La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión (página 3)

Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS

Partes: 1, 2, 3

De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de la inversión, y, en general, sobre la actividad económica.

El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica.

Históricamente, los inversores han procurado que se establezca un régimen jurídico que los proteja de riesgos excepcionales, y por su parte, los Estados receptores han demostrado cierta inquietud ante la posibilidad de que importantes sectores de su economía pasen a manos de empresas sometidas a control extranjero en cuestiones que tocan a los intereses esenciales de la comunidad.

A nuestro criterio los Tratados Bilaterales de Inversión logran "armonizar" estos intereses. Dentro del espacio integrado del Mercosur, la protección está asegurada con los protocolos de promoción y protección de inversiones intra y extrazona. De los países del Mercosur, la República Argentina ha sido el país que más ha avanzado en la suscripción de estos convenios en pos de la protección del inversor extranjero, cuestión reflejada en demandas de inversores argentinos a otros Estados, cuanto en demandas de inversores extranjeros al Estado argentino.

Finalmente, consideramos probable que el régimen jurídico convencional de protección del inversor extranjero pueda evolucionar hacia sistemas más amplios y comprensivos de carácter multilateral, otorgando gran relevancia al arbitraje internacional como la instancia central de solución de diferencias sobre inversión.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la Oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados 118Que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.

Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por El grado de especificidad del organismo creado al efecto. En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la institución o Reglas aplicables. En otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las partes (con una Alternativa especificada en cada caso que las partes no lleguen a un acuerdo). Por último, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una Controversia de inversión, le elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje. El Consejo está integrado por un representante de cada uno de los Estados contratantes teniendo cada Uno de ellos un voto. Es el Consejo el que aprueba los reglamentos y reglas que rigen las actuaciones de los tribunales Arbitrales y elige al Secretario General del Centro. El objetivo supremo del Centro es promover entre los inversionistas y los Estados un ambiente de mutua confianza que favorezca el flujo de recursos hacia los países en desarrollo en Condiciones razonables. En ese sentido, diversos panelas arbitrales han considerado que la suscripción de los Tratados Bilaterales de Inversión implica el consentimiento expreso a esa jurisdicción por parte de los países firmantes. Así lo previeron la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina hasta el acuerdo con la República Francesa que puso fin al requisito de agotamiento previo de las instancias locales, otorgando la opción al inversor extranjero de elegir -transcurridos seis meses de consultas amistosas entre las partes- entre el arbitraje internacional o la utilización de las vías jurisdiccionales locales. En tanto la regla de jurisdicción del Centro impide que el Estado del inversor extranjero ejerza la protección diplomática (a menos que el Estado receptor se rehúse a cumplir el laudo) y el uso de la fuerza, nos proporciona un ámbito de resolución de controversias más adecuado para la "despolitización" de las diferencias relativas a inversiones, al tiempo que protege más eficazmente al inversor y a sus derechos. Incluso, el recurso del Centro resulta aún más atractivo en vista de su costo relativamente bajo y las salvaguardias intrínsecas que aseguran la integridad de sus servicios. Centro No obstante, corresponde decir que tales derechos renacen en el supuesto que el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir el laudo arbitral. Según el artículo 26 del Convenio, el consentimiento de las partes al arbitraje del Centro excluye cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. El recurso al Derecho Internacional Público es fundamental para los supuestos en que la inversión tenga la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de éste último. Desde esa óptica, se ha resuelto en diversas ocasiones que los tribunales locales carecen de competencia para dictar medidas precautorias en el marco de los conflictos sometidos a jurisdicción del Centro salvo que las partes hubiesen acordado expresamente una solución diferente.

Nos remitimos al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que se aplica solo en controversias entre Estados, donde la Corte tiene competencia contenciosa. De Derecho Internacional, de forma tal que si existiera alguna laguna en el derecho interno o Estuvieran en conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho Internacional Así, el Derecho Internacional funciona de forma "complementaria" y "correlativa". Una reclamación internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta trae aparejada. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho comercial internacional a través de la preparación de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados para asistir a la comunidad internacional en la modernización y armonización de esta materia. Este organismo multilateral está integrado por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue trasladada a fines de los años setenta, sentó las bases del arbitraje comercial moderno a través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional. La Comisión es un órgano de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el seguimiento y el estudio de la implementación de la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos más exitosos producidos por Naciones Unidas.

Antecedente sobre un intento global para unificar las normas sobre arbitraje pero su escasa acogida entre los países de la entonces Sociedad de las Naciones condujo a su ineficacia como mecanismo destinado a la uniformidad del arbitraje en punto al reconocimiento y ejecución de sentencias.

La doctrina es conteste que la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional moderno y es un ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado. Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile.

Su objetivo fue facilitar la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado gratificante distinto del país donde se promueve la ejecución.

Una de las reservas (la otra es la reciprocidad) denominada "reserva comercial" que Puede hacerse a la Convención, es que los Estados gratificantes puedan declarar que sólo la Aplicarán a los litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su Derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la Convención se aplicará también a Cuestiones no comerciales. En este punto la Convención de Nueva York es más amplia que la de Panamá, que no ofrece opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles.

Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario. La idea de una Ley Modelo se originó en la importancia del arbitraje como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y la constatación de que las diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su desarrollo.

La adopción de un instrumento internacional conocido por todo el orbe soluciona sustancialmente el problema. Como es conocido se prefirió el mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje comercial internacional. Instrumento internacional conocido por todo el orbe soluciona sustancialmente el problema. Como es conocido se prefirió el mecanismo flexible de una Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje comercial internacional.

En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cuáles son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el país en que pretende invocárselo, a fin de cumplir con los recaudos allí exigidos.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes: Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable; Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia; Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes.

Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje, Original de la sentencia y/o copia que, según la legislación aplicable (país de origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de autenticidad; Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes; Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor público, según sea el caso; Por último, el procedimiento de trámite para el reconocimiento y ejecución del laudo(exequátur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido.

El arbitraje como recurso de protección al inversor en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión Como sostuvimos en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. Así es que, si bien entendemos que todo el contenido ya expuesto de los Tratados Bilaterales de Inversión asegura una eficaz protección del inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar en sede internacional.

Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. Primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina. La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896. En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo, preocupado por los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía estar sometido a la injerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial. Los principios emanados de la Doctrina Calvo -invocada generalmente para restringir el derecho del inversor extranjero a recurrir a la protección diplomática en disputas con el país receptor de la inversión- se incorporaron rápidamente en diversos textos constitucionales de algunos Estados de América Latina (incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas extranjeras. Si bien gobiernos como el de los Estados Unidos interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento del agotamiento previo de los remedios locales, su invocación por diversos gobiernos latinoamericanos resultó durante largo tiempo una constante, oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales de Inversión con los países desarrollados y a la firma de la Convención de Washington de 1965 para la solución de diferencias en materia de inversiones. También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los mecanismos de solución de controversias aplicables a los contratos de inversiones extranjeras. Lo expuesto permite valorar la verdadera y real dimensión del cambio que significó para ciertos países de América Latina la suscripción, desde finales de la década del 80 y principios de los 90, de estos convenios en pos de la promoción de las inversiones y la protección del inversor extranjero. Los casos de Argentina y el Mercosur son tomados más adelante, como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes encaminadas a la protección del inversor extranjero. Cuando se plantea un conflicto de intereses148 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas149. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje.

"Solución de controversias en materia de inversiones extranjeras" en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires. Son más indispensables que en los contratos internos porque en los contratos internacionales, es absolutamente necesario establecer, en caso de disputa, una jurisdicción neutral cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse en duda".

Consulta y negociación, Para el caso de controversia, los convenios de inversión recomiendan de forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso. Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación", como establece el artículo 7 del Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10 inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España (aprobado por ley) establece: "Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia".

El período de espera, La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje. La 'cláusula compromisoria' se establece como veremos para obligarse a someter al arbitraje cuestiones originadas en relación al negocio sustancial a que va anexa, como un pacto previo para comprometer las controversias que puedan surgir de aquel determinado negocio. En cambio, el 'compromiso arbitral' se refiere a controversias ya surgidas entre las partes, para ser resueltas por medio del arbitraje. No obstante, los efectos que nacen tanto de una como del otro son análogos en lo que hacen al nombramiento de árbitros, procedimiento, laudo arbitral, etcétera.

Una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio se realizó la inversión".

La elección de jurisdicción, El próximo paso que deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin éxito y que el período de espera haya expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La elección de jurisdicción. Como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado el requisito de recurso previo168 a los tribunales nacionales, cuestión no característica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado. Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Podemos decir que existen dos categorías de tratados que contienen distintas cláusulas de resolución de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por anticipado en el propio En segundo lugar, están aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado receptor. en los Estados parte para hacer frente a las controversias de inversión en cada caso.

Su fundamento lógico subyacente es por tanto, casi idéntico al mecanismo de recurso previo a los tribunales nacionales más arriba considerado, con la excepción que el mecanismo de recurso previo otorga al inversor extranjero un derecho vinculante (aunque aplazado y condicional) a arbitrar, mientras que una cláusula que retiene el consentimiento no creará derecho alguno a arbitrar. En cuanto al inversor, este consentimiento es una invitación u "oferta abierta" al arbitraje, que podría ser aceptada siempre que surja una controversia relativa a una inversión. Cuando un inversor elige por escrito resolver este tipo de controversias a través del arbitraje, la "oferta abierta" del Estado es aceptada y, de este modo, queda constituido un acuerdo de arbitraje y hay consentimiento mutuo por ambas partes a efectos del ya mencionado artículo 25 del Convenio de Washington.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados 171 que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.

Si bien existe una importante diversidad de criterio en la práctica de los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto. El Consejo está integrado por un representante de cada uno de los Estados contratantes teniendo cada uno de ellos un voto. Es el Consejo el que aprueba los reglamentos y reglas que rigen las actuaciones de los tribunales arbitrales y elige al Secretario General del Centro. El objetivo supremo del Centro es promover entre los inversionistas y los Estados un ambiente de mutua confianza que favorezca el flujo de recursos condiciones razonables. La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes. En principio, el arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el secretario General.

La mayor parte de las reglas de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por un número impar de ellos. Además, la mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante. Consideramos de interés resaltar que, los árbitros nombrados según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición de las partes. Cualquier otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta con el Secretario General.

El término "inversión" no es definido por el Convenio, dejándolo librado a lo establecido libremente por las partes en los Tratados Bilaterales de Inversión. La jurisdicción del Centro se limita a las controversias que se susciten entre Estados e inversores extranjeros nacionales del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington califica como "nacional" del otro Estado contratante a las personas físicas y jurídicas

El recurso al Derecho Internacional Público es fundamental para los supuestos en que la inversión tenga la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del derecho interno de éste último.

La integración como fenómeno actual Como sostuvimos con Oddone, el estado actual del sistema internacional, parecería indicar que las opciones internacionales son más realizables sobre bases integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de incorporar a nuestro estudio la protección del inversor extranjero en el marco actual del proceso de integración merco sureño. La integración fue y es vista como un recurso de los Estados.

La protección del inversor extranjero en el Mercosur A manera de introducción diremos que para poder llevar adelante un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. El Cono Sur latinoamericano debe aprender a buscar los márgenes necesarios de autonomía para su toma de decisiones. Los principales procesos de integración latinoamericanos han surgido a partir de factores económicos, se busca la integración de los mismos al nivel regional para poder así insertarse como bloque en la economía mundo". La institucionalización del Mercosur. Contexto y expectativas. Con Oddone tenemos dicho que el Mercosur constituye un proceso de integración, y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra 'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen. Desarrollo que no solo es económico, sino cultural, político y social. Estamos convencidos que el concepto de "desarrollo" sin democracia es incompleto; y sin Justicia, la democracia, el desarrollo y el Estado de Derecho no cumplirán su misión en pos de la realización del hombre. A nuestro entender, el Mercosur, en su etapa actual, parece encontrarse en una encrucijada. Se ha perdido en la dicotomía intergubernabilidad – supranacionalidad, por la falta de voluntad política, muchas veces manifiesta por los propios líderes nacionales de los países miembros del Mercosur. Sin voluntad política integracionista que se vea plasmada en instituciones sólidas, no hay proceso que llegue a tener éxito. El Mercosur tiene una falla porque no hay órganos permanentes y estables que lo defiendan y protejan, como es el caso de la Unión Europea. Por ejemplo, la Comisión es típicamente comunitaria.

En el marco de las inversiones extranjeras entendemos que una metodología apropiada sería la de poner en paralelo las legislaciones de los Estados miembros del Mercosur referente a inversiones y así evaluar los diferentes sistemas adoptados.

Sin lugar a dudas el tema de integración e inversiones es mucho más amplio que los puntos que trataremos en este trabajo que no tienen más que la finalidad de comprobar la protección mencionada, y los necesarios cambios en la armonización legislativa en materia de inversiones.

En el Mercosur está todo por hacerse respecto del régimen de promoción y protección de inversiones; en cambio la República Argentina, como veremos en la última parte de este trabajo, es el país merco sureño que más ha avanzado en la materia.

Se trató así de elaborar una propuesta común que disminuya las asimetrías existentes entre los países miembros, que tendrían que estar dispuestos a dar un tratamiento y una protección al inversor extranjero similar a la que Argentina ha acordado con terceros países. Según un criterio, las inversiones pueden clasificarse en extrazona, que corresponden a las inversiones privadas directas de empresas extranjeras en el Mercosur; e intrazona, que incluyen, por una parte las inversiones que las empresas realizan en sus países con vistas al mercado regional, y por otra, las inversiones privadas directas de empresas radicadas en uno de los países miembros del Mercosur realizadas en otro de ellos, incluyendo las empresas conjuntas. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones. Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurídico, impositivo y aún de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser "igualmente tratada" a la que lleve a cabo un propio paulista.

Se observan argumentos de peso para sostener la efectiva protección del inversor extranjero a raíz de los protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable protección contra la expropiación, la nacionalización y los llamados "riesgos políticos". Por último, el probado sistema de resolución de conflictos a través del arbitraje internacional.

La protección del inversor extranjero en Argentina Como ya hemos visto, la Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países merco sureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional.

Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversión y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento. Los convenios suscriptos por la Argentina respetan en general la estructura y disposiciones de los convenios existentes pero con ciertas particularidades 241 fundadas en requerimientos de nuestro ordenamiento jurídico, tradición jurídica, o conveniencia política.

Sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro fuero, para el supuesto de conflicto". Similar situación podría presentarse en conflictos que involucren a diversas empresas competidoras en la medida en que la nacionalidad de los inversores extranjeros torne de aplicación convenios con diferencias como las expresadas. La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. Sin embargo, por diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y ambivalente de los países frente a la protección del inversor extranjero constituyó un elemento de incertidumbre que afectó, en algún grado, el volumen de ese flujo de recursos. El fenómeno de la globalización ha modificado el comportamiento tradicional de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del Estado. Hasta hace no mucho tiempo considerábamos a éste como el único actor del sistema internacional: hoy debemos aprender a razonar y actuar en términos de fenómenos transnacionales de todo orden.

En efecto, las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno. Esta interacción la vemos claramente en el Derecho Comercial Internacional.

La dinámica del flujo de capitales constituye actualmente uno de los aspectos más salientes de la globalización económica y, en este sentido, el problema de la protección del inversor extranjero radica en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias, otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a los tiempos que corren.

Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones constituyen instrumentos internacionales a través de los cuales los Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un "estándar" de tratamiento y protección reconocido a nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o interferir en la gestión económica de la inversión a través de medidas discriminatorias o arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas condiciones, de interferir en las transferencias de capital relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio donde se ha establecido. De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de la inversión, y, en general, sobre la actividad económica. El sistema de solución de controversias contenido en estos convenios constituye una garantía jurisdiccional adicional en el ámbito internacional. Si bien el carácter exclusivo del derecho de opción deja a salvo la autonomía del Estado y del inversor extranjero para convenir los medios de resolución que consideren acordes con las características específicas de cada operación económica, la realidad ha demostrado que esta circunstancia no siempre ha sido interpretada de ese modo por el inversor extranjero.

Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a los nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante, en cuanto se refiere a sus actividades relacionadas con las inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de terceros Estados.

El trato acordado por el presente artículo no se extenderá a las ventajas que una de las Partes Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros Estados como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble imposición o de otros acuerdos en materia impositiva.

Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante. Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes no podrán, en el territorio de la otra Parte Contratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras medidas que en sus efectos equivalgan a expropiación o nacionalización, salvo por causas de utilidad pública, y deberán en tal caso ser indemnizadas. En lo concerniente a las materias regidas por el presente artículo, los nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la otra Parte Contratante del trato de la nación más favorecida.

La transferencia se efectuará sin demora de acuerdo a los procedimientos establecidos en el territorio de cada Parte Contratante y al tipo de cambio aplicable en cada caso. Dicho tipo de cambio no deberá diferir sustancialmente del tipo cruzado (Cross rate) resultante de los tipos de cambio que el Fondo Monetario Internacional aplicaría si en la fecha del pago cambiaran las monedas de los países interesados en derechos especiales de giro. Señor Ministro: Con motivo de la firma del Tratado sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones del 9 de abril de 1991, el Gobierno de la República Argentina tiene el honor de comunicarle al Gobierno de la República Federal de Alemania lo siguiente: En base al Tratado de Amistad y Cooperación de 1988, o bien, al Tratado para el Establecimiento de una Relación Asociativa Particular de 1987 respectivamente, el Reino de España y la República Italiana otorgan a la República Argentina líneas de crédito concesionales con el objeto de financiar inversiones para la ejecución de inversiones, especialmente con el fin de crear joint ventures en el sector de la pequeña y mediana empresa. Las solicitudes de financiación para cada proyecto deben ser autorizadas de conformidad con regulaciones argentinas especiales y posteriormente acordadas con la contraparte española o italiana, según el caso. Como contrapartida la República Argentina se ha comprometido a: otorgar la exención arancelaria e impositiva para las importaciones de bienes destinados a inversiones que se financian con los créditos concesionales previstos por los respectivos Tratados. No adoptar ninguna medida que impida la repatriación del capital invertido o la libre transferencia de ganancias a partir de inversiones de riesgo para aquellos proyectos que hayan sido financiados según las disposiciones de los citados Tratados. Estas condiciones especiales se otorgan con el objeto de posibilitar nuevas inversiones para el desarrollo económico de la Argentina en ámbitos cuya promoción es especialmente necesaria.

El término "inversiones" designa los activos tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente:

a) los bienes muebles e inmuebles y todos los derechos reales como hipotecas, privilegios, usufructos, cauciones y derechos análogos;
b) las acciones, primas de emisión y otras formas de participación, aún minoritarias o indirectas, en las sociedades constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes;
c) las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestación que tenga un valor económico;
d) los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial (tales como las patentes de invención, licencias, marcas registradas, modelos y diseños industriales), procedimientos técnicos, los nombres registrados y la clientela;
e) las concesiones acordadas por la ley o en virtud de un contrato, en particular las concesiones relativas a la prospección, el cultivo, la extracción o la explotación de recursos naturales, inclusive aquéllas que se sitúan dentro de la zona marítima de las Partes Contratantes.

NACIONALIZACION Y EXPROPIACION

La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible.

La libre transferencia tendrá lugar de conformidad con los correspondientes procedimientos establecidos por cada Parte y, en todo caso, dentro de los seis meses a partir de la solicitud. Las Partes no podrán denegar, suspender indefinidamente. En el caso de que una cuestión estuviera regulada por el presente Acuerdo y también por otro acuerdo internacional del que participen las dos Partes o por el derecho internacional general, se aplicarán a las mismas partes y a sus inversores las normas que sean, en su caso, más favorables, En el caso de que una Parte, en base a leyes, reglamentos, disposiciones o contratos específicos, hubiera adoptado para inversores de la otra Parte normas más ventajosas que las previstas por el presente Acuerdo, se acordará a los mismos el tratamiento más favorable naturalizar este derecho. Las transferencias se harán en divisas libremente convertibles. SOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE PARTES CONTRATANTES Cualquier controversia entre las Partes relativa a la interpretación o aplicación del

Presente Acuerdo será resuelta, hasta donde sea posible, por medios diplomáticos. Si el conflicto no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de seis meses desde El inicio de las negociaciones será sometido, a petición de cualquiera de las dos partes, a Un Tribunal de Arbitraje. El Tribunal de Arbitraje se constituirá del siguiente modo: cada Parte designará un árbitro y estos dos árbitros elegirán a un nacional de un tercer Estado como Presidente. Los árbitros serán designados en el plazo de tres meses, y el Presidente en el plazo de cinco meses desde la fecha en que cualquiera de las dos Partes hubiera informado a la otra Parte de su intención de someter el conflicto a un tribunal de arbitraje. Si una de las Partes no hubiera designado a su árbitro en el plazo fijado, la otra Parte podrá solicitar al Presidente de nombramientos necesarios. ENTRADA EN VIGOR, PRORROGA Y DENUNCIA El presente Acuerdo entrará en vigor el día en que los dos Gobiernos se hayan Notificado mutuamente que las respectivas formalidades constitucionales requeridas Para la entrada en vigor de acuerdos internacionales han sido cumplimentadas. Permanecerá en vigor por un período inicial de diez años, Cada Parte podrá denunciar el presente Acuerdo mediante notificación previa por escrito efectuada seis meses antes de la fecha de su expiración. SOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UN ESTADO PARTE Y UN TERCER ESTADO

Las controversias que surgieren entre un Estado Parte y el Tercer Estado relativas a la interpretación o aplicación del convenio que celebren serán, en lo posible, solucionadas por la vía diplomática. Si dicha controversia no pudiera ser dirimida de esa manera en un plazo prudencial a determinar, será sometida al arbitraje internacional.

1. Inversión de capital extranjero:
a) Todo aporte de capital perteneciente a inversores extranjeros aplicado a actividades de índole económica realizadas en el país.
b) La adquisición de participaciones en el capital de una empresa local existente, por parte de inversores extranjeros.
2. Inversor extranjero: Toda persona física o jurídica domiciliada fuera del territorio nacional, titular de una inversión de capital extranjero, y las empresas locales de capital extranjero otras empresas locales.
3. Empresa local de capital extranjero: Toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en el cual personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o indirectamente de más del 49 % del capital o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.
4. Empresa local de capital nacional: Toda empresa domiciliada en el territorio de la República, en la cual personas físicas o jurídicas también domiciliadas en él, sean propietarias directa o indirectamente de no menos del 51 % del capital y cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones de socios.

La reglamentación de la presente ley la determinará el organismo administrativo dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS cuya jerarquía no será inferior a la de Subsecretaría, que actuará como Autoridad de Aplicación, fijando además su constitución, funciones y facultades.

Autor:

Aguín, Raúl

Calderón, Carlos

Millán, Francelis

Penso, Daunys

Sanoja, María

Soler, Alejandro

Docente:

MSc. Ing. Iván Turmero

República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior

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