Historicismo Jurídico (página 2)

En 1725 Vico, publica su obra "Principios de una ciencia nueva", en torno a la naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren otros principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo después, Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra "Cesprit des lois", (1748) a describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histórica y geográfica de lo jurídico legal, como son la situación geográfica de cada país, su clima, la calidad de su territorio, su extensión, el género de vida de sus habitantes, la religión que profesan, la densidad de población, las relaciones comerciales y económicas, así como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orígenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural.

El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica del Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de «ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de cada pueblo, concebido éste como nación autónoma, de modo tal que existe una coherencia orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolución histórica, al desarrollo progresivo de cada pueblo.

El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho como una convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica.

De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones más importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después surgió la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a señalar la existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del Derecho.

Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-1888) llegó a la conclusión de que todos los sistemas jurídicos históricamente existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno estático, que se rige por el status, y otro dinámico, regido por el contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela histórica del Derecho con los principios del positivismo que apareció a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurídico historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todavía en parte del pensamiento jurídico del siglo XX.

Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que «sólo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho», de lo cual se concluye que «ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una vía histórica como regla vinculante son una y la misma cosa.

El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y después es utilizada también por savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es real es racional y lo que es real es racional".

El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura.

Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-materialista, en cuyo caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad comunista futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la situación política, como sucede en la versión leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos.

Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en el concepto de causa y su método de conocimiento consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura, variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo.

Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación, tratando de llegar después de una crítica, más o menos despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relativización de todos los valores éticos y jurídicos. De este modo, el historismo termina identificándose con el relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental.

El Iusnaturalismo en el siglo XIX

2.1.- El predominio del positivismo y del historicismo.

El siglo XIX es el más complejo y heterogéneo en lo que se refiere a la producción filosófica, constituyendo un policromo mosaico de sistemas y direcciones del más variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo aparece dominado por la influencia de KANT, por el idealismo durante la primera mitad del siglo XIX, y por las escuelas neokantianas durante la segunda mitad del siglo XIX.

Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de movimientos filosóficos, el tradicionalismo o filosofía de la restauración, el positivismo, el materialismo, el vitalismo y el historicismo.

2.2.- La reacción frente al racionalismo Jusnaturalista.

En general, en los sistemas filosóficos del siglo XIX hay mucho de reacción contra el pensamiento racionalista, y más concretamente frente la Ilustración, que fue la culminación de aquél. El racionalismo había reducido la realidad a esquemas fríos, impecables y rigurosos, marginando cuanto pudiera significar imaginación, espontaneidad, vida y dinamismo.

Frente a la metafísica racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una imagen estática del mundo, distribuidas en quietas fotos fijas, produciendo un trocamiento de la realidad, el vitalismo opone la continuidad y flujo constante y variado de la vida, el positivismo busca soluciones menos rígidas a través del camino de la experiencia. Contra la afirmación de que el hombre, iluminado por la razón, es el autor de todo, el tradicionalismo predica la vuelta al pasado anterior a la etapa iluminista, buscando en la tradición la restauración de la autoridad divina y aún de la autoridad temporal, rotas violentamente por la Revolución, que consideraba producto de la mente ilustrada. Frente a la concepción de una realidad fija e inmutable, expresada en el rigor necesario de lo matemático, el historicismo y el evolucionismo proclaman el sometimiento de esa realidad al dinamismo incesante de la Historia.

Si quisiéramos reducir a un común denominador todas estas corrientes filosóficas, habríamos de concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la hostilidad hacia la metafísica y la decidida predilección por la explicación histórica de la realidad.

2.3 El Derecho Natural Racionalista. Sus Postulados Básicos.

El racionalismo influyó, durante su vigencia, sobre toda la producción filosófica, dando así lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos autores, que no hay inconveniente en considerarlos como integrantes de una Escuela. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:

Desvinculación del Derecho Natural respecto de Dios.

Así como en la doctrina escolástica la ley natural mantenía una estrecha conexión con Dios en cuanto que no era sino la manifestación referida al hombre del plan impuesto al universo por el Ser supremo a través de la ley eterna, ahora esa vinculación va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es la razón humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa razón natural es autónoma respecto de todo, incluso de Dios.

Construcción del Derecho Natural por la razón.

La fe en el poder de la razón (característica del racionalismo) llevó a los autores de esta Escuela a la creencia de que sería posible construir un amplísimo sistema de derecho natural, con contenido máximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lógico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos, ampliándose el ordenamiento jurídico-natural de modo potencialmente indefinido.

"Status Naturalis" y "Status Civilis".

Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distinción que sus autores establecen entre un estado o situación del hombre individual, anterior a su convivencia política (status naturalis), y otro posterior a su inclusión o entrada en las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si históricamente lo hallamos constituyendo sociedades políticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir, una situación que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.

Pactismo.

El tránsito del status naturalis al status civilis está explicado en los diferentes autores por la teoría del pacto, según la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la constitución del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia, el Estado es concebido no como una institución natural, sino como una creación convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de éste. Y como con el Estado ocurre con las demás instituciones de carácter social: la familia, las sociedades políticas menores, las asociaciones corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no se concibe más que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han agrupado.

Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una característica muy acusada en los autores de esta dirección, no todos ellos coinciden en la consideración del pacto como hecho histórico.

La naturaleza humana empírica como punto de partida.

En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenían a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de GROCIO, que considera como fundamento del derecho natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza empírica del hombre fijándose en esta o aquella tendencia psicológica determinada que considere como más característica: partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para PUFFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para TOMASIO, la apetencia de la felicidad; para HOBBES el egoísmo; para ROUSSEAU, la bondad.

Separación entre moral y derecho.

Como una consecuencia más de la ruptura entre lo moral y lo teológico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separación entre derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulación de los actos externos, que quedan sustraídos a las normas de la moral, mientras que ésta sólo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre los que no cabe una calificación jurídica; con lo que moral y derecho quedan drásticamente separados, sin que pueda darse relación entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.

El Positivismo

3.1.- El positivismo filosófico:

En términos generales se conoce con el nombre de "positivismo", a aquel modo de pensar que consigue atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los órganos de los sentidos y ser sometidos a una verificación cuantitativa, los demás hechos son negados a los anteriores.

Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX, este término adquirió un sentido más concreto, a raíz de la aparición de una corriente filosófica cuyo máximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el citado autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la humanidad.

El teológico; basado en la búsqueda de la respuesta en Dios.

Metafísico, en el que la misma humanidad busca por si misma el sentido último de las cosas apelando a la razón pero permaneciendo todavía en el abstracto.

El positivo, que implicaría un estado definitivo, maduro, en él la humanidad renuncia a buscar las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo en el cómo, desechando el por qué.

3.1.1 Características del Positivismo:

Una Interpretación de la historia del pensamiento

Una teoría de la Ciencia

Una concepción reformista de la sociedad

Una determinada idea del sentido y puesto de la religión en la sociedad.

A efectos de esta investigación nos interesa principalmente el segundo de estos aspectos, el cual se concibe como un análisis constitutivo de aquellos fenómenos verificables y cuantificables. Según esto, el qué, el por qué y el para qué, del fenómeno no tienen sentido y son, por tanto dejados fuera sin consideración.

Los presupuestos positivistas de Comte, derivan de una concepción social basada en el orden y progreso, así como la confianza en la ciencia y en la razón humana y en un afán de adquirir lo fijo e inmutable.

Sin duda, cuando se contempla el conjunto de trabajos de toda índole realizado por la especie humana, debe interpretarse el estudio de la naturaleza como algo destinado a proporcionar la verdadera base racional de la acción del hombre sobre ella, ya que el conocimiento de las leyes de los fenómenos, cuyo resultado constante es el de hacerlos prever, puede conducirlos o modificarlos en nuestro provecho…En resumen la ciencia para prever; la previsión, para obrar: ésta es la fórmula más simple, que expresa de una manera exacta la relación general de la ciencia y el arte, tomando estas dos expresiones en su total acepción" (Comte,1841)

Esta concepción filosófica tuvo gran impacto a todos los niveles, siendo tal vez más latente su influencia en disciplinas como la sociología, el derecho, la ética, y la economía. La influencia del positivismo en esta última posee una estrecha relación con algunos de los conceptos introducidos en esta tesis.

3.2. El positivismo jurídico:

En el campo jurídico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de metafísico pueda haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural, entendiendo por tal cualquier concepción, del matiz que sea, que afirme la existencia de un orden meta empírico de los valores jurídicos. No se reconoce más realidad jurídica que la que podamos conocer, de forma inmediata, empírica, esto es, el Derecho positivo contenido en las leyes dictadas por el Estado. La filosofía del Derecho, por tanto, no tiene otra misión que la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo ilícito todo intento de ir más allá de lo que el Derecho positivo es, pues ello significaría una postura metafísica.

En cuanto a la actitud negadora del Derecho natural hay dos tipos de positivismo jurídico: el que de modo directo ataca la idea jusnaturalista, adoptando una postura de franca y abierta hostilidad hacia ella, y diferentes direcciones en las que dicha negación no constituye el punto programático central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los postulados que animan sus doctrinas.

Adviértase que, en realidad no hay un positivismo jurídico en el sentido de escuela ni de núcleo o conjunto sistemático de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurídico es más bien un punto de llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy distintas procedencias y que a veces no tiene otra conexión que el denominador común de la negación del Derecho natural. jusnaturalismo y positivismo jurídico aparecen así como dos posiciones opuestas.

El positivismo jurídico es la teoría opuesta del jusnaturalimso. En éste tiene valor de orden (ordenamiento) sólo lo que es justo, la norma no es válida si no es justa, en cambio, para el positivismo es la norma no es válida si no es justa, la norma es justa sólo si es válida. Para el Jusnaturalismo, la justicia es la consagración de la validez; para el positivismo la validez es la consagración de la justicia. Bobbio dice que el positivismo jurídico tiene su origen en Thomas Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva. "En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convenciones válidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto"

La aparición del «imperium» de los príncipes, magistrados y funcionarios (entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del "otorgamiento" del Derecho por los poderes públicos, como fuente de producción jurídica, supuso el inicio del proceso de "estatuización" o «positivización», que se corresponde con lo que Weber denomina la progresiva racionalización del Derecho.

El positivismo jurídico – afirma Alzamora  surgió como una reacción contra las abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofía poskantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron un apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz de garantizar un auténtico saber.

El positivismo jurídico, reduce el objeto de la investigación jurídica exclusivamente al Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos éticos. Tiende a eliminar de la teoría del Derecho la especulación abstracta y filosófica y a limitar el campo de la investigación científica y filosófica al mundo empírico. Considera al Derecho como una ciencia de objetos reales. Savigny, decía que el objeto del Derecho está en la experiencia, es algo real, que se da en la historia y en el espacio, nace espontáneamente del espíritu del pueblo (volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad.

3.2.1 Características al positivismo jurídico:

a) la prohibición del juez de crear Derecho;

b) La prohibición del juez de negarse a fallar,

c) la unidad completa y cerrada del orden jurídico.

La prohibición del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina está consagrada en el artículo 4º del Código Napoleón:

"El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podrá ser acusado por denegación de justicia".

Según la separación de poderes de Montesquieu, la misión de crear Derecho está reservada a la representación popular (al poder legislativo). La misión del poder judicial no es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sanción establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener más que el texto exacto de la ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor.

Jellinek, criticó al positivismo diciendo que si el Derecho es una pura creación del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones éticas o políticas ¿cómo se concilia esta opinión con el principio fundamental del Estado de Derecho, según el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? ¿En qué basar esa sumisión, si el Derecho es libre creación suya? Según Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda él mismo ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas.

HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurídico. De origen judío, nació en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores, originó la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la Teoría Pura del Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de América, enseñando en las Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra Teoría General del Derecho y del Estado, versión actualizada de la Teoría Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inéditos se publicaron como obra final con el título de "Teoría General de las Normas".

Kelsen, considerado el jurista más importante del siglo XX, parte de presupuestos neokantianos para construir su teoría pura del Derecho. Trató de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realizó en el terreno de la razón pura, es decir, se propuso construir una auténtica ciencia del Derecho, elevándolo al rango de saber científico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son extraños: éticos, morales, axiológicos, políticos, ideológicos, etc., propios de la moral, la religión, la sociología, la política; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestación y desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia crea, epistemológicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurídica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empíricas y de la moral. El Derecho es ciencia de normas. Definió al Derecho como "conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su objeto. Su método es el positivista; usa solamente conceptos de la lógica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una teoría lógica pura del Derecho positivo. Por su carácter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lógico del deber ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia jurídica presentar el Derecho de una comunidad.

Kant, aclara que la noción de deber ser, excluye de la razón pura. El deber expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no se presenta en la naturaleza, «el entendimiento no puede conocer más que lo que es, lo que ha sido y lo que será», la razón pura sólo conoce el ser (necesidad), corresponde a la razón práctica la comprensión del deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categoría propia de la razón pura, como una nueva instancia de la lógica trascendental. "Cuando hablamos de lógica trascendental, la palabra "lógica" adquiere un sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lógica formal, es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras palabras, una sintaxis más rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lógica trascendental constituye una teoría del conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente lógica sino gnoseológica".

Las categorías de causalidad y de imputación están separadas, por lo que para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la lógica del deber ser se conoce y explica el mundo normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).

Para Kelsen, la ciencia jurídica es puramente descriptiva, axiológicamente neutral, se ocupa exclusivamente de normas válidas con independencia de que cumplan o no alguna función socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho es la validez. La norma es válida si ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior, "en última instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez. El ordenamiento jurídico es válido si goza de un mínimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino una única y misma noción; la norma no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para justificar la creación de éste y la sumisión a él del Estado" Las normas jurídicas se estructuran unitariamente conforme al criterio dinámico de la producción escalonada y, jerarquizada de las normas, desde la Constitución, pasando por las lis, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el sistema jurídico forma una pirámide, en cuyo vértice existe una norma fundamental que es la Constitución del Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las demás normas inferiores; a su vez, la Constitución se apoya en una «norma hipotética fundamental».

Antes de Kelsen, la ciencia jurídica trabaja con la lógica del ser (Sein), y a partir de Kelsen, con la lógica del deber ser (Sollen). Las fórmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotéticos análogos a los juicios hipotéticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza.

El juicio hipotético tiene dos elementos: el primero (antecedente) es condicionante del segundo (consecuente). En la ley natural la conexión entre el antecedente y el consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metálico es expuesto al calor se dilata", "si es A, entonces es B"); mientras que en la norma jurídica la conexión es imputativa, "el que mata a otro debe ir a la cárcel", ("si es A, entonces debe ser B". "La conexión entre causa y efecto es independiente del acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexión entre un ilícito y la sanción jurídica es establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es una norma".

En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos (relación causal), mientras que en la norma jurídica la conexión es imputativa (relación imputativa). "Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley jurídica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o político de esta conexión" (Teoría Pura). En la ley jurídica, a la conducta A (acto ilícito o delito) se le imputa la acción B (sanción). El precepto jurídico se estructura como un juicio hipotético sobre la conducta coercitiva del Estado: bajo la condición de que un hombre se comporte de una determinada manera, otro hombre órgano del Estado debe ejecutar contra el primero un acto de coerción, por ejemplo, la ejecución forzosa, la pena.

En la relación causal, a la causa (condición) A sigue necesariamente el efecto B; si, por ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metálico no se dilatara, esto supone que la ley en cuestión es falsa o bien que el cuerpo no es metal. En la relación imputativa, la sanción B puede o no seguir a la condición A, pues B no es un efecto de A, sino una consecuencia jurídica: La proposición jurídica sigue siendo válida aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de homicidio, pero no han sufrido ninguna sanción porque escaparon a ésta. El delito no es causa de la sanción, y la sanción no es el efecto del delito. La consecuencia jurídica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condición jurídica.

En la relación de causalidad, la relación entre la condición y la consecuencia es independiente del acto humano. En cambio, en la relación de imputación, la relación entre la condición y la consecuencia se establece por la aplicación de una norma, y esto significa que se efectúa por un acto volitivo humano. La imputación es un nexo normativo, no causal. Las leyes naturales describen hechos que son independientes de la intervención humana, mientras que la ciencia jurídica se refiere a normas hechas por los seres humanos.

Con la ley natural se describe el mundo y sus fenómenos, si decimos «dado A entonces será B» y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en caso contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B sin A. En cambio, si decimos «dado A debe ser B», este juicio no se convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en el caso contrario, porque A está dado sin B, es decir A puede ser sin B.

La ciencia jurídica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino por enunciados de deber ser. Si una persona comete homicidio no es que es o será castigado, sino que deberá ser castigado porque siempre habrá casos en los que no es posible aplicarle el castigo.

En su Teoría General del Derecho y del Estado, KELSEN trata de distinguir las proposiciones de la ciencia jurídica (Rechtssatze), a las que llama proposiciones descriptivas, de las normas jurídicas (Rechtsnormen), promulgadas por las autoridades que producen Derecho, normas que son prescriptitas, expresan prescripciones, órdenes, imperativos, así como permisos y habilitaciones. Bobio expresa que la teoría de Kelsen, según la cual, la norma Jurídica  se resuelve en un juicio hipotético, no es contraria a la tesis de la norma jurídica como prescripción, porque el juicio en el cual se expresa la  norma es siempre un juicio hipotético prescriptivo y no descriptivo, esto es, un  juicio que en su segunda parte contiene una prescripción.

Las proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del Derecho solo describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas  o falsas; en cambio, las normas jurídicas, obligan a los sujetos de Derecho,  no pueden ser verdaderas o falsas, sino válidas o inválidas.

El fundamento último de validez del Derecho es la norma fundamental. La norma jurídica es descrita a través de la proposición jurídica, que es un juicio hipotético libre de elementos axiológicos, psicológicos, históricos o sociológicos. Aunque la ciencia del Derecho tenga por objeto normas jurídicas y, consecuentemente, los valores jurídicos puestos por ellas, sus proposiciones son, a la vez, de la misma manera que las leyes naturales de las ciencias de la naturaleza, una descripción de su objeto, libre de toda apreciación de valor. De la misma manera que la ley natural es una proposición que describe a la naturaleza, no confundiéndose con el objeto que ella describe, de la misma forma la ley jurídica, o sea, la proposición que describe el Derecho, la proposición formulada por la ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella describe, vale decir, no es el Derecho, no es la norma jurídica.

Dice que lo qué separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que sólo puede predicarse de las normas jurídicas. «Una regla es una regla jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra regla que dispone una sanción; una regla es una regla jurídica porque dispone una sanción. El problema de la coerción no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las reglas». La norma jurídica requiere de la adhesión íntima del sujeto, contrariamente la norma jurídica contiene, para el caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse sobre quien no la obedeció.

Para el positivismo de la ciencia jurídica versa sobre normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la categoría del «deber ser». El Derecho es una ciencia normativa, su objeto está constituido por normas. No trata de hechos o fenómenos, no explica realidades, razón por la que propugna que se excluya del Derecho todo ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las consideraciones psicológicas y sociológicas.

La teoría jurídica debe elaborarse siguiendo el método nomológico, esto es, utilizando sólo conceptos pertenecientes a la lógica de las normas, excluyendo todo contacto con observaciones sociológicas o psicológicas. Por razones de generalidad y universalidad, la teoría jurídica ha de limitarse a conceptos formales, eliminándose las consideraciones de los fines que por su carácter valorativo y político perturban la construcción de conceptos jurídicos puros. El fin al que encaminen los hombres un ordenamiento jurídico está más allá de la estructura lógica del Derecho. La Teoría pura esclarece solamente la esencia formal de lo jurídico, sus estructuras posibles y las conexiones necesarias entre éstas. La ciencia del Derecho es axiológicamente neutral, objetiva, porque se limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo de bueno o malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga la filosofía del Derecho. La ciencia jurídica es autónoma de las ciencias naturales, de la sociología y la ética. «Por tanto, la labor de la Teoría pura del Derecho puede ser comparada a la de la Geometría respecto de los cuerpos; pues así como ésta ni explica los materiales de que se hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuación o fracaso, del mismo modo la teoría jurídica pura no puede ocuparse de los contenidos sociales, ni de las vicisitudes históricas, ni del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuanto a éstos, antes bien estudiar exclusivamente las formas jurídicas, pues es la forma lo que de jurídico tiene cualquier fenómeno inscrito en el ámbito del Derecho.

Kelsen, ha contribuido a la consolidación del Estado moderno y a una mejor comprensión del Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no está compuesto solamente de la forma, lo está también de la materia; el sistema jurídico de Kelsen, es formalista y no real. El Derecho no es solamente normatividad sino también relación social; en la realidad social tiene su fuente principal y está orientado a su realización práctica. Un Derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la tiranía, en un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es norma, realidad social (económica, cultural, política, etc.), valor (está orientado especialmente a la realización de la justicia), espacio (rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo determinado), mentalidad humana.

El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente y el Derecho natural es el criterio de valoración del Derecho positivo, permite atenuar la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un Derecho positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho positivo sin un Derecho natural sería un remedo de Derecho, una monstruosidad. En el ordenamiento jurídico hay correspondencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural. Por ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en tales casos aplicará los principios generales del Derecho (artículo VIII del Título preliminar del Código civil); la comunidad y el Estado reconocen a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (artículo 4 de la Constitución); no hay responsabilidad penal del que obra en legítima defensa, o sea es lícito oponer la fuerza para defenderse de una agresión ilegítima (Código penal, artículo 20.3); nadie debe enriquecerse indebidamente en perjuicio ajeno (artículo 1954); la persona humana tiene Derecho a la vida, etc. (artículo. 2 de la Constitución). En unos casos el Derecho natural está explícitamente incorporado al Derecho positivo, en otros funciona como fuente subsidiaria, o sea como medio para integrar este sistema y colmar sus inevitables lagunas.

Frente a la discordancia entre el Derecho natural y el Derecho positivo, el interprete tiene que optar por el Derecho positivo, garantía de certeza y de seguridad, atenuando en todo caso la intrínseca justicias que pudiera contener, valiéndose para ello del Derecho natural, pero no podrá optar por puros principios ideales desdeñando el Derecho positivo, porque con ello se destruye la seguridad jurídica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador, entrando a regir la arbitrariedad total.

3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO:

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria entre Thibaut y Savigny (1854).

Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesión de nuestro tiempo por la legislación y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polémica sobre el dictado de un Código Civil alemán.

Tocó a Savigny intervenir en la polémica sobre el dictado de un código civil único para toda Alemania. Frente a él, algunos autores como Thibaut proponían la redacción de un Código Civil alemán, inspirado en el derecho nacional alemán con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger también el componente histórico del derecho excluyendo la influencia que había tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemán. Consideraba que tal codificación daría seguridad al derecho, simplificaría su enseñanza en las Universidades y su aplicación en los tribunales, y consolidaría la unidad del pueblo alemán frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitiría dar un sentido más útil a los estudios históricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida también al estudio histórico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "código simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enérgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponían en cambio modelos más asimilados al Código Francés de 1804.

Savigny rechaza la idea de la codificación, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurídica alemana no había sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificación, no tenía vocación ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espíritu del pueblo, y el espíritu del pueblo alemán no estaba maduro para darse un Código que no fuera una mera, dañina e infructuosa imposición artificial. Retrata en varias páginas lo que ocurrió en Francia, donde se dictó un Código merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y además empobreció la ciencia jurídica limitándola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Código las energías debían enfocarse hacia la construcción del sistema científico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se había hecho aún, y que más adelante podía sentar bases que hagan oportuna alguna codificación. En cuanto a razones más de fondo contra la codificación, anota en otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstáculo a su permanente desarrollo y evolución. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribió que:

".no estamos para nada preparados para hacer un código semejante, la vida científica del derecho sufriría una decadencia y semejante código para su

aplicación debería rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llámesela como se quiera, que al final será la que verdaderamente predominará.".

Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican la revista de ciencia histórica del derecho, Thibaut insistía sobre las deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificación unitaria porrazotes políticas Savigny, pensaba distinto.

Savigny, se opone a Thibaut, quien defendió las necesidades de un código adecuado de espíritu alemán para solucionar la contradicción entre las leyes y no la aplicación extensiva del código austriaco; y la codificación, por considerar que petrificaba el derecho, un obstáculo para su desenvolvimiento

Según Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teoría jurídica procede lógicamente y que al igual que la geometría, la ciencia jurídica no depende de los hechos sino de la razón. Por el contrario, la escuela Histórica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya únicamente apelando a la razón. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicación universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce históricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene únicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la época moderna se convierte en una función social diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.

Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y políticos de la vida social.[2]

Una cuestión relacionada con este punto es que en la modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la consolidación de lo jurídico como un campo de interacción social diferenciado.

La necesidad de codificación puede interpretarse también como una expresión de la burocratización. Sin embargo, la creación de una burocracia no es algo fácil. Para poder formar un burócrata es necesaria la Institucionalización de un proceso educativo cuya principal característica es, en cierta medida, la estandarización. Así, la estandarización en la instrucción podría ser vista como precondición para el surgimiento de una burocracia.

En el caso especifico del derecho, Thibaut demanda la creación de un código que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicación de la ley a lo largo y ancho de la confederación de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad sólo puede garantizarse si la educación de los abogados gira alrededor de un código.

Desde este punto de vista, los abogados podrían ejercer mejor su oficio si hay un código común; este código no sólo facilitaría la aplicación de la ley sino que permitiría dedicar una porción importante del tiempo de formación en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y técnicas jurídicas tales como la retórica y la argumentación. En la siguiente cita se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formación jurídica adecuada y su relación con la formulación de un código.

…Un sencillo código nacional de este tipo contribuirí a también a fortalecer ese sentido práctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias históricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formación del talento apropiado para encauzar bien desde el principio una causa jurídica, el arte de tratar con cautela los negocios, la agudeza y la elasticidad dialéctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningún hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Con respecto a la erudición de los abogados Thibaut plantea, con cierta ironía, que el estudio y la interpretación del derecho romano no es muy útil para la práctica jurídica de la Alemania de principios del siglo XIX.

De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy explícitos en los documentos disponibles. Además, no sobra decirlo, no hay una documentación histórica completa. Si el derecho romano ha sido útil en algún sentido es para aumentar los conocimientos en filología e historia de Roma. Thibaut critica la enseñanza del derecho romano y afirma que este derecho es muy difícil de aplicar en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna.

Por esta razón, parece ser muy poco práctico organizar el derecho moderno alemán a partir del derecho clásico romano. En esa medida, sería razonable pensar que la erudición con respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formación jurídica. En esa misma línea de argumentación, poco sentido tiene construir un código utilizando trozos de la experiencia de los romanos. De éste modo, parecería razonable exigir menos erudición y más herramientas prácticas. Si el derecho tiene algún sentido, no es precisamente cuando reposa en los libros sino cuando las personas lo usan. Refiriéndose a los textos jurídicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenían que hacer fácilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..".

… Pero a los súbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados.

"Toda la compilación es demasiado oscura. Está elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos faltará la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las

Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas "tradicionales" de dominación. Las formas tradicionales de dominación son aquellas centradas en la trasmisión de costumbres.

El problema de la codificación no es sólo la dispersión de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominación estatal; no importa si éstas tienen un carácter formal o Informal.

De esta manera, el Estado en proceso de consolidación se enfrenta tanto a las normas de otros señores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeñas en las que operan regulaciones consuetudinarias.

Por lo tanto, las normas que provienen de la tradición pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la dominación del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominación o acabarlas. En resumen, podría decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidación suele mantener una tensa relación con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalización burocrática no suele tener buenas relaciones con la tradición. Esto es también visible en el ámbito jurídico. Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradición cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurídica. La siguiente cita muestra la respuesta de Thibaut a la objeción de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se puede observar la descalificación que un racionalista hace de lo "tradicional":

Una segunda objeción, principal,… tomará como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del ciudadano, ¡ya que está fuera del poder humano superarlos por completo! Así se dirá desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales opiniones; pero sí afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las más de las veces suelen encubrir, bajo esa sabiduría jurídica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazón (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Al respecto de esta cita vale la pena señalar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la distinción entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar.

En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la expansión de la racionalidad burocrática. En caso específico que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la consolidación de un derecho formal e impersonal.

El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren denominar, el sueño de la razón.

Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida sólo por la ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoció a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expresó que la legislación transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia del estado. Así limitó la labor del juez a la reconstrucción del pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo debía atender a lo que de hecho el legislador había expuesto, a lo que había hallado a las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical y el que se infería de la conexión sistemática de esas normas existentes en el tiempo.

En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que llegó a reconocer la interpretación extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodología Jurídica, había rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una operación formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.".

Afirmó, entonces, que la ley era resultado del pasado de la nación, disposición que con el tiempo debía ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la regulación social, en la que evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones.

Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirmó, que la Ley no era la única fuente originaria del Derecho, sino que existía además la convicción jurídica popular, el espíritu de pueblo, de quien emergían las normas del Derecho y de donde debían formularse la instituciones jurídicas y regular las relaciones sociales que ante sí se presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza mediante deducciones lógicas sino mediante la percepción sensorial y la contemplación inmediata de los modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior formulación conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulación acerca de la interpretación del Derecho y de su función en la asunción de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la integración de lagunas en el derecho.

En tales casos debe el intérprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladándose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestión jurídica particular remite a la contemplación del instituto y de ahí proceder a una nueva creación.

En reacción contra el racionalismo, y desde posiciones históricas, Savigny, admite el carácter general del Derecho, pero se basó en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la noción del Derecho como resultado de una sucesión de hechos históricos sin fundamento volitivo particular.

Su propuesta fue clara, ningún estudio de la Ciencia del Derecho podría hacerse por separado o con empleo de uno sólo de los métodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboración histórica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemático ha de ocuparse de verlo diverso en la unión, de la evolución de los conceptos y exponer las normas según su conexión interna, y sólo así podría cumplirse el objetivo en la ciencia jurídica que no es otro que presentar históricamente las funciones legislativas.

Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepción romántica del pueblo y nación.

La Escuela histórica

La escuela histórica del Derecho surge en Alemania, es de carácter nacional y popular, políticamente vinculada a la Restauración. La historia no es el progreso sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente desde el pasado. La escuela histórica admite que la materia del Derecho está dado por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Después cada tiempo deberá encaminar su actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las demás escuelas no históricas porque no, admite que el Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de los tiempos pasados y solamente según sus convicciones, tal como las produce el presente momento histórico. Así esta escuela no puede explicar el que alguna ocasión no sea todo el Derecho introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo, por tanto necesidad de conversar, aunque con carácter de interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones jurídicas del momento anterior.

Cualquiera que desee ensayar la aplicación de estos principios a caso particulares, se apercibirá de cuan honda es la oposición entre las dos escuelas. La Cuestión del poder legislativo, judicial y especialmente la forma científica de tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto según una u otra concepción.

Gustavo Hugo (1768-1834) sentó los primeros principios de esta escuela, pero su auténtico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), además de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente de inspiración para todos ellos fueron los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII, como Montesquieu, Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofía alemana contemporánea, especialmente de Schelling.

Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribió El espíritu de las leyes. Las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingeniosas, sino son les rapports nécessaires, qui dérivent de la nature des choses. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el régimen económico, densidad de la población, bienestar, régimen de gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del pueblo. A su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.

Savigny, de todos estos factores señalados por Montesquieu, adoptó solamente el espíritu del pueblo. Todo el Derecho emana de este espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesión constante de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se debió, como señala Radbruch, a la ciega repudiación del Derecho natural, con el que se rechazaba, al mismo tiempo, a la filosofía del Derecho. Se cayó nuevamente en el formalismo.

Para Savigny La escuela histórica es la negación del Derecho natural y la afirmación del positivismo jurídico al entender el Derecho como un producto histórico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social, "no tiene existencia por sí, su ser es más bien la vida del ser humano, contemplada desde un lado especial", por lo que sólo puede comprenderse en relación con los demás elementos del organismo social.

La escuela histórica se desdobló en dos corrientes: la de los romanistas y la de los germanistas.

a) Los romanistas; concentraron toda investigación en el Corpus iuris civiles; se esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua (purismo).

b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y en el de los libros de Derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era asequible al método filológico; se esforzaron por restituir el Derecho germánico a su fase medieval. "Tales fórmulas eran vistas ahora menos con ojos de juristas que con ojos de historiador, lo que era también otro de los frutos del romanticismo, empeñado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como una ciencia histórica".

La actividad jurídica es considerada puramente cognoscitiva con exclusión de todo lo que fuese valoración y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a modificarlos.

4.1 LAS CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA ESCUELA HISTÓRICA

Las consecuencias prácticas de las Escuela Histórica, fueron las siguientes:

Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.

Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular.

Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular.

4.2.- ESCUELA HISTÒRICA DEL DERECHO:

Por escuela histórica del derecho se entiende una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 – 1861) y Puchta (1798 – 1846).

"..La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los espíritus. Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino, ya favoreciéndolo ya dañándolo. Esta creencia en los espíritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente".

Parte del principio de que el pueblo es una cosa corpórea con un alma propia. Según ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales corpáreo – anímicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista.

Una comunidad jurídica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurídica de hombres no puede fundarse en el atributo de la extensión en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpóreo está su característica esencial.

No puede decirse otra cosa de la representación de individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello se transferirá al pueblo la representación de la conciencia individual. Tal transportación es científicamente aceptable sólo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representación de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurídicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.

El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es sólo mítico sino contradictorio. Pues si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histórica, a su vez ha de ser efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debería representar un fenómeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela histórica.

El alma popular no debe confundirse con las características nacionales o sean las características individuales relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos.

El concepto de nación aparece en una convivencia orgánica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se completa por la solidaridad consciente que se presenta con más o menos vigor según el lugar y el tiempo. De ahí surge una cierta concordancia de la vida y la acción. Las características nacionales de un pueblo varían con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su influencia. También se entrecruzan constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre ellas.

La justificación teórica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la existencia de órdenes distintos que en realidad sólo se manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en círculos concéntricos. La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentación jurídica sin órdenes distintos es una quimera. Sólo el concento y la idea del derecho como modos formales normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal carácter son de aplicación y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la esencia del pensamiento jurídico corresponde la categoría de la soberanía. Esta es la directriz lógica de una voluntad jurídica que lleva en sí el fin de su destino. Esta directriz lógica sólo tiene aplicación práctica en los diversos órdenes jurídicos ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Sólo dentro del marco de esta condición es admisible una unión internacional para fines concretos. Ella ha de respetar la soberanía de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurídicas del individuo humano han de respetar su rango de fin en si. Teóricamente no se justifica que una nación, buscando la paz a todo precio, renuncie a su autodeterminación."

El término "Historische Schule", designa una corriente de las ideas en el campo de Derecho, que surge con unos escritos programáticos en los años 1814 y 1815, y luego da lugar a la "Escuela Histórica del Derecho" Asimismo un tipo de planteamiento mitológico para las "Ciencias del Espíritu", y posee un programa científico y de Derecho político orientado por las ideas de la Roma clásica y del Derecho germano antiguo.

Por escuela histórica del Derecho se entiende una forma especial de filosofía del Derecho que nació a principios del siglo XIX en relación con una tendencia general de aquella época: el romanticismo especialmente, Gustavo Hugo (1764-1844), Carlos Federico Von Savigny (1773-1861), y Georg Friedrich Puchta (1798-1846), aun cuando éste último fundara luego la escuela jurisprudencia de conceptos.

Surge al comenzar el siglo XIX como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius naturalista consagrado por el iluminismo y por el "mos geometricus iura docendi" de la escuela de Leibnitz Puffendorf Wolff Nettrlbladt, como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y, concretamente, de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernácular alemán.

"… El derecho jusnatural en esencia constituye la propia inspiración divina en la moral del hombre para hacer o seguir el derecho. Es así como las agrupaciones sociales distinguen entre las reglas de derecho, reglas de la moral y reglas de uso urbano. Para la civilización de occidente el derecho natural también se conoce con el nombre de iusnaturalismo o Ius Naturale.

Toda persona adquiere el derecho natural al nacer, que son los derechos propios de un ser humano que vive en una sociedad jurídicamente organizada.

Los Derechos Humanos son:

Universales

Inalienables

Incondicionales

El iusnaturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.

Ulpiano equivocadamente define como: "quos natura omnia animalia docuit" es decir, "aquel que la naturaleza enseña a todos los animales".

Es con Celso que nos encontraremos con un concepto de Derecho Natural acertado, cuando nos dice: "el derecho es el arte de lo bueno y equitativo"

Para los Iusnaturalistas, las normas que contravengan estos principios son injustas y carecen de imperatividad legal, aún cuando hayan sido promulgadas por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles. Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al iuspositivismo, pues desde éste la validez de norma jurídica es independiente de su valor moral.

En la actualidad, no obstante, la mayoría de las teorías jurídicas son teorías eclécticas. Pocos autores se ciñen a los extremos de cada una de ellas.

El iusnaturalismo puede contraponerse también al llamado contractualismo o convencionalismo. El Derecho natural es un modelo epistemológico de la filosofía del derecho que abarca desde la filosofía griega hasta la racionalista (derecho natural clásico), del racionalismo al iuspositivismo (derecho natural neoclásico) y del iuspositivismo, a comienzos del siglo XIX, hasta la actualidad. Hubo un gran momento en que el derecho natural se enfrentó contra el consuetudinarismo, en la contienda entre fray Bartolomé de las Casas y Juan Ginés de Sepúlveda por el derecho a sojuzgar a los indios; posteriormente Hugo Grocio, Heinecio y Pufendorf defendieron el iusnaturalismo, y el conflicto reverdeció con el enfrentamiento entre el consuetudinarista Edmund Burke y el iusnaturalista Thomas Paine con motivo de la Revolución Francesa. La primacía del derecho natural se vio seriamente afectada cuando el positivismo jurídico entra en las universidades europeas, entre otras razones por el gran auge de los modelos científicos y mecanicistas como la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen. Remonta su influencia tras la Segunda Guerra Mundial, dado el cuestionamiento de los totalitarismos basados en la obediencia del ciudadano y el desprecio al Derecho internacional público.

El Derecho natural es de carácter metafísico, es decir, en él el derecho se contempla como algo lógico e invariable. Sólo se tiene en cuenta lo que el derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y en el tiempo. Así, según esta escuela, lo que el derecho es no consiste en la mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo), sino que su auténtico carácter se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues, sólo podemos acceder mediante una razón exenta de provincianismos ideológicos. Los iusnaturalistas aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de carácter perfecto, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a la arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensión profunda del derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el derecho "es" lo que "debe ser", ser y valor se igualan.

Recordemos que la axiología estudia el valor y la ontología el ser, y que los grandes metafísicos han igualado la axiología y la ontología. Para Platón existe el mundo de lo inteligible y el mundo de lo sensible, o sea, el mundo de las ideas (la ciencia) y el de las realidades captadas por los sentidos (la opinión). La única realidad matematizable es la idea, mientras que lo que observamos a simple vista sólo se incluye en el ser en la medida en que participa en la idea. Aristóteles prescinde de las ideas e introduce el término naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la realidad de un ente es éste plenamente constituido. Para explicarlo Aristóteles introduce el término entelequia, que representa el punto final en el devenir de un ser, momento en cual el ser expresa su perfección: así, la entelequia de la semilla es el árbol. Como puede observarse, tanto en Platón como en Aristóteles el ser y el valor se complican, el ser sólo alcanza su plenitud cuando es perfecto, sea la perfección una idea o un entelequia.

Antonio Truyol, habla de iusnaturalismo platónico-aristotélico, iusnaturalismo estoico, iusnaturalismo teológico, iusnaturalismo racionalista, iusnaturalismo individualista, iusnaturalismo del idealismo alemán, iusnaturalismo metafísico historicista, iusnaturalismo neokantiano y iusnaturalismo axiológico".

La escuela histórica además surge como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu consagrado en el movimiento denominado STURM UND DRANG tempestad de pasiones y pujanza, corriente que se revela contra el iluminismo conforme se expresaba en la escuela del mos geometricus, pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía.

Los representantes del STURM UND DRANG anhelan aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal las exigencias de la justicia del caso aislado. El fundador del movimiento es Johan Georg HAMANN llamado el MAGO DEL NORTE a semejanza de NIETZSCHE, que QUEMA CUANDO TOCA, CONVIRTIENDOLE EN CENIZAS, pero el verdadero jefe del STURM UND DRANG es HERDER, discípulo de HAMANN, seguido por SCHLLING y NOVALIS, y el inmortal autor de WILHELM MEISTERS LEHRJAHRE (AÑOS DE APRENDIZAJE DE WILHELM MEISTER) de GOTZ VON BERLICHINGEN y de "WERTHER".

Entre 1770-1790, surgió un movimiento literario que se llamó: " Sturm und Drang": significa, Tormenta e impulso es el movimiento que reacciona en Alemania contra el racionalismo y el clasismo.

El antecedente más inmediato del movimiento del romanticismo en la literatura europea, surge en Alemania y casi simultáneamente en Francia, hacia fines del Siglo XVIII.

En el Siglo XVII, la Guerra de los Treinta Años y su culminación en la Paz de Westfalia (1618-1648) habilitó la introducción del barroco, con fuerte influencia francesa.

A mediados del Siglo XVIII, sin que aún existiera una unidad política, la economía Alemania había florecido; pero faltaba en alemana un desarrollo cultural en lo literario. Pero el florecimiento económico, dio lugar al surgimiento de algunos centros urbanos de gran empuje cultural, como Frankfurt, Leipzig y Weimar.

Así surgió una corriente cultural nacionalista, con acento en el perfeccionamiento del idioma alemán, al que se procuraba depurar de palabras de origen latino o francés.

La Ilustración, que tuvo gran influencia en Alemania, donde un grupo muy importante de personalidades, poetas, pensadores, ensayistas, hicieron destacar la cultura alemana como centro de la cultura europea.

Al finalizar el Siglo, a pesar del atractivo que para muchos escritores y pensadores alemanes seguía presentando la obra de los enciclopedistas franceses – especialmente Corneille y Voltaire – así como la de Jean Jacques Rousseau, surgió una fuerte inclinación hacia Shakespeare. Claro ejemplo de esta tendencia es Christoph Martin Wieland, (1733-1813), que a la vez fue autor de la novela "Agathon" inspirada en la antigüedad griega y romana, también tradujo las obras de Shakespeare y escribió una epopeya en verso, "Oberon", de ambiente medieval legendario, que constituye un claro antecedente del romanticismo.

En 1776, se publicó en Alemania una comedia de que es autor Maximilian Klinger (1752-1831), cuyo nombre en alemán, "Sturm und Drang" terminó asignándose a un movimiento literario surgido entre los años 1770 y 1785, cuyos cultores, siguiendo las ideas de Johann Gottfried Herder (1744-1803), se nuclearon en torno al escritor alemán Johann Wolfgang Goethe (1749-1832).

Johan Gottfried Herder, que era un pastor luterano, filósofo e historiador, postuló la poesía de arraigo popular como el modelo al que debía tender la literatura alemana, ensalzando el valor de la creatividad e invocando el genio de la nación alemana. Fueron representantes típicos de esta corriente, Heinrich Vilhel von Gerstenderg (1737-1823), Jakob Michael Reinhild Lenz (1751-1792) y Friederich Maximilian von Linger (1752-1831), creadores de una poesía tormentosa, plena de inclinación a lo terrorífico, plena de apasionamiento y aún de rasgos psiquicamente patológigos, al punto de que alguno de ellos terminó sus días en total locura. Wilhelm Heinse (1746 1803) dedicó sus principales obras a exaltar el goce del cuerpo y los instintos. Se fundó en Gotinga una asociación de poetas alemanes, llamada la Federación del Hain, que realizaba extravagantes ceremoniales danzando en torno a un roble en las noches de luna.

Otro autor que debe mencionarse entre los antecedentes germánicos del romanticismo, es Gotthold Ephraim Lessing (1729-1781), quien en cierta forma fue el fundador de la crítica literaria; efectuando un análisis riguramente racional y crítico de las obras literarias, fustigando el afrancesamiento, sobre todo del teatro, así como el dogmatismo de los luteranos.

Un elemento muy presente en estas corrientes literarias, con fuerte influencia de índole religiosa vinculada al luteranismo, fue la exaltación del individuo; cuya independencia en cuanto a la fe religiosa frente a la presión del dogmatismo, constituyó uno de los temas recurrentes. Al mismo tiempo que el individualismo y la afirmación de la libertad esencial de su espíritu, surgió una exaltación del sentimiento como algo superior a la razón, como sintetizara Rousseau en su frase "Siento antes de pensar".

Así surgen en 1770-1827. Beethoven. Compositor alemán. En 1771-1773. Fragonard pinta la serie de cuadros Los progresos del amor.

El Sturm und Drang, fue revolucionario en cuanto al hincapié que hace en la subjetividad personal y en el malestar del hombre en la sociedad contemporánea, encorsetado por las diferencias sociales y las hipocresías morales; estableció firmemente a autores alemanes como líderes culturales en Europa en un tiempo en el que muchos consideraban que Francia era el centro del desarrollo literario.

El movimiento también se distinguió por la intensidad con la que desarrolló el tema del genio de la juventud en contra de los estándares aceptados y por su entusiasmo por la naturaleza. La gran figura de este movimiento fue Goethe, quien escribió su primer drama importante, "Götz von Berlichingen" (1773), y su novela más representativa de esta corriente, Die Leiden des jungen Werthers, "Las desventuras del joven Werther" (1774). Otros escritores de importancia fueron Klopstock, Jakob Michael Reinhold Lenz, quien compuso los célebres dramas El preceptor (1774) y Los soldados (1776); Heinrich Leopold Wagner, autor del drama La infanticida (1776), fallecido prematuramente, y Friedrich Müller. La última figura importante fue Schiller, cuya Die Räuber y otras obras tempranas fueron también un preludio del Romanticismo.