Dentro de esta tendencia legislativa marcada fundamentalmente por las directrices del documento Tampere, el legislador español introduce a través de la LO 4/2000 el artículo 59 que dispone lo siguiente: Bajo la rúbrica "Colaboración contra redes organizadas" el precepto contempla una serie de medidas incentivadoras que, además de proteger al extranjero/víctima que denuncia a estas mafias, tratan de estimular la colaboración con la Administración de Justicia penal, a través de la concesión de la exención de la responsabilidad administrativa de "expulsión", con el fin de erradicar el delito de tráfico de personas –inscrito en el ámbito de la delincuencia organizada-, en cuanto fundamento jurídico del precepto.
La colaboración que comporta la exención de responsabilidad administrativa requiere de la concurrencia de tres requisitos normativos:
1.- Cruzar la frontera fuera de los pasos o no declarar la entrada. Atendido el tenor literal del art. 59 LEX, su redacción deja fuera del disfrute de la exención administrativa a los que, sin haber llegado a cruzar la frontera, intentan entrar en el territorio de un Estado o quienes pueden ser retornados en la misma, ya que como los artículos 58.2 b) y 60 de la LEX disponen no pueden ser expulsados, sino solo devueltos o retornados; no debiendo existir mayores impedimentos para que los extranjeros objeto de devolución o retorno se beneficien de la exención administrativa. Idéntica solución debe ser acogida respecto a extranjeros cuya entrada legal deviene posteriormente en irregular, que es el supuesto en el que se encuentran muchas mujeres atrapadas en redes internacionales de explotación sexual.
2.- Ser víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución, abusando de una situación de necesidad. Los supuestos de estancia irregular del precepto deben responder en el marco de una relación causa-efecto, al hecho mismo de ser víctima, perjudicado o testigo de los hechos delictivos previstos en el art. 59. Reviste interés el concepto de testigo, sobre todo, porque éste, a diferencia de la víctima y el perjudicado, no parece tener relación directa con los hechos que pretenden erradicarse, limitándose a ser un tercero ajeno al hecho típico, que tiene conocimiento del mismo y lo denuncia. Esta decisión debe ser acogida favorablemente puesto que da un sentido y un espíritu abierto, no encorsetándolo en los límites derivados de una interpretación rígida. Hubiera bastado, en este sentido, con que el artículo 59 de la LEX se refiera a las personas que denuncian con la denominación de extranjeros irregulares que siendo víctimas, perjudicados o testigos de los tipos delictivos recogidos en el precepto pueden estar exentos de la expulsión, el retorno o la devolución si denuncian dichos hechos. Por lo que respecta a las conductas objeto de denuncia, el art. 59 recoge una enumeración cerrada de esta clase de hechos delictivos (conductas de los arts. 318 bis, 313.1, 312.1 y 318bis2)
3.- Que se trate de una declaración efectiva. Unánimemente se viene exigiendo que el hecho mismo de la denuncia sea efectivo ante autoridades competentes y se aporten datos básicos y esenciales para la desarticulación de esta clase de redes organizadas, sin que consecuentemente, la exención de responsabilidad administrativa se condicione a la existencia de sentencia condenatoria, bastando, la seriedad de la delación, así como la esencialidad de los datos proporcionados y la efectividad y valor de la cooperación.
En su primer apartado, el artículo sólo contempla la posibilidad de que no se tenga en cuenta la situación administrativa irregular de la víctima de trata y que ésta no sea expulsada del territorio, como resultado de su cooperación, colaboración o denuncia. Sin embargo, en su apartado segundo si establece que a la víctima de trata se le puede facilitar, a su elección, el retorno a su país de origen o la estancia y residencia en España, así como una autorización de trabajo y facilidades para su integración social.
Por tanto, a través de este artículo la víctima puede recibir un permiso de residencia por razones excepcionales de un año de duración que, en principio, no es renovable. Una vez que la víctima es titular del permiso de residencia por circunstancias excepcionales puede solicitar una autorización de trabajo siempre que consiga una oferta de contrato de trabajo. Para la renovación deberá además cotizar a la Seguridad Social por lo menos 6 meses y así poder conseguir un segundo permiso, en este caso de residencia y trabajo – ahora ya según el régimen general de extranjería). Se trata de un permiso excepcional que otorga el Secretario de Estado de Seguridad (Ministerio de Interior), después de su tramitación en la Comisaría General de Extranjería y Documentación donde se constata por escrito la colaboración llevada a cabo por la víctima y los resultados de la misma.
No existe un desarrollo reglamentario de este artículo de la ley de extranjería que fije los criterios objetivos y plazos para su concesión. Esto deja cierto margen de discrecionalidad a las autoridades policiales para decidir si se otorga o no el permiso. Sin embargo, en la práctica se están exigiendo varios requisitos adicionales a los recogidos expresamente en el artículo 59.
En primer lugar, se suele pedir que la colaboración con las autoridades se concrete en la denuncia de la víctima – cuando el artículo habla de denunciar o colaborar. Segundo, se pide que la información facilitada por la víctima sirva para la futura identificación, desarticulación de la red y la detención de los autores; lo cual no siempre depende de las víctimas de trata. Además, en tercer lugar, es habitual exigir que abandone la prostitución cuando en España dicha actividad no está prohibida.
Por tanto, se puede decir que este permiso de residencia se percibe más como una contraprestación por la colaboración prestada por la víctima a las autoridades que como una medida para proteger a una víctima de una violación tan grave de los derechos humanos como es la trata. Cabe destacar que es importantísimo que en el caso de que la víctima de trata denuncie, se solicite de manera cautelar la aplicación de la Ley de Protección de Testigos desde la primera declaración en la policía, para dar así mayor confianza a la víctima que le permita declarar más tranquila, ya que no figurarán en el expediente ni sus datos de filiación ni su domicilio. Es, no obstante, el juez quien decidirá mediante auto si ratifica esta medida, la modifica o la extingue.
En caso de que la víctima decida retornar
En ocasiones, las autoridades ofrecen a las víctimas de trata la posibilidad de retornar al país de origen. Según la legislación internacional, en esos casos, debe ser la víctima quien lo decida; es decir, el retorno debe ser voluntario y consentido, y siempre debe tenerse en cuenta la seguridad de la víctima y el principio de no devolución – lo que implica tomar en consideración, como se detalla a continuación, la situación del país de origen, el posible acoso de las redes, la existencia de apoyo familiar, etc. En este caso, debe prestarse particular atención a:
La situación real en país de origen para analizar las circunstancias del retorno, el posible tratamiento que va a recibir la víctima y las posibilidades de represalias o re-tráfico.
El posible acoso de las redes, las familias y la presión social de su comunidad de origen.
Evitar la utilización de los vuelos o procedimientos para personas expulsadas en los casos de víctimas de trata que han decido retornar a sus países de origen. El objetivo es evitar la catalogación de "expulsados" y posibles sanciones penales en sus países de origen.
En el caso de los menores de edad, debe primar el interés superior del menor y sólo devolverlos ante la certeza de que sus familiares pueden ofrecerle protección adecuada cuando retorne a su país de origen. En el caso contrario, se estaría vulnerando la Convención de los Derechos del Niño.
Además, deben facilitarse mecanismos para que la víctima que ha decidido retornar a su país de origen, pueda regresar, si lo desea, para participar en el procedimiento legal y defender sus derechos como víctima. También debe garantizarse la libertad de decisión de las víctimas proporcionándoles la documentación adecuada, así como favorecer la coordinación con organismos de representación en el país de origen, asegurándose de que conocen los programas de retorno y, en caso de que sea necesario, formarles en las posibles implicaciones del retorno. Por último, deben buscarse fórmulas de apoyo en el país de origen para cubrir las necesidades de las víctimas que retornan (formación, sensibilización, fomento de empleo, capacitación de instituciones y apoyo a las familias, así como a través de programas que faciliten el apoyo económico para la reinserción).
Con este artículo se da respaldo legal a la delación, atribuyéndole efectos jurídicos y, si se permite la expresión "premiándola". No obstante, las víctimas del tráfico ilegal difícilmente denunciarán porque ello implicaría revelar su estancia irregular y la consiguiente expulsión administrativa. Así en virtud de este artículo, la denuncia del extranjero víctima se configura como una excusa absolutoria respecto al expediente administrativo de expulsión, y se los podrá regularizar facilitándoles la estancia y residencia en España, permiso de trabajo y su integración social o bien el retorno a su país. Se otorga preferencia a la obtención de los fines del proceso penal frente a la medida de expulsión. Por otro lado, no se puede hacer depender del extranjero delator, el condicionante de una sentencia condenatoria y por lo tanto de las múltiples circunstancias que impidan dicha resolución como podría ser la mera rebeldía del reo. Basta por tanto la seriedad de la delación, así como la esencialidad de los datos proporcionados y la efectividad y valor de la cooperación, pues lo contrario, lejos de beneficiarle le convertiría en responsable de un delito de denuncia falsa o falso testimonio en causa penal contra el reo.
En resumen, la validez práctica del art. 59 LEX, como instrumento táctico, deviene ineficaz cuando, además de víctima, el delator es a la vez infractor de un delito conexo a su entrada ilegal y dicha denuncia se puede convertir automáticamente en un arma arrojadiza contra su persona, ya que si el testigo, víctima o perjudicado decide colaborar con las autoridades competentes y acogerse a la residencia temporal podría ser procesado y debiera o bien cumplir condena en España o bien ser expulsado a tenor del contenido del art. 89 CP.
El art. 59 LEX debería fomentar la búsqueda de alternativas que dentro de los límites que tiene asignado el ius puniendi del Estado, favorecieran la delación de los supuestos del tráfico ilícito de personas, no sólo por parte de aquellos que han sido simples víctimas de esta lacra social, sino también a través de aquellos otros que aún siendo víctimas y denunciando, no pueden eludir la acción de la justicia, al haberse visto abocados a la comisión de hechos delictivos conexos a su entrada.
La mujer que reside en otro país es objeto de doble discriminación: por ser inmigrantes y por ser mujeres.
En el caso de la trata de mujeres con fines de explotación sexual, la vulnerabilidad de las mujeres resultado del orden de género opera tanto en origen como en destino. En origen, la situación de vulnerabilidad se caracteriza por la feminización de la pobreza y de las responsabilidades familiares. En destino, la situación de vulnerabilidad de las mujeres se ve cruzada por otras situaciones como son la privación de documentación legal, la situación irregular administrativa, el desconocimiento de derechos y deberes, las cargas familiares o la falta de manejo en el país, entre otros.
La cuestión de la trata con fines de explotación sexual, es un problema social, un fenómeno estructural. La respuesta estatal ante este delito es deficiente, en gran parte debido a las restrictivas políticas migratorias en nuestro país, más dirigidas al control migratorio que a la persecución del delito y la atención y asistencia a las víctimas.
Dar con algunas de las claves que nos permitan avanzar en la solución de este problema que está cuestionando nuestras sociedades, exige, entre otras cosas, estudios rigurosos acerca de la trata de mujeres, de la prostitución, y todos sus aspectos relacionados.
Como señala el profesor Ricard Zapata-Barrero en su artículo "Sociedad abierta e inmigración" de fecha 9 de octubre de 2007, en el periódico La Vanguardia, si bien el gran logro del siglo XX ha sido asegurar la opción salida de nuestras sociedades, el gran reto del siglo XXI es conseguir también que la opción entrada de cualquier parte del mundo se proteja como derecho humano.
Malgesini, G./Jiménez, C. "Guía de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad", Madrid, La cueva del oso, 1997, p.193
Marcos del Cano, Ana Mª, "Inmigración, Multiculturalismo y Derechos Humanos", UNED, Madrid, 2008.
Zapata-Barrero, Ricard, "Política del Discurso sobre inmigración en España"
De Lucas, Javier, "Inmigración y políticas de integración: Inmigración y globalización. Acerca de los presupuestos de una política de inmigración"
Guardiola Lago, M.J. "El Tráfico de Personas en el Derecho Penal Español" Ed. Thomson Aranzadi. Navarra 2007.
De León Villaba, F.J. "Tráfico de Personas e inmigración ilegal". Ed. Tirant Monografías nº 262. Valencia, 2003.
www.redcontralatrata.org
Autor:
Maria del Carmen de León Jiménez
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