Principio del interes preponderante o actuacion del derecho (página 5)

Cuando se plantea como exigencia que el peligro no pueda evitarse de otra forma, lo que se hace en estado de necesidad se presenta como el último medio eficaz del que pueda hacer uso el amenazado. No deben haber otros medios de defensa legítimos -porque si esto ocurre desaparece la inculpabilidad- y es preferible optar si la situación lo permite por el empleo del medio menos lesivo. Como dice Jescheck (Ob. cit., pág. 662) "el que actúa en estado de necesidad posee un deber de examen en orden a estas ponderaciones cuyo nivel de exigencia depende de la gravedad del hecho punible. Quien por no examinar cuidadosamente la situación, supone equivocadamente la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, debe reprocharse su error".

El estado de necesidad motiva la inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, cuando el peligro actual es no sólo para el que reacciona sino también para los parientes u otra persona con la que existen estrechos nexos afectivos porque se advierte fácilmente la presión emocional que impide una determinación adecuada a la norma jurídica.

El estado de necesidad puede permitir que se vulneren los bienes jurídicos de terceros, hasta la misma vida, pero como no se trata de actuar frente a un acto injusto debe apreciarse rigurosamente la proporcionalidad. No se dará la inculpabilidad si lo injusto del resultado del hecho disminuye poderosamente por la evitación de la amenaza, debe optarse por el camino menos lesivo.

La finalidad de la actuación en estado de necesidad es apartar o evitar el peligro, siendo este factor el básico para aminorar el injusto de la acción y el contenido de culpabilidad del hecho, porque la voluntad de salvar se suma a la fuerza emotiva influye en ella. Se puede admitir un estado de necesidad por coacción (Cf. Welzel, Derecho Penal, pág. 184) al que se da en llamar como fuerza irresistible en la forma de la vis compulsiva como si un tercero obliga mediante coacción (apremio psicológico) a que se cumpla una acción determinada, por ejemplo: A corre el peligro de ser muerto por B si no se cumple la exigencia de éste de que dispare en contra de C. No se trata de un caso de vis absoluta porque en éste se excluye la voluntad del coaccionado. Se diferencia la vis compulsiva de la amenaza porque la primera contiene el mal mismo, en tanto que la amenaza únicamente lo anuncia, esto es se hace saber que un mal va a ser causado por el amenazante, por ejemplo que va a plagiar a un hijo si no se hace tal cosa. En ambas situaciones el hecho que se comete en estado de necesidad por coacción es antijurídico aunque el autor resulte inculpable por la situación anormal de motivación, en tanto que el coaccionante es el autor mediato y culpable que se vale del coaccionado que actúa como instrumento sin capacidad de autodeterminación conforme a derecho. He allí la fuente de la inexigibilidad de la conducta, pues es posible que el autor inculpable tenga capacidad de culpabilidad y conciencia de la ilicitud pero en el caso concreto no se le podía exigir actuar de otra manera, siendo consecuentemente injusto formular un reproche de culpabilidad.

Limitación del estado de necesidad

La inculpabilidad por estado de necesidad no tiene lugar cuando de acuerdo con las circunstancias pudiere exigirse al autor que soporte el peligro.

Para Jescheck (Ob. cit., pág. 664) "la cláusula de exigibilidad remite a la consideración de la disminución esencial del contenido de injusto y culpabilidad del hecho que sirve de base a la exculpación determinada por el estado de necesidad". Hay que excluir el estado de necesidad como causa de inculpabilidad si el valor del bien jurídico amenazado es menor que el que corresponde al bien jurídico lesionado en estado de necesidad, llegándose a los casos en que es exigible al autor que soporte la situación del estado necesario o del peligro que amenaza.

Es exigible soportar el peligro o el estado de necesidad con las consecuencias del mismo que pueden colegirse cuando el sujeto ha provocado indebidamente la situación de peligro, esto es la necesidad de tenerse que librar de la situación (de estado de necesidad) con la lesión de otro debe serle ajena. Cuando el autor provoca la situación de colisión de bienes jurídicos desaparece para él el amparo del estado necesario como causa de inculpabilidad. Pero la provocación del estado de colisión opera en perjuicio únicamente del provocante, esto es que está obligado a soportar el peligro cuando lo amenaza a él mismo. Si el peligro amenaza a un pariente, a un allegado no culpable de la situación de colisión, el auxilio al pariente o al tercero realizado en estado de necesidad puede dar lugar a una situación de inculpabilidad porque el salvado resulta ser una potencial víctima inocente.

Igual solución debe buscarse cuando es el pariente o un tercero el que causa el peligro, ya que la inculpabilidad no depende de que sea el propio amenazado el culpable de la situación en que se encuentra.

Además en ciertas circunstancias se impone soportar el peligro y por ende las consecuencias del estado de necesidad. La exigibilidad dice relación a una especial situación o relación jurídica del sujeto, de manera que por el desempeño de determinadas profesiones como las de militar, policía, bombero, médico, etc., la exigibilidad es mayor que al resto de los individuos y se imponen cuotas de sacrificio social en razón de la confianza que se tiene en que esas personas deberán estar prestas al sacrificio personal en pro de la seguridad y salvación de sus coasociados. Si se sucumbe frente a esa situación la culpabilidad como reproche es mayor porque esas personas se encuentran frente a un deber jurídico-social que dimana del ejercicio de la profesión, siendo de menor disculpa el motivo de la autosalvación si se espera que primero salven a los demás. Así se confía que el policía a riesgo de su propia vida intervenga en defensa de la vida de terceros, que los miembros de la Cruz Roja acudan en auxilio en casos de enfermedades colectivas aunque fuesen infecto-contagiosas, que los bomberos se arriesguen en un incendio con el fin de procurar salvar un número mayor de víctimas inocentes del siniestro, que el capitán del buque y los marinos se preocupen por salvar a los náufragos antes que piensen en su propia seguridad. Estas limitaciones al estado de necesidad y la consecuente exigibilidad de soportar el peligro se dan en circunstancias que miran al cumplimiento del deber en función profesional o de trabajo.

También es posible admitir el deber de soportar situaciones restrictivas por todos los asociados en beneficio de la colectividad, como cuando hay intervenciones de la autoridad en registro de armas, en peticiones de documentos personales para identificación, o en la vulneración de ciertas garantías constitucionales como privación de la libertad previo auto expedido por autoridad competente, en caso de delito flagrante sin formalidad alguna, o de allanamiento de domicilio cuando se cumplen los presupuestos procesales que lo hacen procedente, también la ejecución de la condena a pena privativa de libertad que se cumple con el encarcelamiento, etc.

Finalmente cabe la exigibilidad de soportar el peligro cuando el autor se encuentra en la posición de garante o custodio de determinados bienes jurídicos, como si media la relación de padre a hijo, o de plagiador a plagiado, de violador a violada, etc. Por la posición de garante la exigencia es mayor que cuando no media tal situación.

Si se diere el caso de que no obstante mediar la situación de exigibilidad -esto es que fuere exigible o imponible soportar el estado de necesidad y el peligro que del mismo deviene- el sujeto actúe ilícitamente y en contra de su deber, el contenido de injusto y de culpabilidad sufren una aminoración en razón de la situación motivacional en que actuó y surge la posibilidad de la imposición de una pena menor porque el reproche es igualmente de menor intensidad. Así se podría resolver el caso del guía de los excursionistas que frente al peligro y antes que buscar la posibilidad de salvar a quienes lo han contratado, decide precautelar su propia seguridad y huye para salvarse.

El estado de necesidad putativo consiste en suponer equivocadamente la presencia de circunstancias que de concurrir darían lugar a la inculpabilidad o falta de reproche de la acción en sí antijurídica. Cuando el autor se equivoca sobre los presupuestos efectivos del estado de necesidad, o sobre la intensidad del peligro, o no se percata de que puede emplear un medio menos lesivo, si el error es inevitable debe aceptarse la inculpabilidad, excepto si el error se refiere a la exigibilidad de la elección de un medio menos lesivo o a la misma exigencia de soportar el peligro inherente al estado de necesidad pues en estos casos se mantiene en plenitud el reproche. Si el error es evitable, de comprobarse la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, es justo que se atenúe la pena porque será menor el reproche.

El exceso en la legítima defensa

Si el que se defiende sobrepasa los límites de la legítima defensa actúa antijurídicamente dando lugar a un exceso intensivo en la defensa, como cuando no se emplean las acciones defensivas necesarias para repeler la agresión ilícita, siendo igualmente ilícita o antijurídica la defensa de una agresión que no empieza aún o que dejó de ser actual en que hay un exceso extensivo de la defensa por violación de los límites temporales de la justificante.

De lege ferenda y doctrinariamente se estudia al exceso en la legítima defensa como causa de inculpabilidad si el autor sobrepasa inconscientemente la medida de la defensa necesaria o si reacciona demasiado pronto por creer equivocadamente que la agresión se producía, caso que bien puede ser tratado como de error de prohibición (supra).

También se admite como causa de inculpabilidad el exceso en la defensa por trastorno, temor o pánico, tomando en cuenta que la exigencia del orden jurídico de elegir para defenderse un medio proporcionado en la situación de peligro existente es tarea difícil; más fácil es perder el control que observar serenidad y obediencia en muchas ocasiones.

Coincidimos en que el legislador debe renunciar a formular reproche de culpabilidad y consecuentemente a la imposición de una pena en casos en que la medida de lo injusto y de la culpabilidad se reducen sensiblemente tanto que los efectos de la prevención general y particular que se pretende con la imposición de una pena son inexistentes. Para Jescheck (Ob. cit., pág. 673), "lo injusto del resultado se disminuye en caso de exceso en la defensa en la medida del valor representado por el bien protegido por el autor, lo injusto de la acción se anula en gran medida por la situación de legítima defensa y la voluntad de salvación, y la culpabilidad resulta alterada por el hecho de que el trastorno, el temor o el pánico dificultan de forma esencial la formación de la voluntad con arreglo a la norma".

La inculpabilidad surge en el exceso intensivo en la defensa, sea que éste tenga lugar consciente o inconscientemente favoreciéndose al agredido, porque el autor se defiende de una agresión ilícita actual en que fácilmente se pierde el control a causa de la agresión y se sufre el impacto emocional de la propia defensa, aunque actúe conscientemente. Si se sobrelimita o sobrepasa inconscientemente la defensa autorizada puede dar lugar a un error de tipo permisivo sobre los presupuestos de la legítima defensa o un error de prohibición sobre los límites, al que se supone siempre invencible en ambos casos.

En el exceso extensivo de la defensa, si es consciente se reputa al autor responsable por un tipo doloso, pero si concurre un error de permisión como si se equivoca sobre la actualidad de la agresión deben aplicarse las reglas del error de prohibición ya estudiadas.

En el Código Penal ecuatoriano se considera como circunstancia de excusa el exceso en la legítima defensa al que se refiere el art. 25 inciso segundo, pero esta denominación es equívoca pues el art. 75 que se refiere igualmente a las circunstancias de excusa determina una aminoración de la pena y no de inculpabilidad; esto es, que de acuerdo con nuestro vigente estatuto punitivo el exceso en la legítima defensa opera como causa de disminución de la pena y no como causa de inculpabilidad a pesar de los razonamientos que apoyen esta posibilidad de anulación del reproche. Desde el punto de vista del reproche, en el Ecuador se considera que el exceso de legítima defensa debe disminuir la intensidad de la reprochabilidad y siendo esta menor será igualmente de menor intensidad la pena justa.

La obediencia jerárquica como causa de inculpabilidad

Igual que con el estado de necesidad cabe un doble tratamiento de la obediencia jerárquica tanto en el capítulo de la antijuridicidad y en el de la culpabilidad, como causa de justificación y como causa de inculpabilidad. No es tarea fácil poder escindir esta doble consideración, el actuar en obediencia jerárquica es causa de justificación cuando el subordinado se encuentra en relación de dependencia que impone un deber de obediencia, ésto es que nos encontramos frente a un mandato vinculante cuyo incumplimiento constituye una infracción administrativa-disciplinaria o un delito.

Si al mandato le falta el carácter vinculante nos podemos encontrar frente a una causa de inculpabilidad, como cuando el subordinado sabe que actúa típica y antijurídicamente pero se siente compelido por la relación jerárquica; si no puede advertir la sanción para el comportamiento que se le impone queda personalmente libre de responsabilidad.

Es compleja la situación para los miembros del ejército y aún para la propia policía que en muchas ocasiones actúa a sabiendas típica y antijurídicamente porque se trata de imponer la obediencia jerárquica, en tales casos si se advierte que el cumplimiento de la orden es contrario al ordenamiento jurídico o si es evidente en presencia de las circunstancias la ilicitud de la conducta, subsiste el reproche de culpabilidad para el subordinado.

Así será plenamente reprochable la conducta del militar que dispara innecesariamente en contra del populacho que hace una demostración pacífica de rechazo al gobierno, o del policía en el mismo caso, para quienes no será causa de inculpabilidad alegar que el superior jerárquico dio la orden de disparar. Lo mismo acontece cuando el policía cumpliendo las llamadas consignas que son órdenes encubiertas de sus jefes o los ministros de estado, irrespeta las garantías constitucionales como el derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la libertad personal, sin orden de allanamiento legalmente expedida o sin preceder orden legítima de autoridad competente que decrete la privación de la libertad creyendo que es suficiente la orden impartida para cumplir con tales actos. En verdad el policía está cooperando en la comisión de un hecho punible y debe ser sancionado al igual que el superior que dio la orden que es manifiesta y evidentemente ilegal. La subsistencia del reproche de culpabilidad es una exigencia del ordenamiento jurídico y de un estado de derecho, que en tales circunstancias exige al agente de la autoridad que sea celoso en el respeto a las garantías constitucionales y se fomente en los coasociados la confianza en las fuerzas militares y paramilitares, como se llaman también a las policiales.

No podemos ser ajenos a las exigencias propias de determinados cuerpos de seguridad o militares del estado para quienes se impone el deber de obediencia cuya omisión se castiga penalmente, atenuándose el reproche de culpabilidad que puede dirigirse al subordinado por el desconocimiento de la punibilidad del comportamiento mandado, ya que el deber de examen es limitado en los casos de obediencia jerárquica. Esto quiere decir que si no es evidente la ilicitud de la orden o no es manifiestamente lesiva al ordenamiento jurídico, la aminoración de lo injusto de la acción y del contenido de culpabilidad del hecho pueden determinar la ausencia de reproche porque el sujeto puede creer que lo ampara el derecho al cumplir con el deber de obediencia.

Si existen indicios de que se quiere imponer la comisión de un hecho ilícito, en nuestro criterio, desaparece el carácter vinculante o la obediencia debida del inferior al superior y no está obligado jerárquicamente a cumplir tal orden. Por regla general el inferior debe confiar y esperar que las órdenes de sus superiores sean lícitas y que se encuadren en el marco del respeto a la ley y al ordenamiento jurídico, pero si es evidente o notorio el contenido de injusto de un hecho que se le pretende imponer, debe abstener de su cumplimiento. Para tranquilidad de la convivencia en sociedad no cabe admitir como causa de inculpabilidad que el subordinado pretenda ampararse en que la orden del superior jerárquico, justifica todo hecho bajo toda circunstancia, pues en tales casos más bien debe reputarse coautoría.

Cuando el subordinado se percata de la ilegalidad de una orden y la cumple no actúa inculpablemente, si sabe o debe saber cuál es la esfera de competencia de su superior jerárquico. Si éste actúa sin competencia no debe cumplir las órdenes que le imparta en tal situación so pena de aparecer como un coautor o al menos como cómplice si se trata únicamente de un acto de cooperación o ayuda. Si tiene conocimiento positivo de la ilegalidad del mandato del superior desaparece la presunción de la juridicidad de la orden impartida y de la obediencia debida.

Si la situación en que se encontraba el subordinado le permitía la comprobación de la legalidad de la orden debe cumplir previamente con ella, pero si no puede llegar a tal verificación habrá que considerar si en el caso concreto no era fácil advertir la ilicitud del mandato, porque si se puede advertir lo antijurídico o contrario al ordenamiento jurídico de una orden del superior tal orden no enerva el reproche de culpabilidad en toda su plenitud.

Si la situación no permite la exclusión de la culpabilidad puede servir como causa para la atenuación de la pena, si el examen de las circunstancias determina una aminoración del reproche aunque no su ausencia. Si se induce a engaño al subordinado con una orden encubierta se puede solucionar el caso aplicando el error de prohibición esto es igual que en el caso en que el autor cree que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación que de cumplirse tornarían lícita la conducta. Si el error es inevitable la conducta del subordinado es inculpable siendo por otra parte plenamente reprochable la del superior jerárquico, que en forma fraudulenta induce a engaño al inferior que obra en una creencia errada.

La colisión de deberes y la inexigibilidad como causas supralegales de inculpabilidad

Las causas de inculpabilidad deben encontrarse vinculadas a la ley penal tornando irreprochable una conducta que es típicamente antijurídica por la desaparición del contenido de injusto y de culpabilidad. A más de las estudiadas de lege ferenda pueden plantearse otras que tendrían la calidad de ser causas supralegales de no exigibilidad de otra conducta, así como la situación de la colisión de deberes.

El prof. Welzel alude al llamado estado de necesidad supralegal disculpante (Ob. cit., pág. 185) para diferenciarlo del estado de necesidad penal ya visto, así en los casos de necesidad de cuerpo, vida y libertad, la obediencia inquebrantable al derecho supone un sacrificio tan grande para el autor que no se le puede exigir un comportamiento adecuado al derecho respetando su instinto de conservación; pero se dan casos en que la situación motivacional de necesidad no conmociona la seguridad del autor, de un familiar o de personas cercanas o allegadas, pero se encuentra en frente de una necesidad ajena que lo lleva a una colisión o conflicto de deberes en que debe optar por alguna solución. Aquí se produce hasta un conflicto de consciencia.

Frente a esta colisión de deberes cabe que se considere si uno de los bienes en conflicto es superior, si ello ocurre nos podemos encontrar frente a una causa de justificación por estado de necesidad, como si para salvar la vida de un tercero se causan daños a la propiedad de otro o se viola un domicilio para socorrer a las víctimas de un incendio.

Pueden darse casos en que del cumplimiento o infracción de deberes, dependan vidas humanas en donde no cabe ninguna diferenciación por razones cuantitativas o cualitativas porque el ordenamiento jurídico no puede aprobar el sacrificio de una vida humana en beneficio de otras, aquí nos encontramos con bienes comparables o equivalentes que pueden dar lugar a una colisión de deberes jurídicamente irresoluble.

Si se da el caso de que el padre no puede salvar a los dos hijos, o que el médico de un hospital no puede atender simultáneamente así quisiera a dos enfermos igualmente graves, si bien es verdad que para el ordenamiento jurídico es importante el cumplimiento del deber en toda su extensión y en beneficio de todos, la solución debe darse en los predios de la culpabilidad porque cualquiera que sea la decisión que se tome se estará actuando antijurídicamente porque se trata de bienes jurídicos incuantificables. Es decir que en estos casos aunque se actúa ilícitamente surge la colisión de deberes como una causa de inculpabilidad porque se trata de otro caso de no exigibilidad o porque se trata de una causa supralegal de inculpabilidad en que debe exonerarse el reproche. Medítese en que la falta de una decisión cualquiera que ésta fuere puede dar lugar a que se pierda no una vida sino las dos apareciendo así -aunque no en el plano de la valoración de las individualidades- preferible el mal menor, pues mayor será el mal si se pierden las dos vidas que si se salva a una de ellas sacrificando la otra.

Esta es la solución que encontramos en el aborto necesario por razones de peligro para la salud o vida de la madre si éste peligro no puede ser evitado por otros medios (art. 447, numeral 1º) el aborto terapéutico o necesario en razón de la inevitabilidad por otros medios no es causa de justificación; esto es que el acto será ilícito pero el autor resultará amparado en una causa de inculpabilidad que elimina el reproche. Esta solución no es forzada sino que tiene su fundamento en nuestro propio estatuto penal por lo que en el Ecuador este no es un caso de estado de necesidad supralegal disculpante, sino una verdadera causa de no exigibilidad de otra conducta legalmente reconocida.

El estado de necesidad supralegal disculpante se fundamenta en que la acción del autor haya sido el único medio para evitar el mal mayor, que se haya motivado realmente por el mal menor y que se persiga subjetivamente el fin de salvación.

Los casos de conflicto de deberes pueden repetirse: como si el autor se encuentra en la situación de no poder socorrer a dos alpinistas o a dos náufragos sino a uno sólo, en el primer caso actuará inculpablemente si corta la soga para evitar que los dos perezcan o si arroja una sola boya no teniendo otra, para que uno de los dos náufragos se salve, en el segundo caso. Se trata de casos límites en los que aparece como un mal menor (aunque se trate de decir lo contrario) la salvación de una vida antes que la pérdida de las dos.

A fin de evitar tener que recurrir a una causa supralegal de inculpabilidad en razón de la no exigibilidad porque comporta un gran riesgo social, intentar soluciones con causas indeterminadas libradas a la buena o mala construcción doctrinaria, debe optarse por reconocer legislativamente cuáles son los casos de no exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. Hasta que ello acontezca que resulte positivo cuando hemos expuesto y se solucionen en forma justa los casos de dudosa responsabilidad.

Los casos de fuerza irresistible y de miedo insuperable deben ser tratados hasta tanto en nuestro sistema vigente como causas de no exigibilidad de otra conducta y por ende de inculpabilidad si se trata de la vis compulsiva pues a ella en forma indirecta se alude en el art. 15 pero como una eximente de penalidad, cuando la infracción es el resultado de caso fortuito o fuerza mayor. Los casos de vis absoluta debe ser tratados como excluyentes de la acción y con arreglo al art. 11 del actual Código Penal o bien de acuerdo con el art. 18 ibídem que impropiamente asimila el efecto de la fuerza irresistible, con el actuar amparado en una causa de justificación por obediencia jerárquica o en cumplimiento del mandato legalmente expedido. Esta es la solución de lege lata estricta.

Capítulo VIII

Derecho penal, criminología y política criminal

INTRODUCCION

La prevención general positiva puede ser fraccionada en dos grupos de seguidores, los que defienden la función fundamentadora, y los que se pronuncian por una función limitadora tanto en la prevención general intimidatoria como en la prevención especial. Quienes sostienen la prevención general positiva con una función fundamentadora, le confieren al derecho penal la capacidad de conformar valores morales en la colectividad, con una clara apreciación ético social del derecho penal. Se pretende llegar hasta la consciencia ético social del individuo para fortalecer su actitud de respeto y de confianza en el derecho. Se trata de prevenir la destrucción de la conciencia ético-social y su confianza en el derecho penal. Se dice que es una concepción preventivo-general, porque: hay información de lo que está prohibido, confianza en la capacidad del orden jurídico vigente, y una actitud permanente de fiel respeto al derecho. Se llega a decir por algunos defensores de la prevención general positiva, como fundamentadora de la intervención del derecho penal, que cuando se viola una norma ésta se mantiene vigente pese a la infracción, sirviendo la pena para demostrar que la violación de la norma no obsta el mantenimiento de la misma. La norma no tiene como fin la intimidación del reo ni la de terceros para que se abstengan de cometer delitos, sino, robustecer la confianza de la norma en el conglomerado social para que sepa las consecuencias de la fidelidad o infidelidad a la norma.

Otro sector doctrinal defiende la función limitadora de la pena en la intervención del derecho penal, tanto más si habían y persisten dificultades para comprobar empíricamente la eficiencia de la intimidación penal como forma institucionalizada de prevención general. La agravación no se considera lícita, en base a hipotéticas y supuestas necesidades de prevención general positiva, esto es, que la limitación está dirigida a impedir que se empeore la situación del reo. Siguiendo los planteamientos de Hassemer, el prof. Mir Puig nos dice: "El derecho penal aparece como un medio de control social caracterizado por su formalización. Esta tiene lugar mediante la vinculación a normas y tiene por objeto limitar la intervención penal en atención a los derechos del individuo objeto de control. La forma específica de afirmar las normas que corresponden al derecho penal, ha de ser pues, su aplicación prudente y restrictiva, respetuosa de los límites que impone su carácter formalizado"1.

No se pretende llegar a la impunidad del delito, sino, imponer restricciones formales y normativas a la actividad del derecho penal, siendo el último límite de contención de la defensa necesaria del orden jurídico. Mientras subsista la pena, el respeto a la autonomía del individuo demanda correlativamente el respeto a sus derechos y garantías, debiendo ser restrictiva la prevención general positiva, que se convierte en la mejor opción para la vigencia de un derecho penal democrático.

En contra de la función fundamentadora podemos argumentar que, tal posición irrespetaría los derechos y dignidad humana del sometido a proceso penal, porque se trata de imponer un modelo de conducta ético-social, lo que nos conduciría a un derecho penal totalitario.

El cuestionamiento a la prevención general positiva y a la función fundamentadora, surge porque, se dice que el Estado pierde todo control en la imposición de un sistema punitivo y que la intervención punitiva sería demasiado amplia. Por ello nos hemos inclinado por la utilización limitadora del concepto de prevención general positiva, reactivando la idea de acudir al derecho penal sólo si es imprescindible hacerlo y ante la imposibilidad de acudir a otros recursos o métodos.

La columna vertebral está en la defensa de los bienes jurídicos considerados fundamentales, pero no toda pena es admisible en un estado social y/o democrático de derecho, porque si es respetuoso de la dignidad de todos los ciudadanos, debe restringir el derecho penal mediante una serie de límites como los que tienen que ver con la culpabilidad, legalidad, humanidad, proporcionalidad, etc. Se pretende, antes que la imposición, la aceptación democrática de los ciudadanos de un determinado sistema penal. La pena estará legitimada y responderá a las exigencias no sólo por progresista que parezca, sino porque para la prevención de los delitos debe ser una celosa guardiana de sus propios límites.

Hasta poder contar con un adecuado estatuto punitivo que responda a las circunstancias históricas, miremos la realidad, sin la atrofiada máscara académica de los que siguen soñando con el discurso repetido de la pena como la mejor respuesta al problema delincuencial, y desmitifiquemos la credibilidad en un derecho penal altamente represivo, y en el endurecimiento de las penas como la panacéa criminológica. Una auténtica democratización del control penal exige un derecho penal limitado y garantizador del respeto a los derechos humanos, así como una pena imponible como la última ratio y sólo en defensa de los bienes fundamentales.

Aunque el endurecimiento de las penas para cierto tipo de criminalidad, como el llamado delito político, tiene un consenso casi uniforme, al igual que ocurre con el terrorismo, es discutible el efecto disuasor intimidatorio, cuando subyace una ideología reivindicadora, transformadora o revolucionaria. Acertadamente el prof. Zavala Baquerizo reflexiona, en torno a la supuesta intimidación de la misma pena de muerte en los términos siguientes: "ningún efecto puede tener sobre los delincuentes políticos que, entregados a las guerrillas y al terrorismo, saben que en el momento que escogen tal senda ninguna oportunidad tienen de sobrevivir en el caso de que fueran aprehendidos, o tuvieran que enfrentarse en combate abierto pues, muchos de ellos están convencidos que su muerte tiene un significado glorioso y que es necesario para la redención de la patria y del pueblo"2.

En nuestra opinión, el endurecimiento de las penas y hasta la pena de muerte en este tipo de criminalidad tiene un fin que es la venganza social y pública; el reciclaje del "ojo por ojo, diente por diente" talionar, vigoriza la ideología de la pena severa hasta llegar a la pena capital que es la respuesta de sangre y venganza frente al terrorismo y al delito político

CRISIS DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA

La crisis del derecho penal se ha realimentado modernamente por tratar de separarlo de la estrecha relación que tiene con la pena, que no viene a ser sino una consecuencia de su aplicación práctica. En cuanto al concepto de la prevención en el derecho penal desde la perspectiva de la filosofía del derecho, debemos conocer las reflexiones acerca del esplendor y miseria de la idea de prevención en el contexto de la historia moderna del derecho penal que formula el prof. Paul Wolf, que expresa que tanto las campañas como las cruzadas históricas del derecho contra lo que es calificado como injusto por ser un crimen, se llevan a cabo invocando los altos ideales de la pena, por lo que se ha considerado como "científicamente legítimo presentar la cambiante historia del derecho penal como una historia de los ideales y de las teorías de la pena"3. Es fundamental también discutir si el discurso tradicional de las teorías de la pena que tiene pasado y presente, brinda posibilidades de cara al futuro en esa lucha permanente por superar la crisis del derecho penal. Cabe preguntar cómo lo hace el profesor de la Universidad de Frankfurt "¿cuál ha sido la contribución de las grandes ideas o teorías sobre la pena como "retribución", "intimidación", "expiación", "prevención", en esa lucha por un mejor derecho penal? O acaso la verdad es que no hayan sido nada más que simples epifenómenos académicos"4. Si la historia moderna de las teorías de la pena debe interpretarse como la historia de la lucha por superar el derecho penal, como es innegable el fracaso de los fines atribuidos a la pena, debemos admitir también el fracaso de la lucha por un derecho penal mejor.

Las antiguas antinomias de los fines de la pena no se pueden aún superar, y el viejo dualismo entre teorías absolutas y relativas, es la característica de los frentes de la discusión; partiendo de ese presupuesto deberíamos reconocer que las distinciones modernas entre prevención general "negativa" y "positiva", y entre prevención especial "negativa" y "positiva", no representan ninguna innovación de fondo. Los teóricos de la pena no sólo que la han interpretado de una manera diferente sino que han llegado ya a iniciar cambios específicos. La nueva dimensión del "moderno" discurso de las penas, ha reemplazado la discusión sobre las teorías de la pena dejando de considerarla como un problema teórico-argumentativo, para dirigirse a la praxis del derecho penal, que es la prueba de la teoría.

Siendo la praxis la que debía legitimar la pena, los datos y hechos que de la misma se extrajeron, llevó a penalistas y filósofos como Von Liszt a proclamar la bancarrota del derecho penal y de la administración de justicia penal. Esto echó por tierra el paradigma dominado por las teorías de Kant Hegel y Feuerbach, que se presentaron empíricamente como postulados ilusorios y con una finalidad únicamente legitimadora del aparato represivo. Se produjo el desencanto de la pena retributiva a raíz de Von Liszt y se concibió a la pena racional con fines preventivos.

El cambio del paradigma principal trajo el surgimiento de la moderna teoría teleológica de la pena, que en lugar de la teoría absoluta, acogió la función orientadora dominante, fundamentando la pena en la finalidad racional y en la consecución de ese fin.

Se afirma entonces que sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser lógica y justa, pero preguntamos ¿cómo saber y/o determinar que la pena es socialmente útil y eficaz? No nos queda otra alternativa que recurrir a la praxis para confirmar la validez y la verdad de los fines preventivos argumentados, esto es que no basta conque el mal que la pena represente se justifique especulativamente con un fin bueno, sino que debe demostrarse que el fin de resocialización y corrección que se autoatribuye, pueda ser empíricamente comprobado, que son en definitiva los que se encargarán de negar la legitimidad de la función preventiva de la pena revelando su miseria, ¡o la legitimarán evidenciando su esplendor!.

Se ha tenido que admitir el fracaso de la prevención-especial, a pesar de reconocérsele un puesto progresivo en la lucha por un derecho penal mejor y más efectivo. Si estas reflexiones se hacen en un país como Alemania y en un contexto sociopolítico como el Europeo, deben ser suficiente ejemplo para nuestros ilusos reformistas y para desenmascarar a todos aquellos que pretenden mejorar las cárceles repintando sus viejos muros, ufanándose de respetar los derechos humanos de los reclusos, siempre que no den motivos para aplicarles la pena de muerte extrajudicial, bajo la invocación del principio de autoridad.

Desde el punto de vista histórico, el derecho penal de hoy se encuentra en una situación discrepante entre su propio pasado y presente. "Esto es el derecho penal, padece, por una parte, de una irremediable y progresiva esclerosis en la vieja discusión sobre las teorías de la pena y al mismo tiempo de una vitalidad producida por la praxis, praxis que paradójicamente es la causante de esta esclerosis"5. Llegamos al punto de tener que opinar o compartir opiniones en torno al futuro del derecho penal y a la superación de su crisis, que debe ir paralela a una renovación de la teoría de la pena.

Paul Wolf asume una posición radical que lo lleva a expresar que las cuestiones básicas por el sentido de la pena y la misión del derecho penal no pueden ser discutidas y solucionadas en el ámbito interno tradicional de la historia del pensamiento y la forma esotérica del discurso de principios y que no podemos aclarar las cuestiones de hoy acudiendo a las teorías clásicas. "La despedida de Kant, Hegel, Feuerbach y otros doctrinarios de una época ya pasada es una condición necesaria para una revolución del derecho penal"6.

La otra condición indispensable consiste en que los conocimientos teóricos de la pena deben situarse en la realidad social de un determinado momento histórico, vale decir, en las condiciones de la praxis real del derecho penal donde se producen las complejas formas de iniciación y realización de la pretensión punitiva del Estado. Tal cambio epistemológico nos pone frente a un conocimiento concreto y realista que nos permite legitimar honestamente o deslegitimar en base a la evidencia empírica, la praxis de las finalidades que están cumpliendo el derecho y la pena. Cabría consignar aquí un salto paradigmático en cuanto al sentido real de la pena, que en la hermenéutica tradicional ha estado caracterizado por reflexiones idealizadas sin propuestas alternativas de fondo.

Un procedimiento de valoración crítico pondría al descubierto la contradicción inmanente entre los fines oficiales de la pena (los que ideológicamente se le atribuyen) y su uso práctico. La negación dialéctica de la praxis jurídico-penal crea las condiciones para una teoría realista de la pena, en la que se unen efectivamente las intenciones emancipatorias del hombre y la realización práctica de tal aspiración.

Los esfuerzos hasta aquí realizados a través de los grandes movimientos de reforma del derecho penal y de una política criminal alternativa, son desestimados en la mayoría de los países de capitalismo tardío o incipiente, entre otras razones, porque quienes se encuentran al frente de las instancias del control formal e informal están comprometidos con los grupos de poder y son tributarios de ese sector social hegemónico, de manera que las propuestas alternativas de fondo pasarán desapercibidas. Debemos insistir y "poner sobre el tapete que la cuestión criminal no puede ser abordada sin tomar en cuenta que las normas sociales y penales son creadas de acuerdo a criterios y juegos políticos que legitiman determinadas estructuras de poder y dominación social"7.

Mientras no haya independencia política, la ciencia criminal y los criminólogos y penalistas no sean tributarios del poder político que defiende intereses sociales de un sector minoritario, las espectativas siguen siendo ilusiones forjadas en la esperanza de una sociedad mejor, y de un mejor derecho penal, que debe ser el que menos recurra a la pena carcelaria como reacción formal a la conducta desviada. Hasta que se presente tal oportunidad, sigamos estudiando la realidad de los procesos de criminalización, la función tutelar del derecho penal y el fracaso de la pena como instrumento de rehabilitación, readaptación y resocialización.

La crisis del derecho penal y de la pena, permiten afirmar que "no es más que un derecho instrumental aniquilatorio de los enemigos sociales: que además la lejana ciencia y filosofía del derecho penal sirven exclusivamente para el uso legitimatorio; que además las cárceles son en realidad funcionalizadas no como instituciones de resocialización, sino como lugares de destrucción psicofísica y de internamiento"8. En nuestro país no se intenta aún la mediación de la teoría con la práctica y de la práctica con la teoría, cuando esto se cumpla vamos a comprobar la manipulación ideológica del derecho penal, el carácter clasista de los procesos de criminalización, la politización del sistema de administración de justicia penal, la atipicidad de la criminalidad de los poderosos, y de la utilización de la pena contra los marginados del sistema de producción o de los opositores políticos de los gobernantes de turno.

En esta situación no puede pasar desapercibida ni negada, la politización o reparto de "cuotas de poder" en el nombramiento de jueces, e integración de tribunales que terminan por fracturar la independencia de la función judicial. Como anota el prof. Eugenio Raúl Zaffaroni, "La independencia de los poderes judiciales latinoamericanos es sumamente problemática. Además de los sistemas formales para el nombramiento y condiciones de estabilidad de los magistrados, la historia política reciente de los países del área demuestra acabadamente el desprecio por esa independencia. Los ministros de justicia de algunos países latinoamericanos han tenido, en algunos años, expresiones abiertamente anti-republicanas". Luego de criticar a los que se atreven a afirmar que la independencia de poderes del Estado es un mito, y que en el Estado moderno no hay división de poderes, sino de funciones, el profesor citado manifiesta: "Estas afirmaciones totalitarias no hacen más que coronar la tendencia a la omnipotencia de los poderes ejecutivos de nuestra área, olvidando que la independencia de poderes no es una alucinación, sino el requisito indispensable para un mutuo control de legalidad, que es el presupuesto de todo el derecho, es decir, el presupuesto del Estado de derecho"9. Nosotros ya nos hemos referido a este problema en el Ecuador y a la búsqueda de una autonomía de la función judicial, que sigue estando más cerca del anhelo que de la realidad10.

EL MOVIMIENTO DE LIBERACION EN EL AREA PENAL Y HASTA EN LA RELIGION

No es nuevo escuchar y discutir en los eventos académicos que congregan a penalistas y criminólogos sobre el cambio paradigmático, la ruptura epistemológica, hablándose ya de una criminología de la liberación para América Latina. Preguntamos por nuestra parte si ha llegado el momento de una ruptura y de un salto paradigmático en el derecho penal, que al igual que la criminología es utilizado como instrumento de control y dominación social, económica y política. Las bases para una discusión en torno a los fines y a la manipulación ideológica de la ley penal ya existen. La liberación no es patrimonio exclusivo de la criminología ni del derecho penal, pero el aporte de la primera en ese camino alternativo y de liberación no puede serle discutido, en todo caso, "Una discusión contemporánea sobre las relaciones entre ambas especialidades no podría establecerse ahora sino sobre nuevas bases, es decir, tomando en cuenta las grandes mutaciones epistemológicas -verdaderas rupturas más bien-; que han sobrevenido en la criminología. Y es que la criminología, lejos de haber permanecido anclada en las obscuras fosas del antropobiopsicologismo y aún de la sociología criminal positivista, se abrió paso hacia perspectivas capaces de proporcionarle la autonomía suficiente para mirar desde lejos, y en perspectiva al mismo derecho penal"11. Es verdad además, que la criminología nueva o crítica no trata de negar el derecho, sino que pretende dotarlo de nuevos contenidos rescatando lo que se denomina su vertiente garantista, lo que nos llevaría a un derecho penal que obedezca a los intereses de las mayorías, a la utilización adecuada de la decriminalización, al respeto a las garantías procesales, y al recurso de la pena sólo bajo circunstancias de extrema necesidad social.

La psiquiatría tomó también ya perfiles críticos y la ruptura con el manicomio tradicional -o institución total-, dio lugar a lo que se ha calificado como antipsiquiatría12. Llegando incluso los movimientos libertadores a influenciar a eminentes teólogos de la Iglesia Católica, que en América Latina se identifican con el llamado movimiento de liberación, que se ha rebelado contra el dogmatismo autoritario con el que se ha impuesto tradicionalmente la religión, y hasta se ha pretendido una interpretación distinta de los evangelios. Tenemos un claro ejemplo de esto en la producción del padre Leonardo Boff y su interpretación dialéctica y progresista de los evangelios, de la figura de Cristo vista en el contexto histórico y social en que vivió, y de la posición de la Iglesia Católica frente a la problemática social y política de los países latinoamericanos.

Dice Boff, con profunda reflexión: "dentro de la iglesia y de la cultura de influencia cristiana es posible que entren en juego mecanismos ideológicos que usan y abusan del mensaje de Cristo y de su persona para conscientemente (o en la mayoría de las ocasiones) inconscientemente, legitimar intereses creados de grupos, cerrar el horizonte de posibilidad de un crecimiento continuo, negarse a la autocrítica y no permitir al evangelio actuar como fermento incómodo dentro de la masa. La existencia político social está sujeta a las maquinaciones ideológicas, aún dentro del campo eclesial"13.

En más de una ocasión criminólogos y penalistas somos anatematizados por creer en la necesidad de la ruptura epistemológica y del salto paradigmático, denunciando la manipulación ideológica del derecho penal y del sistema penal, así como de las instancias del control social e informal que, "sin excepción, se encuentran implicados en la definición o señalamiento de lo que es delito, de quien es delincuente, de cuál es la delincuencia, y, por lo tanto en lo que se han llamado procesos de criminalización. Estos son procesos claramente selectivos, mayoritariamente de naturaleza política, íntimamente ligados en una densa trama que comprende, por encima de la infraestructura económica que los condiciona, la estructura institucional y las superestructuras ideológicas, incluida la jurídica"14. Por eso nos atrevemos a denunciar los abusos del poder político, y a su discurso legitimante que determina quién es criminal y cuándo debe ser criminalizado. Buscamos que prime el elemento crítico sobre el dogmático, porque en el área de las ciencias sociales como ha ocurrido con la hermenéutica religiosa tradicional, la tendencia general es la de estancarse en un ordenamiento que ha tenido éxito en determinada época. Los nuevos vientos en la Iglesia latinoamericana llevan a Boff a decir, "de ahí la primacía del elemento crítico que la reflexión teológica asume entre nosotros frente a las tradiciones eclesiásticas y las instituciones eclesiales que si en otro tiempo tuvieron funcionalidad, hoy se han hecho muchas veces obsoletas, anacrónicas, expresión por excelencia de un conservadurismo que impide obstinadamente el diálogo entre fe y mundo, entre Iglesia y sociedad"15.

Con poco esfuerzo encontramos un paralelismo entre criminólogos críticos, penalistas progresistas y teólogos como el citado, y es la contradicción con la dogmática que es manipulada con fines políticos. Somos contrarios a la rigidez dogmática, así como a la estratificación de los procesos de criminalización que convierte a los manejadores del poder político en dueños de la "ley y la justicia". Nuestra propuesta está en buscar caminos para que el derecho penal y la pena sean instrumentos de liberación y no de retaliación política, fomentando la idea de democratizar las instancias del control social para que no se cuestione su legitimidad.

Para corroborar la estrecha vinculación entre pena y poder político, recordemos el proceso binario seguido en contra de Cristo a quien se lo condenó a muerte; pena que trató de ser legitimada con recursos torpes. La presencia de Cristo y su mensaje provocan una crisis radical, pues determina un proceso religioso instrumentado por Caifás y uno político ante Poncio Pilatos. Cuando se pretende detenerlo a como de lugar, es traicionado por Judas Iscariote que lo entrega por un precio simbólico (treinta denarios de plata, que era el valor de un esclavo), pero no porque Judas Iscariote era un mercenario, sino porque era un revolucionario y guerrillero que había integrado la banda de los Zelotes, y que con dos compañeros más se une al grupo de Cristo alimentando la idea de poder llegar a expulsar a los romanos. ¿Por qué lo entregó para ser procesado?, parece sensato transcribir esta respuesta, "tal vez Judas llegó a todo esto movido por una profunda decepción. El había esperado al igual que los otros discípulos, que Cristo iba a liberar políticamente a Israel, expulsando a los romanos"16.

La condena a Cristo tuvo por legitimación formal los cargos de blasfemo y guerrillero. El juicio religioso se le sigue ante las autoridades judías que a través de Anás -suegro de Caifás- le inquieren sobre su doctrina, sus seguidores y las intenciones que persiguen, y al responder al gran inquisidor Caifás, que era el Cristo y el hijo del bendito, se lo declara reo de muerte por el delito de blasfemia, votando por la pena de muerte los setenta y un miembros del Sanedrín. El proceso o juicio político se sigue ante el Gobernador Romano, Poncio Pilatos, para ratificar la decisión del Sanedrín, para cuyo fin se transformaron las acusaciones religiosas en acusaciones políticas. Los cargos fueron los de considerarse un libertador político y de predicar la subversión entre el pueblo de Judea, desde Galilea hasta la misma Jerusalén. Pilatos lo condena a muerte por el método de la crucifixión, que era la pena reservada a los esclavos y a los rebeldes, a los que se flagelaba previamente, se los obligaba a llevar a cuestas el travesaño de la cruz, hasta llegar al lugar de la ejecución en que se encontraba el madero vertical. Allí se los desnudaba y se los clavaba en la cruz que tenía forma de "T", para ser izados unos dos o tres metros sobre el suelo, permaneciendo en esa postura hasta la muerte.

He allí un claro ejemplo histórico de la manipulación política del sistema penal y de la pena, que se convirtieron en sirvientes de los intereses de quienes detentaban el poder, que alimentaron el fanatismo de una muchedumbre sedienta de sangre, que llegó así a legitimar a gritos la imposición de la pena de muerte.

En otros casos se ha llegado a la utilización de la pena de muerte extrajudicial y no oficialmente reconocida, en contra de enemigos y opositores políticos, que han sido víctimas de actos de terrorismo de Estado como la toma del Palacio de "La Moneda" en Santiago de Chile para asesinar a Salvador Allende, o el holocausto sangriento de Bogotá con la toma de la sede de la Corte Suprema, que fue la barbarie coronada para asesinar a recordados y nunca olvidados amigos en noviembre de 1985. Pero debemos recordar también como un acto de terrorismo de Estado, como la puesta en vigencia de la pena de muerte extrajudicial, determinada por el poder político, el asesinato de Monseñor Oscar Arnulfo Romero, Arzobispo de El Salvador, que había convertido la misa de los Domingos en obligado centro de atención política para los feligreses y para la prensa nacional y extranjera, por su defensa sin reserva de los desposeídos y por sus denuncias contra los responsables de la miseria de su tierra natal. Su lenguaje era tan profundo y radical que llegó a decir: "Los cristianos no le tienen miedo al combate pero prefieren hablar el lenguaje de la paz. Sin embargo, cuando una dictadura atenta gravemente contra los derechos humanos y el bien común de la nación, cuando se torna insoportable y se cierran los canales del diálogo, el entendimiento, la racionalidad, cuando esto ocurre, entonces la Iglesia habla del legítimo derecho a la violencia insurreccional"17.

Lleno de sinceridad el Arzobispo de El Salvador denunciaba los asesinatos, desapariciones, prisiones arbitrarias, torturas, actos de terrorismo, y hacía responsable de la violencia en el Salvador a la oligarquía constituida por un reducido grupo de familias al que no le importaba el hambre del pueblo, así como a las empresas industriales nacionales y extranjeras, que basan sus juegos de competencia en el mercado internacional en los salarios de hambre, lo que explica la oposición cerrada a cualquier tipo de reformas o de organizaciones gremiales que buscan mejorar las condiciones de vida de los sectores populares. Era tal su vehemencia, que en la última entrevista, poco antes del asesinato político del que fue víctima mientras oficiaba misa en la Catedral de El Salvador el 24 de marzo de 1980, había manifestado: "todo está en función de los intereses de la oligarquía, una oligarquía omnipotente que siente un absoluto desprecio por el pueblo y sus derechos. La absolutización se mistifica como si el régimen de seguridad nacional, que pretende ampararse -con una subjetiva profesión de fe cristiana- fuese el único o el mejor defensor de la civilización cristiana y de los ideales democráticos de occidente. Se desorienta la noble función de las fuerzas armadas, función que en vez de servir a los verdaderos y auténticos intereses nacionales, se convierte en guardiana de los intereses de la oligarquía, fomentando así su propia corrupción económica e ideológica. Y lo mismo ocurre con los cuerpos de seguridad: en vez de cuidar el orden cívico, son organismos represores de quienes se oponen a la oligarquía"18.

El prof. Zavala Baquerizo en forma amplia y documentada hace un estudio sobre lo que califica como la condena extrajudicial19, refiriéndose a la aplicación de la pena de muerte sin pronunciamiento judicial con la llamada Ley de Lynch, como consecuencia de la violencia política en la que analiza críticamente el asesinato político del Gral. ecuatoriano Eloy Alfaro, de líderes universitarios y dirigentes políticos; luego entra a debatir en torno a lo que debe entenderse por delito político y la condena a muerte bajo su inspiración; se refiere posteriormente a las muertes no decretadas al amparo formal de un estatuto punitivo por la asociación ilícita; para estudiar en la parte final del capítulo de este volumen de su obra, la pena de muerte extrajudicial que conocemos con la rotulación de magnicidio.

La pena de muerte extrajudicial es consecuencia directa de lo que llamamos la detención-desaparición, que se basa en la aprehensión de un ciudadano por organismos de seguridad de un Estado, que actúa directamente o a través de grupos paramilitares, cuya secuela es la desaparición de la víctima, que es ejecutada sin que sus aprehensores acepten ni siquiera el hecho de la detención, negando el hábeas corpus cuando se lo propone y manteniendo siempre a los victimarios en el anonimato. El número de detenidos-desaparecidos en América Latina en los últimos veinte años es de aproximadamente 90.000 personas, práctica que como dice la prof. Rosa del Olmo, "es el eje central del modelo del Estado Terrorista que se genera en la región como expresión última del denominado Estado contra-insurgente, fundado en la Doctrina de la Seguridad Nacional, que como se recordará tiene como meta principal la eliminación del enemigo interno. Esto es, los campesinos, los trabajadores y las clases medias de América Latina, rebeldes frente al sistema imperante, en otras palabras el enemigo es la gente"20.

Este reflejo del Estado Terrorista que se cierne sobre América Latina hace que frágiles e incipientes democracias estén permanentemente amenazadas por la Doctrina de Seguridad Nacional, de la que se ha dicho que con propiedad debe llamarse Doctrina de la Dominación Imperial. Se consolida con el crimen de la detención-desaparición, que corresponde a una misma realidad bajo diferentes manifestaciones. Aunque existe el consento de calificar tal práctica de terrorismo de Estado como delito o crimen contra la humanidad y delito internacional, salvo el juzgamiento a los dictadores militares argentinos y una condena opacada por la impunidad conque favorece a los demás militares igualmente responsables, la llamada "ley de punto final", debemos admitir que esta nueva modalidad represiva adoptada por gobiernos incluso autodefinidos como democráticos, encuentra serias dificultades para el castigo.

Legalidad de las penas y exigencias del poder político

Retornamos a la vieja y actualizada discusión de los fundamentos y fines de la pena, alejándonos del marco dogmático-normativo que es inconsciente o deliberadamente legitimador, para adoptar el prisma sociológico-jurídico en este breve análisis.

La pena ha sido el fundamento jurídico-criminal que orienta a los sistemas penales, informándose de ella tanto el derecho a castigar como la teoría del delito. Hoy, la reconstrucción de la teoría del bien jurídico debidamente comprendida, debe servirnos en la discusión en torno a las bases y fines de la pena, pues de esa manera descubrimos la ideología de la pena y la manipulación de todo el sistema de administración de justicia penal, que es unidireccional en la defensa del Terrorismo de Estado, de la corrupción administrativa y del abuso del poder político en una constante antidemocrática, que es la violación a los derechos humanos. Cuando se institucionaliza el autoritarismo del derecho penal, se acude a la pena -legitimándola con la autolegitimación del ejercicio del poder político-, para cubrir ideológicamente el abuso de una democracia formal caracterizada por actos de terrorismo oficial que proclama la guerra al "narcotráfico" y a la "narcoguerrilla", olvidándose de combatir la corrupción administrativa que ha creado una verdadera organización del crimen corporativo.

Se acude a la legalidad del sistema supuestamente democrático para encontrar la legitimación de la pena, en el ejercicio del poder político."Entre todo los conflictos e infracciones de las reglas sociales los atentados contra el poder central -a los que el mismo responde mediante la represión legitimada de su autoridad- se destacan como el núcleo central en torno al cual se construye el mito de la criminalidad. Desde este punto de vista el crimen de lesa majestatis tiene, en la historia de la construcción social de la criminalidad, la misma importancia constitutiva que posee la acumulación originaria en la historia de la sociedad capitalista"21.

El Estado recurre a la legalidad de la definición de los crímenes o delitos y de las penas, para construir el marco jurídico adecuado a los intereses del poder central, definiendo por conveniencia lo que debe ser penalizado, negando la verdadera ideología de los calificados como delitos políticos, a cuyos autores se llama "delincuentes comunes, asaltantes y terroristas". Si el marco jurídico es insuficiente se recurre a las penas extra-judiciales a través de las ejecuciones sumarias de los disidentes políticos. Se somete a actos de tortura física a los detenidos para arrancar confesiones de responsabilidad, etc.

En el Ecuador, Amnistía Internacional, recoge a partir de sus informes de 1986, cual es la real situación de los derechos humanos en nuestro país a pesar de los desmentidos oficiales. En el doloroso caso de Argentina, aún persisten las lágrimas de las abuelas y madres de la Plaza de Mayo, que reclaman por el "punto final" decretado al perseguimiento judicial, a quienes se embrutecieron en una orgía de sangre. En Chile la dictadura de Pinochet recurrió a la doble vía para tratar de legitimar la pena de muerte extrajudicial, tanto con las ejecuciones sumarias y desapariciones de los opositores políticos, como con los supuestos enfrentamientos armados entre el ejército regular de las fuerzas armadas y los rebeldes disidentes que pelean por el retorno a la democracia.

UNA REDEFINICION DEL DISCURSO DE LAS PENAS

La discordancia y contradicción entre el principio de legalidad que sirve de pilar ideológico-jurídico al derecho penal y a la pena, y la efectiva tutela de los bienes jurídicos de mayor costo social, es sólo una instancia de legitimación, por cuanto su funcionamiento real no corresponde sino de manera parcial y contingente al efectivo funcionamiento del sistema penal. La instancia legislativa -salvo excepciones honrosas-, está caracterizada por la invención científica de delitos y penas, cuyas definiciones están supeditadas a intereses de clase y al pago de un tributo político.

Cuando llegamos a comprobar que las normas jurídico-penales no corresponden a los principios universales de justicia sino a intereses de clase social y a compromisos políticos, y que la racionalidad del derecho no puede estar fundamentada en sus caracteres formales, vale decir, "hay que respetar la ley porque es la ley", debemos recurrir a revisar su contenido en relación a los fines socialmente útiles. Buscando la justicia de las penas, se han debido desestimar las estrategias de legitimación cubiertas con el rótulo de las teorías absolutas o sea aquellas que justificaban la pena, con la pena misma, esto es como retribución justa por el quebrantamiento del orden jurídico, optándose por las teorías utilitarias clásicas, que sustituyen la idea de la retribución por la del fin de las penas.

Un breve recuento

Recordemos que las teorías relativas o utilitarias de la pena, pueden ser agrupadas bajo cuatro tipos de modelos teóricos. Se alude a la prevención especial y a la prevención general, las primeras tienen como destinatarios al individuo y las segundas a la colectividad, a la que se pretende disuadir bajo la amenaza de la pena. Las teorías de la prevención especial y general se pueden a su vez subdividir en teorías de la prevención especial positiva y prevención especial negativa, y en teorías de la prevención general positiva y prevención general negativa.

Las teorías de la prevención especial negativa llegan en su fase extrema a la eliminación física del desviado social o etiquetado como delincuente, y a la prevención especial positiva recurren al discurso desgastado de la reeducación y rehabilitación del delincuente. Las teorías de la prevención general negativa tienen un mensaje disuasivo que se dirige a crear una contramotivación en la capacidad de los potenciales agresores que resultaríamos ser todos los ciudadanos, y las de la prevención general positiva, le atribuyen a la pena, "la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales y de reforzar su validez contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquellos y al restablecimiento de la confianza institucional menoscabada por la percepción de las transgresiones al orden jurídico"22, aquí se ubica la teoría moderna de la integración-prevención defendida por los penalistas alemanes de nuevo cuño.

Al descubrirse por parte de la criminología crítica y la crítica al derecho penal, la ideología del sistema penal y de la pena, así como la contradicción entre los fines proclamados y los que realmente se persiguen y obtienen, esto es la contraposición entre las funciones reales y las declaradas, la investigación crítico-histórica nos conduce a una redefinición o reclasificación de las penas. De acuerdo con el prof. Baratta, las teorías relativas de la pena corresponden a dos tipos fundamentales, las del primer grupo en que las funciones tienen una existencia que no puede ser demostrada empíricamente, y las del segundo grupo cuya existencia debe estimarse probada, surgiendo así las teorías ideológicas y tecnocráticas de la pena. Las primeras tienden a conseguir en la generalidad de los ciudadanos y en el aparato del sistema penal un consenso en torno a una imagen ideal y mixtificadora de su funcionamiento, en tanto que las segundas permiten conocer como funcionan verdaderamente los mecanismos puestos en marcha por el sistema penal, pero que contienen un doble mensaje: " según sea el mensaje y modo en que dichos mensajes sean modificados. Junto al mensaje tecnológico, estas teorías contienen un mensaje ideológico dirigido a los funcionarios del sistema penal y a la colectividad en general, con el fin de acreditar como útiles y justas las funciones reales de la pena y generar consenso en torno a la normalidad que el sistema penal contribuye a reproducir"23.

La teoría de la prevención especial positiva y la de la prevención general negativa, pertenecen al grupo de las teorías ideológicas, fácilmente cuestionables por los resultados del control empírico. La prevención especial positiva es insostenible por la innegable crisis de la ideología del tratamiento y el mito de la resocialización del delincuente con la imposición de la pena, argumento en el que coinciden hasta algunos reaccionarios opositores de la criminología crítica. Es que se ha desplomado totalmente el edificio ideológico que fue su sustento y se han abierto los cauces para buscar una respuesta alternativa a la pena privativa del derecho a la libertad. En cuanto a la teoría de la prevención general negativa, no es empíricamente comprobable el efecto disuasor que se le atribuye a la pena por lo que sus argumentos carecen de aval científico que en nuestra opinión, amerita su discusión.

A las teorías tecnocráticas corresponde la teoría de la prevención especial negativa y la de la prevención general positiva, en las que las funciones declaradas y acreditadas teóricamente pueden ser verificadas fácticamente en la realidad de los sistemas punitivos, como funcionan, bajo la dirección de quienes, el rol del poder político en estos tipos de prevención, etc. Esto significa discutir sobre la realidad sociológica-jurídica el discurso justificador de las penas con el argumento de la legalidad del sistema penal. El cambio del paradigma de consensual a crítico, basado en la realidad social, ha tratado de ser contrarrestado con las teorías ideológicas para legitimar el terrorismo de Estado en algunos países latinoamericanos, lo que ha traído como consecuencia la politización del sistema penal en la lucha de clases y el control y la represión política acudiendo a las fuerzas paramilitares y militares, que son las que en definitiva determinan desde y hasta cuando los países Latinoamericanos podemos darnos el lujo de vivir bajo un sistema de democracia, que no dejará de ser democracia formal.

La prevención especial negativa, puede ser comprobada con las desapariciones y ejecuciones sumarias, como el asalto militar al palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985.

Este discurso está contradicho históricamente, pues en Colombia recordemos cuál fue el desenlace en 1980 cuando el M-19 se tomó por asalto la Embajada de la República Dominicana, durante una reunión de representantes diplomáticos y consulares que incluía al Embajador de la Santa Sede y al Embajador de los Estados Unidos de América, en aquella ocasión se negoció con los plagiadores no por temor a ellos sino a los países que estaban allí representados.

La teoría de la prevención general positiva, que se dirige a la colectividad bajo la inspiración de la prevención-integración, no tiene los mismos efectos ni fines que la tecnología del terror que implica la prevención especial negativa, aunque se diga que son complementarias y que en su ámbito de aplicación, cada una arrastra consigo la sombra de la otra. Pero hay que reconocer que con la prevención general positiva, se pretende reafirmar la credibilidad en el derecho y en la justicia, sirviendo la función de castigar como el modelo exigible a la comunidad en la que todos sus miembros son violadores potenciales de la ley, a los que se debe colonizar culturalmente para que acepten como legítimo el sistema penal. No se permite al ciudadano discutir los fundamentos sociológicos jurídicos del derecho penal y de la pena, ni la falta de criminalización de la delincuencia económica organizada, ni de los delitos cometidos por el abuso del poder político, que sigue gozando de impunidad por la "legitimidad de la ley y el respeto a la democracia".

Ya hemos visto que en determinadas circunstancias se aplica la pena de muerte extra-judicialmente, que es igualmente extra-penal desde el punto de vista normativo, lo que lleva a reafirmar la estrecha vinculación entre la pena y el poder político.

En cuanto a la politización de la administración de justicia, esta se siente más en el campo penal porque es en donde están en juego el derecho al honor y a la libertad que son frecuentemente vulnerados. Se mantiene el conjunto de garantías constitucionales legitimadoras de la pena sólo como discurso teórico-justificador. La pena-política es consecuencia de lo que acontece en general en nuestro continente, en cuya mayoría de países, los cargos de jueces se reparten por influencias sociales o políticas, "y nombrando de esa manera a los jueces no se garantiza la pureza de la administración de justicia penal, que es la justicia más delicada y comprometedora de todas las que administra el Estado"24. Tal politización y la propuesta de su democratización son objeto de profundas reflexiones críticas en torno a las relaciones Estado-ciudadano, y si en esas relaciones el Estado adquiere una auténtica identidad democrática, con representación de todos los grupos sociales, "es entonces imprescindible determinar cuáles son esos momentos de la administración de justicia que posibiliten su democratización. En este sentido es evidente que no hay fórmulas determinadas y que toda tentativa dirigida a semejante fin debe pasar por las experiencias histórico-culturales propias"25.

Aunque se afirme que la pena tiene como principal finalidad la resocialización del penado para que aquel sujeto no vuelva a cometer delitos, debemos reconocer que tal prevención especial positiva, no tiene cabida por la estructura histórico-política de los países de capitalismo inmaduro o periférico, y está en crisis inclusive en los países desarrollados o industrializados. Si el pensamiento moderno del derecho penal debe partir de su legitimación preventiva, con la experiencia de que los fines preventivos de la pena para tratar de mejorar al delincuente encarcelado no son factibles de alcanzar, "sólo queda la esperanza de que el derecho penal a través, por lo menos de la intimidación pueda demostrar su aptitud para producir consecuencias favorables para la sociedad amenazada por la criminalidad"26. El prof. Hassemer, desarrolla un concepto de prevención tomando como objeto de análisis la Ley de Estupefacientes que se dicta en Alemania en 1982 con la que se trata de lograr: una aprehensión completa del ámbito de la materia prohibida, una propuesta terapéutica mediante renuncia a la punibilidad con respecto a los que son capaces o están dispuestos a someterse a tratamiento de socialización unido a la conminación de una reacción más aguda si se resiste al tratamiento, la ejecución de medidas de seguridad y de corrección de manera obligatoria cuando se trata de sujetos resocializables y la intimidación a través de un incremento de las penas dirigidas a los traficantes de estupefacientes.

En esta intervención de cobertura omnicomprensiva, el legislador alemán dejó estratégicamente indeterminada la materia de la prohibición al crear una especie de tipos penales abiertos que pueden encontrar fricción con el principio de legalidad o reserva. Pero "la imagen del interés de un derecho penal preventivo en una intervención omnicomprensiva sería incompleta sin una mirada a los esfuerzos criminalísticos para una clarificación total del comportamiento punible"27, llegándose hasta el caso de eximición de pena para aquellos que cooperan al descubrimiento y represión en materia de estupefacientes, con lo que se institucionaliza como eximente de penalidad, la delación, porque la gravedad y costo social del tráfico de estupefacientes están por encima de cualquier principio tradicional del derecho penal y/o del derecho procesal penal.

Propuesta terapéutica y renuncia punitiva: He aquí un ejemplo modelo de un derecho penal preventivo, que permite la renuncia a continuar con el proceso cuando el dependiente a la droga acepta someterse al tratamiento. La posibilidad o hipótesis punitiva debe tener un límite de dos años, encontrándose el delincuente con la disyuntiva de beneficiarse con la suspensión temporal del proceso o sufrir su continuación. Se sacrifica la pena por la necesidad de la rehabilitación, aunque llevado a la praxis hay la dificultad de una adecuada estructura para la rehabilitación, optándose entonces por la suspensión a prueba de la pena.

Medida y coacción: Si se presenta la situación de un delincuente rehabilitable, pero que no está dispuesto a acogerse al beneficio de la terapia, se le aplica una medida de seguridad que es el internamiento en un establecimiento de deshabituación y luego en una clínica psicológica-psiquiátrica siempre que no se trate de un menor de edad. Hay una preeminencia de la medida sobre la pena, y el tiempo que dura la medida se computa como pena efectivamente cumplida, pudiendo darse el caso de que el delincuente adulto obtenga la suspensión a prueba del resto de la condena si es que ha respondido favorablemente al tratamiento deshabituador, y al psicológico-psiquiátrico

La ejecución anticipada de la medida sacrifica el principio de la retribución por el de la resocialización, aún a riesgo de lesionarse el principio de la igualdad por el trato privilegiado que recibe el peligroso frente al no peligroso, que sufre la pena con posibilidades limitadas de acogerse a la suspensión de la misma.

En Ecuador la codificada ley de estupefacientes y sustancias psicotrópicas publicada el 27 de enero de 1987, y la de 1990 -17 de septiembre- teóricamente consagran una medida de seguridad en relación con el dependiente que es sorprendido bajo los efectos de una sustancia estimulante o estupefaciente que debe ser llevado de inmediato a una casa asistencial. Este hecho jamás se cumple a menos que se trate de una persona que goza de un alto status social o político que podría obtener el respeto a lo que la propia ley determina, gracias a la injerencia del poder, con lo que se corrobora el condicionamiento político a que está sometido el efectivo cumplimiento de la ley.

Intimidación: Se pone de manifiesto con un endurecimiento de las penas para los traficantes, revalidándose el concepto de prevención con la aparente contradicción entre renuncia a la pena e intimidación, con el aumento de la misma. Nuestro país no ha escapado a esta propuesta intimidatoria que realimenta el mito de la pena, pues los verdaderos traficantes de drogas gozan del amparo del poder político a través de las instancias policial y judicial, y cuando excepcionalmente están detenidos se evaden "misteriosamente" de las vetustas cárceles ecuatorianas.

Salvo alguna excepción los encarcelados por tráfico de estupefacientes en nuestro medio son los intermediarios o pequeños vendedores y dependientes, a quienes se impone penas reservadas por parte de jueces que acuden a argumentos ideológicos como "la alarma social causada por el delito", tratando de crear la imagen del juez insobornable frente al pequeño vendedor de drogas.

El tráfico de drogas, considerado como delito internacional y/o como delito contra la humanidad, que afecta incluso al desarrollo económico y social de Estados y pueblos, es objeto de una severa represión teórico-formal en el mundo occidental, que se contradice con ejemplos como los citados, "lo que puede ejercer una influencia negativa en las relaciones entre los Estados, particularmente si los países que han aceptado la responsabilidad de luchar contra la difusión y tráfico ilícito de estupefacientes ignoran tales obligaciones. Cuando se habla de los delitos relacionados con los narcóticos no puede olvidarse el inmenso daño que estos causan a la salud de la población y a los pilares morales de la convivencia humana"28.

Frente a este tipo de criminalidad, la pena, su aval científico y sus finalidades son una utopía, a pesar de que el Ecuador fue sede de un Congreso Interparlamentario en el mismo año que se produjeron los hechos reseñados, y que hemos recibido una ayuda económica de EE.UU. de América en la lucha contra el tráfico de estupefacientes. Si observamos la realidad al interior del país en materia de tráfico de estupefacientes, nos encontramos conque los verdaderos "capos" están inmunizados frente al proceso de criminalización secundaria, desnaturalizándose la función de prevención que se le atribuye a la pena ya que, o no son aprehendidos formalmente, o cuando por excepción son privados de la libertad, la recuperan con finalidad.

Cuando se trata del tráfico de estupefacientes, se apela con frecuencia a las garantías constitucionales que conllevan el respeto al estado de inocencia, al derecho a la defensa, a la legalidad del debido proceso y a la legitimidad del delito y de la pena, todo lo cual forma parte de la ideología que envuelve la problemática de la droga y su punibilidad.

Pena y estructura social en el Ecuador

No es forzado admitir que el discurso legitimador del sistema penal y de la pena, está fracturado por el discurso crítico, que ha puesto de manifiesto la función de control y dominación del sistema penal, y la funcionalidad de la pena como instrumento al servicio de las clases que detentan el poder político. Desde el 17 de abril de 1837 que se dicta el primer Código Penal en la República del Ecuador hasta el código de 1938, que es el que con parches legislativos se mantiene vigente, es poco lo que hemos avanzado, pues ha habido y existe una estrecha relación entre los códigos, las penas contempladas en los mismos, y la estructura social determinada por los grupos económico-políticos que han manejado el sistema de producción capitalista.

El avance en el derecho penal de la colonia y las intenciones por humanizar las leyes en favor de los indios, así como los afanes por dignificar la administración de justicia, ha sido más aparente que real pues nisiquiera se consideró la igualdad de los hombres ante la ley. Aunque se afirme que, "contra estos hechos injustos y denigrantes para la dignidad humana; contra la apreciación y determinación parcial de los hechos y sus responsables; contra los Tribunales de Justicia omnímodos y prepotentes que aplicaban una justicia relativa, tenía que rebelarse la nueva generación de hombres de la nueva república, para estructurar un nuevo derecho penal, inspirado en las nuevas concepciones político-sociales que representan los sentimientos de libertad, igualdad y fraternidad que trajo el nuevo orden social del mundo"29, para nosotros es dudoso reconocer que en verdad se estructuró un nuevo derecho penal.

Tal vez lo más importante que se ha hecho en el sistema penal ecuatoriano ha sido la supresión formal de la pena de muerte en el Código Penal pues mientras se mantuvo vigente sólo variaba la morbosidad en la ejecución, de acuerdo con la ideología del mandatario de turno. "La pena de muerte como instrumento de alta represión fue considerada a la vez como la más importante medida de la reacción social, tendiente a conseguir la Expiación absoluta y a producir efectos positivos anticriminógenos (el destaque es nuestro) en el ámbito social; por ello el Código Penal garciano sobrepasa en sutileza e impiedad al Código Penal de Vicente Rocafuerte, en el tratamiento y ejecución de la medida"30. En el mismo código encontrábamos disposiciones que ponían de manifiesto la idealización del Estado Teocrático de García Moreno, como la del art. 37 que decía que, "por honor al sacerdocio, ningún presbítero, diácono ni subdiácono podrá ser sometido en la penitenciaría o casa de reclusión a trabajos incompatibles con su ministerio".