Protección del inversor extranjero

Introducción

La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización mundial, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales.

El tratamiento de las inversiones extranjeras viene experimentando, desde hace cincuenta años profundos cambios que se vinculan con factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y nacional, dentro del régimen propio de cada Estado receptor de capital.

Las tradicionales posiciones de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo respecto de qué debía entenderse por garantías al inversor extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las exigencias de los países desarrollados, normalmente exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional, no discriminatorio, garantías en caso de expropiación y la cláusula de la Nación más favorecida.

Este marco legal no podía generarse a través de una normativa interna del Estado receptor sino que se requerían de garantías adicionales. Esas garantías adicionales fueron plasmadas en acuerdos celebrados por los distintos Estados entre sí. De esta forma, estos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, fueron consolidando un esquema normativo general, posibilitando una suerte de institucionalización de derechos y garantías para el inversor extranjero, cuya contrapartida es la obligación del Estado receptor de proteger al inversor extranjero.

Capítulo I:

La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

Globalización y liberalización económica y de apertura comercial, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960. Se tiene presente la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero por parte del Estado receptor y de esta forma promover las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

De esta manera, partimos de la idea que tales convenios otorgan una efectiva protección del inversor extranjero. Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal protección del inversor en el marco de estos tratados bilaterales, analizando el contenido de los mismos.

El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado

El régimen jurídico internacional de la inversión extranjera sufrió cambios fundamentales. Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un estándar mínimo internacional. El Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional.

En el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado estándar mínimo. Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza, la ocupación de aduanas como forma de garantía, la presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados y la imposición del arbitraje para determinar su monto, para comprender la reacción de los países de América Latina manifestada en las denominadas Doctrina Drago y Doctrina Calvo.

Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

a) el carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales.

b) si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera.

c) cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales.

d) cuál es la ley aplicable y la jurisdicción en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

Se puede decir que la posición que fueron adoptando los Estados se corresponde con su ubicación en el flujo de capitales. La condición de exportador o importador de capital incidió sobre la posición que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de Derecho Internacional general en esta materia. Cuando se deja de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según la norma de conflicto, se habla de orden público internacional.

El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

La producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos

La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, y otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión del capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros. La capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa

No cabe duda que en países con dificultades para generar capital propio el desarrollo económico se encuentra íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras.

La exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los beneficios esperados y cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o Como consecuencia el proceso de globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, también denominado por la doctrina clima de inversión.

Mientras los cambios en la economía son difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente más fácil establecer nuevas normas en materia de inversiones o liberalizar las existentes. El resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho más predecible que las reformas macroeconómicas.

Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión

Para nuestro país los primeros tratados que se registran sobre la materia provienen del período rosista de la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como Gobernador de la Provincia más importante retenía las materias de defensa y política exterior, entrando los temas comercio, inversión y navegación en este último punto. Casi todos los tratados abarcaban temas diversos, desde el ingreso y libertad de movimiento, la protección de las personas, el derecho a ser asesorado jurídicamente, el derecho a un juicio rápido, hasta el tratamiento nacional del inversor extranjero, la ejecución de los laudos arbitrales, la protección de la propiedad adquirida, la igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios, el tránsito de bienes y personas y adquirir propiedades, derechos e impuestos a la importación y exportación, entre muchos otros. Dichos tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo género de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales otorgados por los países exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en países extranjeros, desarrollando de esta manera interesantes esquemas de garantía de inversión.

Surgieron en este contexto conocidos programas de garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency – MIGA).

Posteriormente a esto, es que comienza una nueva práctica en materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Estos tratados de inversiones contienen previsiones de distinta índole. Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con países de Asia y África. A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático.

Finalmente en la década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes se resistieron a firmarlos por su incorporación a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los países exportadores de capital.

Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos

Se entiende que la razón de esta tendencia, de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa. La importancia y eficacia de la protección otorgada por los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor extranjero.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías, las cuales suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurídica:

a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados: son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal.

b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares: los tratados pueden adquirir formas diversas, bien pueden considerar a los particulares como beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, estos pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. La efectiva protección brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve materializada según nuestra opinión, en la consagración de los derechos y la instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional.

En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.

b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional.

c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor.

Los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su inserción en el orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje.

Un punto que consideramos importante es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero. Debemos tener en cuenta además, que un tratado constituye un instrumento jurídico que sólo rige las relaciones entre los Estados. Por lo tanto el Tratado Bilateral sobre Inversiones actúa simultáneamente en dos planos diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones interestatales, y, en el plano interno, al comprometer al Estado receptor del capital a respetar y proteger los derechos del inversor extranjero.

Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión

Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación.

Una forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos parte que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de creación.

De esta forma vemos que desde el punto de vista del procedimiento de creación, los tratados se pueden clasificar en complejos o simplificados. Los tratados se diferencien en cuanto a la forma de entrada en vigencia. Entonces, definimos a los tratados complejos como aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos pueden ser bilaterales o multilaterales según intervengan dos o más sujetos y según concluya con el canje de los respectivos instrumentos de ratificación o bien su vigencia comience a partir del momento en que se reúne el número de instrumentos de ratificación establecidos en el mismo tratado.

El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero

a) Ámbito de aplicación de los convenios: En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones.

i) La definición de inversión extranjera

La inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero:

a) una inversión tiene cierta duración.

b) una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento.

c) una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes.

d) una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales.

En este orden de ideas, y para ilustrar lo recién mencionado, podemos ver que en la mayoría de los tratados se incluyen dos reenvíos al derecho interno del Estado receptor, que como explica Tempone, no tienen idéntico sentido

ii) La definición de inversor

Los Convenios tienen diferentes acuerdos, de su contexto se desprende que los destinatarios finales de la protección no son las inversiones sino los inversores. Por esta razón se define lo que se entiende por inversor a los efectos de la protección. Ya hemos señalado que los convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas físicas o jurídicas.

Se sabe que la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.

En relación con las personas jurídicas u otras entidades legales, existen los siguientes criterios para la atribución de nacionalidad:

a) el lugar de constitución (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde se incorporó o constituyó, sin perjuicio del lugar donde realiza sus actividades económicas).

b) el lugar de asiento o sede (toda persona jurídica se considera nacional del Estado donde tenga el asiento de la administración de la empresa).

c) el concepto de control (la nacionalidad de la persona jurídica se determina en base a la nacionalidad de los accionistas que controlan o poseen la propiedad sustancial de la empresa).

Conforme a esos criterios, los tratados exigen que una sociedad se haya constituido o tenga su sede en uno de los Estados parte, y en algunos de los instrumentos suscriptos podemos observar que se exige además, que la sociedad desarrolle también actividades económicas reales en el Estado receptor.

Una inversión no se lleva a cabo por medio de un acto aislado, sino que se requiere el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o el establecimiento de una sucursal o representación permanente, para lo cual la ley exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

iii) El ámbito de aplicación territorial y temporal

Estos tratados se aplican de manera temporal, cabe destacar que los tratados se aplican no solamente a inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino aquellas efectuadas con anterioridad a la misma. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. A fin de evitar que la aplicación de tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser interpretada como aplicación retroactiva de sus disposiciones.

• 1. Tratamiento justo y equitativo

Es importante saber que la norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

Algunos textos indican que Fernández de Gurmendi dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras. Parece todavía difícil, sin embargo, sostener la existencia de una norma internacional al respecto. Tampoco existe consenso sobre su contenido y alcance.

Es cierto que algunos lo asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras, la obligación de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo. Desde esta perspectiva el significado del tratamiento justo y equitativo, muy elástico, se configurará caso por caso, en relación con las demás disposiciones del acuerdo y con el contexto social y político en el cual éste se inserta".

2. El trato no discriminatorio

En cuanto a esta norma, podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

"De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre cuáles son estas medidas, pudiéndose afirmar que en general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con relación a las inversiones del otro Estado contratante resultará discriminatorio si es menos favorable que el que ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o comparables a otras inversiones efectuadas en su territorio".

El principio de no discriminación refiere al hecho que el Estado receptor no lleve a cabo acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general, o con algunos en particular, quebrantándose así el principio de igualdad. En este contexto, para que un acto sea discriminatorio deben darse, a criterio de Dolzer y Stevens, dos circunstancias:

a) La medida debe redundar en un daño actual para el inversor;

b) El acto debe haber sido realizado con la intención de dañar al inversor: por lo que será discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razón de su nacionalidad provocándole un perjuicio a sus intereses.

3. Protección y seguridad plenas

Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera. Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación "no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su

Propiedad, basada en la debida diligencia".

4. La cláusula de la Nación más favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante.

En palabras de Perugini "esta cláusula es un compromiso que asume el Estado

Argentino frente a los restantes Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversiones de nacionales de terceros países".

La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comisión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia

5. El trato nacional

Este principio (conocido como "national treatment") exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales58. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.

Como sostiene Ymaz Videla, este estándar de tratamiento no está ideado únicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del país de origen que suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulación de la cláusula de Nación más favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante.

En nuestro país, parte de la doctrina entiende que esta situación puede implicar la inconstitucionalidad del trato en virtud del artículo 20 de la Constitución Nacional que establece la estricta igualdad entre nacionales y extranjeros.

6. La denominada "Umbrella clause"

La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, "destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad".

El convenio suscripto con Alemania (aprobado por ley 24.098/92) en su artículo dispone que "Cada Parte contratante cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído con relación a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su territorio".

El celebrado con los Estados Unidos se establece que "Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones". Por último, el firmado con el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.124/92) sostiene en su artículo, que "Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con relación a las inversiones de inversores de la otra Parte contratante".

Aún sin esta cláusula paraguas diseñada para ser aplicada a los contratos concluidos entre un inversor extranjero y el Estado receptor, el contrato del inversor estaría protegido por el Derecho Internacional, en virtud de la obligación de un "tratamiento justo y equitativo" que abarca el incumplimiento de todo contrato con el Estado receptor, dentro del marco de los tratados de inversión.

ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no

comerciales"

Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica.

Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera. Como establece un autor, para comprender la naturaleza y el alcance de los "riesgos políticos" es necesario partir del concepto de "propiedad".

Es conteste la doctrina que en el ámbito internacional existe una marcada ausencia de elaboración doctrinaria independiente, ya que el concepto fue tomado de los ordenamientos jurídicos nacionales "Propiedad" en sentido propio expresa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, definiéndose como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una persona. La propiedad privada que reconoce y garantiza nuestra Constitución Nacional abarca la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen el patrimonio de una persona. Teniendo en cuenta los mencionados conceptos, la interferencia del Estado sobre la propiedad extranjera resultará de la restricción o menoscabo del uso, goce, mantenimiento o disposición del derecho de propiedad.

La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones específicas para los supuestos de expropiación y nacionalización, así como previsiones puntuales garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con conflictos armados o desórdenes

En los tratados bilaterales de inversión, debido a la amplitud de la definición de inversión, la compensación "pronta, justa y efectiva" adquiere gran relevancia, ya que su aplicación comprende tanto la expropiación directa como la indirecta. De esta forma, el Estado puede ser requerido a brindar una compensación "pronta, justa y efectiva" siempre y cuando exista un menoscabo de los derechos del inversor. En este último caso, los acuerdos no otorgan en general un derecho absoluto a la compensación sino una garantía a un tratamiento al menos igualitario con los nacionales del país receptor del capital.

La compensación ha sido una de las cuestiones que mayores controversias ha

suscitado en la medida en que numerosos países en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislación y tribunales locales, cuestión no compartida por los países exportadores de capital.

• 1. La llamada "Stabilization clause"

En virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir, surgen estas cláusulas de "estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados. Ymaz Videla, sostiene que este tipo de cláusula proviene de la teoría de la internacionalización de los contratos suscriptos entre Estados e inversores extranjeros.

Lo que se busca con esta cláusula es establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la inversión, una nueva legislación que se dicte más adelante y que la afecte de manera desfavorable.

Busca que el ordenamiento jurídico que rija el contrato, sea siempre el vigente al momento de suscribir el contrato, de hacer la inversión, dando una mayor seguridad al inversor extranjero.

Es importante comentar que el alcance y extensión de dicha cláusula ha importado únicamente, según doctrina mayoritaria, la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o incumplimientos contractuales. Esta cláusula contenida en un acuerdo bilateral de inversión es originariamente una obligación internacional para los Estados suscribientes directamente aplicable a la inversión, eliminando cualquier duda acerca de su validez y legal prevalencia sobre las prerrogativas estatales, generando su violación responsabilidad internacional del Estado receptor.

• 2. Reglas en materia de transferencia de divisas

En la medida en que numerosos países en desarrollo cuentan con normas y políticas que restringen o regulan la transferencia de divisas del exterior, previsiones como las que se describen en el párrafo siguiente resultan centrales para los potenciales inversores.

En tal aspecto, los tratados bilaterales de inversión prevén en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidación total o parcial de la inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia.

La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos claves en un régimen de protección de los inversores extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta protección.

La evolución que puede observarse en esta materia en referencia a los convenios suscriptos por nuestro país, refleja la profundización de la política económica de apertura y la consagración internacional de los efectos jurídicos de la Ley de Convertibilidad. En efecto, a partir de la firma del convenio suscripto con Alemania de abril de 1991 verdadero punto de inflexión en esta cuestión- se abandona la cláusula de salvaguardia que había caracterizado los primeros convenios celebrados por la Argentina (Italia, Bélgica, Reino Unido), en virtud de la cual las Partes se reservaban el derecho de imponer restricciones temporarias a las transferencias en caso de dificultades excepcionales de balance de pagos.

c) Duración

Consideramos importante resaltar, que todos los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble imposición"

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.

Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato74

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado).

Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos crearán derechos (y obligaciones) para el inversor extranjero que podemos llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.

En este contexto, la distinción entre derechos derivados de un tratado y derechos derivados de un contrato resulta absolutamente indispensable para lograr comprender el moderno régimen de protección del inversor extranjero y los arbitrajes Estado – inversor extranjero.

Desde un punto de vista conceptual quizá se trate de una cuestión relativamente sencilla, pero en controversias complejas, el mantener la distinción entre estas dos fuentes de derecho puede resultar por demás dificultoso.

La importancia de la existencia de este tipo de tratados bilaterales y su incidencia en la protección efectiva del inversor extranjero radica en que éste último tratará de aplicar normalmente los derechos derivados del tratado. Decidiendo el inversor extranjero ejercitar los derechos derivados del tratado, deberá en primer lugar, seleccionar entre los diversos derechos otorgados a los inversores aquellos que respaldan su derecho de reparación respecto del Estado receptor. En segundo lugar, los Tratados Bilaterales de Inversión tienen cláusulas detalladas de los mecanismos posibles de resolución de conflictos que requieren una elección de jurisdicción por parte del inversor.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre

Reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional.

e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las disposiciones de resolución de controversias aplicables al caso.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión

Ya decía Podestá Costa que basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para ser tenidas en cuenta por el lector.

Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional.