Principios del Derecho (página 2)

1- OBJETO

Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios específicos, pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.

2- GENERALIDADES.

Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.

Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.

Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.

Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:"Pueden crear Derecho mediante los principios generales". En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.

Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.

Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio "de su carácter informador del ordenamiento jurídico"; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.

Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.

Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.

Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.

"Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar", sostiene Nino.

Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.

Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.

Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto.

3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO

Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina.

Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.

A- PRINCIPIO ONTOLÓGICO.

La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado "principio de clausura".

No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el "principio de clausura" armoniza con la teoría kelseniana.

En el ordenamiento jurídico-positivo en Argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte:

"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.

Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: "Todo lo que no está prohibido, no está prohibido". Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautología.

B- PRINCIPIO DE RESPETO

Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama "el Derecho justo", esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.

El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:

a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.

C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Contiene dos reglas:

a) Un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y

b) Todo poder de disposición otorgado por el Derecho sólo podrá excluir a los demás del tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.

D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.

Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa.

Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera.

E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA.

No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en sí mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, más importantes (interpretación que hace Carlos S.Nino).

(Como se observa, los principios –aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos.)

En nuestra opinión, tal interpretación es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien común y la prevalencia es del bien común, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien común se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien común y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objeción de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con círculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinámicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarquía. Con respecto a la impureza, verbi gratia, el principio ontológico presenta una zona común con el principio de la inviolabilidad de la persona humana.

F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA PERSONA HUMANA

Pertenece a la filosofía liberal. El Estado diseña instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona

tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artículo 19 de la Constitución de la Nación Argentina) y los derechos y garantías de la Constitución Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aquí debería plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofía liberal.

G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA

Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no según otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etcétera.

La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales.

H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA.

(Según John Rawls, A theory of justice, 1971)

a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etcétera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.

b) Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones:

– Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posición social menos aventajada (este es el llamado "principio de diferencia"), y

– Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades.

"La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que él pueda gozar" (Nino, cit.).

Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurídica y a los contenidos de justicia aún vigentes en nuestro orden jurídico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debería impugnarse por lo que sigue:

– Parte de la legitimación de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitución y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional.

– Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurídico.

– No se explica como si están dispuestas y cómo si la economía ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad social ascendente.

– El concepto de "equitativa igualdad" introduce un elemento de confusión en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es también una contradicción y un absurdo.

I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD

Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tería ética normativa que defiende este solo principio: "La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos, intereses, etcétera), de todos quienes están afectados por tales consecuencias".

4- ASPECTOS FILOSÓFICOS DEL VOCABLO "PRINCIPIOS"

(Según Ferrater Mora, op.cit.)

Se atribuye a los presocráticos, especialmente a Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se derivan las demás cosas. Se trata del "principio de realidad" o " principio del ser".

En otro ángulo, se propuso una razón por la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del "principio del conocer".

Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno, solamente.

En el primer caso (separación) se proponen dos doctrinas:

a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista, y

b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad.

En la hipótesis de unión, tenemos una doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad.

(Deberíamos analizar si cabe una actitud estructuralista, para demostar la recíproca influencia entre la realidad y el ideal.)

Aristóteles había dado varios significados de "principio": punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en filosofía, se refiere a lo que es inherente a algún ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En este último concepto Aristóteles se refiere al elemento inmanente de la generación. Por lo demás, enseñaba que "principio" es la causa primitiva y no inmanente de la generación; una premisa, etcétera, con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio.

Aristóteles y los escolásticos hablaron de diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal, etcétera) y trataron de ver si había algo característico de todo principio como principio. Según Aristóteles "el carácter común de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generación, o el conocimiento".

Según los escolásticos, "principio es aquello de donde algo procede", pudiendo tal "algo" pertenecer a la realidad, al movimiento o al conocimiento.

Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del mismo orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en último término de los primeros principios (axiomas).

Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber.

Plantean problemas con respecto a:

a) La naturaleza de los principios del conocimiento.

¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son realidades sino principios –

relativos a realidades). Según algunos, sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera fundados en la realidad.

b) La relación entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia.

Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien ontológica.

Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo más relación entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho.

Aristóteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento.

5- RELACIÓN CIENCIA/FILOSOFÍA

Plantearemos aquí algunas reflexiones que caben con respecto a los principios generales y particulares del Derecho, a saber:

– Necesidad de precisar cuándo un principio deriva de otro, o de otras fuentes.

– Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos.

– Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o inmanente de la generación, si es la causa primitiva y no inmanente, si es premisa o no.

– Si existe algo común en todos los principios.

– Cuándo un punto de partida no es principio y cuando sí lo es (para determinar si una ciencia –la jurídica por caso- tiene principios propios).

– Diferenciar cuándo un punto de partida se reduce en otro superior y cuándo un principio depende de otro superior.

– Indagar si existe esa dependencia, si existe autonomía, si la autonomía es absoluta o relativa.

– Precisar si los principios son irreductibles o no.

– Si existe el pluralismo de principios y cómo descubrir la autonomía o dependencia.

Nótese cómo existe una substancia común en principios de diversas áreas del Derecho: in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore / in dubio pro justitia socialis.

Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de presunción de inocencia contenido en la norma básica, relacionándolo con la prisión preventiva, esto es:

Del artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina se deriva el principio de presunción de inocencia, en materia penal; en consecuencia, nadie podría ser privado de su libertad mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio previo; la detención equivale a "ejecución" fáctica de pena. Para ser penado se requiere que la conducta sancionable esté prevista legalmente y que la comisión del hecho y la responsabilidad penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde éste tenga derecho de defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con jerarquía constitucional.

El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado a la Constitución, declara que:

"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a

que se presuma su inocencia mientras no se esta-

blezca legalmente su culpabilidad"

Igualmente el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también incorporado a nuestra Constitución:

"Toda persona acusada de delito tiene derecho a que

se presuma su inocencia mientras no se prueba su –

culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público

en el que se le hayan asegurado todas las garantías

su defensa".

Si se tratara de un principio no legislado se legitimaría plenamente la prisión – preventiva; en este caso cabe la duda.

Veamos a continuación como se han confundido principios con normas substantivas o técnicas, con valores o derechos humanos, o bien cómo deberíamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea de que "todo está en todo".

Según un cuadro elaborado con diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos:

Principios de Derecho del Trabajo:

– Protectorio (L.C.T, artículos 7 y 8).

– Irrenunciabilidad (7 y 12).

– Continuidad de la relación (10).

– Realidad (14).

– Buena fe (11).

– No discriminación (17, 18, 81 y 172).

– Igualdad de trato (comprendido en el anterior).

– Equidad (11).

– Justicia social (11).

– Gratuidad (20).

– Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia social).

– Duda (9).

– Suficiencia salarial (116).

– Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266, 276).

– Indemnidad (75, 76, 77).

El carácter de "principio" específico del Derecho del Trabajo puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener tanta entidad como principio dependiente o como "punto de partida" que se reduce en otro que sí es principio, y se aplica específicamente; en la hipótesis de la justicia social, podría derivarse de un principio superior, propio de todo el Derecho, máxime cuando puede alegarse que el Derecho Civil deba ser estimado como "Derecho de los pobres" siendo social todo derecho y la justicia; la razonabilidad equivale a justicia; la gratuidad o la duda, también considerados principios pueden ser parte del protectorio, al igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad.

Lo más apropiado es considerar los principios como sistema, como estructura y subestructura, dos diferentes modos de ser analizados; y lo mismo a todos y cada uno de los principios, como estructura y subestructura, con diversidad de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una actitud relativista y estructural, de manera estática y dinámica, según el objeto que se persiga y el enfoque que se haga con la investigación, no sólo con respecto a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino también con respecto a su ubicación jerárquica, conforme el carácter de fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso.

6- CRITERIOS TRADICIONALES

Tradicionalmente, en los manuales no se incluía a los principios del Derecho, pero se comprendía –por su inclusión en la ley- que tenían jerarquía de ley cuando ésta los reconocía.

No estaba claro la grada que ocupaban, según los casos, ni se hacía cuestión con la diferenciación entre principio general y principio especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo tenía; asimismo, se repetía su invocación sin reflexionar mayormente sobre su alcance.

Nos pareció, entonces, necesario hacer tales observaciones y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la jerarquía de unos y de otros, de los que tienen inserción en la norma básica o legal y los que no la tienen. Además, asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. Científica y filosóficamente no caben restricciones, sí cabe determinar la jerarquía, para la más justa aplicación de la ley.

Se considera fuente, usualmente, a la manifestación del Derecho, no a su causa. "Fuente" es causa u origen, lo que sucede a la causa y la exteriorización concreta, como su presencia –aún en la hipótesis del Derecho derogado- como medio para interpretar el Derecho vigente; así se puede admitir su consideración, no su inserción en una grada del orden jurídico. Empero, puede ejercer su influjo, en la fundamentación de una interpretación. Hace a la juricidad, es parte de su savia, de la historia que generó una resultante cultural de carácter jurídico.

7- UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

Han de considerarse fuentes los principios que se dieron históricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia común o en el espíritu del pueblo; los sancionados por los órganos públicos del Estado o las comunidades interestaduales.

La jerarquía, en el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la exteriorización que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por la norma básica tiene estado constitucional.

De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanzó una concreta formulación normativa y positiva (es decir la jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de norma básica sancionada por el poder constitiyente o reformador).

Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la fuerza de la ley,

porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina.

Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de convicción jurídica.

La valoración del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere más entidad.

8- CLASES Y JERARQUÍA. ARMONIZACIÓN Y ANTINOMIA

Los principios son generales o son específicos o especiales. Cabe preguntar cuáles tienen prevalencia y la respuesta no es única, pues se hace necesario precisar:

– el momento de sanción o exteriorización del principio,

– su carácter formal o material, así como su jerarquía,

– su interpetación de acuerdo al orbe específico (penal, laboral, civil, etcétera), primando la especifidad,

– la ratio legis, es decir la interpretación de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma,

– la condición de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pirámide de los principios y de las fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y

– la razonabilidad, en particular.

(Se trata de una muestra representativa, relacionada con el alcance de las facultades del iudicatum, en el caso de la aplicación judicial del Derecho, o de cualquier otro órgano público.)

En una opinión, los principios tendrían prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es decir, debe predominar el interés de la colectividad con respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo.

Proyectando esta opinión al orden laboral, por ejemplo, deberíamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la igualdad, que es componente de ésta, y la justicia social, como principio legal de interpretación y aplicación del Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedería con relación a la empresa, en circunstancias en que ésta es favorecida con el proceso legal de flexibilización para disminuir costos y condiciones de trabajo.

Más todavía, sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cúspide del sistema, de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis.

En otra corriente de opinión, contraria a la expuesta en primer término, a), prevalece el principio específico sobre el general; b), siempre que los dos tengan prescripción o exteriorización formal o que los dos por igual sean fuentes materiales; y c), primacía del que tuvo exteriorización con respecto al que no, institucionalmente hablando.

Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo "principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad social", lo que no parece ser correcto.

Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad de principios en cada sector o parcela, porque en casos pertenecen a institutos específicos, como la remuneración, por ejemplo; la consideración que se haga es variable, empero la íntima relación entre el Derecho del trabajo, con la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de estas estructuras se da la presencia de principios específicos).

Más ponderable es la variedad si analizamos todos los sectores del orden jurídico.

Creemos que lo correcto es separar, por un lado los principios generales y por otro los específicos o especiales que corresponden a cada "rama" del Derecho, o asignatura o sector particular de la dogmática jurídica.

Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirámide y una jerarquía de principios; la variedad y abundancia alcanza hasta los últimos "estamentos" del Derecho substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio general, tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza más cuando se afirma como principio dependiente que "la duda excluye la buena fe", por ejemplo; o que "implica buena fe la creencia de tener derecho".

Son varias las especificaciones posibles, al constatar la presencia de principios superiores (axiomas), en la cúspide, si se trata de la Constitución, en el orden jurídico positivo. A este respecto dice V.Crisafulli, en el artículo intitulado Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto y en el libro La constituzione e le sue disposizioni di principio, que los principios son normas, dado que las normas son derivaciones de los principios; de los animales se derivan animales, no flores o estrellas; además, su función es regular un caso. Una constitución es un conjunto de principios generales; dependientes en la ley y por debajo de éstos otros no legislados producto de la interpretación del juez o la doctrina.

Expresa Bobbio, en su Teoría del ordenamiento jurídico, que: muchas normas de los códigos o de la Constitución son normas generalísimas y, por consiguiente, son verdaderos principios generales (por ejemplo sobre normas de convivencia, enriquecimiento ilícito, cumplimiento de obligaciones). Pueden ser normas expresas, pero están así consagrados principios expresos, y además hay principios no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deducción de normas específicas o, por lo menos, no muy generales; son principios formulados por el intérprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre sí, aquello que comúnmente se llama el espíritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos, son normas; y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas, éstos no tienen entidad de normas. Cuando los principios generales son expresos –es decir, legislados- no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano, al referirse a los principios no los ha autorizado "a falta de disposición expresa" sino "a falta de disposición precisa", aunque Betti aclare que "un principio general expreso es una disposición precisa".

En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa en la constitución (tal vez podría deducirse si pensamos en la tutela de la persona y de su dignidad en el

Préambulo y en el Capítulo de Derechos y Garantías); existe en el nivel legislativo (Código Civil, Ley de Contratos de Trabajo, etcétera) y en este mismo nivel, el subprincipio o principio de que "la duda excluye la buena fe" podría tener inserción legal o no (si no la tiene es un principio material y dependiente).

Dice Norberto Bobbio, en Teoría della norma giurídica: "En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologías opuestas). Así se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En este caso se puede hablar de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lícito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté minado de antinomias de principio".

9- PRINCIPIOS, HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN.

El tema de la heterointegración y autointegración se planteó en la doctrina y la legislación italiana.

En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulación. Es el legislador quien las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraida por la normatividad que regula.

Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que F.Carnelutti llamaba "de heterointegración" y "de autointegración".

El método&de hterointegración se efectiviza por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso).

El método de la autointegración implica que ésta es llevada a cabo por el mis-

mo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante.

Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegrción se busca la solución en diversos ordenamientos y que en la autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas.

El método tradicional de la heterointegración significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyándose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la concepción iusnaturalista.

Por eso, el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1812, en caso de duda, el juez debía recurrir a los principios del derecho natural. En el artículo 17, en caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos.

El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó la expresión "principios del derecho natural" del Código Civil austríaco por "principios generales del Derecho", es decir, según una corriente de interpretación, se trataba de los "principios generales del derecho positivo", y –si consideramos que se refería al propio derecho positivo- se pasaba así de la heterointegración a la autointegración. Giorgio del Vecchio insistía en que se trataba en todo caso de los "principios del derecho natural" (equivalente a "principios generales del derecho").

La expresión del Código Civil Italiano de 1865, "principios generales del derecho", que se prestó a discusión en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de código por "principios generales del ordenamiento jurídico del Estado", con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión "principios generales del derecho vigente", al comprender más que lo vigente, esto es, no sólo normas e instituciones sino también la orientación político-legislativa estatal y la tradición científica (como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado que en la autointegración se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que éste está alimentado por otro u otros y además lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideración estructural (filosófica) terminaría con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las "circunstancias del caso", concepto que es el gran hallazgo de la filosofía jurídica.

Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresión "principios generales del derecho" del Código Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a "principios generales del derecho romano" y en este supuesto el método es de heterointegración. Recuérdese que según del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y según otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), también se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho canónico.

Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creación al juez, y es propio de los sistemas anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner atención por cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden a la heterointegración o a la autointegración.

La exposición de estos métodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que critica la posición del coterráneo Emilio Betti, a quien conceptúa como "el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretación", con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti sostiene que "aún en la nueva formulación, representa un procedimiento de heterointegración pues allí donde existan aspectos axiológicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta recordar a nuestro Código Civil para asumir que gran parte de su contenido pertenece a ordenamientos extraños, en

lo que hace a la fundamentación o directamente a sus normas. La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artículos 4º y 8º probablemente haya definido con más amplitud la cuestión al hablar de "los principios del derecho natural" y "de las reglas generales del derecho".

10. DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE RESOLUCIÓN LEGISLATIVA

La Codificación, como resume magistralmente el profesor Prieto Sanchís, «elevó a la categoría de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, según célebre definición de Montesquieu, nunca un órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. […] Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso» (Prieto Sanchís et al., 1997, p. 335).

Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los Códigos europeos. Citemos algunos ejemplos.

El Código austríaco de 1811 previene en su art. 6 que «Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con las circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, según los principios jurídicos naturales». Vemos en esta disposición que, en caso de insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a los principios generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano.

La cosa parece seguir cambiando con el Código civil Albertino de 1837, seguidor del austríaco, que propugna en su art. 15 que «Cuando una cuestión no se puede decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que decida la ley en los casos semejantes o en los fundamentos de otras leyes análogas; permaneciendo el caso dudoso, deberá decidirse según los principios generales del Derecho, habida cuenta de todas las circunstancias del caso». Con la entrada en vigor, en 1865, del primer Código de la Italia unificada no cambian las cosas y su art. 3 dispone que «cuando una controversia no se puede decidir con una precisa disposición legal, se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan los casos semejantes o materias análogas; cuando el caso permanezca dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho».

Según Del Vecchio «los intérpretes contemporáneos —habla en 1920—, están de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que por "principios generales del Derecho" no deben entenderse los principios del Derecho natural» y que «otras interpretaciones, según las cuales por "principios generales del Derecho" debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos» (Del Vecchio, 3ª ed. 1979, p . 43). Según esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Código austríaco y los arts. 15 y 3 de los Códigos italianos de 1837 y 1865 respectivamente no habría sólo un cambio de palabras (principios jurídicos naturales por principios generales del Derecho), sino también un cambio de significado. Ahora bien, para Del Vecchio «el argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no sólo por la ausencia de una verdadera contradicción entre las dos fórmulas, sino, además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna negación del Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción del nuevo término» (Del Vecchio, 3ª ed.1979, p. 46). Aún más, —hace notar el profesor italiano líneas más abajo— el proyecto de Código Albertino acogió la expresión de «principios de Derecho natural», que si bien fue desechada pone de relieve la intención que animaba a los autores del Código.

Para parte de la doctrina italiana con la expresión «principios generales del Derecho» se aludía a los principios generales del Derecho italiano, cosa difícil de creer para Del Vecchio pues la amplitud (general) de la fórmula no podía referirse a un sistema nacional (particular), además de encontrarse en aquel momento el Derecho italiano en formación.

EL Código italiano de 1865 fue sustituido por el de 1942 que, en su art. 12.2, señala que «Si una controversia no puede ser decidida con una precisa disposición, se miran a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide según principios generales del ordenamiento jurídico del Estado». «Por ello Zanobini afirmó que así se ponía fin a la tan debatida cuestión de si los principios generales debían ser entendidos como los del Derecho natural o como los del Derecho positivo. No quedaba duda de que se trataba de estos últimos» (Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 1993, p. 33).

Por su parte, el Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo segundo, que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho». En nuestra Patria, si bien la opinión no era unánime la mayor parte de la doctrina incluía entre los principios generales del Derecho a los de Derecho natural (vid. Castán Tobeñas, 12ª ed. 1982, pp. 492-493). Como ejemplo, De Castro señala que «la concepción jurídica española no permite separar a las normas legales de los principios religiosos y morales y de su finalidad política» (De Castro y Bravo, 2ª ed. 1949, p. 417). Por su parte, Elías de Tejada, para evitar equívocos, propuso sustituir la denominación principios generales del Derecho por la de «derecho natural hispánico» (Elías de Tejada, 1962). En contra de esta opinión se puede alegar que la referencia a los principios generales del Derecho en el Código civil italiano de 1865 —que sirvió de inspiración al Código español— era entendida por la doctrina mayoritaria de aquel país como principios ajenos al Derecho natural, mas el antiguo Código civil portugués de 1867 —que también influye en el Código español— menciona a «los principios de Derecho natural».

El Título Preliminar de nuestro Código fue modificado por Decreto de 31 de mayo de 1974 y derogado el art 6.2º por el actual art. 1.4º, que dispone que «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» (este artículo es válido tanto para la rama civil del ordenamiento como para lo no regulado en el resto de las ramas pues según el art. 4.3 las disposiciones de este Código actúan como supletorias en las materias regidas en otras leyes, y es de aplicación también a los territorios con Derecho civil foral o especial según el art. 13.1). La nueva regulación no se apartaba especialmente de la anterior y tal vez tampoco el entender dentro de los principios generales del Derecho a los de Derecho natural. Así, en el Anteproyecto de 1962 de reforma del Título Preliminar del Código civil se configuraban, en su art. 1, como «aquellos que, en la esfera propia del Derecho natural o en la del Derecho positivo, informan el total ordenamiento jurídico o sean armónicos con sus directrices».

La fórmula de principios generales del Derecho también fue acogida (a pesar del art. 13.1 del Código civil) explícitamente por la Compilación de Aragón (entendidos como tradicionales) y la de Navarra (entendidos como de Derecho natural y como tradicionales) e implícitamente por las de Cataluña, Baleares y Galicia que invocan a su tradición jurídica respectiva. También esta fórmula ha sido tomada explícitamente por diferentes Códigos civiles Hispanoamericanos (así, el mejicano de 1928 —art. 19—, el de Perú de 1984 —art. VIII—, el de Uruguay —art. 16—, el vigente Código civil argentino —art. 16— e incluso el proyecto de Código civil argentino de 1998 —en su art. 5—) y en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que señala como fundamentos jurídicos a aplicar los convenios internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del Derecho «reconocidos por las naciones civilizadas».

Para finalizar señalar que existen también numerosas legislaciones que tienen hacia los principios generales del Derecho una postura negativa, es decir, no los reconocen como fuente del Derecho. Es el caso de los códigos civiles alemán, francés y suizo.

11. CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

«La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposición, en la expresión "principio general", no será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología [repetición inútil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; más bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresión]. Y cuando esta expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 63, el texto entre corchetes y la cursiva son nuestros), mas cómo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofía jurídica, la historicista —o positivista— y la filosófica —o iusnaturalista— (sobre estas denominaciones vid. Rodríguez Paniagua, 1987, p. 58). Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la «dualidad doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista» (Legaz y Lacambra, 1962, p. 51).

Según la concepción historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son «razón pura», los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o cambiante, de «contenido variable» (Stammler) o «contenido progresivo» (Renard) y, por último, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayón Peña, 1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitución española (vid. en parte Díez-Picazo y Arce y Flórez-Valdés, 1990, pp. 93 y ss.).

La posición historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su creación por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa ( Clemente De Diego).

También han surgido posturas más extensas y eclécticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra desde la Filosofía jurídica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De Diego, Puig Peña; sobre las posiciones de la doctrina civilista española del primer tercio de este siglo interesa vid. Ossorio Morales, 3ª ed. 1979, pp. 145 y ss.).

Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas definiciones de la doctrina.

Para el profesor De Castro son «las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la Nación» (2ª. ed., p. 420).

El profesor Arce y Flórez-Valdés, siguiendo a De Castro, los define como «las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico» (1990, p.79).

Según Larenz «los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible» (1993 reim. de 1ª ed. 1985, p. 32) y los principios ético-jurídicos son «pautas orientadora de normación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden "justificar" decisiones jurídicas» (3ª ed., 1ª ed. en Ariel, 1994, p. 418).

12. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La cuestión sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho ¿son normas jurídicas o son otra cosa?

Para la mayor parte de la doctrina son normas jurídicas, si bien unos entienden que son normas más generales que las demás, otros que son normas base o normas directivas o normas indefinidas o normas indirectas (vid. Cabanillas Gallas, 1977, p. 27).

No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son —por ejemplo— criterios directivos o pautas orientadoras de normación. De esta opinión son Betti, aunque «parecía sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran jurídicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto de las normas» (Prieto Sanchís, 1997, pp. 343 y 344), Larenz, como hemos visto más arriba, «pero esta posición se explica por una muy restrictiva idea de norma como conexión entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Si aceptamos una idea más amplia de norma como proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma» (Prieto Sanchís, 1997, p. 344) o Villar Palasí (vid. Villar Palasí, 1975, p. 141).

De otro lado se ha discutido también si los principios generales del Derecho son la misma cosa que las regulae iuris del Derecho romano, mas éstas son explicaciones breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada decisión jurídica sin valor de principios o normas generales (Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque «con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como máximas, como regulae iuris o como aforismos jurídicos» (Albaladejo, 12ª. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros mismos clara la diferenciación si es que existiera.

Martínez Muñoz, desde una óptica iusnaturalista de la cuestión y apoyándose en mucho en Dworkin, propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y establece numerosas desigualdades entre ellos (válidas quizá desde la óptica de que los principios generales del Derecho son normas pero diferenciales de otros tipos de normas), de las cuales pasamos a señalar sucintamente las, a nuestro juicio, más importantes (vid. Martínez Muñoz, 1993, pp. 92 y ss.).

1ª. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura más compleja, pues como elementos ontológicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurídico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las normas y, por último, «en la realización del Derecho los principios son los determinantes de la actuación jurídica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando la aplicación de normas a casos singulares suponen la causación de injusticia».

2ª. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

3ª. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la organización estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece.

4ª. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican —«las normas son aplicables a la manera de disyuntivas» (Dworkin, edición de 1993, p. 75)— y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto.

5ª. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones económicas, políticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar ésta. «Llamo "principio" a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad» (Dworkin, ed. de 1993, p. 72).

6ª.- Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra (vid. Dworkin, ed. de 1993, pp. 77 y 78).

7ª.- Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificación, los principios no.

8ª.- Una diferencia exegética: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no.

13. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. INTEGRACIÓN Y LAGUNAS JURÍDICAS

De Castro hablaba antes de la reforma de 1974 de una triple función de los principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como fundamento cumplen una función informadora: «Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la óptica de su función informadora, fundamentadora del ordenamiento jurídico, propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 59) e indirectamente están presentes en la ley o costumbre aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen la función de criterio interpretador de ley y costumbre y como fuente cumple una función integradora. De esta manera el Código civil español de 1889 señalaba en la redacción original en su art. 6, párrafo segundo que «Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho» y tras la reforma de 1974 el art. 6 fue sustituido por el art. 1, que en su número 1º. dispone que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» y en su número 4.º previene que «los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley y costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico» (reconocer positivamente esta función informadora es, tal vez, influencia del profesor De Castro).

Este artículo «parece no dejar lugar a dudas respecto a que establece un sistema jerarquizado de las fuente del Derecho, en el que los principios generales ocupan el tercer lugar —tras la ley y la costumbre— y tienen carácter supletorio respecto a ellas. Ello ha de interpretarse así conforme a la lectura del artículo y conforme a lo que el propio legislador indicó en la Ley de Base para la modificación del Título preliminar del Código civil [base primera, números uno y tres], cuyo valor interpretativo respecto al Texto articulado resulta evidente, y de acuerdo con lo expresado en la Exposición de motivos del Decreto que sancionó el texto articulado [Decreto 1836/1974, de 31 de mayo], y así lo ha entendido la mayoría de la doctrina» (Cantero Núñez, 1993, p. 66, el texto entre corchetes es nuestro). De este modo, los principios generales del Derecho no sólo se configuran como fuente supletoria de la ley, sino como fuente supletoria de segundo grado pues se aplica en defecto de ésta y también en defecto de costumbre (respecto de la que es fuente supletoria de primer grado).

Consideramos la función integradora la más importante reconocida en el Código civil español. Dijimos al inicio de este trabajo que el tema de los principios generales del Derecho se relaciona con el tema de las lagunas jurídicas y de la plenitud (o compleción) del orden jurídico. Si el Juez debe resolver en todo caso (así el art. 1.6 del Código civil español señala que «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido») pero no bajo su arbitrio debe encontrar siempre en el sistema —para que la presunción de que el orden jurídico es pleno sea válida— una norma para regular el caso y, por tanto, tiene que proporcionársele un completo sistema de fuentes. No obstante, se acepta la existencia real o posible de lagunas (ausencia de norma aplicable al caso), siendo los principios generales del Derecho, entonces, un medio de completar o de integrar el denominado «bloque de legalidad» (entendiendo por éste la ley y la costumbre). Entendemos, entonces, que el Derecho no tiene lagunas ya que dentro del término «Derecho» tendría cabida, por supuesto, el Derecho natural, la equidad, etc., ni tampoco tiene lagunas todo orden jurídico, que puede estimar como forma de integrar el sistema la analogía, bien sea una analogia legis o una analogia iuris, siendo esta última «el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogia legis, sino de todo el sistema o de una parte del sistema, es decir, que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho» (Bobbio, 1991, p. 248). Pueden, sin embargo, tener lagunas la ley, porque sea inicialmente imperfecta o nazcan nuevas hipótesis, y la costumbre, por no ser válida para limar la imperfección legislativa o satisfacer la nueva hipótesis no contemplada por la ley.

En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por el propio orden jurídico —autointegración— (v. gr. a través de la analogía o de los principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o por otro sistema distinto —heterointegración— (v. gr. aplicando un Ordenamiento jurídico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).

14. CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Clasificaciones sobre los principios generales del Derecho se han dado varias, aquí señalaremos cuatro.

La clasificación que más resonancia ha tenido en nuestro país ha sido la del profesor De Castro, que diferencia entre a) los de Derecho natural; b) los principios tradicionales (de la Nación); y c) Los principios políticos (los inspirados en las ideas rectoras de carácter político).

El profesor Rodríguez Paniagua ha criticado esta clasificación de De Castro (vid. Rodríguez Paniagua, 1987, p. 66 y ss.). Contra la distinción iusnaturalista le critica no precisar a qué Derecho natural se refiere y entiende que De Castro parece referirse a la escuela católica-tomista y el prototipo de los principios tomistas es «que hay que hacer el bien y evitar el mal», entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho. En lo que respecta a los principios tradicionales Rodríguez Paniagua no llega a ver por qué es título de validez la tradición: si actualmente no son válidos la referencia a la tradición es inútil y si siguen vigentes en la actualidad por ser aceptados por la sociedad, no hace falta remitirse a la tradición. Por fin, entiende que la referencia a principios políticos puede llevar a una confusión terminológica pues ve en ellos lo que Esser denominó principios extraestatales o sociales.

Tras esta crítica Rodríguez Paniagua nos ofrece una clasificación que puede resumirse así:

1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente formulados en el ordenamiento jurídico estatal; implícitos, no están formulados pero pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; Institucionales, «que se derivan sólo del conjunto de normas que hacen referencia a una institución y, por consiguiente, sólo a ella aplicables»; o comunes a todo el ordenamiento estatal:

2) Extraestatales o sociales, que pueden ser éticos (v. gr., la buena fe o la prohibición del abuso del Derecho) o lógicos y científicos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lógicas de adaptación de medios a fines, que se presuponen pero que no entran en cuestión.

El profesor De Buen clasificó a los principios generales del Derecho en a) aquellos inspiradores de nuestro Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; y c) los que resulten de los imperativos de la conciencia social.

En fin, Albaladejo se limita a señalar principios positivos (los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres) y extrapositivos (los demás).

7) Requisitos y aplicación judicial de los principios generales del Derecho.

Desde el momento en que es exigible la aplicación de los principios generales del Derecho ante los Tribunales (art. 1.1, 1.4 y 1.6 Cc) se hace necesario por seguridad jurídica saber qué se entiende por principios generales del Derecho. «La ley se sabe perfectamente cuál es, y la costumbre habrá de acreditarse, ¿Y los principios generales del Derecho?» (Reinoso Barbero, 1987, p. 112).

Siguiendo al profesor Reinoso Barbero (vid. 1987, p. 114 y 115) la ley no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de su espíritu los siguientes requisitos:

1º.- Que el principio no contradiga ni a la ley ni a la costumbre, puede decir lo mismo pero no puede contravenirlas.

2º.- Que sea susceptible de aplicación al caso concreto. Puede aplicarse directamente en defecto de ley y costumbre o indirectamente cuando proceda aplicar ley y/o costumbre.

3º.- Que el principio sea considerado como tal principio (a la luz del Derecho romano o la tradición jurídica nacional —que en su inmensa mayor parte es Derecho romano— nos dice el profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define qué es un principio cómo podemos saber cuándo estamos ante un principio, porque como hemos visto hay doctrinas para todos los gustos. La solución la encontramos en la jurisprudencia, la cual, a los requisitos vistos, añade otros dos pero con tal importancia y sustantividad que su sola presencia basta con independencia de que existan los anteriores:

1º.- De carácter material: que haya sido reconocido en sentencia del Tribunal Supremo.

2º.- De carácter procesal: citar cuáles son las sentencias en las que se recoge tal principio.

Concretemos ahora la dinámica de los principios generales del Derecho dentro del proceso judicial, para lo cual seguimos en lo fundamental al profesor Albaladejo (vid. 1991, pp. 114 y ss).

En principio, los principios generales del Derecho deberían ser aplicados por todos los Jueces y Tribunales, en cualquier instancia, directamente a falta de ley y costumbre e indirectamente (o de forma mediata) en cuanto que informan a la ley y a la costumbre. Así, los arts. 1, 1.4, 1.6 y 1.7 Código civil español y la Sentencia del Tribunal Supremo —STS— de 31 de octubre de 1914 dispone que «todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley costumbre) del art. 6 [hoy 1] del Código civil».

Siguiendo el articulado y la sentencia citados, cuando a los Jueces y Tribunales les conste la existencia de un principio y la falta de ley y costumbre aplicable al caso deberá resolver según el principio alegado sin necesidad de probar su existencia (siempre que al juzgador le conste su existencia) o incluso aunque no haya sido alegado, ya que la «jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes no sea el adecuado» (Albaladejo García, 12ª. ed.1991, p.115), citándose sólo a título de ejemplo la STS de 7 de octubre de 1987 y la STS de 21 de noviembre de 1989. Si bien, lo normal es que las partes aleguen el principio que convenga a su derecho (para evitar la posibilidad de que el juzgador no lo aplique ex officio por desconocimiento) y pruebe su existencia (demostrando que el bloque de legalidad lo adopta, en cuanto inspirados por aquél o, simplemente, citando sentencias que lo recojan) y su aplicabilidad al caso, esto es, aducir que se alega por venir a faltar ley y costumbre al caso, si bien para el Catedrático emérito de la Universidad Complutense no haría falta aducir que se invoca el principio a falta de ley y costumbre, puesto que el juzgador debe conocer la ley (y, por tanto, su aplicabilidad o no al caso) y la costumbre no se debe tener en cuenta mientras no se pruebe que viene al caso no si se prueba que no viene al caso (el art. 1.3, párrafo primero, del Código civil dispone que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada»; la cursiva es nuestra). No obstante, las sentencias del Tribunal Supremo consideradas literalmente señalan la necesidad de aducir que se recurre al principio en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso (así, la STS de 14 de octubre de 1958, la STS de 3 de mayo de 1963 o la STS de 7 de febrero de 1964).

Por último, si bien Albaladejo estima que «lo normal» es alegar y probar su existencia más bien parece «lo necesario», pues como estima Castán «la jurisprudencia patria, restringiendo el sentido del artículo 6º. [hoy 1º.], exige que los principios del Derecho han de estar reconocidos como tales en la ley o en la doctrina legal o jurisprudencia, pues de no estar consignados así, no pueden dar lugar al recurso de casación» (Castán Tobeñas, 12ª. Ed. 1982, p. 497), así la STS de 10 de diciembre de 1894, STS de 12 de enero de 1927 y STS de 3 de diciembre de 1928 (menos rígida es la citada STS de 31 de octubre de 1914).

15. CONCLUSIONES Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS

Tras este trabajo no podemos concluir con un concepto definitivo de «principios generales del Derecho». Sólo tenemos claro que no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en defecto de éstas. En el campo teórico y desde una postura iusnaturalista podrían ser normas de Derecho natural, desde una postura iuspositivista que no admitiría más normas que no fueran la ley o la costumbre sólo podrían ser normas implícitas obtenidas (v. gr. por analogia iuris) de normas explícitas (legales y consuetudinarias). No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no podemos obviar que si nos apoyamos, para dar un concepto, en los principios recogidos por la jurisprudencia en su inmensa mayoría son principios de Derecho romano o de la tradición jurídica nacional —inspirada en su mayor parte por el Derecho romano— (vid. los principios citados, la fuente de procedencia y las sentencias que los recogen en el libro de Reinoso Barbero, infra.).

Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los principios generales (normas implícitas) de las normas explícitas es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o descriptiva. Sería, entonces la doctrina científica fuente del Derecho a través de los principios generales del Derecho. De igual modo, al exigir la jurisprudencia que los principios estén reconocidos como tales en la doctrina jurisprudencial (o en la ley) —cosa que no indica la ley por ningún lado— erige al Tribunal Supremo como posible creador (y no únicamente intérprete y aplicador) de Derecho pues no habría más principios generales del Derecho que los enunciados por la jurisprudencia (o la ley), aunque no hubiera un total arbitrio.

Por otro lado, nótese que la frase «sin perjuicio de» del art. 1.4 del Código civil viene a reconocer un carácter informador autónomo de los principios generales del Derecho frente a la función integradora, siendo entonces siempre indirectamente aplicables aunque no se hubiera reconocido su directa aplicabilidad supletoria, convirtiéndose entonces en una superfuente no en un sentido jerárquico (vertical) pero sí latente (horizontal) sobre el resto de fuentes, de omnipresente apoyo jurídico para la decisión.

Para finalizar, recogemos como Castán los siguientes consejos prácticos que formula De Castro (2ª. ed. 1949, p. 431):

1º.- Que los principios generales del Derecho son alegables en todas las instancias.

2º.- Que se alegue que se cita el principio por no haber ley ni costumbre aplicable al caso.

3º.- Que se indique el origen del principio, señalando su fuente en Derecho romano o español y citando las sentencias del Tribunal Supremo que de modo directo o indirecto lo hayan reconocido.

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Quijada Tacuri, Víctor Hugo

"AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA"

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CURSO : DERECHO CONSTITUCIONAL II

PROFESOR: CALLE HAYEN, Fernando

LIMA – PERÚ

2006