Análisis del nuevo Código Civil y Comercial y su impacto en la educación pública argentina

AUTORIDADES NACIONALES

Presidente

Dra. Cristina FERNÁNDEZ de KIRCHNER

Ministro de Educación

Prof. Alberto Estanislao SILEONI

AUTORIDADES PROVINCIALES

Gobernador

Dr. Maurice Fabián CLOSS

Ministerio de Cultura, Educación, Ciencia y Tecnología

Ministro Secretario

Ing. Luis A. JACOBO

Subsecretario de Educación

Sr. Dante Delfor Genessini

Servicio Provincial de Enseñanza Privada

Directora Ejecutiva

Lic. Liliam Sofía PRYTZ NILSSON

Directora General de Control Pedagógico

Lic. Yolanda Esther KRUCHOWSKI

Jefe departamento de Supervisión Pedagógica

Prof. Carlos Alberto Rey Leyes

Supervisores

Prof. Roberto Brítez

Prof. Graciela Campos de Peroni

Director General de Control de Gestión y Financiamiento

Prof. .Gustavo Javier LEZCANO

Directora de Administración

Contadora Fabiana Pérez

Asesor Jurídico y Administrativo

Doctor Guillermo Hassel

IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL EN LA EDUCACIÓN

Análisis de los artículos del nuevo Código Civil y Comercial que pueden impactar en la educación pública de la República Argentina

Breve exordio

Se convirtió en ley el proyecto de unificación y actualización de los Códigos Civil y Comercial, que consta de 2.671 artículos dividido en seis libros. El primero está dedicado a la Persona Humana, Persona Jurídica, Bienes, Hechos y Actos Jurídicos y Transmisión de Derechos; los restantes se ocupan de Relaciones de Familia; Derechos Personales; Derechos Reales; Transmisión de Derechos a causa de muerte; y Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Hay, además, un anexo sobre Reformas al texto de la ley general de sociedades.

En esta parte de estos apuntes destinados a los institutos de educación pública de gestión privada, se desarrollan y analizan los artículos del nuevo Código Civil y Comercial que entró en vigencia el primero de agosto de 2015 y que pueden tener impacto en la marcha de dichas instituciones.

Es claro que el presente se basa en las experiencias personales en el campo de esas organizaciones, así como también las diversas clases dictadas por los especialistas en el derecho argentino donde uno abreva permanentemente.

Deseo dejar en claro que mis pretensiones se limitan a dar pautas generales para el adecuado desarrollo institucional, sirviendo de apoyo a la extraordinaria labor que desempeñan todos los equipos del mencionado sector de la educación argentina.

Impacto global del nuevo Código

Hace cinco años, por iniciativa del gobierno nacional se convocó a una comisión de 100 juristas, coordinados por Lorenzetti, por la jueza de la Corte Suprema Elena Highton de Nolasco y por la ex miembro del supremo tribunal mendocino Aída Kemelmajer de Carlucci. Luego de un año de discusiones, elaboraron un anteproyecto que en 2012 entregaron al Gobierno, que tras hacerle una serie de modificaciones, lo envió al Congreso de la Nación. Fue sometido a más de 15 audiencias públicas en todo el país, en las que se recibieron más de 1200 ponencias de referentes que quisieron opinar sobre los cambios que se venían. A partir del primero de agosto de 2015 los argentinos deben regirse por estas nuevas reglas, cuya síntesis fue publicada por diversos medios nacionales a partir de la consulta con los especialistas y que para información se reproducen las partes esenciales.

Comienzo de la Vida. Según el nuevo Código, la existencia comienza desde la concepción. Se eliminó el término "útero". Se considera que la vida empieza desde el encuentro fructífero entre el espermatozoide y el óvulo, dentro o fuera del seno materno. También se establece: "Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió".

Nombre y apellido. A la hora de inscribir a su hijo, los padres pueden ponerle hasta tres nombres. El texto ya no habla de padres sino de "vínculos filiales" y establece que nadie puede tener más de dos. Todos los hijos de una misma pareja deben llevar el mismo apellido o la integración compuesta de apellidos que lleva el primer hijo.

Alteraciones genéticas. Se prohíben las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas.

Hijos escuchados. Se reconoce el derecho de los hijos a ser escuchados, no sólo ante un juez, en procesos que los involucre. Los adolescentes, desde los 13 años deberán asentar su consentimiento para ciertos tratamientos médicos o para salir del país incluso con sus dos padres. Pueden hacerse por sí mismos estudios no invasivos. Los mayores de 16 podrán realizarse prácticas médicas invasivas sin consentimiento de sus padres. Los acuerdos que establezca la pareja, fuera de esta vía legal, carecerán de valor jurídico.

Formar pareja. Para casarse hay que tener 18 años y los conceptos de hombre o mujer se reemplazan por "contrayentes". Se incorpora al Código el matrimonio igualitario, con todos sus alcances.

Fin de la fidelidad. Desaparece el deber conyugal de fidelidad y el adulterio ya no existe como causa de divorcio. La pareja tampoco está obligada a convivir y desaparece el deber de "mutuo respeto". En cambio se deben asistencia y alimento.

Acuerdo pre y posnupcial. Al casarse se puede optar por compartir o no los bienes. La decisión se puede modificar una vez al año y debe certificarse ante escribano. Si eligen el régimen de separación de bienes, cada uno adquiere su patrimonio como si no estuviera casado. Optar por un régimen u otro puede tener implicancias patrimoniales en la cuestión impositiva. Los matrimonios ya constituidos antes de que entre a regir el nuevo Código deberán esperar un año para optar por un sistema de separación de bienes.

Acuerdo de convivencia. Los que no se casen pueden elegir por firmar un acuerdo con mayores alcances que el de los matrimonios. En caso de separación se puede puntualizar qué ocurre con la vivienda, qué tipo de educación tendrán los hijos y quién quedará al cuidado de ellos, qué sucederá con las mascotas y los bienes. También podrán fijar una recompensa o compensación en caso de que uno de los miembros ponga fin a la relación.

Sin acuerdo igual hay derechos. La ley reconoce derechos a las parejas aunque no certifiquen la convivencia ni firmen un acuerdo. No son derechos patrimoniales ni de herencia, sin embargo, en caso de ruptura o muerte, un juez puede decidir que la vivienda le corresponde temporalmente a uno de los dos, aunque no sea el titular, sobre todo si hay chicos, pero también si esa persona no tiene otro lugar donde vivir o si salió "perjudicada" por la decisión del otro de terminar la relación. Puede pedir una compensación o recompensa económica. Además, podría vivir en esa casa por un tiempo equivalente al que duró la relación.

Los miembros de la pareja deberán cumplir con la asistencia, el alimento y la protección a la vivienda definidos por la reforma. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella.

Divorcio rápidos. Cambia la manera de divorciarse. Desaparecen los plazos y las causas. No habrá que demostrar ante un juez quién tuvo la culpa del fracaso matrimonial ni tampoco estarán obligados a hacer una terapia para recuperar la relación. Alcanzará con que uno de los dos decida romper la pareja. Para eso, deberá elaborar un plan y presentarlo ante el juez, proponiendo cómo se organizará la vida familiar desde entonces: los gastos, la vivienda, los hijos, las deudas, etcétera. La otra parte de la pareja podría enterarse de tal decisión, al recibir la notificación judicial.

Protección universal de la vivienda. Una persona casada o en unión convivencial no podrá vender ni alquilar la vivienda familiar sin el acuerdo de su cónyuge o pareja.

Vínculo con los hijos. Hay nuevos términos y criterios que se instalan con el nuevo Código. Desaparece el concepto de "tenencia" de los hijos y se reemplaza por el de "cuidado". Ya no se habla de "patria potestad", sino de responsabilidad parental. Tampoco de padre o madre sino de vínculo filial. No hay más un régimen de visita, sino un sistema de comunicación. Aparece el criterio de "voluntad procreacional", según el cual, la paternidad no se define por un vínculo biológico sino por la voluntad de tener un hijo.

Alquiler de vientre. El anteproyecto preveía y regulaba la maternidad subrogada. Finalmente ese artículo se excluyó.

Reproducción asistida. Si bien se estableció que es objeto de una ley específica, la 26.862, se introdujo el concepto de "voluntad procreacional" como elemento determinante de la filiación asistida, más allá de la filiación genética. Se establece que si una pareja no logra un embarazo y decide recurrir a la fertilización asistida, mediante la donación de óvulos o espermatozoides, la filiación no estará determinada por el material genético sino por la voluntad procreacional de la pareja. Cuando el hijo nazca será considerado hijo legítimo de la pareja, que no podrá impugnar la paternidad alegando razones genéticas.

Post mórtem. El anteproyecto preveía la posibilidad de que se realizara fertilización asistida luego del fallecimiento de alguno de los miembros de la pareja. Esto también se excluyó.

Origen biológico. Las personas nacidas mediante técnicas de reproducción asistida tienen derecho a conocer su origen biológico. El centro médico deberá guardar un registro, al que el hijo podrá acceder mediante presentación judicial en la que certifique las razones por las que quiere conocer esa información.

Adopción. Los cambios en el Código debería significar una agilización en los procesos, ya que los jueces deberán resolver en un plazo máximo de nueve meses sobre la situación de los chicos que crecen sin cuidados parentales. En este tiempo deberán decidir si lo declara o no en estado de adoptabilidad. Si no es así, debería volver con su familia de origen. Pero si esto no fuera posible, por ejemplo porque persisten las situaciones por las que se lo alejó de su hogar, debe autorizarse su adoptabilidad. Por otra parte, sólo serán válidas las adopciones de aquellos que las hayan tramitado mediante la inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción. El nuevo Código Civil prohíbe que las entregas directas y las guardas de hecho terminen en una adopción.

Hijos afines. Se crea una figura que reconoce los derechos y las obligaciones de la pareja de la madre o del padre que tiene a cargo el cuidado de los hijos. El padre o la madre afín tendrá derecho a ser reconocido por ciertas instituciones. Como por ejemplo, en los colegios, o en los hospitales y sanatorios. Por otra parte, no podrá desentenderse de los alimentos y cuidado de ese hijo en caso de que finalice su relación con el progenitor. En todos estos casos, el vínculo del padre o madre afín se supeditará a la presencia o no del padre o madre real.

Padres con un plan. Los padres que decidan poner fin a su relación deberán establecer ante la Justicia un plan de parentalidad, un acuerdo que contemple las modalidades bajo las cuales desempeñarán el cuidado del hijo. Este plan puede establecer el lugar y tiempo en que el chico permanecerá con cada uno, las responsabilidades que asuman, las vacaciones, las fechas significativas con la familia y también todo lo referente a la comunicación entre el hijo y el padre con el que no vive. Para aprobar el plan, el juez deberá escuchar si los chicos están o no de acuerdo con esa propuesta, o propone algo distinto.

Fin del castigo físico. El nuevo Código prohíbe expresamente el castigo físico de los hijos en todas sus formas, algo que en cambio estaba contemplado por el Código anterior.

Fin de la existencia. La existencia de la persona termina por la muerte, establece el artículo 93. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos. También se establece que la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por tres años permite presumir su muerte.

Herencia. El nuevo Código modifica el porcentaje de la legítima herencia, es decir que aumenta de un 20% a un 33,3% la proporción de la herencia que alguien puede dejar a otra persona o institución, sin importar la existencia de un vínculo familiar. Esto beneficiará, por ejemplo, a quienes no están casados, ya que la convivencia, certificada o no, no otorga derechos sucesorios.

Fideicomisos familiares. La nueva legislación facilita la creación de fideicomisos familiares, esto es fondos que se crean para ser administrados para un fin específico. Por ejemplo, alguien que tiene un hijo con alguna discapacidad, o padres mayores y quiere dejarles, además de la herencia, recursos para que vivan y no pasen alguna necesidad.

Declaración de incapacidad. La nueva legislación elimina el carácter permanente de la declaración de incapacidad. En cambio, será por un fin específico, como el de disponer de sus bienes, que se deberá renovar cada tres años. Y se incluye la posibilidad de que sea por factores psicológicos o por adicciones de distinto tipo, por ejemplo, al juego.

Muerte digna. En circunstancias de enfermedad irreversible o en estado terminal, se debe tener en cuenta la decisión de la persona de rechazar o aceptar procedimientos extraordinarios y desproporcionados en relación con las posibilidades de mejoría o que tenga por único efecto prolongar en ese estado terminal una vida en padecimiento.

Contrataciones. Se incorporan modernas formas de contratación a través de contratos como los de arbi-traje, agencia, concesión, franquicia, suministro, leasing, fideicomiso y los celebrados en bolsa o en mercado de valores, entre otros. Con ello se brinda mayor seguridad jurídica, dado que estos contratos se regulan expresamente y en forma sistematizada. Se regula el contrato de consumo y se introducen pautas de interpretación, tanto de las normas como de las disposiciones contractuales, que favorecen a los consumidores, así como el deber de trato digno y no discriminatorio y la defensa contra las prácticas abu-sivas por parte de quienes tienen una posición dominante en el mercado. Con ello se brinda mayor seguridad jurídica y se garantiza de mejor manera la defensa de los ciudadanos en tanto consumidores. Se prevén las sociedades de un solo socio. Nace la figura de la Sociedad Anónima Uni-personal. Esta facilita la asignación del patrimonio e incentiva las inversiones.

La propiedad horizontal constituye uno de los derechos reales regulados por el nuevo código. Sus disposiciones otorgan a la asamblea de propietarios mayores atribuciones. En este sentido, se establece la reducción de la mayoría exigida para la auto-convocatoria de la asamblea, con lo cual se la refuerza como órgano de deliberación y decisión. Asimismo, se limita a dos tercios la mayoría necesaria para modificar el reglamento de propiedad horizontal.

Artículos que pueden tener impacto en la educación

Para analizar los artículos que pueden tener impacto en la educación, es importante previamente resumir los "aspectos valorativos" de la siguiente manera:

• Código con identidad cultural latinoamericana: mantiene aspectos esenciales de la tradición romana, hispánica y francesa, incorporando nociones propias de la cultura latinoamericana y criterios que se consideran comunes a la región.

• Constitucionalización del derecho privado. Establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, receptando los tratados y derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

• Código de la igualdad. Desarrolla la ética de los vulnerables y "… profundiza la igualdad de derechos consagrados en los últimos años mediante normas como la del "matrimonio igualitario" (Ley N° 26.618) o la de "Identidad de Género" (Ley N° 26.743).

• Código basado en un paradigma no discriminatorio. Incluye un sistema igualitario, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza.

• Código de los derechos individuales y colectivos. Da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina.

• Régimen de bienes más amplio. Incorpora bienes que, si bien no tienen valor económico, si tienen una utilidad, desarrollando un nuevo sistema de relación exclusiva entre los bienes y la persona, y los conflictos ambientales, considerándolos colectivos y no solamente de propiedad del Estado.

• Código para una sociedad multicultural. Regula situaciones propias de una sociedad pluralista, tanto de la vida personal como las de familia.

• Código para la seguridad jurídica en las transacciones comerciales. Incorpora institutos modernos de la vida comercial, que se encontraban sin regulación o regulaciones parciales.

Análisis de las normas

TÍTULO PRELIMINAR

ARTÍCULO 6º.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo.

El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.

El modo de contar los intervalos es importante tener en consideración para establecer las pautas contractuales en los institutos educativos, pues interesa precisar cuál es el modo de contar los intervalos del derecho: a) Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, siempre queda excluido el día desde el que se comienza a contar, o sea, el plazo comienza a correr al siguiente; b) Cuando los plazos están fijados en meses o años, ellos se computan de fecha a fecha. En el supuesto en que el mes del vencimiento no tuviera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes; c) Los plazos vencen a la hora 24 del día del vencimiento respectivo; d) El cómputo de los plazos civiles es de días completos y continuos y no se excluyen los días inhábiles o no laborables; e) Cuando los plazos están fijados en horas, comienzan a contarse desde una hora determinada, quedando esa hora excluida del cómputo, por lo cual el plazo comienza a correr desde la hora siguiente; f) Se mantiene el principio por el cual las partes tienen la libertad de contratar y, por lo tanto, a sujetarse a plazos cuyo modo de medir el tiempo sea el que elijan los contratantes, limitándose el Código a establecer reglas a los fines de resolver si la cuestión llegará a presentar discrepancias.

ARTÍCULO 8º.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

El Código Civil y Comercial mantiene la preocupación por el error de derechos, es decir, la ignorancia acerca de la existencia de una ley —en sentido amplio— como fundamento para exceptuar que una persona que incurra en un ilícito civil, sea pasible de una sanción o se le aplique una consecuencia negativa por acción u omisión.

Así, la ignorancia sobre las leyes no puede ser una excusa para cumplir una obligación, si la excepción no está autorizado por el ordenamiento jurídico, de allí que el título del articulado en comentario sea Principio de inexcusabilidad, para evitar la inseguridad jurídica.

Es importante recordar que el nuevo Código está redactado con un lenguaje simple y accesible al público neófito, para facilitar el acceso a la justicia, respetando los principios generales del derecho y para que no sea utilizado como herramienta para evitar las responsabilidades con la excusa de la falta de comprensión.

ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pue-den dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.

El artículo 12 contiene dos conceptos vinculados. En el primer párrafo, determina los límites de la autonomía individual, identificados con el concepto de orden público. En el segundo, determina la noción de acto otorgado en fraude a la ley y sus efectos.

La norma mantiene el criterio establecido en el artículo 21 CC e introduce la regulación del fraude a la ley imperativa, en los términos previstos en el Proyecto de 1998.

Lorenzetti expresa que "el orden público es regulado por una cláusula general, que implica un límite de los derechos individuales, fundados en razones generales". El acto en fraude a la ley se ajusta al supuesto de hecho de una norma de cobertura, pero el análisis de su causa afín lleva a un resultado análogo al prohibido por otra norma imperativa, conforme a una interpretación amplia del ordenamiento.

La novedad tanto del orden público como el fraude a la ley es su ubicación metodológica, al incluirlo en un título introductorio, es decir, una manera de influir en todo el ordenamiento.

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a. derechos individuales;

b. derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

De acuerdo a lo establecido en esta norma, el Código Civil y Comercial regula dos tipos de derechos:

a. los derechos individuales: en este caso el interés es individual, lo que se proyecta en la legitimación, pues los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular, aun cuando sean varias las personas afectadas.

b. los derechos de incidencia colectiva: estos pueden ser invocados por sujetos que presentan un interés difuso, colectivo o público. En tal supuesto, el interés jurídico protegido es colectivo, por lo que existe una legitimación activa difusa.

Se trata de una particularidad de la regulación del Código Civil y Comercial, porque los sistemas normativos de derecho privado comparado solo regulan los derechos individuales.

Dado que una de las características del actual derecho privado es que presenta una fuerte vinculación con categorías tradicionalmente vinculadas con el derecho público, la clasificación resulta apropiada y acorde a los postulados de nuestro sistema constitucional.

En el segundo párrafo del artículo en análisis, se prevé un supuesto específico de ejercicio abusivo, referido a la afectación de intereses colectivos, como los relacionados con el ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general, de especial aplicación a los casos en los que, por ejemplo, una industria desarrolla su actividad con desprecio por el medio ambiente, generando contaminación perjudicial para las personas u otras especies del bio-sistema.

Es claro que en tales casos, el juez a quien le corresponda intervenir podrá adoptar las medidas y ejercer las funciones a las que hace referencia el artículo 10 (abuso del derecho).

La importancia de este artículo, según indica Lorenzetti, es que dentro del sistema de derecho permite coordinar con la Constitución Nacional, en cuanto regula los derechos de incidencia colectica con el derecho privado, es decir, se aprecia la constitucionalización del derecho privado.

ARTÍCULO 15.- Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.

ARTÍCULO 16.- Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

La noción decimonónica que establecía un vínculo directo y exclusivo entre una persona y un conjunto de bienes que integraba su patrimonio y al que se reconocía valor económico, ha cambiado. Hoy, además de bienes con valor económico e integración al patrimonio de un sujeto que ejerce sobre ellos derechos individuales, es posible determinar la existencia tanto de bienes que pertenecen a las personas y tienen una utilidad, pero no valor económico (por ejemplo, órganos o material genético) como de otros que pertenecen a comunidades (art. 18) o que integran la categoría de bienes colectivos (ambiente).

De acuerdo a un nuevo criterio, ajustado a estos tiempos, el Código Civil y Comercial regula:

• a) los derechos individuales de las personas sobre bienes que integran su patrimonio (arts. 15, 16, 225, 235 y ss. y 1882 y ss.);

• b) los derechos individuales de las personas sobre el cuerpo humano (art. 17);

• c) los derechos de las comunidades sobre bienes comunitarios (art. 18); y

• d) los derechos de incidencia colectiva (art. 14, 240, 241).

ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.

Como nunca antes en nuestra historia, las posibilidades que abre la biotecnología generan un universo de alternativas y de problemas que requieren alguna forma de regulación, para que existan reglas claras en un área sensible. Ello, para que la dignidad de las personas no se vea avasallada por la lógica del mercado, y para que no exista un aprovechamiento de situaciones de vulnerabilidad, entre otras finalidades relevantes.

Es lógico que esa regulación se efectúe de acuerdo a principios generales que establecen directrices claras en la materia, porque los mecanismos de producción de normas jurídicas y la propia dinámica del derecho van siempre a la zaga de los constantes avances científicos y técnicos en la materia.

En este artículo, el Código Civil y Comercial establece un principio básico relevante, consistente con nuestra tradición jurídica y bioética, colocando fuera del comercio a todo tipo de acto jurídico relacionado con derechos sobre el cuerpo humano o sus partes, al que liga a valores extra patrimoniales relevantes.

El contenido del artículo se centra en la vinculación de los derechos sobre el cuerpo humano con los conceptos jurídicos asociados a los derechos personalísimos y adopta la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya transmisión opera sobre el principio de solidaridad y no en función de una finalidad lucrativa.

Según Lorenzetti la solución que provee este artículo es crear una categoría de objeto de derecho que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.

ARTÍCULO 18.- Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

La Constitución Nacional establece como facultad del Congreso, en atribución de ejercicio concurrente con las provincias, la de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Estipula, también, que ninguna de esas tierras será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos, y asegura a los pueblos indígenas su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten (art. 75, inc. 17 CN).

La norma contenida en el art. 18 Código Civil y Comercial actúa como un dispositivo de la política legislativa impuesta por la norma constitucional citada, destinada a generar medidas que doten a los integrantes de las comunidades indígenas de recursos básicos suficientes e idóneos como para superar las asimetrías estructurales que padecen, incorporando previsiones especiales con relación a su régimen tuitivo especial en el cuerpo normativo que rige las relaciones de todos los habitantes del país con los derechos y los bienes de los que disponen para el desarrollo de sus vidas.

Como expresa Lorenzetti, "las normas de la Constitución y de la ley especial constituyen un sistema que comprende una buena parte de la temática de los pueblos originarios. El Código se ocupa de la posibilidad de actuación de estos pueblos dentro del derecho privado, pero no impide el dictado de otras leyes que desarrollen otros aspectos".

LIBRO PRIMERO

Parte general

El nuevo Código Civil y Comercial se caracteriza por ser un Código de los derechos individuales y colectivos, debido a la constitucionalización del derecho privado que implica dejar de lado la división tajante entre derecho privado y derecho público.

Es que la protección a los derechos de incidencia colectiva en el nuevo Código se encuentra presente en diversas instancias. En primer lugar, en el título preliminar, el artículo 14 dispone que se reconozcan los derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva, y que la ley no ampare el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando afecta el ambiente o derechos de incidencia colectiva en general.

Luego, en el libro I, título III, capítulo I, el artículo 240 dispone que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

En el libro III, tanto en el título III como en el título V se encuentran disposiciones específicas referidas a la protección de derechos de incidencia colectiva. Por un lado, – en el título III, capítulo II-, en referencia a la formación del consentimiento en los contratos de consumo, se regulan las prácticas abusivas y la publicidad ilícita, en relación a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados (art. 1096). El artículo 1102, por su parte, regula las acciones para el caso de la publicidad ilícita, y contempla la posibilidad de ejercer acciones de incidencia colectiva para cesar o rectificar la publicidad ilícita.

Por otro lado, el capítulo I del título V del mismo libro III contiene las normas referidas a la responsabilidad civil, y dentro de ellas, varias apuntan a la protección de los derechos de incidencia colectiva. Así, el deber de prevención y la acción preventiva de daños, si bien no se refieren exclusivamente a casos relativos a derechos de incidencia colectiva, sin duda tendrán un fuerte impacto en este campo – especialmente, en materia de protección del ambiente-.

ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.

Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años. Es decir que la reforma tiene el importante significado de ratificar la conclusión de la minoridad en los 18 años e introducir la figura del adolescente a partir de los 13 años.

El tope o techo de la persona menor edad se mantiene conforme al régimen anterior: en los 18 años. Toda persona, por debajo de dicha edad, es menor de edad.

El Código Civil y Comercial elimina la distinción tradicional de categorías de las personas menores de edad en púberes e impúberes a los fines del régimen de la capacidad civil. En dicho sistema, la edad de 14 años, piso del discernimiento para los actos lícitos (art. 921 CC), establecía dos rangos de menores de edad —carentes o titulares, respectivamente— de la posibilidad de ejercicio de actos jurídicos.

El Código Civil y Comercial mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso etario, estableciéndolo en los trece (13) años para los actos lícitos. Así, se considera acto involuntario por falta de discernimiento, "… el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales" (art. 261, inc. c). Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos que conforman el universo de infancia: niños y adolescentes.

La incorporación de la categoría diferenciada "adolescente" en el Código Civil y Comercial no es una mera cuestión nominal, sino que provoca concretos efectos jurídicos. En efecto, ubicarse en la franja adolescente genera una presunción de madurez para determinados actos que habilita su ejercicio por la persona menor de edad, a pesar de su condición de minoridad.

Así, por ejemplo, a partir de los 13 años el adolescente puede decidir por sí respecto a tratamientos de salud no invasivos o que no impliquen riesgo para su salud o su vida (art. 26 Código Civil y Comercial); en los casos de conflicto de intereses con sus representantes legales naturales —padres— en los que corresponda la designación de tutor especial, si el menor de edad es adolescente puede actuar por sí, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación de tutor especial, actuando entonces el joven con patrocinio letrado (art. 109, inc. a) Código Civil y Comercial); la facultad de iniciar una acción autónoma para conocer los orígenes (art. 596 Código Civil y Comercial) se concede en favor del adolescente, además del derecho de todo adoptado con edad y madurez suficiente para acceder a los expedientes administrativos y judiciales y a toda información registral relacionada con su adopción; el ejercicio de la responsabilidad parental en forma personal se reconoce en favor de los progenitores adolescentes (art. 644 Código Civil y Comercial); existe una presunción de autonomía del hijo adolescente para intervenir en un proceso en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677 Código Civil y Comercial); se le reconoce la facultad para iniciar juicio contra un tercero, aun con oposición de sus padres, si cuenta con autorización judicial, actuando en el proceso el adolescente con asistencia letrada (art. 678 Código Civil y Comercial); la posibilidad de actuar en juicio criminal cuando es acusado sin necesidad de autorización de sus padres ni judicial; igual facultad para reconocer hijos (art. 680 Código Civil y Comercial); entre otros.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le con-cierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su esta-do de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las de-cisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Si analizamos el presente artículo en conjunto del Código, podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el Código Civil y Comercial, por cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la excepción en el nuevo sistema (art. 22).

La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud de su-puestos que pueden ser incluidos en esta suerte de "cláusula de capacidad creciente o abierta", de la mano del principio de autonomía progresiva de rango constitucional que clarifica que las facultades y derechos reconocidos a los progenitores guardan relación con el objetivo de orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de las personas menores de edad.

La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más empírica de competencia ya mencionada, derivada del campo bioético. Este parámetro, independiente de la capacidad civil, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular. Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir.

Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética.

Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través de la facultad del niño, niña o adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada.

La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre.

Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 como recaudo integrante del concepto de interés superior el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad" como también "… a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine".

También la Convención de los Derechos de los Niños especifica que deben "participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés (…) "[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo"

Debe remarcarse que la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc.

Capacidad progresiva

La aprobación de la Convención de los Derechos de los Niños (CDN) constituye un hito fundamental en el reconocimiento de los derechos humanos de la niñez en tanto inaugura una nueva relación entre el derecho y los niños, relación que se conoce como modelo o paradigma de la "protección integral de derechos".