La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión (página 2)

En América Latina se desarrollaron dos doctrinas debido a las intervenciones armadas de Francia en México (1838-1839), los conflictos entre los Estados Unidos y México (1835-1861), las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el Rio de la Plata (1838/1850); la segunda intervención armada de Francia en México (1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran Bretaña y otros países en China en 1900; entre otras, dichas doctrinas establecieron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las ventajas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina; esta se basó en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.

En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo, preocupado por los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial".

Como resultado de esta doctrina diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

Actualmente, el continuo desarrollo de los movimientos comerciales internacionales, torna la "protección diplomática" una herramienta antigua y que nada tiene que ver con las modernas prácticas de las relaciones internacionales.

Los principios derivados de la Doctrina Calvo se juntaron rápidamente en varios textos constitucionales de algunos Estados de América Latina (incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas extranjeras.

El Código de Inversiones Extranjeras adoptado en virtud del Pacto Andino ratifica las posiciones latinoamericanas clásicas en lo que concierne al tratamiento de los inversores. El artículo 50 prohíbe a los Estados miembros acordar a los inversores extranjeros un tratamiento más favorable que el acordado a los inversores nacionales y por su parte, el artículo 51 impone no introducir en un instrumento aplicable a los inversores extranjeros ninguna cláusula que establezca un mecanismo internacional de desacuerdos en materia de inversiones.

El Protocolo de Cartagena de Indias que reforma la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) del 5 de diciembre de 1985 recuerda explícitamente que las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores.

Gobiernos como el de los Estados Unidos interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento del agotamiento anterior de los remedios locales, su invocación por diversos gobiernos latinoamericanos resultó durante largo tiempo una constante, oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales de Inversión con los países desarrollados y a la firma de la Convención de Washington de 1965 para la solución de diferencias en materia de inversiones.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), en su capítulo X predice que el inversionista, luego de haber intentado resolver la disputa a través de consultas o negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones o de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

El Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela contiene la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional.

Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje

Cuando se diseña un problema de intereses se piensa, que el problema debe ser resuelto por un juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado, no siempre es así.

El principal fundamento del arbitraje está en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de asistir a la justicia del Estado cuando creen violados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje.

El arbitraje demuestra ventajas innegables respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como:

• la oralidad,

• la inmediatez y

• la secuencia lógica de las actuaciones.

Es innegable que el arbitraje cumple un papel fundamental en la resolución de controversias suscitadas en el ámbito del comercio internacional. Según Myers esto se debe a que es un plan de resolución de disputas "menos formal y más comercial", permitiendo resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se trate. Es que como nos enseña Jiménez de Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido por el código de procedimiento civil y elementos de arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje entre Estados.

Se puede añadir que el arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y controles para la selección del árbitro; asimismo, permite una mayor especialización y habilidad en la persona del árbitro que habrá de resolver.

Como sostiene Jiménez de Aréchaga, "es indudable que ninguna de las partes puede aceptar ir a comparecer a los tribunales nacionales de la otra parte. No sólo por el temor al prejuicio contra el extranjero, la preferencia, la falta de honestidad sino sobre todo, porque ninguna empresa, ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional puede aceptar ir a litigar a un país extranjero, contra un contendiente que es nativo de ese país".

El progresivo éxito que ha tenido el arbitraje no ha sido sencillo y en el camino que tiene aún por recorrer se encuentra un problema que aún no está completamente resuelto. Este problema tiene que ver con el hecho de que el arbitraje es una instancia excepcional, nacida de la voluntad de las partes a la que las leyes le atribuyen la capacidad de poder darse una justicia propia, y como tal está establecida a que no todo desacuerdo entre las partes es arbitrable, sino sólo aquellos temas que permiten las leyes.

La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y negociación;

b) Un período de espera;

c) Elección de jurisdicción;

d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

• a) Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los acuerdos de inversión recomiendan de forma casi parecida en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amistosamente solventadas entre las partes en el litigio".

• b) El período de espera

El deber de probar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser solventada dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya iniciado, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".

Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.

• c) La elección de jurisdicción

El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan acabado sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de tribunal o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción acuerda típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

i) Los tribunales administrativos del Estado parte;

ii) Arbitraje comercial internacional;

iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado.

El inversor extranjero tendrá habitualmente derecho a elegir la jurisdicción, optando de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente resguardados recurriendo a la práctica arbitral.

Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas:

• En primer lugar, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios.

• En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.

• i) Recurso previo ante los tribunales nacionales

Antes de ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concediéndole un determinado período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.

El artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) a petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;

b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales está previsto para nivelar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales.

• ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor acorde a un Tratado Bilateral de Inversión solicita el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Se puede decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias:

En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde el Estado parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio convenio de inversión.

En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor.

En los tratados que contengan un tipo de cláusula en que el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte es explícitamente otorgado por adelantado, tal consentimiento no será vinculante para el inversor individual, siendo necesario para cualquier acuerdo de arbitraje el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo que se manifiesta generalmente a través de la presentación de una solicitud de arbitraje.

Existe un segundo tipo de convenio que cuya cláusula arbitral de solución de conflictos no importa un consentimiento expreso anticipado de los Estados parte sino, por el contrario, al momento de suscitarse la controversia será necesario celebrar un acuerdo independiente entre las partes para recurrir al arbitraje.

La eficaz protección al inversor extranjero la proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al consentimiento del Estado receptor, toda vez que es la única que otorga al inversor un derecho ejecutable de acudir a un arbitraje internacional.

• d) La elección de institución o de reglas de arbitraje

Luego que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si el arbitraje debería ser "administrado" o "no administrado", y, si se trata de ser administrado, de la elección de la institución que lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", se despliega en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Conocido también como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue implantado con el objeto de proporcionar un foro para la resolución de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propósito particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.

Si bien existe una significativa diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia eligen el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.

Otra opción es el arbitraje ad hoc o "no administrado" acorde a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI (The United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de Paris es asimismo una institución propuesta en algunos convenios en la materia.

En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la autoridad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se desarrolla por acuerdo entre las partes. Por último, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje.

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

A raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.

Es de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación.

• a) Procedimiento

La gran mayoría de las reglas de procedimiento son cambiables, sabiendo que pueden ser cambiadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones dominantes del Convenio se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la procedencia del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes.

En principio, el arbitraje se formaliza en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán convenir llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplica la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y aquellas normas de Derecho Internacional Público que resultaran aplicables.

b) Jurisdicción del Centro

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que salgan directamente de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

Si bien resulta difícil determinar a priori qué tipo de situaciones serían objeto de controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero, es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza jurídica, excluyéndose así todo conflicto de intereses surgidos por motivos políticos, económicos o exclusivamente comerciales. La jurisdicción del Centro se limita a las controversias que se produzcan entre Estados e inversores extranjeros nacionales del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington califica como "nacional" del otro Estado contratante a las personas físicas y jurídicas. Si bien en su origen el acatamiento a la jurisdicción del Centro resulta voluntario, los Estados podrían declinar suscribir el Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral una vez que las partes han consentido en someter su diferencia a la conciliación o el arbitraje del Centro, ellas no pueden revocar unilateralmente su consentimiento.

El artículo 26 del Convenio en forma compatible con la Doctrina Calvo previó que los Estados contratantes pudiesen exigir como condición para su consentimiento al arbitraje del Centro, el agotamiento previo de sus remedios internos.

El artículo 27 del Convenio puso fin, a la utilización de la protección diplomática, al impedir expresamente a todo Estado contratante al igual que la promoción de cualquier reclamo internacional al respecto una vez consentida la jurisdicción arbitral del Centro. No obstante, corresponde decir que tales derechos reaparecen en el supuesto que el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir el laudo arbitral.

Según el artículo 26 del Convenio, el consentimiento de las partes al arbitraje del Centro descarta cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. Como consecuencia de ello, el procedimiento del Centro impide cualquier forma de intervención o control judicial.

• b) Derecho aplicable

El artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las normas de derecho pactadas por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, empleando las leyes del Estado receptor de la inversión junto con las normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio equivalente, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor de la inversión.

La jurisprudencia del Centro ha entendido que si bien el derecho del Estado receptor debe ser aplicado a la solución del conflicto, aquél debe compararse siempre con las normas de Derecho Internacional, de forma tal que si existiera alguna laguna en el derecho interno o estuvieran en conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho Internacional.

Así, el Derecho Internacional funciona de forma "complementaria" y "correlativa". Es una suerte de derecho "regulador" y "controlador" de la regla interna. Parte de la doctrina, ha llegado a afirmar que el orden público internacional y las normas imperativas de Derecho Internacional prevalecerían sobre la normativa nacional, aún cuando las partes hubieran elegido exclusivamente ésta.

• c) Obligatoriedad de los laudos

Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no se han programado hasta el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la controversia decline a cumplir el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales como la reanudación de la protección diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a iniciar una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional creada en 1963 dedicó sus esfuerzos a la unión del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, creados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia.

Esta asociación multilateral está formada por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas sobre la organización del proceso arbitral" (1996).

La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.

• a) La Convención de Nueva York de 1958

La doctrina es acorde que la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile. Su objetivo fue facilitar la ejecución de los fallos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado ratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.

Una de las reservas denominada "reserva comercial" que puede hacerse a la Convención, es que los Estados ratificantes puedan decir que sólo la aplicarán a los litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la Convención se aplicará también a cuestiones no comerciales.

En este punto la Convención de Nueva York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles. La razón de la aludida reserva fue facilitar la adhesión de países del "civil law" que poseen -en general- códigos civiles y comerciales separados. Estos Estados solicitaron la reserva porque admitían al arbitraje sólo en cuestiones reguladas por sus códigos de comercio; que a su vez eran las únicas que podían ser objeto de transacción. Sólo 1/3 de los Estados adherentes depositaron esa reserva. Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.

• b) Reglamento de arbitraje de 1976

Fue organizado como un organismo de reglas autónomas sobre ordenamientos arbitrales internacionales que las partes pueden elegir; resaltando su carácter opcional se prevé que éstas puedan modificarlas como lo aprecien más conveniente.

Contiene 41 artículos, divididos en cuatro secciones:

La primera se ocupa de las avisos en general, el cálculo de períodos de tiempo, notificación del arbitraje, de la representación y de la asistencia.

La segunda regula el número de árbitros, el método de designación, recusación, reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de sustitución de árbitros.

La tercera incluye previsiones y reglas específicas referentes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, períodos de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.

La cuarta sección contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo, la ley aplicable su interpretación y corrección, los laudos parciales y las costas.

Estas reglas constituyen un marco igualado, diseñado para arbitrajes ad hoc. No obstante ciertas instituciones arbitrales las acogieron y han influenciado la legislación sobre arbitraje de numerosos países. Fueron diseñadas para proveer un cuerpo de reglas internacionales para el arbitraje comercial internacional que pudieran ser aceptadas de manera opcional en Estados con sistemas legales y políticos diferentes, aspirando servir a un doble propósito:

i) como reglas de procedimiento de directa aplicación; a disposición de las partes que firman un acuerdo de arbitraje;

ii) como modelo para los centros de arbitraje internacional y nacional.

Si bien el reglamento proporciona una guía detallada de algunos aspectos del procedimiento arbitral, una de sus ventajas sustanciales es que permite gran flexibilidad a los árbitros a la hora de la conducción de los procedimientos. Esto, y la autonomía que reconoce a las partes, permiten adecuar los procedimientos a la medida de cada caso particular, tomando en cuenta las expectativas de quienes arriban al arbitraje con diferente bagaje cultural y legal.

• c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través de esta Ley Modelo influyó aún más directamente en las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta contiene una completa y autónoma disciplina del instituto; trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral hasta su reconocimiento y ejecución. La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.

El instrumento promueve la uniformidad del derecho procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser impropias para el arbitraje comercial internacional. Algunas normativas domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial internacional, sin satisfacer la práctica moderna.

Se prefirió el mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje comercial internacional. El criterio elegido fue armonizar su contenido con la Convención de Nueva York de 1958 y con las Reglas de Arbitraje de 1976. Se inspira en el principio fundamental de la libertad de las partes en el sentido de que la regulación es de carácter dispositivo con respeto a la igualdad de partes y al principio contradictorio en el procedimiento.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

Los laudos manifestados por tribunales internacionales tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados o convenciones que se encontraren vigentes en el país respecto a la materia en cuestión. En su defecto, los códigos de procedimientos de nuestro país prevén un procedimiento de ejecución de sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.

No obstante, a través de convenciones y tratados se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:

• a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable;

• b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia;

• c) Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;

• d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso;

• e) Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca;

• f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;

• g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;

• h) Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad;

• i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;

• j) Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso;

El procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.

Las ideas de dos juristas argentinos expertos en derecho internacional, Carlos Calvo y Luis María Drago, cobran hoy inusitada vigencia, ya que las mismas fueron la respuesta a la necesidad de enfrentar la política mundial dominante de los Estados Unidos, con su "doctrina Monroe" -de América para los americanos, sólo si son estadounidenses (agregado del dicente) -, y en el llamado "Corolario Rossevelt", y también fue el mensaje para a las grandes potencias europeas.

Las naciones poderosas intervenían en nombre de la "protección diplomática" de sus nacionales y otras veces -sin excusas- en forma de intervenciones armadas directas. Fue la intervención y el bombardeo de puertos venezolanos en 1902 por parte de fuerzas navales de Alemania, Gran Bretaña e Italia para obligar a Venezuela a pagar deudas públicas a dichos países, el acontecimiento que dio origen a estas dos doctrinas y que en la región fueron el punto de partida de una tradición jurídica regional de defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones hasta la década del ochenta.

La "doctrina Drago" es así llamada en reconocimiento al canciller argentino Drago, quien envía una nota en 1902 a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, rechazando el empleo de la fuerza o la ocupación territorial como medio para obligar a un Estado a pagar sus deudas públicas.

Carlos Calvo había esbozado su pensamiento sobre este punto en su Derecho Internacional Teórico y Práctico (1). La llamada "doctrina Calvo" se basa en los principios de la soberanía nacional, de la igualdad entre ciudadanos nacionales y extranjeros y de la jurisdicción territorial. Según Calvo los Estados soberanos gozan del derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por parte de otros Estados y los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o reclamaciones, tendrán la obligación de agotar todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la protección e intervención diplomática de su país de origen.

La "doctrina Calvo" está consagrada en distintos documentos internacionales y en las propias constituciones de varios países latinoamericanos.

El artículo 53 de la Convención, dice: "Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Desde un análisis integrado de los artículos 46 y 53 sería, pues, causa de nulidad de un Tratado su celebración en violación de los derechos y garantías fundamentales consagradas en la Constitución del Estado y en las principales normas del derecho internacional de los derechos humanos, entre otros el derecho de defensa, el orden público de los estados.

También sería causa de nulidad la renuncia al ejercicio de algún otro precepto interno fundamental, como el examen por los tribunales nacionales de la conformidad de una ley o tratado con la Constitución.

A nuestro entender esto ocurre cuando se confiere a tribunales arbitrales la solución de controversias entre las partes, pues en tales controversias pueden estar implicadas cláusulas constitucionales. Y el control de constitucionalidad es -por razones elementales de soberanía del Estado- de competencia exclusiva de los tribunales nacionales (artículo 239 de la Constitución: competencia exclusiva y originaria de la Suprema Corte de Justicia).

En 1989, la Asamblea General, adoptó, por 118 votos a favor, ninguno en contra y algunas abstenciones, la Resolución 44/215, condenando las medidas económicas utilizadas para ejercer una presión política y económica sobre los países en desarrollo. Y en 1991, la Asamblea General aprobó por consenso la Resolución 46/43 sobre la protección y seguridad de los pequeños Estados, en la que reconocía la vulnerabilidad de los pequeños Estados a las amenazas exteriores y a las injerencias en sus asuntos internos y señalaba la importancia vital para todos los Estados del respeto incondicional de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, especialmente los referidos a la igualdad soberana, la integridad territorial, la no injerencia en los asuntos interiores y el arreglo pacífico de las controversias. La Carta de la Organización de Estados Americanos dice: "Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza" (artículo 19).

Y el artículo 18 prohíbe la injerencia -armada o no- de un Estado o grupo de Estados en los asuntos internos o externos de cualquier otro.

Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje

El arbitraje posee diversas características como que es inmediato, que ejerce control sobre la expresión verbal además sus procedimientos son secuenciales y actualizados a la época en que se práctica y posee procedimientos menos molestos. En el arbitraje la selección de juez es ampliamente auditada por lo que respalda la característica de imparcialidad y neutralidad de dicho proceso, esto sin contar que si las partes exigen confidencialidad en cuanto al proceso así se maneja.

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado.

Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo.

Esta facultad de las partes no admite ser discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. Por su parte, Gozaíni, entiende que se trata "de un desplazamiento de la función jurisdiccional, en sus etapas introductorias y decisoria, desde el Estado hacia ciertos particulares".

El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial.

La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

• a) Un período de consulta y negociación;

• b) Un período de espera;

• c) Elección de jurisdicción;

• d) Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

a) Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".

Como dice un autor, el contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de arribar al arbitraje.

b) El período de espera

La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley

24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".

Este período puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un período de prueba habitual antes del inicio de las actuaciones legales correspondientes.

c) La elección de jurisdicción

El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

• Los tribunales administrativos del Estado parte;

• Arbitraje comercial internacional;

• Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado167.

El inversor extranjero tendrá normalmente derecho a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven más eficazmente protegidos recurriendo a la práctica arbitral.

Sin embargo, esta elección de jurisdicción por parte del inversor está sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo168 a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

CIADI es la sigla en español con que se designa al "Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones". Este Centro fue creado por el "Convenio Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965, y entró en vigencia el 14 de octubre de 1966.

Este convenio que da origen al CIADI (también conocido como el "Centro"), se suscribió bajo la tutoría del Banco Mundial y es financiado por dicho banco. Su objetivo es tutelar y proteger los intereses de las corporaciones internacionales, en caso de controversias, conflictos, disputas, "entre inversores particulares y Estados". Bajo los pretextos de dar certeza y seguridad jurídica, por la alta especialización de sus árbitros, subyace la intencionalidad clara de protección de los inversores por encima del derecho público nacional e internacional, sin garantías para los Estados, ya que no están previstos mecanismos de impugnación como apelación y otros recursos. El arbitraje se realiza sin el principio de publicidad, no son órganos judiciales, es la privatización de la justicia donde una parte tiene doble calidad es juez y parte.

Esto implica una dependencia, una subordinación jurídica, de los derechos de los Estados en paneles privados de arbitraje.

Los gobiernos de los países latinoamericanos en los tiempos de la Convención que crea el CIADI en 1965, mantuvieron una posición de defensa de su soberanía, en el principio de la libre determinación de los pueblos, de respeto de su orden público, de sus constituciones nacionales y fue francamente una posición de rechazo.Los acontecimientos históricos de Latinoamérica servirán para ayudarnos a comprender los abusos de las potencias mundiales fuertes sobre los países latinoamericanos, que recién salidas de la etapa colonial, esas jóvenes repúblicas al "sur del Río Bravo", nacen sometidas a pesados endeudamientos que imposibilitaron una rápida reconstrucción y el desarrollo de sus pueblos.

Si bien, el estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.

• Procedimiento

• Jurisdicción del Centro

• Derecho aplicable

• Obligatoriedad de los laudos

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

Con respecto a la futura labor del Grupo de Trabajo en lo referente a la solución de controversias comerciales, la Comisión recordó que, en su anterior período de sesiones, se había propuesto incluir, en la futura labor del Grupo de Trabajo, la cuestión de los requisitos para que una controversia pueda ser objeto de arbitraje, así como la revisión del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976)11 y de las Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral (1996)12, una vez que el Grupo hubiera concluido el examen actualmente en curso de los proyectos existentes13. Si bien en general la Comisión estimó que sería prematuro adoptar, en su actual período de sesiones, una decisión definitiva sobre la posible labor futura en materia de solución de controversias comerciales, algunas delegaciones se mostraron partidarias de que el Grupo de Trabajo se planteara la posibilidad de emprender una revisión limitada del Reglamento de Arbitraje de la

CNUDMI. A este respecto, una delegación advirtió de la necesidad de proceder con cautela al determinar el alcance de tal revisión, el cual debería decidirse con precisión a fin de no desvirtuar el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que durante los casi 30 años transcurridos desde su adopción ha sido un importante instrumento de referencia. Al mismo tiempo, se consideró que el planteamiento preliminar de una posible revisión del Reglamento no debería ser óbice para que el

Grupo de Trabajo estudiara otros posibles temas para su futura labor, como el recurso al arbitraje en la gestión empresarial o la utilización de mecanismos informáticos para la solución de controversias.

La Convención de Nueva York de 1958

Respecto de la Convención de Nueva York, se informó a la Comisión de que se había invitado al Grupo de Trabajo a que se planteara la posibilidad de incluir esa Convención en una lista de instrumentos internacionales a los que sería aplicable el proyecto de convención que regula ciertas cuestiones relativas a la contratación electrónica.

La protección del inversor extranjero en el Mercosur

El proceso mercosureño parte de dos premisas estrechamente relacionadas entre sí: la integración como fenómeno actual del Derecho Internacional, y la opción internacional como más realizable sobre las bases de la integración. En este marco, la protección del inversor extranjero para los países del cono sur coadyuva con el proceso integrador, tanto para la reinserción internacional de la subregión en los procesos de la nueva economía; como para que esa inserción se realice en bloque, respetando un mismo nivel de desarrollo regional. En el estado actual del proceso de integración MERCOSUR, su estructura basada en decisiones nacionales a través de órganos intergubernamentales espera agazapada el salto de calidad hacia la orgánica independiente o supranacional. Entre tanto, las disposiciones incompletas del Derecho positivo comunitario el Tratado de Asunción la configura entre una zona de libre comercio y unión aduanera y la falta de derecho derivado originado en órganos con competencias normativas o jurisdiccionales, contrastan con la importancia económica creciente de la subregión en el mundo. Ante la falta de coordinación de políticas macroeconómicas relacionadas con la movilización de capitales y garantías al inversor extranjero, se destacan los avances individuales de sus miembros en la materia. Argentina firmó por su parte más de 50 Tratados Bilaterales para la promoción y protección de inversiones, TBI o BIT; la mayor parte de ellos en la década de 1990. Como reacción, el proceso mercosureño avanzó hacia la suscripción del Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de sus Estados parte. Complementado a su vez con el Protocolo de Buenos Aires para inversiones provenientes de Estados no parte del MERCOSUR, y el de Brasilia para la Solución de Controversias (luego sustituido por el Protocolo de Olivos). Estos instrumentos normativos, marcados por un claro objetivo jurídico-económico de dar seguridad a los inversores en el ámbito internacional, no han sido a la fecha incorporados por los cuatro Estados parte a sus ordenamientos respectivos. La falta de internalización de esta normativa a los órdenes estatales obedece a distintas causas cuyo examen excede el objeto de este trabajo. Por nuestra parte, creemos valioso proyectar un análisis conjetural sobre el contenido "proyectado" de los tratados de integración no vigente con el de los distintos tratados bilaterales en materia de inversiones, no sólo vigentes sino de marcada incidencia actual en los procesos económicos globales y regionales. Características normativas de los tratados de integración mercosureños en materia de inversiones. Los tratados enumerados contienen previsiones "proyectadas" paralelas, tanto para reglar las inversiones intrazona como las extrazona. Antes de su comparación con las "vigentes" en distintos tratados bilaterales, observaremos estas coincidencias. Los arts. 1 de Colonia y Buenos Aires describen las inversiones a ser protegidas en términos semejantes; como todo tipo de "activo" invertido directa o indirectamente en el territorio de otra parte contratante. Sobre el concepto de inversor, el último destaca que "no se aplicará a nacionales de terceros Estados residentes o domiciliados en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior". Asimismo, se consideran comprendidas las personas jurídicas "constituidas en relación con las leyes de un Estado parte o del tercer Estado y que tengan su sede en el territorio de su constitución". Además, se incluye a toda persona jurídica "establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas" de acuerdo con la descripción efectuada. Los arts. 2 de los Protocolos otorgan a las inversiones realizadas por inversores de Estados miembros y de terceros Estados, respectivamente- la garantía de trato de nación más favorecida (TNMF) y de trato nacional (TN), pero con el "derecho de cada parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo". Estas se refieren, básicamente, a la admisión y autorización necesaria para contratos sobre licencias. El último agrega como excepción, de más está decir, "el beneficio de preferencias que resulte de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional; excluyendo así mismo los beneficios impositivos otorgados". Los arts. 3 sostienen el principio de no discriminación de las inversiones, garantizando un tratamiento justo y equitativo y la imposibilidad de obligar al inversor a requisitos de desempeño local. Los arts. 4 previenen sobre nacionalizaciones o expropiaciones, condicionándolas a "razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal"; caso contrario, imponen "una compensación pecuniaria adecuada" en los mismos términos a los brindados para inversores nacionales. Los arts. 5 otorgan garantías de transferencia "sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha". Ante los "riesgos políticos" (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines) los protocolos aseguran expresamente una "restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional". Por su parte, el Protocolo de Brasilia/Olivos para la solución de controversias -transitorio en su "proyección", pero que no han logrado ser sustituidos aún por un sistema permanente-, contiene una serie de directivas con este fin.

b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur.

Se define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta última.

Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona física nacional de una de las partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.

No será óbice para su protección que el inversor sea nacional de alguno de los países del Mercosur, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. El protocolo no sólo alienta las inversiones sino que intenta repatriar los ingresos obtenido en los países integrados, y que fueran remitidos a "paraísos" más seguros.

Es también inversor para el protocolo, toda aquella persona jurídica constituida en relación con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que allí tenga su sede. También se asimila a las controladas por personas físicas o jurídicas.

Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos corrientes".

El artículo 2 instituye el principio de la Nación más favorecida, pero con excepciones. El artículo dice: "1. Cada Parte Contratante promoverá las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitirá en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas.

Por su parte, el artículo 3 sostiene el principio de no discriminación de las inversiones del inversor. Esto revela claramente la posición de los países signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo al capital extranjero.

El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos que razones de utilidad pública, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser acompañado por una compensación pecuniaria adecuada.

El artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalías, ventas y liquidaciones, remuneración del personal nacional de la inversión, entre otras.

El artículo 6 prevé el instituto de la subrogación para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garantía que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticio.

El artículo 7 autoriza la aplicación de otras normas de la legislación de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la inversión, que sean en sí más favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el protocolo.

El artículo 8 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia suscitad entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta según un autor "original y práctico"

El artículo 9 establece que el protocolo regirá para todas las inversiones realizadas antes o después de su entrada en vigor, pero no se aplicará a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la misma.

Los artículos 10 y 11 son de forma, y, en el anexo, los países del Mercosur se reservan una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a determinados sectores.

No obstante, el anexo finaliza señalando que los países contratantes harán todos los esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones semestrales para controlar el seguimiento del proceso de eliminación de las mismas.

c) Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del Mercosur

Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a reglar las inversiones extrazona228, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.

En su exposición de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes de Estados no Partes del Mercosur, creando así las condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no más favorable que el que se establece en el protocolo en cuestión.

El artículo 2 define la "inversión" como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de Colonia.

Define al "inversor" como toda persona física, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Además, se incluye a toda persona jurídica establecida de conformidad con la legislación de cualquier Estado parte que esté efectivamente controlada por personas físicas o jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada más arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las inversiones extra-región. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no extenderán a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su participación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.

Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.

¿Qué ocurre con los mecanismos de resolución de controversias en relación con una inversión efectuada extrazona por un Estado parte y un Tercer Estado?, ¿y con las diferencias planteadas entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor?

En el primer caso, y tratándose de disputas entre dos países soberanos, se otorga supremacía a la negociación diplomática. Si pasado un plazo prudencial no es posible arribar a una solución, se da paso al arbitraje internacional.

Si bien el protocolo no lo prevé, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines para la solución de controversias, "quizás hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de Justicia".

Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor, se reitera lo previsto por el Protocolo de Colonia.

VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur.

Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones".

Los protocolos también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como la expropiación y la nacionalización. Ante éstos, el inversor conserva la posibilidad de repatriar las ganancias obtenidas.

Para la legislación vigente en el Mercosur no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y sanción legislativa, otorgando asimismo una previa indemnización equitativa, adecuada y efectiva.

Ante los "riesgos políticos" (guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los protocolos aseguran expresamente una restitución, indemnización o compensación no menos favorable a la que correspondería a un inversor nacional.

La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias también está asegurada; no existen problemas burocráticos para retirar los beneficios obtenidos de inversiones realizadas en los países del Mercosur.

VII. La protección del inversor extranjero en Argentina

Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.

I. La internacionalización del orden jurídico argentino

El establecimiento de la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno (art. 75, inc. 22, 1º párr. de la Constitución) ha sido el primer paso de esta "internacionalización".

El segundo paso ha sido la incorporación con jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa, resta mencionar como tercer eslabón de esta "internacionalización del ordenamiento jurídico" a los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones Extranjeras.

II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión

En el año 1989 la República Argentina aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de promoción y protección recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados por varios países exportadores de capital. Más tarde, la Argentina dictó un nuevo ordenamiento nacional para las inversiones extranjeras aprobado mediante ley 21.382/93 y su decreto reglamentario 1853/93.

Este cambio en la política económica de nuestro país236, que respondió a la tan mentada "globalización" de la economía mundial237, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las inversiones foráneas, insertando al país en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la protección efectiva brindada por los tratados.

En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios, a saber:

• 1. Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artículo 1 del texto ordenado).

• 2. Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el país en cualquier actividad de índole económica sin necesidad de aprobación previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningún tipo de restricción o condición.

• 3. Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artículo 5 del decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la ley).

III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión

Los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo ergo ser derogados por una ley posterior, sino que únicamente podían ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional. Además establecía claramente que los tratados tenían jerarquía superior a las leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en el artículo 27 de esa Convención.

De esta forma, la necesaria aplicación de este último artículo antes descripto imponía a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados, claro está, los principios de derecho público constitucionales – asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalga al incumplimiento del tratado internacional.

Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes de nuestro país.

Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, tienen una jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino, cuestión no menor que nos ocupa más adelante.

Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes internas para sustraerse del cumplimiento de las normas internacionales, pues incurriría en la misma violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.

Todo ello teniendo en cuenta que según todo lo que hemos visto no parecería que dichos acuerdos violasen principios de derecho público constitucional. Pues como ya hemos visto, a nuestro criterio la Doctrina Calvo ya no integra nuestro orden público nacional.

Llevando a cabo un análisis estrictamente jurídico, podríamos afirmar que la actual Constitución Nacional con el sustento de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya descripta, debería favorecer la confianza de los inversores extranjeros -al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de su protección-, pues cuentan con la garantía de que leyes nacionales posteriores no podrían desconocer las obligaciones asumidas en los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, ni ser alegadas por tribunales nacionales para desconocerlas.

IV. Argentina y el arbitraje internacional

Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX252, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.

En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 -modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".

Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos convenios y contratos de préstamos celebrados por la Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con bancos extranjeros, por los que habitualmente se somete las controversias no solamente al arbitraje comercial internacional sino incluso a los tribunales extranjeros.

En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos. En estos primeros convenios, la Argentina no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se le exigió, como condición previa, que las sometiera en primer término a los tribunales nacionales y las mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18 meses.

A través del primero se modificó radicalmente el sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter directamente el conflicto al arbitraje internacional, produciéndose el abandono definitivo por parte de Argentina de la Doctrina Calvo en lo referido al sometimiento de disputas en el plano internacional sin recurrir previamente a los remedios locales.

El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y recluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa.

En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia259, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.

a) Argentina y el CIADI

Si bien hacia el año 2000, nuestro país era parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del Centro basados en los Tratados Bilaterales de Inversión260, un inversor argentino demandaba a España en el mismo Centro. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos.

b) El caso "Maffezini"

i) A manera de introducción

Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor.

Un primer grupo de acuerdos -incluye los celebrados con Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza, Canadá, Bélgica y Luxemburgo, Corea e Italia- establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional.

En consecuencia, bajo el esquema adoptado por la República Argentina a partir de ese momento, en la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión se prevé la amigable composición en forma obligatoria -normalmente por un plazo establecido en seis meses- durante el cual las partes deben negociar de buena fe una solución y, transcurrido ese lapso, se abre la opción para el inversor -la que una vez ejercida es definitiva- entre el arbitraje internacional bajo las reglas del CIADI o la constitución de un tribunal ad hoc, en general bajo las reglas de CNUDMI.

ii) El caso en cuestión

La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España273 reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico -la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida en relación con la jurisdicción del CIADI- como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España.

Esta controversia -en la que el inversor argentino obtuvo una compensación parcial de su reclamo- ratifica la importancia de los mecanismos de solución de controversia existentes en los Tratados Bilaterales de Inversión y su aptitud para ser utilizados no sólo por inversores de países tradicionalmente exportadores de capital, sino también por nacionales de países en desarrollo en conflictos suscitados con aquellas naciones.

iii) Acerca de la decisión adoptada

La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional.

Si bien no puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro. En ese sentido, similar problemática a la resuelta en favor del inversor argentino en el caso "Maffezini" ha sido planteada recientemente en un arbitraje actualmente en curso contra laArgentina282 en función de una cláusula arbitral similar a la prevista en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina- España, existente en el convenio Argentina – Alemania (aprobado por ley 24.098/92).

c) Argentina y la CNUDMI

Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco.

Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos.

d) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación288 por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).

Conclusiones

La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país.

El fenómeno de la globalización ha modificado el comportamiento tradicional de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del Estado. Hasta hace no mucho tiempo considerábamos a éste como el único actor del sistema internacional: hoy debemos aprender a razonar y actuar en términos de fenómenos transnacionales de todo orden.

En este orden de ideas, la vinculación entre el Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados plantea nuevas cuestiones. En efecto, las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno.

La dinámica del flujo de capitales constituye actualmente uno de los aspectos más salientes de la globalización económica y, en este sentido, el problema de la protección del inversor extranjero radica en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias, otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a los tiempos que corren.

Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estándar" de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido.