La trata de personas en España

Introducción

Con este trabajo he pretendido hacer un estudio sobre el tema de la trata de personas con fines de explotación sexual, porque considero que a pesar de la complejidad del fenómeno de la inmigración, el tema del presente estudio no es más que una de las tantas consecuencias negativas de las políticas sobre inmigración.

En una primera parte se aborda de manera general el fenómeno de la Inmigración en España y la inmigración en la jurisprudencia del tribunal Constitucional.

En la segunda parte, me ocupo del tema objeto de estudio, la trata de personas en España con fines de explotación sexual, comenzando el trabajo por la delimitación del concepto, los factores que hacen del mismo de gran complejidad criminológica, siguiendo por los derechos afectados y los medios legales de protección a la víctima del tráfico de personas con fines de explotación sexual.

El fenómeno de la inmigración en España

La inmigración es un fenómeno de una enorme complejidad que se ha acrecentado en los últimos tiempos y que justifica una nueva concepción de las políticas públicas de los Estados. La extranjería se ha convertido en una de las cuestiones esenciales de la sociedad española. Esta situación nos coloca ante una situación semejante a la de otros países europeos, y no europeos como Estados Unidos y Canadá, que llevan ya muchos años pensando en la integración de colectivos y humanos que se ubican en los mismos al albur del progreso económico o de la búsqueda de soluciones vitales que no son posibles en el país de origen.

La inmigración, por tanto es un fenómeno que exige la implicación y la colaboración de todos y un enfoque global y realista, que nos permita resaltar los aspectos positivos, y limitar los negativos. Como afirma Malgenisi 1, la inmigración es el acto de inmigrar, es decir, de entrar o residir temporalmente en un país distinto al de origen.

España se encuentra en el grupo de naciones que afronta la llegada de un importante número de inmigrantes de diversos orígenes geográficos, étnicos y culturales. En el año 2000 presentaba una de las mayores tasas de inmigración del mundo y la población extranjera era de un 2,7%, en 2005 era de un 8,4 %, sólo superada por Chipre y Andorra, lo que indica que se ha convertido en un factor de primer orden2 .Dicha circunstancia produce una serie de indudables beneficios para nuestra sociedad, no sólo de cariz económico, sino también generadores de un enriquecimiento social y cultural, desconocidos en nuestra tradición histórica3. Pero esta perspectiva positiva del fenómeno inmigratorio, exige que esta llegada se produzca de manera legal y ordenada, ya que con excesiva frecuencia, se produce al margen de los procedimientos establecidos: procedimientos cuya exigencia y respeto se hacen necesarios para garantizar que los flujos migratorios se desarrollen respetando el necesario equilibrio entre las necesidades, obligaciones y posibilidades de los propios inmigrantes, como de las sociedades de acogida, pues de lo contrario, conduce a la marginalidad, al desbordamiento de nuestros sistemas de protección social y a la conflictividad.

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1 MALGESINI, G/JIMENEZ,C. Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, Madrid, la cueva del oso, 1997, p.193

2 MARCOS DEL CANO, ANA Mª, Inmigración, multiculturalismo y derechos humanos, UNED, Madrid, 2008, p.124

3ZAPATA-BARRERO, RICARD, Política del Discurso sobre inmigración en España

La inmigración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Como señala Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, Presidente del Tribunal Constitucional, la regulación de la inmigración es un asunto polémico.

El régimen jurídico de los extranjeros en España se establece en la Constitución, en Tratados Internacionales, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en Leyes Orgánicas.

Respecto a la Constitución, son varios los preceptos que se refieren a los extranjeros. El artículo 13 apartado primero, señala que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley". Esta regla general tiene una excepción establecida en el apartado 2 del mismo artículo 13, según el cual, "solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el art. 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo o pasivo en las elecciones municipales".

La segunda fuente es la de los tratados internacionales relativos a derechos humanos. Es verdad que nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el art. 10.2 CE no confiere rango constitucional a dichos tratados pero el resultado es similar 6.

La tercera fuente es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en particular las SSTC 107/1984, recaída en un recurso de amparo y la 115/1987 resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad sobre diversos preceptos de la ley orgánica 7/1985, sobre los derechos de los extranjeros.

Por ultimo, las leyes a las que ya he hecho en el apartado anterior.

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6 STC 36/1991, FJ 5 "… No da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estén también consagrados por nuestra propia Constitución, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de ésta de acuerdo con el contenido de dichos tratados o Convenios, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo del título primero de nuestra Constitución".

La trata de personas en España

Según Naciones Unidas, España figura entre los principales países de destino de la trata, sobre todo de mujeres con fines de explotación sexual, aunque también destaca su condición de país de tránsito. Sí se sabe que, en el caso de la trata con fines de explotación sexual, la mayoría de las víctimas son mujeres de entre 18 y 25 años provenientes de Brasil, Bulgaria, Colombia, Ecuador, Nigeria, Ucrania, Rusia o Rumania.

Los informes de las Naciones Unidas consideran que España no actúa como país de origen, sino que es utilizado en un grado que se califica de bajo como país de tránsito de víctimas de la trata procedentes de Brasil, América del Sur y África. Sin embargo, y siempre según las Naciones Unidas, se asigna a nuestro país una importancia alta como lugar de destino, recibiendo víctimas procedentes de Colombia, República Dominicana, Nigeria, Rusia, Ucrania, Rumania, Bulgaria, Brasil, Croacia, República Checa, Hungría, Polonia, Marruecos y otros países.

Muchas víctimas de trata se siguen encontrando en una grave situación de vulnerabilidad; además de la coacción y violencia que sufren, desconocen sus derechos en un país que no es el suyo, en numerosas ocasiones no hablan el idioma, ignoran las posibilidades de ayuda que existen, desconfían de las autoridades y, frecuentemente, son desposeídas de sus documentos de identidad por los tratantes. Muchas no denuncian porque temen sufrir represalias tanto ellas como sus familiares en el país de origen. Aquellas que reúnen el suficiente valor para interponer una denuncia y colaborar como testigos en el proceso penal contra los autores del delito, sufren con demasiada frecuencia una revictimización al enfrentarse con un sistema judicial poco sensibilizado frente a esta realidad, y sin recursos humanos y materiales suficientes para, por ejemplo, realizar una efectiva protección de testigos 7.

A continuación expondré los distintos medios legales que en el ordenamiento jurídico español se articulan para la protección de la víctima del tráfico de personas con fines de explotación sexual, haciendo hincapié por su mayor importancia al mecanismo recogido en el art. 59 de la LEX, para terminar por último haciendo referencia al Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con Fines de Explotación sexual.

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7 www.redcontralatrata.org

1.- Delimitación del concepto de tráfico de personas.

Los conceptos "migrant trafficking", "trafficking in human being", "illegal migrant", "human smuggling" y "migrant smuggling" entre otros, se utilizan a menudo como sinónimos y, si bien es cierto que podemos establecer un alto grado de similitud entre alguno de ellos, debemos, cuanto menos y a priori distinguir dos/tres situaciones: el tráfico de personas, la migración ilegal y/o el contrabando de personas, como términos que en un alto porcentaje de las ocasiones va a describir el fenómeno del desplazamiento transfronterizo ilícito, matizado de diferentes circunstancias.

La flexibilización del empleo en el sector servicios en toda Europa durante las dos últimas décadas del siglo pasado, junto con la marginación de determinados grupos sociales estrechamente relacionados con la nacionalidad y el crecimiento espectacular del desempleo en parte de Europa Central y oriental, así como la pobreza endémica de multitud de países africanos, del Asia oriental y de Hispanoamérica componen los ingredientes perfectos para el caldo de cultivo del tráfico y la inmigración ilegal, del que se aprovechan redes criminales que ven en ellos una forma, relativamente sencilla de obtener importantes recursos. Hecho éste que se enmascara tras el fenómeno de la globalización económica y que encuentra en la apertura de fronteras interiores un importante aliado.

La consideración del tráfico de personas como una forma de migración ilegal, o por el contrario la consideración de la inmigración ilegal como una modalidad de tráfico, ha tenido importantes implicaciones en la adopción y creación de instrumentos legales para su control, sobre la base de las convenciones e instrumentos internacionales que han marcado la línea de la legislación antitráfico. Considerar el tráfico como un tipo de migración ilegal, permite distinguir entre los supuestos en los que se afecta la seguridad de un Estado, en cuyo caso se habla de inmigración ilegal, y los que suponen una amenaza a la seguridad del individuo, en cuyo caso se habla de tráfico de personas 8.

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8 De León Villalba, F. J. "Tráfico de personas e inmigración ilegal". Ed. Tirant. Monografías nº 262. Valencia 2003

Si bien el tráfico, normalmente y en términos generales, puede considerarse como una forma de migración ilegal, lo cierto es que no siempre involucra un movimiento ilegal de personas, dado que la entrada en un país puede hacerse de forma perfectamente legal, independientemente del objeto del traslado y las condiciones de desarrollo posterior. La entrada con visados de turista, que en ocasiones finalizado el plazo convierte la estancia de los sujetos en ilegal, o simplemente la vuelta al país de origen tiene, ciertamente una diversa proyección posterior en la situación del individuo, pero inicialmente no tiene una clara trascendencia.

El tráfico puede satisfacer demandas de empleo tanto de actividades desarrolladas legalmente como ilegalmente, mientras que la migración ilegal tiende a la ocupación de puestos, igualmente de forma ilegal.

En esta dirección, los protocolos que acompañan a la Convención contra el Crimen Organizado Transnacional, aprobada en noviembre del año 2000 por la General de Naciones Unidas, distinguen claramente entre las conductas de tráfico y el contrabando de personas. El Protocolo sobre Tráfico parte del principio de protección de las personas y el protocolo de Migración se centra en la obtención de ganancias por la entrada o cruce de fronteras ilegal, de forma que se identifican dos situaciones bien diferenciadas:

• a) La existencia de una víctima del tráfico, pudiendo constatar la presencia de fuerza o explotación.

• b) Un emigrante pasado de contrabando, situación en la que una persona requiere la ayuda de terceros para cruzar la frontera de un país careciendo de las autorizaciones o requisitos legales, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero 9.

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9 Así según la Convención de la Europol (1995), el concepto de "illegal migrant smuggling" requiere actividades dirigidas a facilitar, a cambio de contraprestaciones económicas, la entrada, residencia, o un ejemplo de un extranjero en el territorio de un estado, contrariando las normas que regulan dichas situaciones; en tanto que el tráfico significa aprovecharse de una persona sometiéndola mediante el uso de la violencia, amenazas, el abuso de posición de autoridad o mediante engaño, especialmente para someterla a explotación sexual.

Por tanto parece que la distinción se centra en la presencia de un acto de voluntad en el emigrante, de forma que si el traspaso de fronteras se realiza de forma intencional, estaremos ante una situación de contrabando de personas, pero si intervienen elementos de coerción o engaño, no sólo en el ámbito sexual sino en cualquier otro sector, tendremos que hablar de tráfico. Pero puede ocurrir también que el sujeto voluntariamente se ponga a disposición de sujetos que inicialmente tienen como única finalidad hacer cruzar la frontera, pero que con posterioridad abusen de su posición respecto del inmigrante ilegal, convirtiendo una situación de contrabando en tráfico.

A partir de experiencias conocidas, han sido consideradas como tráfico:

• el traslado forzoso o engañoso de mujeres con objeto de someterlas al ejercicio de la prostitución.

• el traslado forzoso o engañoso de mujeres con objeto de someterlas al trabajo doméstico forzado.

• el traslado forzoso o engañoso de mujeres con objeto de someterlas a un matrimonio forzado.

• el traslado forzoso o engañoso de personas dirigidas a la pornografía.

• el traslado de niños dirigidos a la realización de falsas adopciones.

• el traslado de niños dirigidos a su explotación laboral, especialmente la mendicidad.

• el traslado forzoso o engañoso de personas dirigidas a la realización de actividades ilícitas.

Respecto de la definición de inmigración ilegal se debe tomar en consideración su relación con el problema laboral de los países de origen y de destino, la afección a los derechos humanos e, incluso en muchos, casos cuestiones de orden público, de salud pública, de enfrentamiento con la tradición familiar y social, etc. Como conductas que tendrían una relación más directa con la inmigración ilegal:

• el traslado de personas a través de la frontera de diversos países a los efectos de conseguir actividades laborales sin los permisos pertinentes,

• el traslado de personas a través de la frontera de diversos países a los efectos de conseguir realizar actividades ilícitas.

1.1.-Complejidad criminológica del problema

En la actualidad, resulta unánime la opinión de que las causas que motivan la migración relacionada con el tráfico obedecen a una serie de factores que, generalmente, interactúan en la adopción de las decisiones y que, sólo en ocasiones, actúan por separado: la falta de oportunidades en los países de origen, la extrema pobreza al que se ven sometidos muchos países en vía de desarrollo, con una especial repercusión en la marginación de la mujer, la falta de una educación y formación laboral y otros de distinta naturaleza, como el crecimiento de la demanda de mujeres exóticas, del turismo sexual, la internacionalización de las redes del crimen organizado, etc.

• A) Factores históricos.

Los desplazamientos de población a nivel internacional obedecen a causas diferentes dependiendo del momento histórico analizado, que en general pueden resumirse en circunstancias económicas, políticas, bélicas o religiosas.

Así las relaciones surgidas del marco colonial iniciaron y fomentaron uno de los mayores flujos migratorios relacionados con el sexo promocionado e incluso institucionalizado, por el propio Estado, con la finalidad de obtener beneficios económicos.

El proceso de inmigración hacia la UE y, en consecuencia, las políticas migratorias establecidas por los diversos Estados se produce a ritmos distintos y es fomentada o dificultada dependiendo de las necesidades de los Estados receptores. Así, tras la Segunda Guerra Mundial, Europa se convierte en receptor de inmigración y asilo. El mayor flujo de inmigración en Europa se produjo en los años 50 y 60 motivado por la necesidad de mano de obra que tenía Europa después de la II G.M, una inmigración caracterizada por la permisividad de los Estados receptores, ya que necesitaban mano de obra para la reconstrucción de los países. Como quiera que el flujo de inmigrantes procedente de otros países meridionales de la Europa occidental no fuera suficiente para atender a las necesidades de Estados como Alemania o Francia, éstos incluso potenciaron la inmigración proveniente de sus ex colonias o recurrieron a convenios con terceros países para la recluta de trabajadores. Esta política migratoria cambia radicalmente a partir de la crisis del petróleo de 1973. En cambio, otros Estados del sur de Europa como Italia, Grecia, Chipre, Portugal o España, se convierten en países de inmigración más tardíamente, coincidiendo en el tiempo cuando otros empezaban a proceder al cierre de sus fronteras.

• B) Factores familiares

La situación familiar como factor desencadenante de la toma voluntaria de la decisión de emigrar (búsqueda de independencia), y la entrega por parte de la familia de las personas (normalmente hijas) a los traficantes a cambio de cantidades de dinero, condonación de deudas o entrega de objetos básicos para su supervivencia e incluso de la joven o mero aumento del bienestar familiar. Se configura este factor además como uno de las mayores causas de desestructuración familiar.

• C) Factores económicos

La obtención de lucro mediante el traslado de personas y/o su explotación es el punto de inflexión sobre el que ha girado, gira y seguirá girando el ilícito comercio de personas.

• D) Complejidad sociológica del problema.

En concreto y respecto de los países de origen, la confluencia de problemas de desarrollo, feminización de la pobreza, el desempleo, falta de oportunidades laborales, los niveles de educación, en general el nivel económico, los conflictos civiles y militares y las prácticas esclavistas (países tercermundistas que siguen considerando a la mujer una propiedad del hombre o de su familia que, por tanto, puede disponer de ella y venderla), constituyen el caldo de cultivo de la venta de mujeres con fines, normalmente, de explotación sexual y la puesta a disposición de redes organizadas de los futuros personales de muchas personas que ven en la inmigración ilegal su única vía de salida.

Respecto de los países receptores: la sociedad de consumo, el incremento de la demanda de determinados servicios y la falta de políticas represivas hace que el tráfico se vea como un negocio, con pocos riesgos y elevados beneficios. Esta situación agravada por la actuación de los medios de comunicación y el denominado efecto demostración, creando expectativas, hacen de la inmigración una salida hacia la esperanza.

Otro de los problemas que surge es la valoración de la situación y tratamiento de las víctimas acerca de su propio grado de responsabilidad. La pregunta es: ¿se trata de víctimas inocentes o prostitutas interesadas?. En el fondo de esta cuestión se encuentra la distinción entre la prostitución voluntaria y la forzada y las importantes consecuencias que de su adopción derivan en el tratamiento del tráfico de mujeres. En la mayoría de los casos, las víctimas son conscientes de que los verdaderos trabajos donde son conducidas tienen naturaleza sexual, pero son totalmente engañadas acerca de las condiciones de los mismos y, en muchos casos, sometidas violentamente a condiciones de esclavitud. Son mujeres que previamente han trabajado en la industria del sexo y que se ven inducidas, y al mismo tiempo engañadas, a la inmigración por las condiciones de trabajo o las retribuciones económicas. En otros casos la joven es totalmente inocente, y desconoce totalmente su destino y las condiciones que van a tener que aguantar. La utilización del engaño, las drogas, la fuerza, la coacción, el abuso de la pobreza, y en ocasiones la juventud de las mujeres convierte a las víctimas de la trata en inocentes o no culpables de la vida a las que se ven sometidas a los ojos de la sociedad. Diferente es la postura que la propia sociedad mantiene respecto de aquellas mujeres que saben que emigran para trabajar en la industria del sexo pero que se ven sometidas a la explotación y el abuso. En estos casos se considera que no se ven afectados de la misma forma los derechos humanos. De hecho la prostituta "interesada o culpable" no es considerada como una víctima del tráfico, cuya protección pareciera que sólo debe abarcar a aquellas "inocentes mujeres" que se ven convertidas en prostitutas a la fuerza.

Por otra parte, el sujeto pasivo objeto de tráfico no opone ninguna resistencia sino que generalmente es éste quien solicita los servicios de estas organizaciones criminales o es convencido para que inicie el periplo migratorio. Sin embargo, a pesar que en la mayor parte de casos existe un consentimiento inicial de la personas –aunque generalmente motivado por una situación de necesidad- en ponerse a disposición de las organizaciones criminales para conseguir su objetivo, que es emigrar, posteriormente se ve sometida a toda clase de abusos y explotación, siendo los medios comisivos más comunes la violencia, la intimidación, o el engaño, los que utilizan las organizaciones criminales o bien para conseguir el pago del precio del viaje, o bien para que estos sujetos transportados realicen determinadas actividades. Por consiguiente, el tráfico de personas no sólo constituye un problema de crimen transnacional sino que también y que es lo más preocupante, supone en muchas ocasiones una grave violación de los Derechos Humanos de los inmigrantes, como veremos más adelante. Las víctimas temen denunciar a sus traficantes y explotadores por miedo a posibles represalias a ellos o a sus familiares y por el temor a ser devueltos a sus países de origen. Importantes, en este sentido, y tal y como se desarrollará posteriormente, son las iniciativas que se están llevando a cabo a nivel internacional, europeo y nacional para fomentar que estas personas denuncien a sus traficantes y presten colaboración con las autoridades policiales y judiciales a cambio de un permiso de residencia temporal y de un sistema de protección de testigos.

2.- Derechos afectados en el fenómeno de la trata de personas

La trata de seres humanos con fines de explotación es una gravísima violación de los derechos humanos que constituye una forma moderna de esclavitud y es una de las formas más crueles de violencia de género. Al mismo tiempo, suele implicar la violación de otros derechos humanos como:

• Derecho a no sufrir esclavitud, servidumbre forzada.

• Derecho a no sufrir prácticas de tortura u otras formas de trato inhumano o degradante.

• Derecho a la salud.

• Derecho a una vivienda digna en condiciones de seguridad.

• Derecho a no ser discriminada por razón de género.

• Derecho a un trabajo justo y con condicios favorables.

• Derecho a la vida.

• Derecho a libertad y seguridad.

• Derecho a la libertad de movimiento.

• Derecho a la integridad física y mental.

• Derecho a la dignidad humana.

• Derecho a la vida familiar, a la intimidad.

Lo que convierte la trata de personas en una violación de derechos humanos es la combinación del transporte forzado y la práctica de explotación en los lugares de tránsito y destino. La trata internacional de personas no es, por tanto, un evento aislado sino un fenómeno continuo, una sucesión de hechos conectados que se inician en un país, normalmente pasa por otros (países de tránsito) y deriva en un tercer país (de destino). Además de una violación de los derechos humanos, la trata es una manifestación de desigualdades persistentes, de violencia de género y un crimen con consecuencias ultrajantes para sus víctimas. Al mismo tiempo, es un negocio sumamente lucrativo, con escasos riesgos para los tratantes y sus colaboradores/as 10.

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10 GUARDIOLA LAGO, M.J. "El tráfico de personas en el Derecho penal Español". Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2007

Para localizar e identificar correctamente a las víctimas de trata, proveerles de asistencia y protección de acuerdo a sus necesidades y garantizar sus derechos, es fundamental entender correctamente qué es la trata de seres humanos sin confundirla con otros conceptos o situaciones que pueden estar relacionados con este fenómeno pero que no constituyen trata de por sí (por ejemplo, el tráfico ilegal de inmigrantes).

La definición de trata aparece recogida en diversos instrumentos internacionales como el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Castigar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños, conocido como Protocolo de Palermo 11.

El Protocolo de Palermo define la trata de personas como: "…la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. La explotación incluye como mínimo, la derivada de la prostitución y de otras formas de explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas similares, servidumbre y extracción de órganos".

Tres son, por tanto, los elementos fundamentales de la definición de trata:

1. Los actos: captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.

Aunque muchas veces las víctimas son trasladadas del país de origen a otro, de tránsito o destino, no siempre es así.

2. Los medios: amenaza, uso de la fuerza, coacción, engaño, abuso de poder, abuso de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.

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11. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños, que complementa a la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, firmado en Palermo en 2000).

De acuerdo con el Protocolo de Palermo, el consentimiento de la víctima de trata es irrelevante cuando se ha recurrido, con fines de explotación, a la amenaza, la fuerza u otras formas de coacción; el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, así como a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener dicho consentimiento por una persona que tenga autoridad sobre la víctima. En los casos de niños y niñas (menores de 18 años), su consentimiento (o el de sus padres) es irrelevante. En muchas ocasiones existe una combinación violenta de engaño, coacción y fuerza. Los tratantes consiguen así mantener inmovilizadas a sus víctimas que se encuentran, en la mayoría de los casos, asustadas y aisladas en un territorio desconocido, sin documentación, conocimiento del idioma, de las posibilidades de ayuda y lejos de sus redes de apoyo. Por todo ello, sin ayuda externa muy pocas son capaces de huir y escapar de los traficantes.

3. El propósito de explotación sexual, laboral, servidumbre o extracción de órganos.

La trata no se limita, por tanto, a casos en los que el objetivo es la explotación sexual de las víctimas, incluido el turismo sexual, sino que puede tener como objetivo cualquier trabajo forzado o realizado en condiciones de esclavitud como, por ejemplo, el trabajo en maquilas, talleres clandestinos, en la agricultura, en la mendicidad, la servidumbre en el trabajo doméstico. También se dan casos de trata para el tráfico de órganos. En todos los casos, las víctimas, en su mayoría mujeres y niñas, son tratadas como "mercancías" propiedad de los traficantes, sufriendo la violación de sus derechos humanos.

3.-Medios legales de protección de la víctima del tráfico de personas con fines de explotación sexual

En la actualidad existen una multitud de tratados internacionales que protegen a las víctimas de trata. Muchos han sido firmados y ratificados por España 12: De conformidad con dichos instrumentos internacionales, las autoridades españolas están obligadas a perseguir el delito de trata y dar protección, asistencia y reparación a las víctimas.

Por lo que respecta a la protección de las víctimas, algunos instrumentos internacionales como el Convenio Europeo de Lucha contra la Trata o la Directiva Europea 81/2004 prevén que las víctimas de trata tienen derecho a un periodo de reflexión para evaluar si quieren o no colaborar con las autoridades. Aunque España estaba obligada a transponer esa directiva antes del 6 de agosto del 2006, todavía no lo ha hecho. Por ese motivo, en el caso de víctimas inmigrantes en situación irregular, las autoridades policiales suelen iniciar un procedimiento de expulsión como consecuencia de una infracción administrativa de la Ley de Extranjería. Dicho procedimiento no se aplica, sin embargo, en caso de que la víctima pueda acceder a la protección de los mecanismos legales que se detallan a continuación. Dentro de la legislación española existen diferentes mecanismos de protección legal para las personas víctimas de trata cuya eficacia, en ocasiones, es limitada e insuficiente, como podremos comprobar. Dichos mecanismos son:

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12 La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979), el Protocolo de Palermo, la Decisión Marco 629/2002 de 19 de julio sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos. Otros, como la Directiva europea 81/200425, no ha sido aún incorporada formalmente a nuestra legislación. Asimismo, existen otros instrumentos internacionales donde se recogen los principales estándares para la lucha contra la trata y la protección, asistencia y reparación de las víctimas como los ya mencionados: Plan de Acción de la OSCE y Plan de la UE sobre Mejores Prácticas, Normas y Procedimientos para Luchar contra la Trata de Seres Humanos y Prevenirla; las Directrices del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, sobre los Derechos Humanos y la Trata de Personas (2002); las Directrices de UNICEF sobre la Protección de los Derechos de los Niños Víctimas de Trata en Europa de Sur-Este (2003); las Directrices del ACNUR sobre persecución por motivos de género. Por su parte, en el ámbito europeo, existe otro instrumento internacional importante como es el Convenio Europeo sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos (2005) que entró en vigor en febrero del 2008.

1. Asilo y Protección subsidiaria por razones humanitarias

2. Autorización de residencia temporal por razones humanitarias

3. Autorización de residencia temporal por colaborar con las autoridades

4. Permiso por colaboración en la desarticulación de redes

1. Asilo

La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados 13 recoge en su artículo 1 la definición de una persona refugiada: aquella que, "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera de su país y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país". La Convención no recoge de forma expresa la persecución por género – incluida la que sufre la víctima de trata. Sin embargo, el derecho internacional de los refugiados ha evolucionado en las últimas décadas hasta el punto que el ACNUR, la Unión Europea y un gran número de países reconocen que la persecución por género se encuentra incluida en la definición de refugiado. En este sentido, cabe destacar que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres introducía una modificación en la ley española de asilo 14; por lo que se admite expresamente la persecución por género como motivo para conceder, en determinadas circunstancias, el estatuto de refugiado.

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13 Convención de Ginebra, de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados (Convención de Ginebra sobre los Refugiados) y su protocolo de 1967.

14 Ley 5/1984, de 26 de marzo, que regula el derecho de asilo y la condición de refugiado (Ley de Asilo), modificada por la 9/94, de 19 de marzo, y por la Disposición adicional vigésimo novena de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El ACNUR, en sus Directrices sobre la persecución por motivos de género, señala que "las solicitudes por motivos de género abarcan, generalmente, actos de violencia sexual, violencia doméstica y familiar, planificación familiar forzada, mutilación genital femenina, castigo por transgredir los valores y costumbres morales, y discriminación contra los homosexuales"

En la medida en que la trata de personas es una forma de persecución por género, algunas víctimas de trata, cuando se cumplan los requisitos de la Convención de Ginebra, pueden ser reconocidas como refugiadas por persecución por género. Por ese motivo, dichas víctimas podrían obtener el estatuto de refugiadas.

Para evaluar las posibilidades que una víctima de trata tiene de obtener el estatuto de refugiada, se debe analizar sobre todo el riesgo futuro que puede sufrir la víctima si es devuelta a su país de origen. Por ejemplo, el riesgo de que sea re-traficada, de que los tratantes tomen represalias contra ella o sus familias, la posible estigmatización social u ostracismo que le impida ejercer sus derechos humanos, etc. Asimismo, deberá analizarse el contexto de impunidad en el que pueden estar actuando las organizaciones dedicadas a la trata en el país de origen. Cuando una persona es reconocida como refugiada, recibe una protección específica que comprende, por un lado, la protección frente a la devolución a un país donde pueda sufrir violaciones de derechos humanos (principio de no devolución o non-refoulement) y por otro, la concesión de una autorización de residencia y permiso de trabajo, la expedición de documentos de viaje e identidad, y el acceso a asistencia social y económica así como a los demás derechos que recoge la Convención de Ginebra.

En caso de que una solicitud de asilo sea denegada al considerarse que la persona no reúne los requisitos para ser reconocida como refugiada, se podrá autorizar su permanencia en España cuando se considera que su vida y/o integridad corre peligro en su país de origen o por razones humanitarias. Así se reconoce en el artículo 17.2 de la Ley Asilo que establece que, a las personas cuya solicitud de asilo sea inadmitida o denegada, se podrá autorizar su permanencia en España por razones humanitarias o de interés público; dicha autorización de permanencia suele quedar recogida en la resolución del Ministerio del Interior por la que se inadmite o deniega la petición de asilo. A partir de la notificación de dicha resolución, la persona interesada podrá solicitar, en el plazo de un mes, la autorización de residencia temporal recogida en el artículo 45.3 del Reglamento de Extranjería, autorización que surte a su vez efectos de autorización de trabajo. Este tipo de protección otorga menos beneficios que el asilo ya que se trata de una autorización temporal de residencia con una vigencia anual.

2. Autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

El artículo 45.4 del Reglamento de Extranjería establece que se podrá conceder autorización de residencia temporal a las personas extranjeras que hayan sido víctimas de los siguientes delitos, siempre que haya recaído sentencia:

a) Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311 a 314 del Código Penal).

b) Delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima; la etnia, raza o nación de origen; su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

c) Delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar en los términos previstos en la Ley de Violencia Doméstica.

También para el siguiente supuesto:

A personas extranjeras que acrediten que su traslado al país de origen o procedencia, cuando deseen solicitar un visado, implica un peligro para su seguridad o la de su familia y reúnen los demás requisitos para obtener autorización de residencia y trabajo.

Algunas víctimas de trata pueden estar incluidas en varios de esos supuestos como, por ejemplo, el primero – si son víctimas de un delito contra los derechos de los trabajadores; o el segundo – cuando se entienda que ha existido discriminación por motivos racistas, antisemitas o por sexo u orientación sexual.

El principal problema es que el acceso a este mecanismo de protección legal requiere una sentencia que reconozca tanto la comisión del delito como el efecto sobre la víctima. Esto supone que la posible protección legal se dilate enormemente en el tiempo, sin que la víctima llegue a obtener beneficios a corto plazo.

3. Autorización de residencia temporal por colaborar con las autoridades.

Artículo 45.5 del Reglamento de la Ley de Extranjería. Que establece también la posibilidad de conceder una autorización de residencia temporal a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia. Para ello, de acuerdo con el art. 31.4 de la Ley de Extranjería, será necesario que la persona interesada carezca de antecedentes penales.

4. Permiso por colaboración contra redes criminales organizadas. Art. 59 LEX.

Artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social 15

Las dificultades que entraña la lucha contra el tráfico ilícito de personas obliga a los legisladores internos a la búsqueda de fórmulas que aseguren la detención y sanción de los responsables directos de esta clase de comportamientos, a través del diseño de políticas legislativas en las que necesariamente han de implicarse las personas directamente afectadas, esto es, las víctimas del tráfico.

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15 "Colaboración contra redes organizadas:1. El extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o documentación irregular, por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como autorización de trabajo y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente a los efectos de que se valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales".