La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

CAPITULO I

La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados bilaterales de inversión

Por primera vez, en el año 1960 se dio un proceso de globalización y liberación económica y de apertura comercial por medio de un instrumento internacional denominado como el Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

Puesto que se trata de cuidar por un lado, la necesidad de brindar una efectiva protección al inversor extranjero, lo cual es una cuestión fundamental, para el momento de llevar a cabo una inversión por parte del Estado receptor y de esta manera promover las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Sin embargo, por otro lado, tenemos la postura de los países receptores de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores privados de inversiones.

Como es conocido y sabido, los países en desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de inversión y atractivas rentabilidades que deben ser sopesadas frente a ciertas desventajas, como:

• Un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder administrativo sobre el judicial.

• Sistemas deficientes de protección de derechos, instituciones políticas débiles, entre otras.

Es necesario tomar en cuenta que esto ha motivado la popularidad de los tratados de protección de los inversores extranjeros, asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en caso de violación, estos términos serán juzgados por tribunales arbitrales internacionales.

El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado:

Se dice que entre los países donde se hacían los tratados de protección existían diferencias notables con respecto al contenido que debía tomarse en cuenta en las normas de protección hacia los inversores fuera de los límites de los territorios nacionales de los Estados, lo cual ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación política entre países exportadores y receptores de capital, puesto que se involucra potestades que devienen de la soberanía del Estado, como por ejemplo:

• 1. El control sobre la propiedad.

• 2. La exploración.

• 3. La explotación y comercialización de los recursos naturales, y,

• 4. Otras actividades económicas.

Cabe destacar, que durante los últimos cincuenta (50) años, el régimen jurídico internacional de la inversión extranjera ha sufrido cambios fundamentales; es por ello, y debido a la ausencia de un régimen convencional específico, la doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento conforme a un "estándar mínimo internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que éste recibiría un mejor trato en su propio país, sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mínima de tratamiento internacional.

Sin embargo, los países latinoamericanos consideraban como mejor alternativa que el trato al inversor extranjero debía ser idéntico al brindado al propio inversor nacional; en otras palabras, el Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores nacionales.

Es importante considerar que durante el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, se dio una problemática grave por parte de la política abusiva de los países exportadores de capital en América Latina lo que condujo continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado como "estándar mínimo"; estos abusos estaban categorizados por:

• 1. El cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza.

• 2. La ocupación de aduanas como forma de garantía.

• 3. La presentación de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados, y,

• 4. La imposición del arbitraje para determinar su monto.

Comprendiendo la reacción de defensa de los países de América Latina ante esto, se manifiesta las denominadas "Doctrina Drago" y "Doctrina Calvo".

La determinación del contenido de las normas del Derecho Internacional Público, en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica. Los criterios aplicables a la protección de los inversores (e inversiones en general) fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y 1970, plasmados en la Resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973. Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital:

a) El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de "utilidad pública", sobre una base de no discriminación;

b) Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera.

c) Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales.

d) Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente, en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión.

Podemos decir entonces, que la posición que fueron adoptando los Estados se corresponde a su ubicación en el flujo de capitales, dicho de otra manera, la condición de exportador o importador de capital incidió sobre la posición que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la protección de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de los Derechos Internacionales.

Es por ello, que estas divergencias impulsaron a los países exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integraban la protección del inversor extranjero, mediante la celebración de tratados internacionales, con el fin de unificar todos los derechos.

Por su parte, desde una óptica jusprivatista internacional se consideraría dos (2) opciones con respecto a inversor extranjero:

• 1. Se aplicaría el derecho del lugar de ejecución de la inversión, y en tal caso el particular se vería desprotegido, al encontrarse sujeto a la legislación del país receptor del capital y con todos los problemas que ello conlleva,

• 2. Se aplicaría el derecho del domicilio del inversor extranjero, lo cual sería injusto para los nacionales del país receptor de la inversión, sin perjuicio de su no aplicación por el orden público internacional.

Tenemos que mencionar que cuando nuestro Derecho Internacional Privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público internacional; y, cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional.

En materia de Derecho Internacional Privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro Derecho Internacional Privado.

La legislación que regula las inversiones extranjeras es normalmente derecho público, por ende de aplicación territorial, dejando de lado derecho extranjero.

II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión:

En cierto modo, la globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, además, se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos, preponderantemente privados.

Cabe destacar, que la capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los países y su inserción en el mundo económico. La economía global actual es producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la liberalización del comercio mundial.

Los fundamentos filosóficos de la globalización que han sido tomados en cuenta son:

• 1. La libertad de comercio.

• 2. La libertad de inversión del capital, y,

• 3. La libertad del establecimiento de empresas en países extranjeros.

Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía global está constituida por la inversión extranjera directa.

Es necesario observar que en los países que tenían dificultades para generar capital propio en el desarrollo económico se consideraba que estaba íntimamente ligado al proceso de las inversiones extranjeras.

Normalmente, la exportación de capital a los países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos; como en los beneficios esperados, representados por la tasa interna de retorno pretendida, en cierta estabilidad política y económica mínima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversión serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro entender la protección del inversor extranjero.

Como consecuencia de ello, el proceso de globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, basados en la doctrina de "clima de inversión".

Tomando en cuenta que a pesar de que existan las más liberales normas en materia de inversión, las mismas se encuentran sujetas a cambios por parte del país receptor; por lo tanto, el inversor no tiene garantía de que el panorama seguirá como se encuentra en la actualidad. Aquí es donde los Tratados Bilaterales de Inversión adquieren su verdadera relevancia; ya que tales acuerdos están destinados a asegurar la estabilidad y predictibilidad de los marcos jurídicos nacionales respecto de la inversión extranjera directa.

En los 90, gran parte de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, la cual llevaría a un clima de inversión adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero.

III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión:

Existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y Navegación" suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón y por algunas naciones de Europa Occidental.

No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas actividades económicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado.

La mayor parte de estos tratados abarcaban temas diversos, como:

• El ingreso y libertad de movimientos.

• La protección de las personas.

• El derecho a ser asesorado jurídicamente.

• El derecho a un juicio rápido.

• La ejecución de los laudos arbitrales.

• La protección de la propiedad adquirida.

• La igualdad en el trato impositivo, la administración y los controles cambiarios.

• El tránsito de bienes y personas.

• El derecho adquirir propiedades.

• Derechos e impuestos a la importación y exportación,

Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes.

Por estos tratados, el Estado receptor de la inversión reconocía la validez de los pagos efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que su inversión fuese afectada por algún riesgo político, en el país donde se encontraba radicada. De esta forma, el Estado receptor de la inversión aceptaba asimismo la transferencia al Estado asegurador de todos los derechos y reclamos que hubiera podido ejercer el inversor por los daños sufridos.

Asimismo, surgieron en este contexto conocidos programas de garantía multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garantía Multilateral de Inversiones (MIGA).

Posteriormente a esto, en las últimas décadas, es que comienza una nueva práctica en materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (conocidos comúnmente como TBI).

A modo de ejemplo diremos que los tratados, poseen un alcance en:

• La aplicación del acuerdo, patrones o normas de tratamiento, patrones o normas de protección.

• Las reglas en materia de transferencia de moneda, o compensación de daños causados por conflictos armados.

• Revoluciones.

• Emergencias nacionales.

• Condiciones de desposesión y compensación.

• Mecanismos de resolución de controversias.

Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con los países de Asia y África. A partir de los años 80, con la consagración del liberalismo político y económico, la red de estos instrumentos bilaterales se amplió a los países de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático.

Finalmente en la década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su adhesión a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los países exportadores de capital.

IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos

La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de "régimen jurídico internacional de la inversión extranjera". Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y por otro, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.

Desde esta circunstancia es que debemos analizar la importancia y eficacia de la protección otorgada por los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor extranjero.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados:

a) Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y,

b) Tratados dirigidos a los Estados y a los particulares.

En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal.

En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.

Los flujos de inversión extranjera privada dependen de diferentes fuerzas concurrentes entre las que encontramos:

• a) Los saldos globales de ahorro en un momento determinado.

• b) Las ventajas comparativas de los países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los inversores, y,

• c) Las ventajas competitivas de algunas empresas individuales, que le permiten perseguir estrategias globales.

Las categorías mencionadas suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurídica. Por ello, para tener una percepción precisa de los efectos de las normas convencionales internacionales sobre los particulares, se deberá determinar si estos aparecen en los textos como meros beneficiarios o, si además, se les reconoce la capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos conferidos en los tratados.

Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. Sin lugar a dudas, la efectiva protección brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve materializada según nuestra opinión, en la consagración de los derechos y la instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional.

En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son:

a) Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el

b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional.

c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor.

Así, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible su legislación administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el régimen aduanero o establecer control de cambio de divisas.

Por ello, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su inserción en el orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje. De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violación de una obligación internacional contenida en un tratado. En este contexto, un incumplimiento contractual que a su vez implique la violación de un Tratado Bilateral de Inversión constituye un acto ilícito contrario al Derecho Internacional general.

Es necesario aclarar, es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor – inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero.

V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión:

El término tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación".

Recordemos solamente de forma breve que los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos o parte que intervienen en el mismo, e decir, según:

• 1. Su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado,

• 2. El procedimiento de creación.

De esta forma vemos que desde el punto de vista del procedimiento de creación, los tratados se pueden clasificar en complejos o simplificados y se puede diferenciar en cuanto a la forma de entrada en vigencia.

• I. Tratados Complejos: son aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales según intervengan dos o más sujetos y según concluya con el canje de los respectivos instrumentos de ratificación, o bien, su vigencia comience a partir del momento en que se reúne el número de instrumentos de ratificación establecidos en el mismo tratado.

VI. El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero:

a) Ámbito de aplicación de los convenios: los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.

i) La definición de inversión extranjera: debemos tener en cuenta para comenzar este análisis que las definiciones de "inversión" e "inversor" son de gran importancia en el marco de este tipo de tratados pues delimita el alcance del mismo. El concepto de "inversión" receptado es amplio, comprendiendo a toda clase de bienes o todo elemento del activo, en especial, aquellas categorías enunciadas de manera no taxativa, tales como la propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales como cauciones, hipotecas y prenda; las acciones, cuotas societarias y toda otra forma de participación en sociedades, aún las minoritarias o indirectas; los títulos públicos o privados; los derechos de propiedad industrial e intelectual así como también las concesiones otorgadas por ley o por contrato, incluidas aquellas que alcanzan a la prospección, extracción o explotación de recursos naturales. A pesar de estas amplias definiciones de inversión, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de la protección al inversor extranjero:

a) Una inversión tiene cierta duración.

b) Una inversión incluye cierta regularidad de beneficio y rendimiento.

c) Una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes.

d) Una inversión normalmente implica un compromiso o aportación sustanciales.

ii) La definición de inversor: se entiende por inversor a los efectos de la protección. Ya hemos señalado que los convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas físicas o jurídicas. Por regla general, sabemos que la pertenencia de personas físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez. Las dificultades para hallar un criterio común aceptable para ambos Estados partes en el marco de un tratado son claramente manifiestas respecto de las personas físicas. De esta forma, se considera como inversor extranjero a una persona de nacionalidad que se ha domiciliado en la desde su infancia siempre que acredite que la inversión vino de afuera.

iii) El ámbito de aplicación territorial y temporal: hace referencia a la extensión espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados partes o si se excluye algún área o zona. Estos tratados en cuestión se aplican en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno. Recordemos que el control es el poder efectivo de dirección de los negocios sociales y se vincula con la participación social y que puede obtenerse por dos vías: la interna, caracterizada por la tenencia de los votos necesarios para formar la voluntad social y la externa, que generalmente se da en razón de vínculos existentes entre la sociedad controlada y la controlante mediante los cuales se logra dirigir los negocios sociales por parte de esta última. No obstante, a fin de evitar que la aplicación de tales acuerdos a las inversiones anteriores pueda ser interpretada como aplicación retroactiva de sus disposiciones, se aclara que los convenios no se aplican a las controversias, reclamos o diferendos que hayan surgido con anterioridad a su entrada en vigor.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero: La finalidad de este punto es analizar las principales obligaciones respecto de la protección de los inversores extranjeros asumidos normalmente por los distintos Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de Inversión. Los tratados en cuestión contienen un conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los Estados y derechos para los inversores.

i) Las normas de tratamiento: El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado.

1. Tratamiento justo y equitativo: es una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

2. El trato no discriminatorio: podemos decir que casi todos los convenios contienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.

3. Protección y seguridad plenas: es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera.

4. La cláusula de la Nación más favorecida: Esta cláusula es una generalización del concepto de la "puerta abierta" surgido en el Tratado de Nankin de 1842 entre la Corona Británica y China; por el cual se abrían cinco puertos chinos al comercio exterior.

5. El trato nacional: este principio exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa.

6. La denominada "Umbrella clause": la mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin del Estado receptor para con los inversores nacionales. Sin embargo, se admite que los países partes dispongan excepciones a este estándar de tratamiento, a fin de proteger el desarrollo de la industria nacional. Otra excepción es la prevista en algunos tratados que otorgan al Estado receptor el derecho a adoptar las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento del orden público y la seguridad interna o externa.

ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no

comerciales": los tratados objeto de este estudio establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera.

1. La llamada "Stabilization clause": en virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir, surgen estas cláusulas de "estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados.

2. Reglas en materia de transferencia de divisas: en la medida en que numerosos países en desarrollo cuentan con normas y políticas que restringen o regulan la transferencia de divisas del exterior, previsiones como las que se describen en el párrafo siguiente resultan centrales para los potenciales inversores. En tal aspecto, los tratados bilaterales de inversión prevén en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidación total o parcial de la inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia. La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos claves en un régimen de protección de los inversores extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta protección.

c) Duración: los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble imposición": cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.

VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato:

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión.

Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos crearán derechos y obligaciones para el inversor extranjero que podemos llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.

En este contexto, la distinción entre derechos derivados de un tratado y derechos derivados de un contrato resulta absolutamente indispensable para lograr comprender el moderno régimen de protección del inversor extranjero y los arbitrajes Estado – inversor extranjero.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las disposiciones de resolución de controversias aplicables al caso.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión:

La responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado.

Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime, se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:

a) un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar; y,

b) la ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del inversor extranjero:

Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión. Cuestión que por otra vía sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional. En este orden de ideas, el Derecho Internacional Público en materia de solución de diferencias sobre inversiones, es percibido como una insuficiente protección al inversor extranjero, debido al ya señalado carácter controvertido y a que su contenido no responde a las actuales modalidades de circulación de los flujos financieros internacionales, cuyos vehículos principales son las sociedades multinacionales.

No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la resolución de controversias relevantes en el ámbito local86 ha llevado de forma creciente a la utilización de las vías arbitrales internacionales alternativas previstas en estos tratados en cuestión.

CAPÍTULO II

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

Se concibe la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión. Los Tratados Bilaterales de Inversión aseguran una eficaz protección del inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar en sede internacional.

Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.

• I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional:

Durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizados y su protección residía básicamente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.