En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales.
Capítulo II:
El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión
Como se sostuvo en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión.
Así es que, si bien entendemos que todo el contenido ya expuesto de los Tratados Bilaterales de Inversión asegura una eficaz protección del inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar en sede internacional.
Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.
I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las
diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. Basta recordar a modo de ejemplo, las intervenciones armadas de Francia en México en el período 1838/1839; los conflictos entre los Estados Unidos y México (1835/1861); las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el Río de la Plata (1838/1850); la segunda intervención armada de Francia en México (1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran Bretaña y otros países en China en 1900; entre otras.
Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.
La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.
Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México- diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.
Es en este marco que sostenemos que el arbitraje constituye una nueva "protección" al inversor extranjero adaptada al mundo de hoy. Actualmente, el incesante desarrollo de las actividades comerciales internacionales, torna la "protección diplomática" una herramienta obsoleta y que nada tiene que ver con las modernas prácticas de las relaciones internacionales.
Los principios emanados de la Doctrina Calvo invocada generalmente para restringir el derecho del inversor extranjero a recurrir a la protección diplomática en disputas con el país receptor de la inversión- se incorporaron rápidamente en diversos textos constitucionales de algunos Estados de América Latina (incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas extranjeras.
Con la finalidad de evitar abusos en los reclamos internacionales, diversos países de la región introdujeron disposiciones en su legislación local declarando que el extranjero se encuentra en idénticas condiciones que el nacional, debiendo recurrir a la jurisdicción local. Dada la ineficacia de tales disposiciones unilaterales de orden interno en el ámbito internacional es que se desarrollaron con gran vigor las denominadas Cláusulas Calvo.
Ya en la época medieval fueron numerosos los arbitrajes en que el papa y los señores feudales más importantes actuaron como árbitros, no sólo reglando cuestiones políticas y territoriales sino también domésticas, dentro de las cuales las comerciales adquieren gran relevancia. Si bien estos arbitrajes eran distintos los contemporáneos esta función tuvo una gran importancia en una época, en que, como decía Charles Fenwick, "las pequeñas guerras dinásticas eran cosa de todos los días". Es ilustrativa la sentencia del duque de Borgoña de 1432, que imponía al conde de Vaudemont y al duque de Anjou condiciones de paz, que incluían el matrimonio obligatorio entre el hijo mayor del conde y la hija mayor del duque, y la fijación detallada de la dote.
Si bien gobiernos como el de los Estados Unidos interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento del agotamiento previo de los remedios locales, su invocación por diversos gobiernos latinoamericanos resultó durante largo tiempo una constante, oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales de Inversión con los países desarrollados y a la firma de la Convención de Washington de 1965 para la solución de diferencias en materia de inversiones.
Esta tradicional hostilidad latinoamericana al arbitraje comercial internacional se morigeró en los últimos veinticinco años. Diversos países latinoamericanos modificaron su legislación interna con el fin de favorecer los procedimientos arbitrales internacionales. Actualmente, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), en su capítulo X prevé que el inversionista, luego de haber intentado resolver la disputa a través de consultas o negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones o de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión del Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los mecanismos de solución de controversias aplicables a los contratos de inversiones extranjeras.
Lo expuesto permite valorar la verdadera y real dimensión del cambio que significó para ciertos países de América Latina la suscripción, desde finales de la década del 80 y principios de los 90, de estos convenios en pos de la promoción de las inversiones y la protección del inversor extranjero. Los casos de Argentina y el Mercosur son tomados más adelante, como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes encaminadas a la protección del inversor extranjero.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así. Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo
.Esta facultad de las partes no admite ser discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje.
El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial
Sostiene Benabentos que la sociedad necesita de un mínimo de consenso sobre la conducta individual que adoptarán los hombres proveyéndole cierta previsibilidad.
En su inmensa mayoría, los hombres ajustan su conducta a aquello que es "lo previsible", sin perjuicio de que tal conducta "típica" puede alterarse y, si tal alteración de conducta no es aceptada por el grupo, estamos en presencia de una suerte de "desviación" de la conducta. Ahora bien, no toda "desviación" merece la atención del Derecho, sino sólo aquella que provoque cierta alarma social. Esta "interferencia de conductas" de relevancia jurídica que se encuentren en afirmado estado de conflicto serán objeto del Derecho Procesal.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución, se encuentran los que sostienen que el arbitraje tiene naturaleza contractual, encuadrándole generalmente en la figura del mandato; y, por otro lado, se encuentran los que sostienen que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, aun cuando reconocen que los árbitros carecen de potestad para imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones. Esta última postura es a la que adhiere la mayoría de la doctrina.
Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las actuaciones. Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin formulismos anacrónicos". A estos hay que agregarle la celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los casos se logra con el arbitraje.
III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión
Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:
a) Un período de consulta y negociación;
b) Un período de espera;
c) Elección de jurisdicción;
d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
a) Consulta y negociación
Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso. Como dice un autor, el contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de arribar al arbitraje.
b) El período de espera
La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.
c) La elección de jurisdicción
El próximo pasó que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:
i) Los tribunales administrativos del Estado parte;
ii) Arbitraje comercial internacional;
iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado.
El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral.
i) Recurso previo ante los tribunales nacionales
Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.
Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.
El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para equilibrar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados (derivado de consideraciones de soberanía nacional e históricamente apoyada por la Doctrina Calvo) por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales. No se plantea el requisito del agotamiento de los recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos internacionales de protección, pero sigue existiendo una exigencia más débil de recurso previo a las soluciones jurídicas nacionales.
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje
Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.
Podemos decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas
Cláusulas de resolución de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parten otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.
En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.
d) La elección de jurisdicción
El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:
i) Los tribunales administrativos del Estado parte;
ii) Arbitraje comercial internacional;
iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado.
El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral. Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios.
En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.
i) Recurso previo ante los tribunales nacionales
Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.
Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.
El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para equilibrar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados (derivado de consideraciones de soberanía nacional e históricamente apoyada por la Doctrina Calvo) por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales.
No se plantea el requisito del agotamiento de los recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos internacionales de protección, pero sigue existiendo una exigencia más débil de recurso previo a las soluciones jurídicas nacionales.
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje
Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.
El artículo 25 del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente el consentimiento "por escrito" de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está basado en un acuerdo válido de arbitraje.
Podemos decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.
En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.
d) La elección de institución o de reglas de arbitraje
Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución se pasa analizar si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.
El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI); El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).Otra opción usual es el arbitraje ad hoc o "no administrado" conforme a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las partes (con una alternativa especificada en cada caso que las partes no lleguen a un acuerdo). Por último, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
a) Procedimiento
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General.
b) Jurisdicción del Centro
El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante
c) Derecho aplicable
En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la Inversión
El Derecho Internacional incluye las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina internacional, y otras fuentes no enumeradas, por ejemplo, Resoluciones de Naciones Unidas. El recurso al Derecho Internacional Público es fundamental para los supuestos en que la inversión tenga la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de éste último.
d) Obligatoriedad de los laudos
Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996)
a) La Convención de Nueva York de 1958
Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución
b) Reglamento de arbitraje de 1976
El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente.
c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985
En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.
La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.
El instrumento promueve la uniformidad del derecho procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser inadecuadas para el arbitraje comercial internacional. Algunas normativas domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial internacional, sin satisfacer la práctica moderna.
VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.
En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.
No obstante, a través de convenciones y tratados se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI.
Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes139:
a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable;
b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;
c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;
d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;
e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;
f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;
g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;
h) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad;
i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;
j) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso
CAPÍTULO II:
El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión
I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas141 seguidas con frecuencia del uso de la fuerza
Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.
La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.
II. Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas149. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así
El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial confianza, así como el deseo de obtener resultados más rápidos y menos onerosos que en otros procedimientos
III. La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión
Una cláusula típica de resolución de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:
a) Un período de consulta y negociación;
b) Un período de espera;
c) Elección de jurisdicción;
d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.
a) Consulta y negociación
Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.
Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por
Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".
Como dice un autor, el contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de arribar al arbitraje.
b) El período de espera
La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.
c) La elección de jurisdicción
El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:
iv) Los tribunales administrativos del Estado parte;
v) Arbitraje comercial internacional;
vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado167.
El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral
i) Recurso previo ante los tribunales nacionales
Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.
Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia
ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje
Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.
El artículo 25 del Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados requiere expresamente el consentimiento "por escrito" de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Por su parte, el carácter ejecutorio de los laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está basado en un acuerdo válido de arbitraje
d) La elección de institución o de reglas de arbitraje
Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "no administrado" o "administrado", y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre .Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.
Otra opción usual es el arbitraje ad hoc o "no administrado" conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI (The United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de Paris es asimismo una institución propuesta en algunos convenios en la materia.
IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
El Convenio alcanza a más de 130 Estados actualmente, entre los cuales encontramos a nuestro país, Bolivia.
c) Procedimiento
La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante.
Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.
d) Jurisdicción del Centro
El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro
Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro. Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales.
c) Derecho aplicable
En relación al derecho aplicable, el artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión.
Por ejemplo, el acuerdo bilateral entre Argentina y Canadá (ley 24.125/92) establece en su artículo X (4) que: "El tribunal arbitral decidirá la controversia de acuerdo con las disposiciones de esta convenio, refiriéndose al derecho de la Parte contratante que sea parte en la controversia –incluidas las normas relativas a conflicto de leyes-; los términos de acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión y los principios de derecho internacional que resulten aplicables…". En idéntico sentido, por ejemplo, los tratados suscriptos con España, Italia, México, Reino Unido, Australia y Francia.
d) Obligatoriedad de los laudos
Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.
V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)
Desde su creación en 1963 (comenzó a operar en 1966) la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia.
Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996).
La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas
La Convención de Nueva York de 1958: La doctrina es conteste que la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile.
Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.
b) Reglamento de arbitraje de 1976
El mismo fue creado como un cuerpo de normas autónomas sobre procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo estimen más conveniente. Incluye 41 artículos, divididos en cuatro secciones. La primera se ocupa de las notificaciones en general, el cálculo de períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de la representación y de la asistencia.
c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985
En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución.
La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.
VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras
Capítulo III:
La protección del inversor extranjero en el Mercosur
A manera de introducción diremos que para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma, para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económicas financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia.
Para que esto funcione adecuadamente, se requiere implementar en la región un procedimiento coordinado de armonización de las normas existentes y a legislarse, para ser incorporadas al ordenamiento jurídico de cada país, consolidándose así a criterio de Teplitzchi "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Mercosureño"194, evitando de esta manera las asimetrías existentes en los países miembros del espacio integrado que, actuando de forma unilateral e individual, compiten entre sí para obtener el desvío de la inversión extranjera.
I. La integración como fenómeno actual
Como sostuvimos con Oddone, el estado actual del sistema internacional, parecería indicar que las opciones internacionales son más realizables sobre bases integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de incorporar a nuestro estudio la protección del inversor extranjero en el marco actual del proceso de integración merco sureño. La integración fue y es vista como un recurso de los Estados. Es sin duda una opción de política internacional
II. La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas.
Con Oddone tenemos dicho que el Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra 'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen
III. Derecho del Mercosur, ¿Derecho de la Integración?
El Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario. En este sentido el Derecho de la Integración es una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que informan los diversos procesos y esquemas jurídicos de integración. Midón, concibe al Derecho de la Integración como el conjunto de normas, conductas y valores que rigen los procesos de integración, involucrando en ellos a las instituciones que posibilitan su desarrollo.
IV. Armonización legislativa en el Mercosur
El artículo 1º del Tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados, consideramos que tal armonización debe responder a ciertos criterios. Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferencias legislativas no requieren, a criterio de Meirovich de Aguinis, modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo para la formación del Mercado Común
La formación del Mercado Común requiere la efectivización de las cinco libertades clásicas, ya mencionada alguna de ellas en esta parte del trabajo; estas son:
La libre circulación de bienes y servicios
Empresas
Personas y Capitales
La Eliminación de los obstáculos que distorsionen el libre juego de la competencia.
En este contexto, la armonización de legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común.
Resulta indispensable a nuestro criterio que la "integración jurídica" se lleve a cabo de forma cauta y paulatina, en base a un programa coherente con miras a la realización de los objetivos principales del Mercado Común.
Si bien actualmente se ha avanzado mucho con los dos protocolos vigentes en el espacio integrado, creemos que todavía falta. Como advertimos en la introducción a esta parte, no hay un órgano supranacional que obligue a la aplicación directa / inmediata de tales normas217, y mientras tanto, en los países del Mercosur continúan vigente legislaciones nacionales diferentes entre sí que no propician un beneficio común.
V. Mercosur e inversiones
No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.
Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.
Si bien actualmente se ha avanzado mucho con los dos protocolos vigentes en el espacio integrado, creemos que todavía falta. Como advertimos en la introducción a esta parte, no hay un órgano supranacional que obligue a la aplicación directa / inmediata de tales normas217, y mientras tanto, en los países del Mercosur continúan vigente legislaciones nacionales diferentes entre sí que no propician un beneficio común.
V. Mercosur e inversiones
No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.
Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.
a) Un bloque que atrae inversionistas
El bloque regional Mercosur, con doce millones de kilómetros cuadrados, representa un mercado en potencia de 200 millones de habitantes y un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares: esta ecuación lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la Unión Europea, Japón y el NAFTA.
El Mercosur, y en especial Argentina y Brasil, se convirtieron en la década de 1990 en grandes receptores de inversión extranjera directa. Mientras que en el período 1984/1989 los cuatro Estados partes absorbían un 1,4% de los flujos totales de inversión extranjera directa, entre los años 1997 y 1999 ascendió la cifra a un 6%.
Es fundamental, tener un adecuado sistema de solución de
controversias que permita dar seguridad al inversor extranjero en el ámbito o espacio integrado. Interesa definir o armonizar los sistemas de arbitraje.
Pasemos a desarrollar los instrumentos internacionales por medio de los cuales se otorga a los inversores los medios necesarios para proteger sus inversiones en el marco del Mercosur.
b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones en el Mercosur222
Sostiene Dromi que atento a las necesidades de fondos frescos, los países signatarios se reunieron en Colonia, acordando la creación de condiciones favorables para las inversiones de inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra, y firmaron el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur.
Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.
No será óbice para su protección que el inversor sea nacional de alguno de los países del Mercosur, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.
Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos corrientes
El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones.
El artículo dice: "1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo.
El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos que razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser acompañado por una compensación pecuniaria adecuada. Esta tendrá su correlato en el valor real de la inversión expropiada.
Por su parte, el artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías, ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional de la inversión, entre otras.
El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.
El artículo 7 autoriza la aplicación de otras normas de la legislación de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, que sean en sí más favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el protocolo.
Luego el artículo 9 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta según un autor "original y práctico".
El artículo 10 establece que el protocolo regirá para todas las inversiones realizadas antes o después de su entrada en vigor, pero no se aplicará a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la misma.
Los artículos 11 y 12 son de forma, y, en el anexo, los países del Mercosur se reservan una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a determinados sectores, lo que sin lugar a dudas implica, a criterio de Teplitzchi, "la posibilidadde una fluida operatividad del acuerdo".
No obstante, el anexo finaliza señalando que los países contratantes harán todos los esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones semestrales para controlar el seguimiento del proceso de eliminación de las mismas.
c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur
Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a reglar las inversiones extrazona, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.
El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión.
El artículo 2 define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.
Define al "inversor" como toda persona física, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarán a las inversiones realizadas en el territorio de un Estado parte por personas físicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales personas, a la fecha de la inversión, residieren o se domiciliaren, conforme la legislación vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior.
Además, se incluye a toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada más arriba. Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de
Colonia.
Si bien el protocolo no lo prevé, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines para la solución de controversias, "quizás hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de Justicia".
VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur
Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones".
Estamos seguros que el tema pasa por el régimen de solución de controversias, ya que como hemos dicho en variadas oportunidades en este trabajo, el procedimiento arbitral en cuestiones de índole patrimonial es rápido y eficiente.
Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor conserva la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas.
Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva.
La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias también está asegurada; no existen problemas burocráticos para retirar los beneficios obtenidos de inversiones realizadas en los países del Mercosur.
En síntesis, se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados "riesgos políticos". Por último, el probado sistema de resolución de conflictos a través del arbitraje internacional.
Capítulo IV:
La protección del inversor extranjero en Argentina
Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.
Las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.
I. La internacionalización del orden jurídico argentino
Una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello.
La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la "internacionalización del orden jurídico argentino". Los paradigmas sobre los cuales se asentaba nuestro ordenamiento jurídico cambiaron, al igual que nuestras instituciones y problemas a resolver.
Sin lugar a duda, el punto de inflexión en este cambio está representado por la reforma constitucional de 1994. El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno ha sido el primer paso de esta "internacionalización".
El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos
Tratados de Derechos Humanos. Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.
En palabras de Salomoni "estos tres ámbitos de internacionalización –integración, derechos humanos e inversiones- tienen en común la cesión del constituyente, del legislador y del juez nacionales de su poder de decisión en diversos aspectos. Se produjo una profunda delegación o desplazamiento de la jurisdicción argentina en organismos internacionales – considerados 'latu sensu'-, que aplican a su vez, para la resolución de conflictos que allí sediscuten, como ocurre en el caso de los tratados de inversiones, otros ordenamientos jurídicos distintos al que fue la base de la relación jurídica originaria".
II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión
En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital.
A partir del 22 de mayo de 1990 nuestro país progresó aceleradamente
en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país.
Con la voluntad entonces de competir internacionalmente para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a negociar este tipo de convenios a través del artículo 19234, capítulo IV relativo a inversiones extranjeras, de la ley de emergencia económica
Este cambio en la política económica de nuestro país236, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial237, En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios239, a saber:
a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artículo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en el país destinados a la promoción de actividades de índole económica, o la ampliación o perfeccionamiento de las existentes "tendrán los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales"
b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de índole económica sin necesidad de aprobación previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningún tipo de restricción o condición; y,
c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la ley).
Puede decirse, a criterio de Fernández de Gurmendi, que las modificaciones que pueden observarse a través de los sucesivos tratados han ido reflejando la progresiva profundización de la política económica adoptada por el Gobierno nacional durante la década del 90.
III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión
Antes de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había establecido su doctrina acerca de la jerarquía de los tratados internacionales en los fallos De ella surgía que los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional.
Además establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención.
De esta forma, la necesaria aplicación de este último artículo antes descripto imponía a los órganos del Estado argentino asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional.
Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país.
Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos.
IV. Argentina y el arbitraje internacional
En nuestro país, la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad. En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX. Ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.
En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".
Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos convenios y contratos de préstamos celebrados por la Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con bancos extranjeros.
En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos.
En estos primeros convenios, la Argentina no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se le exigió, como condición previa, que las sometiera en primer término a los tribunales nacionales y las mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18 meses.
El Tratado Bilateral sobre Inversiones que suscribió nuestro país con Francia el 3 de julio de 1991 constituye en materia de solución de controversias un punto de inflexión comparable al que marcó el convenio con Alemania en materia de transferencias. A través del primero se modificó radicalmente el sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter directamente el conflicto al arbitraje internacional.
En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia259, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
a) Argentina y el CIADI
En este orden de ideas, a partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente.
La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.
La sección El País de Clarín nos sorprende en el mes de enero de 2005 con un titular que dice: "Privatizadas españolas: entre las inversiones y las demandas".
En dos casos de los últimos años los actores denuncian la existencia de una expropiación de su inversión debido a diferentes actos administrativos, legislativos y judiciales que afectaron los derechos reconocidos en las licencias de gas de calcular sus tarifas en dólares billetes estadounidenses, convertirlas en moneda local al tiempo de la facturación y ajustarlas por el Producer Price Index (PPI) norteamericano.
Finalmente, tenemos un caso de un inversor alemán que ha promovido un arbitraje internacional por considerar que la inversión efectuada con el objeto de suministrar un sistema integrado de documentación personal, servicios migratorios y padrones electorales ha sido indebidamente expropiada.
b) El caso "Maffezini"
i) A manera de introducción: Un primer grupo de acuerdos establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional.
Este mecanismo fue modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República Francesa, lo que les otorgó a los inversores la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales.
ii) El caso en cuestión: La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España273 reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España.
Esta controversia ratifica la importancia de los mecanismos de solución de controversia existentes en los Tratados Bilaterales de Inversión y su aptitud para ser utilizados no sólo por inversores de países tradicionalmente exportadores de capital, sino también por nacionales de países en desarrollo en conflictos suscitados con aquellas naciones.
El Reino de España objetó la jurisdicción del CIADI y la competencia del tribunal arbitral. La objeción española se basó sobre que (i) el Artículo X (3) (a) del convenio Argentina- España exigía el agotamiento de ciertos recursos internos en España a los que el actor no dio cumplimiento y que (ii) el actor no presentó el caso ante los tribunales españoles antes de someterlo a arbitraje internacional como lo exige el Artículo X (2) del mencionado instrumento.
iii) Acerca de la decisión adoptada
La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional. Si bien no puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro.
En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que períodos de espera como el existente en el convenio bilateral Argentina como ocurre en función de la duración de los procesos judiciales y los costos involucrados en ellos, el mecanismo alternativo se transforma en la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.
c) Argentina y la CNUDMI
Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco.
Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos.
La última empresa británica mencionada más arriba, controla el 45 por ciento de Empresa Distribuidora de Energía Atlántica (EDEA) de la provincia de Buenos Aires. El monto de su demanda asciende a unos 100 millones. La causa aún no tiene tribunal.
d) La UN.A.D.AR.
Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.
El Decreto establece que la UN.A.D.AR. Será presidida por el Titular de la
Procuración del Tesoro de la Nación y estará integrada por el responsable del área de Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Conclusiones
La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos.
Este proceso ha tenido como correlato en el marco jurídico una gran expansión de organismos y regímenes internacionales específicos, así como de espacios de integración económica. Tales organismos y regímenes que caracterizan a la actual comunidad internacional demuestran, paralelamente, un incremento de la "juridicidad" de las relaciones internacionales, aumentando el ámbito de aplicación del Derecho Internacional.
En este orden de ideas, la vinculación entre el Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados plantea nuevas cuestiones. En efecto, las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno. Esta interacción la vemos claramente en el Derecho Comercial Internacional.
Antiguamente, sobre la base de la premisa que cada Estado detentaba y ejercía libremente una soberanía total y permanente sobre todas sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas, incluso la posesión y derecho de utilizarlos y disponer de ellos, se sostenía la vigencia de tres derechos en beneficio de cada Estado.
Esta premisa se contrapuso con las normas clásicas del Derecho Internacional Público, tornando incierto el contenido de las normas consuetudinarias que rigen la propiedad extranjera, quedando el inversor extranjero en estado de desprotección.
La dinámica del flujo de capitales constituye actualmente uno de los aspectos más salientes de la globalización económica y, en este sentido, el problema de la protección del inversor extranjero radica en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias, otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a los tiempos que corren.
La imposibilidad de alcanzar un acuerdo acerca de la regulación de la inversión extranjera directa debido al significativo desacuerdo entre los países respecto de cuál es el mejor y más eficaz marco normativo y las restricciones a la potestad soberana regulatoria del Estado ha conllevado a generar una endeble protección en desmedro del inversor extranjero.
En este contexto, el Derecho Internacional Público no puede intervenir sino en la medida en que los Estados logren consenso, sobre la base de tratados multi o bilaterales.
De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de la inversión, y, en general, sobre la actividad económica.
El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica.
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