la actividad desaparezca en su totalidad. Éste es el modelo que impera en Estados Unidos desde inicios del siglo xx (con excepción del estado de Nevada) y en Oriente Medio.
En Europa, el único país que lo aplica actualmente es Irlanda. Los partidarios del modelo prohibicionista sostienen que la "prostitución" es un grave atentado contra los derechos humanos que jamás podría obtener la aquiescencia del Estado y confían en el derecho penal para estigmatizar a la industria del sexo y disuadir su práctica.
Un aspecto interesante del modelo prohibicionista es que en algunos países, como Estados Unidos, hay un alto grado de tolerancia hacia la práctica, a pesar de ser sancionada penalmente la enorme mayoría de trabajadoras sexuales son mujeres, la criminalización no constituye discriminación indirecta. La ley establece que quien ejerce la "prostitución" es el infractor primario refuerza un estigma que resulta violatorio del principio de igualdad. Además, la minoría consideró que cuando la ley criminaliza principalmente a quien se "prostituye" y no al cliente, tomando en cuenta que la gran mayoría de este grupo son mujeres, genera un estereotipo degradante para las trabajadoras sexuales y causa una discriminación indirecta. Mientras que el primero es concebido como una víctima, la conducta del segundo está criminalizada. Así, la finalidad de este modelo es doble: por un lado, castigar a quienes se benefician de la "prostitución" ajena y, por el otro, ayudar a las víctimas a rehabilitarse y salir de la explotación sexual a la que son sometidas. Sin embargo, al igual que en el modelo prohibicionista, las autoridades presentan un alto grado de tolerancia a los delitos relacionados con el trabajo sexual y su persecución es extraordinaria. La diferencia clave entre el modelo de descriminalización total y el de legalización es que el primero no contiene regulación específica alguna respecto del trabajo sexual por parte del Estado.
Lo anterior es así porque los simpatizantes del modelo de descriminalización consideran que algunas disposiciones regulatorias que conlleva la legalización podrían ser violatorias de los derechos humanos de los trabajadores sexuales, tales como las revisiones médicas obligatorias. Asimismo, sostienen que la descriminalización remueve el estigma y evita la exclusión social que dificulta la salida de los trabajadores sexuales de la industria del sexo, a diferencia del modelo de legalización, que los "marca".
Modelo de legalización
Este régimen involucra una descriminalización completa de la industria del sexo, acompañada de diversas provisiones legales que regulan algunos aspectos, tales como derechos laborales, zonificación, licencias y revisiones médicas periódicas. Países como Alemania, Australia, Nueva Zelanda, Islandia, Suiza, Turquía, Austria, Dinamarca y Grecia han optado por un sistema con ciertas modalidades. Holanda, sin embargo, sigue siendo el referente máximo.
En 2000, la prohibición general hacia los prostíbulos se eliminó y se legalizó la contratación de trabajadores sexuales y la administración de negocios de servicios sexuales. Como resultado de ello, los trabajadores sexuales tienen acceso a sistemas de pensiones, beneficios de seguridad social y salud pública. Asimismo, tienen derecho a demandar en tribunales las violaciones a sus contratos laborales y de servicios. Sin embargo, también existen regulaciones intervencionistas por parte del Estado, como la obligación de portar documentos de identificación.
El modelo holandés tiene un enfoque descentralizador, toda vez que el sistema de licencias de los establecimientos de servicios sexuales es municipal. Los requisitos para obtener una licencia imponen varias restricciones, tales como la ubicación, horarios y quiénes pueden ser empleados. Por ejemplo, los empleadores no pueden contratar nacionales que no pertenezcan a la Unión Europea. Las violaciones a estos lineamientos pueden derivar en multas y hasta en el retiro de la licencia para operar el establecimiento.
Autor:
Maria del Rosario Salguero Cordon