Análisis del nuevo Código Civil y Comercial y su impacto en la educación pública argentina (página 2)

En el ámbito de su familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto de derecho en la relación paterno-filial de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión como objeto de represión y control ilimitados por parte de sus padres. Esta interacción se basa en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo, y en un gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo.

En la República Argentina, al referirnos a esta temática debemos considerar un marco normativo integrado por la CDN, que desde 1994 conforma el bloque de constitucionalidad (art. 75, inc. 22 CN), la Ley de Infancia 26.061 y el Código Civil. Si nos atenemos a la letra del Código Civil vigente, la capacidad progresiva, como la entendemos hoy de acuerdo a la normativa constitucional, no está contemplada.

El Código nuevo ha receptado la doctrina de la capacidad progresiva. Se recepta la ley 26.579 que entró en vigencia el 31/12/2009, y estableció la mayoría de edad en 18 años, en lugar de 21 (art. 25 CCyC). Ese mismo artículo crea una categoría que no existía, la de adolescente (personas entre 13 y 18 años). El menor de edad puede ejercer los derechos que le son permitidos de acuerdo con su edad y grado de madurez y, por supuesto, recepta el derecho a ser oído en todo proceso judicial y a participar en todas las decisiones que se tomen sobre su persona (art. 26).

Cabe destacar que el Proyecto incorpora la figura del abogado del niño, la que ha sido largamente debatida por doctrina y jurisprudencia y reconocida expresamente en el art. 27, inc. c) de la ley 26.061. El art. 26 CCyC dispone que la persona que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, y en situaciones de conflicto de interés con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

El trabajo de décadas respecto a la participación del niño en las situaciones en las que se encuentren en juego sus derechos se ve reflejado también en el instituto de la adopción. El niño que cuenta con edad y grado de madurez es parte respecto de la declaración de su situación de adoptabilidad (art. 608), al que comparecerá con asistencia letrada, y en el juicio de su adopción (art. 617, inc. a) en el que también contará con asistencia letrada. Además, el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar su consentimiento expreso en su juicio de adopción (art. 617, inc. c). Por último, el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder al expediente judicial y administrativo (art. 596). (Fuente: INFOJUS)

El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial.

Aída Kemelmajer de Carlucci

El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin pretensiones de agotar todas las situaciones posibles, qué actos pueden realizar las personas menores de edad: a) por sí solas, b) con el asentimiento de uno de sus progenitores, c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).

En la nueva etapa inaugurada el 01/08/2015, nos proponemos colaborar con la correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho de familia y del civil patrimonial.

Ciertamente, los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco del art. 26 dedicado, precisamente, al "Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad" disponiéndose que "La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo".

El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes interpelado de manera constante por la noción de dinamismo, ínsita en toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y comercial a adoptar un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados "conceptos jurídicos indeterminados", como tratamientos "invasivos" y "no invasivos" o que "provocan un riesgo grave en su vida o integridad física".

Al respecto, cabe recordar que la protección del más débil es uno de los valores subyacentes en el CCyC; en variados supuestos, especialmente los que comprometen la salud de esas personas vulnerables, esa protección requiere autorizar a la persona menor de edad la realización de ese acto y evitar la judicialización.

Así, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar un preservativo a un adolescente constituye una solución que atenta contra el reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho, contra la satisfacción de su derecho a la salud y, a la par, configura una clara violación al principio de autonomía progresiva de raigambre constitucional y convencional (conf. Convención sobre los Derechos del Niño reafirmada en el ámbito nacional por la ley 26.061 y 25673 y su reglamentación (art. 4 del Decreto Nacional 1.282/2003) y una gran cantidad de legislaciones locales que han avanzado en el mismo sentido que lo hace el CCyC).

A fin de comprender con mayor precisión las razones por las cuales se arriban a las conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro sinóptico de fácil lectura, no se deben perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos en el CCyC. En este sentido, la figura de la "responsabilidad parental" se edifica sobre la base de los siguientes ejes señalados en el art. 639: "a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez".

El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se complementa con dos artículos que constituyen el nudo gordiano o columna vertebral de la regulación del derecho privado contemporáneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este último, referido a la "Interpretación".

En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la legislación civil y comercial para estar a tono con el avance permanente de la ciencia y su impacto directo en la realidad social, también se deben tener presentes las legislaciones locales que se interesan por regular el ejercicio de derechos personalísimos relativos a la salud de personas menores de edad.

Al respecto, el interrogante gira en torno a cuál sería la regulación que cabría aplicar. Por ejemplo, en materia de cirugías estéticas no reparadoras, la ley 2541 de la Pampa sancionada en 2009, establece la obligatoriedad de realizar una evaluación psicofísica completa a todos los menores de 18 años a quienes se les practiquen cirugías del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud. En cambio, la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de Corrientes de 2009 prohíben la promoción de prácticas médicas de implante y/o cirugías estéticas a personas menores de edad.

Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prácticas de tatuajes y colocación de piercings. La ley 7635 de San Juan del 2005 dispone en su art. 4: "La práctica de tatuajes sobre la piel y la colocación de piercing no podrá efectuarse en menores de dieciocho (18) años de edad, sin la autorización previa de los padres y/o tutores". Aquí se habla en plural de "padres" por lo cual se necesitaría el consentimiento de ambos. ¿Esta normativa está a tono con lo dispuesto en el CCyC?

La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas internacionales que guiaron al CCyC. Adviértase que el art. 26 se refiere al "cuidado del propio cuerpo" y a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde que tan contrario al ansiado "interés superior del niño" es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están.

Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha elaborado un cuadro sinóptico en el que se contemplan, insistimos, de manera meramente enunciativa, algunos de los tantos actos que afectan de manera directa a niños, niñas y adolescentes, indicándose cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios y reglas.

Inhabilitados

ARTÍCULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

ARTÍCULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.

Acorde el nuevo régimen implementado de restricciones a la capacidad, ya no procede la anterior alternativa de inhabilitación en relación a las personas disminuidas en sus facultades mentales que consignaba el art. 152 bis CC. Por un lado, no hay categorías médicas que califiquen a las personas como incapaces o inhábiles; por el otro, la permeabilidad y flexibilidad del régimen de restricciones posibilita respuestas a medida en el caso de las restricciones puntuales, que conservan la vigencia del principio de capacidad a excepción de los actos limitados o restringidos.

Tampoco procede la declaración de inhabilidad respecto de las personas con trastornos derivados del consumo de sustancias —"embriaguez habitual o uso de estupefacientes", conforme el art. 152 bis CC—, pues la situación de la persona afectada por una adicción es también abrazada por el sistema general —art. 32 Código Civil y Comercial—. Así, la figura de la inhabilitación solo podía mantenerse para uno de los supuestos anteriormente incluidos en el régimen derogado: la situación del pródigo.

Derechos y actos personalísimos

ARTÍCULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

La dignidad humana significa que un individuo siente respeto y se valora a sí mismo mientras es respetado y valorado por los demás.

Esto es precisamente lo que viene a contemplar y procura comprender el artículo tratado.

En definitiva, el Código Civil y Comercial incorpora la dignidad como fuente de todos los derechos. Esto implica un cambio en la concepción de la persona, atento a que ya no se habla de persona o derechos a secas, sino de persona digna y de derechos que contemplan esta dignidad de la persona humana.

El artículo en análisis consagra la inviolabilidad de la persona humana. Esta amplia fórmula, por un lado, implica que la integridad de la persona esté expresamente tutelada en todas sus dimensiones, por otro lado, entraña intrínsecamente respeto por su autonomía y, consecuentemente, exige su consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos que esta contempla.

La inviolabilidad de la dignidad de la persona humana es una garantía que posibilita a todo el mundo, incluso a los interesados, el establecimiento de restricciones a su significado y alcance. La libertad y la dignidad pertenecen a la esfera de lo no negociable, de lo que está fuera del mercado.

De esta manera, el reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana impli-ca, además, consagrar a la persona como un fin en sí mismo proscribiendo todo trato utilitario.

Es coherente establecer que la propia persona es la que puede disponer del cuerpo y de sus partes integrantes para los fines mencionados, sobre la base del reconocimiento de la dignidad ínsita del art. 51 Código Civil y Comercial.

ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

El art. 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado a una serie de derechos que hacen a la dignidad personal. De esta manera, la dignidad y sus emanaciones o derivaciones, que en su caso lo constituye todo derecho personalísimo, son objeto de tutela, respeto y reconocimiento. El Código Civil y Comercial expresamente prevé que ante su lesión se puede reclamar prevención y reparación.

En lo que respecta a los derechos contemplados en el art. 52 no es taxativa, pues el texto comprende al menoscabo "de cualquier modo" de la "dignidad personal". Todo menoscabo a la dignidad puede ser entonces objeto de prevención y reparación.

Nombre

ARTÍCULO 62.- Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.

La norma es categórica en punto a que el uso del prenombre y del apellido es, a la vez, un derecho y un deber que tiene cada persona humana. Se acepta entonces que el nombre, por tratarse de una institución compleja, cumple una doble función ya que protege intereses individuales y sociales. Entre ellos:

a) es un atributo de la personalidad, y en ese sentido, al ser un elemento esencial, quien lo porta tiene derecho a usarlo y protegerlo de injerencias de terceros; y

b) es una institución de policía civil en la que tiene incumbencia el Estado para permitir la efectiva identificación de las personas dentro de la sociedad.

Sin desconocer ambas funciones, la doctrina es conteste en que el nombre es un derecho humano autónomo emparentado con el derecho a la identidad.

Según la doctrina, el nombre, que engloba al prenombre —nombre propio, nombre individual o nombre de pila— y al apellido, tiene las siguientes características: a) obligatoriedad: toda persona tiene —además del derecho— el deber de llevar un nombre; b) inmutabilidad o, con mayor precisión, estabilidad o fijeza: por principio, ninguna persona se encuentra facultada para cambiar su nombre excepto en aquellos supuestos contemplados por la ley; c) unidad: ningún sujeto puede tener más de un nombre; d) indisponibilidad: al ser un elemento de la personalidad se encuentra fuera del comercio, en consecuencia, nadie puede enajenar, ceder ni donar su nombre; e) irrenunciabilidad: de igual forma no se puede renunciar al nombre; y f) imprescriptibilidad: el nombre no se puede adquirir o perder por prescripción; empero, en determinadas circunstancias, habiéndolo utilizado durante un largo tiempo, el sujeto puede lograr, a través de una acción judicial, que se le reconozca en forma legal ese nombre.

ARTÍCULO 63.- Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está su-jeta a las reglas siguientes:

a. corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;

b. no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;

c. pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.

En primer término, indiscutiblemente, en ejercicio de la responsabilidad parental, ambos padres, o quienes ellos autorizan, son a los que les corresponde decidir qué prenombres portarán sus hijos. En caso que falte uno de ellos o tenga algún impedimento, la elección o autorización a un tercero recae sobre el otro. Se elimina el supuesto de ausencia que no difiere del de falta.

Tratándose de un acto tan relevante en la vida de las personas, la autorización debe cumplir con ciertos recaudos formales que permitan acreditar fehacientemente que quien concurre a inscribir al recién nacido se encuentra autorizado por el o los padres. Para imponerle determinado nombre, una autorización verbal es insuficiente.

ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.

Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.

El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.

Como principio general, la filiación determina el apellido. Ella puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, con las excepciones indicadas en el Código Civil y Comercial. Por su parte, la adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4ª del Capítulo 5.

La reforma más importante consiste en dejar de lado la diferencia existente entre los pro-genitores de un mismo sexo, quienes tenían el derecho de elegir el apellido de alguno de ellos, y los progenitores de distinto sexo, cuyos hijos siempre debían llevar el apellido paterno. Esta incompatibilidad dio lugar a diferentes pronunciamientos de inconstitucionalidad. Empero, la jurisprudencia no fue unánime. El Código Civil y Comercial culmina con la primacía del apellido paterno, privilegiando la autonomía de los progenitores, por cuya razón se permite para todos los hijos matrimoniales la elección del apellido de uno de los cónyuges y la adición del apellido del otro si ambos están de acuerdo.

Se establece como sistema de resolución de conflicto o falta de acuerdo el sorteo, a realizarse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, favoreciendo la aleatoriedad ínsita en el azar una mayor igualdad de elección entre los progenitores.

Se mantiene el criterio de que una vez acordado —o impuesto por sorteo, si hubo desacuerdo— la determinación y orden de los apellidos del primer hijo, instaura el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos de hijos con igual filiación. La tendencia, como se advierte en la norma en análisis, es la opción voluntaria consistente en un mismo apellido de familia o apellido familiar; pudiendo radicar en el apellido paterno, en el apellido materno o en una mixtura de ambos apellidos de progenitores de uno u otro sexo.

A diferencia de lo que ocurre con la elección del prenombre, el derecho de los progenitores a la adición del apellido del otro no se encuentra restringido al momento de la inscripción. Su ejercicio les corresponde durante el lapso comprendido entre el acto de inscripción del hijo y hasta sus dieciocho años de edad.

En el régimen derogado, si el hijo deseaba llevar el apellido compuesto de aquel cónyuge del cual tuviera el primer apellido o el del otro cónyuge podía solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los 18 años, es decir, desde su mayoría de edad. En cambio, en el Código Civil y Comercial, el hijo que cuenta con edad y madurez suficiente, puede solicitar la agregación del apellido del otro progenitor. De este modo, se incorpora el principio de capacidad gradual de los niños y adolescentes, consagrado en el art. 12 CDN. En él se garantiza que los niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio gozan del derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

En síntesis, la agregación del apellido del otro progenitor puede ser realizada:

a) en forma concurrente por ambos progenitores en ejercicio de la responsabilidad paren-tal;

b) por el hijo mayor de edad; y

c) por el hijo menor de edad que tenga suficiente madurez.

ARTÍCULO 65.- Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.

La doctrina autoral enuncia dos supuestos en los que puede acontecer esta excepción:

1) cuando no se ha inscripto el nacimiento de una persona y ella es hija de padres desconocidos; y

2) cuando la persona posee una partida de nacimiento y el Oficial del Registro

Civil ha omitido consignar el apellido.

Dos características le son propias al supuesto en análisis: 1) la subsidiariedad: solo se recurre a este tipo de inscripción cuando quien carece de filiación no ha estado usando un apellido determinado; y 2) la provisionalidad: podrá solicitarse el reemplazo del apellido seleccionado por vía administrativa cuando queda establecida la real filiación de quien lo portaba, siempre que ello no suponga ir contra la identidad dinámica del interesado.

Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad

ARTÍCULO 96.- Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil.

Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República.

La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial.

El Código Civil y Comercial simplifica la regulación referida a la prueba de dos hechos biológicos de suma relevancia, como lo son el nacimiento y la muerte. Es decir, el que hace a la existencia de la persona humana, ya que el nacimiento con vida permite consolidar los derechos y deberes que se encontraban latentes o pendientes a este hecho (art. 21 Código Civil y Comercial) y la muerte de la persona humana, hecho con el cual se extingue la persona humana y consigo, la personalidad jurídica.

ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:

a. de las personas por nacer, sus padres;

b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;

c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.

Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se inicia otra etapa en materia de Derecho de Familia. Con relación a la tutela (y curatela), han sido dos instituciones jurídico-sociales que han recibido el impacto de los paradigmas que este nuevo Código enarbola de manera concreta.

Sobre la tutela.

Se supera la noción de la tutela como la institución destinada a "gobernar la persona y los bienes del menor de edad "no sujeto a patria potestad, poniendo énfasis en una función de protección integral de la persona y bienes del niño, niña o adolescente que carezca de persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104)

Cobra vigencia aquí el paradigma de la infancia y adolescencia instalado a partir del dictado de la Convención de los Derechos del Niño (incorporado por la CN en art. 75 inc. 22 y 23), donde se concibe al niño, niña o adolescente como un sujeto de derechos, no como objeto de protección, con una función orientada hacia la promoción de su persona y autonomía progresiva, teniendo presente el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta (según su edad y grado de madurez) y el interés superior del niño como criterio rector en toda decisión que lo atañe, todo ello con el respeto al derecho a la igualdad y no discriminación (art. 639).

El nuevo Código considera a la igualdad en términos reales y concretos, instalándose una verdadera ética de los vulnerables, promoviendo su autonomía. Se mantiene en la regulación de la tutela su concepción como institución subsidiaria dirigida a brindar protección al niño, niña o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza (sean los padres o guardadores), cobrando vigencia ante la falta de éstos. En definitiva, se distinguen los siguientes fines de la tutela: a) Protección de la persona del niño, niña o adolescente en cuanto sujeto de derechos. b) Protección de los bienes del niño, niña o adolescente. c) Representación legal del niño, niña o adolescente.

Incorporación de la figura del guardador.

Puede el guardador (arts. 638, 640 y ss.) desempeñar el rol de tutor, siendo conferido ese rol por el juez que otorgó la guarda al mismo, si resulta más conveniente al interés superior del niño. De la misma manera, si la guarda recae por delegación de los titulares de la responsabilidad parental en un pariente, el juez que homologó esa delegación, puede otorgar funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas o adolescentes. Tendrán los guardadores, las funciones de protección, guía, cuidado y de representación legal de los mismos en cuestiones patrimoniales (art. 104 segundo párrafo). Se compatibiliza la guarda con la tutela, en la medida que resulte adecuada al interés superior del niño y según las circunstancias de cada caso.

Carácter conjunto de la tutela.

La tutela puede ser unipersonal (ejercida por una sola persona) o conjunta o compartida. Es decir: puede ser ejercida por una o más personas, siempre que responda al interés superior del niño (art. 105). Esta modificación es sustancial, comparada con el Código sustituido (art. 386). El ejercicio de la tutela puede ser desempeñado en forma conjunta por más de una persona si ello resulta más beneficioso para el niño, niña o adolescente y si esas personas constituyen y desempeñan un verdadero referente afectivo, formando parte de su centro de vida.

Se trata aquí de tener en cuenta justamente lo que mejor convenga al niño como sujeto de derechos, considerando la realidad en la que el mismo se desarrolla y desenvuelve, superando las viejas ideas de que sólo en cabeza de una sola persona la tutela podría ejercerse de manera más eficiente y mejor para la persona protegida. La jurisprudencia ya se había hecho eco de la necesidad de la tutela conjunta o compartida. Se considera aquí, lo que Kemelmajer de Carlucci denomina como "apertura al afecto como concepto jurídico": el derecho debe ser flexible y moverse en el ámbito de los afectos más que en el de los lazos biológicos o genéticos. La familia es un medio educativo que existe a condición de ser cotidianamente vivido. De esta manera se pueden incorporar aquellas personas que sean verdaderos referentes para el niño, niña o adolescente como tutores, más allá de los lazos familiares.

La Comisión de Reformas, en sus Fundamentos, expuso por otro lado claramente que "… si se trata de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y ésta, en principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas…". 4.) Clases de tutela. Prohibiciones para ser tutor dativo. Se deroga la tutela legal, existiendo dos tipos de tutela: la otorgada por los padres (art. 106) y la tutela dativa (art. 107). Conforme el art. 106, cualquiera de los padres (que no esté privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental) puede nombrar tutor o tutores para sus hijos menores de edad. Se puede realizar mediante escritura pública o testamento.

El Código nuevo prevé también la posibilidad de que si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplicarán unas y otras en forma conjunta en la medida que sean compatibles. En caso de diferencias, el juez adoptará la que considere más conveniente para el interés del tutelado (art. 106 último párrafo). Advertimos el respeto por la autonomía de las disposiciones de los progenitores, en la medida que sean acordes con el interés superior del niño, guardando vigencia los arts. 638 y 639, con el art. 18 de la Convención de los Derechos del niño.

Se introduce también una modificación en cuanto a la figura del guardador: si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo designe tutor de sus hijos menores. Pero dicha designación, debe ser discernida por el juez que homologó la delegación, o el del centro de vida o a elección del pariente. Aquí el Código determina quién es el juez competente, dando tres opciones, evaluándose la que más convenga al interés del niño (por ejemplo generalmente el juez que tiene mayor inmediación con el sujeto protegido es el que estará en mejores condiciones de resolver el caso). En el caso de la elección del pariente, se entiende que se beneficiaría al mismo, futuro tutor, quien en definitiva es con quien vive el niño, niña o adolescente. Debemos tener presente que el discernimiento de la tutela (entendido como acto jurisdiccional en el que se pone al tutor en posesión del cargo y a partir del cual éste puede ejercer sus funciones y que sólo puede hacer el magistrado) es judicial (art. 112). Por otra parte, el art. 107 regula la tutela dativa, que es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley confiere al juez para efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio. La misma procede: ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados. El juez otorgará la tutela a la persona más idónea para brindar la protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar su decisión. En la evaluación de la idoneidad del tutor o tutores, se tomarán en cuenta múltiples condiciones y circunstancias (no sólo económicas, laborales, sino afectivas, morales, sociales), teniendo en cuenta que la finalidad de la tutela es la de brindar protección en un sentido amplio, integral a la persona y bienes del niño, encontrándose en juego mucho más que cuestiones económicas, sino más bien estando implicado el desarrollo integral del niño, niña o adolescente como verdadero sujeto de derechos y la construcción de su proyecto de vida. El art. 108 regula las prohibiciones para ser tutor dativo, asegurando la imparcialidad del juez en la designación del tutor, evitando todo tipo de influencias sobre el mismo, y a la vez protegiendo al niño, niña o adolescente de eventuales abusos. Se incorpora como novedad que no se puede ser tutor de más de una persona salvo cuando se trata de hermanos menores de edad o cuando existan causas que así lo justifiquen.

Dicha decisión debe estar fundada razonablemente, priorizándose la integración familiar o centro de vida de los niños, niñas o adolescentes. 5.) Tutela especial. Intervención del adolescente. Carácter de sujeto de derechos. Previstos los casos de tutela especial en el art. 109, su enumeración es meramente enunciativa, existiendo otros supuestos en el nuevo Código, tal el regulado en el art. 678 (según el cual el juez puede autorizar al hijo adolescente a intervenir en un proceso con asistencia letrada, si uno o ambos progenitores se oponen a que el mismo inicie una acción civil contra un tercero. Ello, mediante previa audiencia con el oponente y el Ministerio Público). También según el art. 679, se establece que el hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada. En un sentido coherente con el paradigma protectorio y de promoción y reconocimiento de derechos en un pie de igualdad y no discriminación, junto con la noción de capacidad progresiva, el art. 109 incs. a) y c) prevé que frente a un conflicto de intereses entre representados y sus representantes o entre distintas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, cuando se trate de adolescentes, pueden éstos actuar por sí, con asistencia letrada, pudiendo decidir el juez que no es necesaria la designación del tutor especial. Es decir, que es facultativo del juez (dice: "puede", no "debe") decidir que no es necesario un tutor especial. Guardando relación con el reconocimiento de la ciudadanía juvenil y el carácter de sujeto de derechos (arts. 3, 5, 12, 13, 14, 15, 16, 18 CDN; ley nacional 26.061: arts. 3, 15, 19, 23, 24, 27), los adolescentes se erigen en protagonistas activos en un escenario jurídico, debiendo ser asistidos por letrados de su confianza, respetándose las garantías en los procedimientos. Así, por ejemplo, el art. 677 al referirse a la representación de los hijos menores como actores o demandados, dispone expresamente que "se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada". De esta manera, resulta clara la idea del codificador de resaltar la capacidad progresiva de los adolescentes para actuar en juicio, en forma autónoma, sin necesidad de acudir a la figura del tutor especial, limitándola a otros supuestos, prevaleciendo la noción de la autonomía progresiva. Cabe destacar que otra de las modificaciones que guarda relación con la noción de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes y el cambio de paradigma de la niñez instalado en la Convención de los derechos del niño, es la audiencia de los mismos en el acto del discernimiento (art.113).La aplicación y respeto del derecho a ser oído, a tener en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, son principios obligatorios para el juez, junto con el criterio marco del interés superior del niño. En ese sentido también el art. 117 expresamente dispone en torno al ejercicio de la tutela que quien ejerce la tutela es el representante legal del niño, niña o adolescente, en todas las cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez. Según el artículo 411 del código sustituido, todos los actos se ejecutaban por él y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad. Esta norma ya había sido superada por la aplicación de la Convención de los derechos del niño y normativa constitucional. El Código nuevo agrega también en los supuestos de designación de tutor especial, el inc. G) "cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda". Se incluye así una finalidad práctica y rápida frente a situaciones de urgencia y con la finalidad de protección de los sujetos vulnerables. 6.) Sobre la competencia. El art. 112 establece que para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida. Se modifica el criterio anterior (arts. 400, 401, 404 Código sustituido), teniendo en cuenta el criterio del interés superior del niño, al valorar su centro de vida como determinante para fijar la competencia.

La atribución de la competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga su centro de vida, contempla la normativa constitucional y nacional que considera su interés superior como un criterio o pauta fundamental para la toma de decisiones que lo atañen. El fundamento de la competencia del juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga fijado su centro de vida, radica en que es el que está en mejores condiciones para resolver las cuestiones atinentes al mismo, por proximidad e inmediatez (art. 706). 7.) Responsabilidad por daños. El art. 118 dispone que el tutor es responsable por los daños que causare al tutelado por su culpa, acción, u omisión en el ejercicio u en ocasión de sus funciones, pudiendo ser pedidas las providencias para remediarlo por parte del tutelado, sus parientes, el Ministerio Público .También puede el juez disponerlas de oficio. Vemos la existencia de un mayor rigor en el control y fijación de responsabilidad del tutor, con la finalidad de brindar la protección necesaria, integral al sujeto vulnerable, al tutelado. Si bien no existe en el nuevo código la exigencia de juramento al momento del discernimiento de la tutela, el control y recaudos en el desempeño de los tutores, constituyen factores que refuerzan la protección para las personas y bienes de los niños, niñas y adolescentes. 8.) Actos que requieren autorización judicial.

El art.121 enumera de manera ordenada (por oposición a la manera dispersa en la que estaban mencionados en el Código sustituido) los actos que requieren autorización judicial, considerando que dicha enumeración no es taxativa (9). 9.) Actos de administración. Se amplían también, en materia de administración, las facultades judiciales para autorizar inversiones seguras con los fondos del pupilo, una vez cubiertos los gastos de la tutela, fundados en dictámenes técnicos (arts. 123 a 127.) 10.) Rendición de cuentas. Teniendo en cuenta que se establece la tutela conjunta, se dispone en materia de rendición de cuentas, que dicha rendición sea individual y que su aprobación sólo liberara a quien dé cumplimiento a la misma (art. 130). 11.) Causas de terminación de la tutela. Atento estar previsto el ejercicio conjunto de la tutela, se dispone en el art. 135 inc. B) que en el caso de haber sido discernida la tutela a dos personas, la causa de terminación de una de ellas, no afecta a la otra. Esta debe mantenerse en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese por motivos fundados. B.) Sobre la curatela. Cabe destacar que en materia de curatela, se aplican las reglas de tutela, que no estén modificadas específicamente en la Sección 3° sobre Curatela (arts. 138 a 140). Respecto de la curatela, debemos señalar también la vigencia del paradigma protectorio del nuevo Código, donde resulta fundamental considerar la función de dicho instituto en el sentido brindar una protección integral a la persona protegida, desde un enfoque de derechos humanos, promoviendo su condición de sujeto de derechos y procurando su recuperación, con una integración en la vida social y jurídica. Ello, acorde con el "modelo social de la discapacidad". Receptado en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, adoptado por ley nacional 26.378, el nuevo Código es un Código de la igualdad, basado en un paradigma protectorio y no discriminatorio. Siendo el sujeto protegido en la curatela un mayor de edad incapaz, donde está en juego la imposibilidad de dirigir la marcha de sus negocios propios, como también su persona (Cifuentes), la función del curador, con un enfoque acorde con los derechos humanos, debe optimizar las condiciones de vida de la persona protegida, orientando su actividad hacia la recuperación. En ese sentido, las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas a ese fin (art. 138). La curatela puede ser ejercida en forma unipersonal o conjunta, según resulte lo más adecuado para la persona.

Según el art. 139 toda persona capaz puede designar mediante una directiva anticipada, quien ejercerá su curatela. Se tiene en cuenta aquí la ley 26.579 como también el art. 60 sobre directivas anticipadas, en el nuevo Código. También los padres pueden nombrar curadores y apoyos (10) de los hijos incapaces o con capacidad restringida (según los casos en que pueden designarles tutores). A falta de estas previsiones, el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según idoneidad moral, económica y mayor aptitud. El nuevo Código incorpora aquí a la figura del conviviente, siendo un referente afectivo que integra la noción familiar, según las nuevas visiones en materia de Derecho de Familia. Por último, el art. 140 dispone que el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste, pudiendo otorgarse por el juez, la guarda a un tercero, designándolo tutor de los hijos, para que lo represente en asuntos patrimoniales. Se compatibilizan aquí la coexistencia de diferentes figuras, como el curador, tutor y guardador.

ARTÍCULO 111.- Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.

Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela.

El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela.

La norma pone en cabeza de los parientes con obligación alimentaria, y de los funcionarios públicos que conozcan la situación de ausencia de representante legal de un niño o adolescente, la obligación de denunciar dicha situación. Es claro el mandato legal en cuanto afirma la necesidad de los niños en contar con un representante que lo promueva en el ejercicio de sus derechos y peticione con él o para él aquello que sea más conveniente para sus intereses.

El Código Civil y Comercial amplía la obligación de denunciar hacia los guardadores o hacia aquellos en quienes se hubiere delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, incluidos, como se observa, a los progenitores afines. Además, son obligados a denunciar ante el juez competente los funcionarios públicos que conozcan la necesidad de proveerles la debida representación. Entendemos al respecto, que también están obligadas las autoridades escolares.

Se establece un plazo de 10 días desde que se conocieron las circunstancias para que los "obligados" lleven a cabo la denuncia ante el juez del lugar donde "las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia" (ley 26.061).

ARTÍCULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:

a. oír previamente al niño, niña o adolescente;

b. tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;

c. decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.

El Código Civil y Comercial otorga el rol central y protagónico al niño o adolescente. En el derogado, el tutor tomaba las decisiones sin atender a los deseos y opiniones del niño. El tutor tenía la exclusiva iniciativa para proponer y ejecutar aquellos actos que consideraba convenientes para el mejor ejercicio de la tutela. En este artículo, es el niño el que tiene que ser escuchado y cuyas manifestaciones tienen que ser tenidas en cuenta por el juez, según su edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio sobre las cuestiones que le atañen. De esta forma, se incorpora el principio de capacidad progresiva (art. 5° CDN).

Personas Jurídicas

El Título se inicia con una Parte General específica para sentar las normas generales que rigen el sistema, adoptando una regulación abierta en las posibilidades de las formas de asociación, por lo que se realiza "una enumeración de las personas jurídicas privadas basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa y por lo tanto otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes."

Es por ello, que en la parte general se establecen las reglas generales aplicables a todas las personas jurídicas, considerando, a su vez, la conveniencia de incorporar las regulaciones de las asociaciones civiles, las simples asociaciones y también las fundaciones. Por su parte, también se considera necesario legislar, además, una parte general sobre personas jurídicas privadas (sección 3°).

En esta Parte General se destaca: la definición de la persona jurídica, la atribución de la personalidad y la personalidad diferenciada con respecto a la de los miembros de la persona jurídica. Sin embargo en el código se contemplan otros casos de desplazamiento del principio general, a fin de tutelar situaciones especiales como las de ciertas clases de acreedores involuntarios o manifiestamente desprovistos de cualquier poder de negociación que les hubiera podido permitir acotar los riesgos de la contratación u obtener determinadas garantías.

Se incorpora al Código "la inoponibilidad de la personalidad" jurídica (art. 144), hasta ahora específica de la ley de sociedades comerciales, y lo hace a los fines de aplicar dicha regla a todas las personas jurídicas y no solo a las comerciales.

En la enumeración de las personas jurídicas, mantiene la existente pero agrega "otras, como personas jurídicas de derecho internacional público. La amplitud del artículo 148 se funda en que "sirve para contemplar a las empresas del Estado y también a las denominadas personas jurídicas públicas no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos políticos, las asociaciones sindicales y diversas entidades profesionales)."

También se regula: el nombre; el domicilio y la sede social; el objeto como determinante de la capacidad de derecho de la persona; el patrimonio y su función no sólo de garantía de los derechos de terceros, sino de aptitud para el cumplimiento del objeto de la persona jurídica; la personalidad jurídica nace con el acuerdo de voluntades y, control con suficiente amplitud fundado en que "el control de legalidad debe ser separado de aquel de oportunidad, mérito o conveniencia que puede ser ejercido en la creación y funcionamiento de determinadas personas jurídicas cuyo objeto o forma de operar (p. ej., recurriendo al ahorro público) tienen repercusión sobre intereses públicos o generales de la comunidad.

Se incluye en la normativa general "otras normas comunes a cualquier tipo de persona jurídica, relativas a sus órganos de gobierno, administración, representación y fiscalización interna, derechos individuales e inderogables de los miembros, causales de extinción o disolución y procedimiento de liquidación."

Se incluye como personas jurídicas privadas (art. 148) a los consorcios de propietarios, cuestión siempre discutida con la ley 13.512 (Propiedad Horizontal), así como las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas.

ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.

El Código abandona la denominación de personas de "carácter público" y de "carácter privado", para clasificar a las personas jurídicas en públicas y privadas, en virtud de la actuación que ellas pueden tener en el derecho privado.

ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;

c. la Iglesia Católica.

Si bien la regulación de las personas jurídicas públicas resulta ajena al derecho civil, dichas entidades intervienen en las relaciones jurídicas de derecho privado, debiendo el Código este fenómeno desde que pueden erigirse en posibles sujetos o parte de esos vínculos jurídicos.

ARTÍCULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.

El Estado se define como la realidad social y política integrada por un conjunto de hombres, con asiento en un determinado ámbito territorial, potestad soberana en lo interior, e independencia en sus relaciones internacionales.

En consecuencia, el ordenamiento jurídico otorga al Estado una personalidad jurídica suficiente para obligarse y para adquirir derechos, tanto en sus relaciones con los individuos físicos como respecto de otras personas jurídicas.

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a. las sociedades;

b. las asociaciones civiles;

c. las simples asociaciones;

d. las fundaciones;

e. las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;

f. las mutuales;

g. las cooperativas;

h. el consorcio de propiedad horizontal;

i. toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

En este artículo se enumeran, de manera no taxativa, las personas jurídicas privadas, confiriéndole personalidad jurídica a entes que eran objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial, como es el caso del consorcio de propiedad horizontal.

ARTÍCULO 149.- Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación.

Esto implica que no cambia el carácter privado de una persona jurídica el hecho de que el Estado tenga algún tipo de participación. Es decir, puede ocurrir que el Estado tome participación activa en empresas en cuyo desarrollo existe primordialmente un interés público, pero queda claro que el régimen jurídico aplicable a la entidad será de derecho privado (conforme a la normativa pertinente) y no de derecho público.

Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien la participación estatal no transforma en público el carácter privado de la persona jurídica participada, ponderando el "interés público" comprometido en la participación estatal se le puede conferir – vía legal o estatutaria – derechos al propio Estado o, incluso, obligaciones diferenciadas.

ARTÍCULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen:

a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;

b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;

c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.

Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades.

Se establece entonces un orden de prelación, en la aplicación de principios y normativas, a las personas jurídicas privadas nacionales. Esto viene requerido en virtud de la existencia de diversos ordenamientos especiales y de la voluntad de sus miembros en la creación y funcionamiento de las personas jurídicas. Como las personas jurídicas privadas son de diversa especie, en primer término serán de aplicación las normas imperativas del estatuto particular que la regule (por ejemplo, la Ley General de Sociedades, ley 19.550) o, en su defecto, las imperativas del propio Código Civil y Comercial. En segundo lugar, y en mérito a la libertad constitucional de asociación, la persona jurídica se regirá por las propias normas fundacionales. Asimismo, y con el mismo rango de prelación, será de aplicación el estatuto como verdadero acto voluntario el que, una vez autorizado estatalmente, se erige en norma jurídica fundamental que gobierna la entidad y bajo la cual están sometidos los miembros de la misma. Por último, serán de aplicación las leyes supletorias previstas en los estatutos especiales o en el propio Código Civil y Comercial. En cuanto a las personas jurídicas constituidas en el extranjero, el Código Civil y Comercial remite a la ley 19.550 que contienen verdaderas normas de derecho internacional privado.

Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

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Como ya expresara en otros parágrafos, la nueva política legislativa que sustenta el Código Civil y Comercial de la Nación, posee una clara tendencia hacia la constitucionalización del derecho privado, introduciendo diversos parámetros e institutos legales que serán fundamentales para el sistema jurídico argentino en el futuro. Entre sus principales avances se encuentra el

, que regula el ejercicio del derecho conforme sustentabilidad, de acuerdo con las palabras artículo n° 240 del Presidente

de la Comisión Redactora, el Dr. Ricardo Lorenzetti (1). Se introduce por este medio un punto concreto de conexión entre

el derecho privado positivo y la noción socioeconómica y ambiental de sustentabilidad, buscando encaminar el ejercicio

del derecho hacia la concreción del derecho humano a un medio ambiente sano (2).

Poca atención se le ha puesto hasta el momento en la doctrina a la disposición en análisis, pero representa un cambio

fundamental en el paradigma jurídico nacional, puesto que coloca a la sustentabilidad en el centro del sistema del

derecho privado. Su abordaje es complejo, se trata de una norma general y su puesta en práctica resulta una incógnita,

pero una gran oportunidad para nuestra sociedad.

2. La humanidad y el desarrollo sustentable.

La población humana despliega su vida en un espacio físico, del cual se sirve para satisfacer las necesidades que le

surgen. La relación del hombre con el medio natural que lo rodea para proveerse de recursos es la primera relación

económica que se establece en la historia de la humanidad.(3) Los recursos naturales se transformaron en el medio para

lograr los fines de subsistencia. Situación que no constituye un problema mientras los recursos sean suficientes para

toda la población, y el medio ambiente trabajado pueda recuperarse en un tiempo prudente.

Pero la evolución de la ciencia y la técnica han multiplicado hasta el infinito los requerimientos del ser humano.

Requerimientos que ya han dejado de ser necesidades vitales o de subsistencia, para pasar a ser caprichos suntuosos e

innecesarios, provocando que el medio ambiente reaccione de manera negativa a la actividad desarrollada por el ser

humano. Los recursos naturales existentes en el mundo no son suficientes para satisfacer el consumo de siete mil

millones de personas, y la degradación del ambiente se ha impuesto como una consecuencia sumamente gravosa e

insostenible.

El cuidado del medio ambiente y los recursos naturales ha dejado de ser un imperativo ético, para convertirse en una

necesidad y una conveniencia. Sin embargo, frente a esta realidad se contraponen las estrategias de crecimiento de las

naciones y los intereses económicos de los actores privados que promueve el sistema económico vigente.

La situación ha adquirido una dinámica económica de difícil resolución, puesto que la estrechez de recursos hace

necesaria una profunda evaluación de costes y oportunidad al momento de utilizarlos; pero sin embargo todo uso posee

consecuencias que aumentan la escasez o la imperfección del recurso. Asimismo la utilización de recursos altera el

equilibrio originario de la naturaleza, aumentando los costos y consecuencias a futuro. Se constituye en un juego de

suma cero, que tendrá como resultado numerosos conflictos por el control de los recursos existentes (4).

El problema se constituye entonces en un dilema estructural sobre el paradigma que la humanidad aplica en su relación

con el medio ambiente. En la edad contemporánea el primer paradigma fue el del Progreso ilimitado,(5) conforme el cual

la relación del hombre con el medio era productiva, y el progreso era entendido como la posesión de bienes materiales y

servicios sociales, lo cual legitima la intervención masiva en el medio ambiente. Detrás de ésta noción subyace la idea de

que la naturaleza es una fuente inagotable de recursos, y por ende no es necesario un análisis de las repercusiones

negativas de un consumo ilimitado. Este paradigma obtuvo gran aceptación en las postrimerías de la Segunda Guerra

Mundial, y se refleja en el discurso de conclusiones que realizó W. Morgenthau, Secretario del Tesoro de EEUU, en la

Conferencia de Bretton Woods de 1944, en la que se cimentaron las bases del sistema económico internacional, que

expresaba que se estaba creando "… una economía mundial en la que las personas de cada nación tendrán la

oportunidad de poner en práctica sus potencialidades en paz "(…)" y disfrutar cada vez más de los frutos del progreso

material en una tierra infinitamente bendecida con riquezas naturales" (6).

En una segunda etapa la humanidad estableció el paradigma del progreso limitado,(7) el cual se consolida en las

décadas de los 60' y 70', producto de las consecuencias de la industrialización llevada adelante durante la guerra

mundial y posteriormente. Se fundamenta en comprobar que el medio posee límites y que la producción y el consumo

ilimitado acarrean serias consecuencias. Sin embargo aborda los problemas ambientales en forma parcial e

independiente, y principalmente se reduce al análisis de la escasez de recursos y la contaminación. Asimismo, como

solución plantea el control de la degradación del medio por la ciencia y la tecnología sin detener el crecimiento

económico.

Avanzando hacia finales del siglo XX, el último paradigma entró en crisis, y paulatinamente se va comprendiendo el

sentido global y omnicomprensivo del medio ambiente. Surgen así diversas líneas de pensamiento para abordar la

complejidad de la situación, entre las que destaca el desarrollo sustentable,(8) que plantea que el medio es un sistema

amenazado por el hombre, y por tal se debe compatibilizar progreso y conservación mediante cambios en las prácticas

productivas y de consumo.

El concepto de desarrollo sustentable se consagra en la comunidad internacional en el Informe Brundtland de 1987,(9) y

puede sintetizarse en un desarrollo sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus

necesidades.(10) La esencia del concepto radica en la dinámica que debe adquirir la interrelación entre el medio

ambiente y la economía, enfrentando los límites a los que se enfrenta el esquema de desarrollo económico tradicional, y

logrando la preservación de la diversidad biológica, la salud pública y la calidad del aire, el agua y el suelo a niveles

suficientes para preservar la vida y el bienestar humanos, así como la flora y la fauna(11).

La realidad ha obligado a colocar al desarrollo sustentable como vértice de la estrategia de la humanidad, y

consecuentemente se han desarrollado nuevas lógicas de regulación ambiental. La comunidad internacional fomentó la

realización de Conferencias y el dictado de acuerdos internacionales que, con diferente suerte, buscaron establecer

pautas mínimas de acción en pos del establecimiento de una lógica de desarrollo sustentable mundial, como ser Agenda

XXI, la Cumbre de Río, el Protocolo de Kioto, la Declaración de Estocolmo o la Declaración de Aarhus. En Argentina el

legislador ha dado un paso rotundo, colocando la sustentabilidad en el centro del sistema de derecho privado vigente,

abriendo camino a una gran transformación regulatoria.

2. La regulación del Código Civil y Comercial.

2.1. Antecedentes y fundamentos constitucionales.

Nuestro país ha acompañado normativamente muchas de las iniciativas globales en pos del desarrollo sustentable.

Como hito trascendental podemos encontrar el de la Constitución Nacional, incorporado artículo N° 41 en el año 1994,

que emula el concepto de desarrollo sustentable, al establecer que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un

medio ambiente sano, equilibrado, y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras; y asimismo tienen el deber de preservarlo.

El artículo constitucional en el primer párrafo establece el derecho, pero asimismo la obligación de preservación, que se

convierte en el fundamento constitucional para exigir el ejercicio sustentable de los derechos en el derecho privado.(12)

De igual manera la Constitución obliga al estado y las autoridades a proveer a la protección del derecho a un medio ambiente sano, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

La jerarquización que establece el inciso 22 de la Carta Magna también nos brinda artículo N° 75 un refuerzo a la raigambre constitucional de la normativa en el Pacto de San José de Costa Rica, que establece en su artículo N° 21 que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. La conjunción de las normas fundacionales de fuente nacional e internacional nos brindar el marco habilitante para que el Código establezca una naturaleza dual, respetando el derecho individual y el interés general.

El Código da apertura a la temática ambiental con una somera regulación sobre el vínculo entre el ejercicio de los derechos individuales y el medio ambiente al legislar sobre el abuso del derecho en el artículo N° 14, ubicado en el Título Preliminar, Capítulo 3, que reza: "Artículo 14 "(…)" La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".

El Código sienta así un especial límite al derecho privado, y el Artículo N° 240 en su segundo párrafo se constituye en una ampliación del principio estableciendo que:

"Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.

El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones anteriores debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.

Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial"(13).

2.2. La ubicación en el sistema del Código Civil y Comercial.

La ubicación del artículo es fundamental para entender qué lugar ocupa en el sistema de derecho privado que establece

el nuevo Código, y que derechos regula. Lo encontramos en el Libro Primero, referido a la Parte General, en el Título III sobre los Bienes, en el Capítulo 1 que se titula "Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva", y en la Sección 3ª llamada "Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva". Lo que nos permite inferir que el artículo N° 240 se refiere únicamente al ejercicio de los derechos relativos a los bienes. La ubicación implica una limitación al ámbito de aplicación del principio en el derecho, puesto que excluye una amplia gana de derechos o relaciones jurídicas del sistema normativo civil y comercial que hubiera sido provechoso incluir.

2.3. Los derechos objeto de regulación por el artículo N° 240.

Como observamos en el parágrafo anterior, la ubicación y el título del artículo precisan que se está regulando el ejercicio de los derechos sobre los bienes, y asimismo el primer párrafo determina que se refiere a aquellos mencionados en las "secciones anteriores", lo que limita su ámbito de aplicación.

El nuevo Código continúa la lógica de regulación del Código anterior, que caracteriza antes que conceptuar la noción de bien. El artículo analizado se encuentra en el Capítulo 1 "Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva" que posee dos secciones. La Sección 1 ª establece los Conceptos, agrupando los bienes por características, y así tenemos los Inmuebles por su naturaleza, Inmuebles por accesión, Cosas muebles, Cosas divisibles, Cosas principales, Cosas accesorias, Cosas consumibles, Cosas fungibles, Frutos y productos y los Bienes fuera del comercio.

La Sección 2ª trata los Bienes con relación a las personas, estableciendo los Bienes pertenecientes al dominio público, los Bienes del dominio privado del Estado, la Determinación y caracteres de las cosas del Estado, los Bienes de los particulares, y las Aguas de los particulares. Estos son entonces, conforme la técnica legislativa aplicada, los derechos sujetos a la necesidad de uso conforme sustentabilidad.

2.4. Análisis conceptual del segundo párrafo del artículo 240.

En su segundo párrafo el artículo en análisis establece que el ejercicio de los derechos sobre los bienes debe ser conforme -es decir ajustarse-(14) a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

Como hemos desarrollado, existe una tradicional contradicción de intereses entre la preservación del medio ambiente y el ejercicio ilimitado de los derechos individuales. Esta tensión ha producido conflictos en la historia desde la antigüedad, y se ha exacerbado a partir de la revolución industrial y el sistema de producción y consumo capitalista. La sustentabilidad ha asomado en la historia de la humanidad como un criterio que permite resolver esta contraposición de intereses y los conflictos que de ella derivan.

Es aquí donde se hace necesario la incorporación de límites, y allí el rol del Estado es determinante en la planificación e implementación de políticas económico jurídicas,(15) consagrando el principio precautorio del derecho ambiental. Realizando un análisis de tipo exegético, encontramos que la frase del artículo N° 240 comienza hablando de la no afectación de dos puntos de los ecosistemas: el funcionamiento y la sustentabilidad. Respecto del primero, es dable entender que la acción o efecto de funcionar, implica el ejercicio de las funciones que le son propias de manera adecuada.(16) De manera que en el artículo el "funcionamiento" aparece como el estándar en el que el medio ambiente funciona de manera adecuada, y se sanciona su afectación.

Sobre el concepto de sustentabilidad nos hemos explayado previamente en este trabajo, y por ecosistema se entiende a la comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se relacionan entre sí y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo ambiente (17).

Y a continuación el párrafo realiza una enumeración de los sistemas protegidos:

– Flora. Que es el conjunto de plantas de una región.

– Fauna. Que es el conjunto de los animales de un país o región.

– Biodiversidad. Que es la variedad de especies animales y vegetales en su medio ambiente. Se protege entonces la riqueza que la naturaleza presenta en un espacio.

– Agua: se entiende que es aquella que se encuentra en estado natural, formando la lluvia, ríos, lagos, mares, glaciares, etc.

– Paisajes: se refiere a la extensión de terreno que se ve desde un sitio, pudiendo ser considerada en su aspecto estético.

Un apartado especial requieren los "Valores Culturales", que es el único concepto de la enumeración que no refiere a aspectos de la naturaleza. Ya el artículo 41 de la Constitución Nacional vinculaba los aspectos ambientales y culturales al expresar que el Estado debía propender a "la preservación del patrimonio natural y cultural". Tal vinculación normativa parece tener como antecedente la pertenencia de ambos patrimonios a los llamados derechos de tercera generación y a los derechos de incidencia colectiva.

No es posible encontrar en la normativa internacional un concepto desarrollado de valores culturales, por tal es una noción que requiere una construcción conceptual que intentaremos realizar.

En primer lugar, entendemos que el artículo toma la palabra "valores" en su sentido axiológico. El Diccionario de la Real Academia lo define como la "cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables.

Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores".

Ferrater Mora ilustra en su obra el derrotero de la noción en la historia de la filosofía, sin que exista un concepto unánime

(18). A nuestro entender, a los fines del presente trabajo, es útil la descripción operativa del concepto que realiza el filósofo de la educación Escámez Sánchez al expresar que "Los valores, en definitiva son convicciones de lo preferible, obligatorias en tanto producen satisfacción; y producen satisfacción porque llevan al sujeto a considerarse como competente y moral ya que ello exalta el autoconcepto que de sí mismo, por la influencia de la sociedad y de sus distintas agencias, se ha formado"(19).

Por su parte, continuando con la construcción conceptual, la Unesco define a la cultura como el conjunto de los rasgos distintivos, espirituales, materiales y afectivos que caracterizan una sociedad o grupo social. Ella engloba, además de las artes y las letras, los modos de vida, los derechos fundamentales del ser humano, los sistemas de valores, creencias y tradiciones(20).

Integrando ambos vocablos podemos entender que los valores culturales son aquellas convicciones sociales que refieren a los rasgos distintivos, espirituales, materiales y afectivos de un grupo social, y que son tomadas por la sociedad como preferibles, positivas, y en su caso obligatorias desde un punto de vista moral.

Al expresar "entre otros" el artículo se constituye en un tipo abierto, que acepta la posibilidad de incorporar a su dinámica otros derechos de incidencia colectiva por fuera de los enumerados.

3. Análisis económico de la normativa.

La doctrina económica viene trabajando desde hace décadas el tema ambiental, y recientemente ha consolidado una rama que puede denominarse "ecoambiental y de los recursos naturales",(21) en las que despliega análisis macro y micro económicos del daño ambiental y el desarrollo sustentable.

En términos jurídicos, es dable entender que la afectación al funcionamiento y a la sustentabilidad ambiental que surge del ejercicio de un derecho implica un daño, y desde el punto de vista del análisis económico del derecho se trata de una externalidad real de tipo negativa. Esta es aquella en que un proceso de producción o consumo -ejercicio de un derecho en este caso- de un determinado bien tiene un efecto negativo sobre agentes económicos diferentes a los oferentes o demandantes. Estamos frente a una ineficiencia del mercado, en la cual los costos del ejercicio de un derecho son soportados por una persona diferente a los partícipes de dicha relación económica y jurídica. En el caso que nos aboca los costos pueden ser soportados por la sociedad, constituyendo un "costo social" que rompe la eficiencia requerida por el Primer Teorema de la Economía de Bienestar.

El daño ambiental considerado como externalidad ha sido abordado en la historia del análisis económico desde dos paradigmas diferentes. El primero es la visión de Cecil Pigou, precursor del keynesianismo, que entendió que la solución era abordarlo desde un esquema impositivo, con intervención estatal. Y el segundo es la visión de Coase en su análisis del costo social, proponiendo un acuerdo negociado entre partes, con una intervención gubernamental totalmente ausente, en una línea de análisis propio de la Escuela de Chicago y de la economía neoclásica.

Ciertamente a nuestro entender la visión de Coase presenta dos problemas, el primero es que es dable entender racionalmente que los costos de la negociación serán excesivamente elevados, dada la cantidad e indeterminación de los afectados por un problema ambiental. Y en un segundo lugar, existe una tendencia a una marcada desigualdad económica, y por lo tanto de negociación, entre el contaminador y el contaminado. No siempre será así, pero es habitual

que una actividad económica genere daño ambiental, y la asimetría de fuerzas entre un empresario contaminador y un vecino contaminado surge evidente.

Siguiendo esta línea de pensamiento, observamos que la normativa analizada establece una restricción al ejercicio de un derecho, determinada por el Estado en pos del interés público, ubicándose en la vereda de la regulación estatal. Es una limitación se va a manifestar usualmente como una obligación de no hacer, y no dará lugar a indemnización por ella. Este tipo de norma aborda un problema que se produce en las externalidades donde se genera costo social, puesto que abordarlos desde una transacción entre privados genera un alto costo operativo dado el alto número de personas involucradas, como expresamos anteriormente. El Estado ejerce un rol supletorio en el mercado.

La intervención del Estado por su parte posee también dos problemas: su alto costo y su eficacia relativa. Podemos encontrar indicios de ambos en el artículo N° 240. En primer lugar se desconocen las implicancias económicas de las limitaciones al ejercicio de los derechos, pero es de estimar que serán altas. Y en segundo lugar la incertidumbre que genera la normativa. Se trata de un artículo de tipo abierto, con conceptos genéricos, y con una regulación pendiente. Y es también previsible que la jurisprudencia ira construyendo el contorno de la limitación. En este marco, los agentes económicos involucrados deben tomar decisiones sobre el ejercicio de sus derechos desconociendo de manera precisa variables relevantes. Es posible que los actores aíslen la incertidumbre "ambiental" que genera este artículo, y asumirlo como un riesgo de tipo exógeno.

Visto un somero análisis económico del artículo, entendemos que la regulación estatal es la forma adecuada de abordar los problemas medio ambientales y la promoción de la sustentabilidad, tal como lo desarrolla el nuevo Código, y alentamos a una pronta regulación exhaustiva por medio de una ley especial.

4. Conclusión.

El artículo N° 240 posee una trascendencia difícil de comprender en toda su magnitud en este momento inicial de la nueva normativa. Se constituye como una herramienta extremadamente provechosa para armonizar los intereses privados y los intereses públicos, y representa una novedad jurídica trascendental.

Quedan numerosos aspectos que deberán ser abordados por la doctrina, como ser la posibilidad de operatividad inmediata del principio, la extensión de las categorías protegidas, en definitiva los contornos de su aplicación concreta.

Es posible incluso analizar si no se está constituyendo a las "generaciones venideras" en un nuevo sujeto de derecho en el universo del derecho privado argentino.

Conforme su técnica legislativa, como hemos podido al realizar el análisis económico de la norma, su carácter prescriptivo es una postura adecuada para conjugar intereses contrapuestos y para constituir a los derechos de incidencia colectiva en el centro del derecho privado argentino.

Por nuestra parte celebramos la nueva normativa, y alentamos a la doctrina a ampliar su análisis, así como su pronta regulación y una valiente aplicación por parte de los jueces.

Asociaciones Civiles