La inserción de causas de despido del trabajador, adicionales a las contempladas en el artículo 102 de la LOT, tal como se hace en el artículo 352 ejusdem, resulta, además de excesivo, inducente a confusión, por las siguientes razones:
1) En primer lugar, por cuanto todas las supuestas causales adicionales están ya comprendidas en los enunciados genéricos del artículo 102. Por ejemplo: la causal a) "falta de asistencia a bordo a la hora convenida para la salida, o que presentándose desembarque y no haga el viaje", es el abandono del trabajo tipificado en el literal j, Parágrafo Único, del artículo 102. La embriaguez a bordo constituye, simultáneamente, un hecho atentatorio contra la moral en el trabajo (lit. a, 102); una imprudencia grave contra la seguridad e higiene del trabajo (lit. e), y una falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo (lit. i.), en razón de la disminución de la calidad, cantidad o eficiencia, producida por la perturbación de las facultades físicas y síquicas exigidas para el desarrollo de la labor convenida.
Igual juicio nos merecen los literales c, d, e, y f del artículo 352, por tipificar supuestos claramente subsumibles en los del artículo 102, ya citado.
2) En segundo lugar, el señalamiento de causas adicionales de despido introduce elementos de confusión, por cuanto si ellas no están comprendidas en las causales del artículo 102, el legislador habría debido adicionarlas a éstas, ya que la embriaguez, la insubordinación, el uso y tenencia de drogas, o la violación de leyes en materia de importación o exportación de mercancías, no constituyen faltas exclusivamente propias del trabajo en el transporte, pues tienen carácter general.
3) Escasa técnica revela, además, la terminología del legislador en la materia: denomina prohibiciones reglas que, en rigor, no son tales, ya que no entredicen una actividad considerada contraria al fin perseguido por el legislador, son de esta índole: los juegos de azar, el expendio de bebidas embriagantes y las casas de prostitución en los centros de trabajo (art. 37 LOT); el trabajo de menores en minas, talleres de fundición o en labores riesgosas para su salud, su vida o su formación intelectual o moral (art. 249 y 250), sino reglas dirigidas a limitar la voluntad de una sola de las partes, en interés de la otra, durante la ejecución del contrato, o con ocasión de él, es decir: obligaciones. En este sentido, las prohibiciones a que aluden los artículos 332 (ingestión de bebidas alcohólicas, dentro del trabajo y el uso de drogas incluso fuera del mismo por el trabajador del transporte) y 367 (además de las contenidas en el artículo 332, la de efectuar vuelos remunerados para otras personas, si se ha convenido la exclusividad), son, propiamente, obligaciones del trabajador frente a su patrono, con independencia de la acción del Estado cuando la conducta anticontractual del trabajador encierre también falta o delito (tráfico de drogas, por ejemplo).
Lo expuesto pone de relieve el defecto formal de la LOT al agrupar separadamente las falsas "prohibiciones" y las "causas justificadas de despido", pues ambos rubros precisan, por igual, obligaciones del trabajador (confróntense, como ejemplo, los artículos 367 y 369).
El artículo 370 prescribe obligaciones exigibles al tripulante de aeronaves, separadas sin razón visible de las preceptuadas en el artículo precedente (obligaciones de los tripulantes).
Las ideas anteriores, hilvanadas alrededor del Capítulo referente a los regímenes especiales de trabajo, nos sugieren otra final consecuente, relacionada con la ausencia absoluta de atención en la L.O.T. a otras especies de trabajos especiales, de innegable importancia por su creciente desarrollo en el país. Además de los actores y músicos, aludo a los agentes de comercio, de seguros, trabajadores de hoteles, restaurantes, bares y establecimientos semejantes; al trabajo portuario eventual; al de ascensoristas, mineros y personal de confianza, que las leyes laborales de otros países recogen. Ante la dificultad de regular todos ellos de la pormenorizada manera como fueron tratados sólo algunos en la reciente ley, hubiéramos preferido expandir el número de regímenes legalmente atendidos, y remitir al Reglamento parte de la barroca carga del dispositivo actual.
COMPENDIADO: Nociones Generales. Trabajo de los Niños y Adolescentes. Aprendices. Trabajo de los empleados y obreros domésticos; de los conserjes; de los empleados y obreros a domicilio, de los deportistas profesionales. Trabajo rural. Trabajo en el transporte. Trabajo de los actores, músicos y folkloristas. Trabajo de los minusválidos. Protección laboral de la maternidad y la familia.
TRABAJO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
La legislación venezolana en materia de menores, varones y hembras, se caracteriza:
1°) Por la marcada intervención del Estado, tendiente:
a) A limitar la autonomía de la voluntad de las partes con miras a la protección física y moral del menor; y
b) A mantener y facilitar un efectivo control sobre los empleadores de menores de edad.
2°) Por la ampliación de la capacidad jurídica del menor, en relación con las previsiones del Código Civil y de la LOT sobre la materia.
3°) Por la formalidad escrita requerida con preferencia para la celebración y prueba del contrato o relación de trabajo.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contiene disposiciones sobre el trabajo de los menores de dieciocho años de edad. Estas normas deben aplicarse con preferencia a las de la LOT, por su índole especial y por ser posteriores en el tiempo. La LOPNA deroga los siguientes artículos de la Ley Orgánica del Trabajo: 247 (edad mínima para trabajar; autorización excepcional a menores de 14 y mayores de 12 años); 248 (autorización a mayores de 14 y menores de 16 años); 254 (jornada de trabajo de los menores); 263 (provisión de libreta a los que prestan trabajo dependiente); 264 (carnet para los menores que laboran de manera independiente), y el encabezamiento del artículo 404 (edad mínima para constituir o formar parte de sindicatos y para participar en la dirección y administración sindical).
El nuevo sistema legal de protección al niño y al adolescente está integrado por los siguientes órganos: a) Administrativos (Consejos Nacional, Estadal y Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente); b) Jurisdiccionales (Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, y Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia); c) Ministerio Público; d) Entidades de Atención; y e) Defensorios del Niño y del Adolescente (Artículo 115 LOPNA).
Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, órganos administrativos permanentes encargados de asegurar la protección del menor en el ámbito territorial de cada municipio, son los competentes para autorizar a los adolescentes para trabajar y llevar el registro de adolescentes trabajadores, así como para denunciar ante el Ministerio Público las infracciones de carácter administrativo, civil o penal contra niños o adolescentes (LOPNA 158 y 160).
Capacidad
Menores de 14 años: El menor de 14 años es inhábil para el trabajo. En ningún caso el menor perderá, sin embargo, su derecho a remuneraciones y prestaciones por el trabajo realizado (Artículo 96, Parág. Segundo LOPNA). Excepcionalmente, el menor de 14 años y mayor de 12 puede trabajar, si es autorizado por los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente (Artículo 96, Parág. Tercero LOPNA).
Mayores de 14 años: Pueden celebrar libremente contratos de trabajo, individuales y colectivos, asociarse en sindicatos y ejercer las acciones derivadas de su actividad laboral y económica, con los límites que imponen las facultades legales de los padres (Artículo 101 LOPNA).
Es decir, que la persona del menor trabajador continúa sujeta al poder de protección legalmente reconocido a quienes detentan el derecho y el deber de dirección, guarda y corrección sobre él (Padres, representantes o responsables). La facultad de vigilar las relaciones del menor y de prohibirle las que se juzguen peligrosas e inoportunas, sin duda correlativa con el deber de guarda según la doctrina civil (Colin y Capitant, Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo II, Vol. 1, pág. 25, ed. 1942), es la misma a la que el artículo 101 de dicha L.O.P.N.A. alude cuando declara las libertades del adolescente para asociarse, en general, o asociarse en sindicatos, con "los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables".
Ello nos lleva a creer que la L.O.P.N.A., implícitamente, cimenta sus reglas sobre el derecho de asociación del niño y del adolescente (art. 84, Parág. Primero), de sindicación (art. 101), y de huelga (art. 103), en las mismas bases de nuestras viejas leyes laborales: esto es, sobre la libertad del menor para asociarse y sindicarse sin necesidad de autorización de sus representantes o autoridades de protección, pero no contra la voluntad de éstos. Lo mismo puede decirse con respecto al ejercicio del derecho de huelga por el menor o adolescente.
Jornada Máxima
La jornada de trabajo de los adolescentes no podrá exceder de seis horas diarias, divididas en dos períodos, ninguno de los cuales será mayor de cuatro horas. Entre esos dos períodos, los adolescentes disfrutarán de un descanso de una hora.
La jornada semanal no puede exceder de treinta (30) horas (art. 102 LOPNA). Esta misma regla prohíbe el trabajo del adolescente en horas extraordinarias, igual que lo hacía el artículo 28 de la Ley Tutelar del Menor.
Excepciones. Constituyen excepciones los trabajos discontinuos o de sola presencia, cuya jornada puede alcanzar las ocho horas diarias con descanso mínimo de una hora. (Art. 255 LOT).
Tiempo hábil para el trabajo
Entre'6 a.m. y las 7 p.m. (Art. 257 LOT). Excepcionalmente, por razones especiales, puede autorizarse el trabajo nocturno del menor por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del respectivo municipio.
Trabajos y comportamientos prohibidos
Se prohíbe el trabajo de menores y adolescentes en minas, talleres de fundición, empresas que acarreen riesgos para la vida o salud, o en trabajos superiores a su fuerza o que retarden su desarrollo físico normal (Artículo 249 LOT).
El artículo 189 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, integrante del Título IV de este ordenamiento (no derogado, excepcionalmente por el Reglamento de 1999) establece, a modo de ejemplos, diez tipos de trabajos riesgosos para la salud y la vida de menores y adolescentes, entre los cuales podemos citar: los de carga y descarga de buques; carga y descarga con empleo de grúas o cabrias, trabajos subterráneos y submarinos, destilación y expendio de bebidas alcohólicas, fabricación de explosivos, etc.
El artículo 250 de la LOT, que prohíbe el trabajo de menores en labores que puedan perjudicar su formación intelectual y moral, o en detalles de licores, excluye de esta última clasificación a los hoteles, restaurantes, comedores de buques y aeronaves, y demás establecimientos y lugares análogos.
Prohíbe, asimismo, la LOT, en relación con la remuneración del menor: a) Establecer diferencias con los demás trabajadores en condiciones iguales (Art. 258), y b) Estipular el salario del menor por unidad de obra, por piezas, a destajo y, aunque la norma lo omite, a comisión (Art. 259 ejusdem).
Otras exigencias de la LOT y de la LOPNA.
a) Registro de trabajadores. Todo adolescente debe ser inscrito en el Registro de Adolescentes Trabajadores llevado, a tal efecto, por el Consejo de Protección. Los datos de ese Registro, que se especifican en el artículo 98 LOPNA, deben ser enviados mensualmente al Ministerio del Trabajo, a los fines de la inspección y supervisión del trabajo. La inscripción da derecho a una credencial de trabajador con vigencia de un año (art. 99 ejusdem).
b) Examen médico. El patrono está obligado a denunciar ante los Consejos de Protección los casos de sus trabajadores adolescentes que no puedan someterse a esos exámenes anuales por causas injustificadas imputables a los centros de salud (art. 105 LOPNA).
El patrono debe facilitar trabajo adecuado, si fuere posible, al menor cuyo trabajo menoscabe su salud o retarde su desarrollo (Art. 253 LOT).
c) Libro de registro, para ser llevado en toda empresa, con los datos específicos de cada menor de 18 años, inclusive los relativos a la escuela a la que asiste y su grado de instrucción (artículo 265 LOT).
d) Notificación obligatoria al Consejo de Protección y a la Inspectoría de haberse contratado a un menor para el servicio doméstico, dentro de los quince (15) días siguientes a ese acto (Art. 262 LOT, 31 LTM).
e) De acuerdo con lo estatuido por el artículo 261 LOT, el patrono está obligado a conceder a los menores que emplee, facilidades para que puedan cumplir sus deberes escolares y asistir a escuelas de capacitación profesional.
Jurisdicción.
Los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, serán competencia de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente. El procedimiento aplicable es el preceptuado en los artículos 454 y ss. de la LOPNA, excepto en materia de fuero sindical, la cual se regirá por el Capítulo Vil del Título VII de la LOT.
Prescripción.
Las acciones provenientes de las relaciones de trabajo del niño y del adolescente prescriben a los cinco (5) años (art. 114 LOPNA).
Vacaciones y facilidades escolares
El menor tiene derecho a un período de veintidós (22) días hábiles de vacaciones remuneradas, cuyo disfrute es impostergable (art. 104 LOPNA). '
El art. 261 LOT prevé, sin embargo, la posibilidad de que el patrono adelante la concesión del descanso del menor hasta por un término de tres (3) meses, con el fin de hacerlo coincidir con las vacaciones escolares previstas en la Ley Orgánica de Educación. Si todavía no fuera posible que coincida el derecho a la vacación del menor con uno de esos períodos de vacaciones escolares, podrá retrasarse el goce del derecho por un mes más de los seis autorizados como máximo por el artículo 230 LOT.
APRENDICES
Son trabajadores mayores de 14 años y menores de 18, sometidos a formación profesional sistemática del oficio en el cual trabajan, y sin que previamente a su colocación hubieren egresado de cursos de formación para dicho oficio (Art. 267 LOT).
Régimen general: El mismo de los menores de 14 a 18 años.
Particularidad
1°) El tiempo de aprendizaje se considera parte de la jornada (Art. 271 LOT).
2°) Obligación del patrono de notificar a la Inspectoría del Trabajo el nombre y los datos correspondientes a los aprendices que emplea (Art. 270 LOT).
3°) Obligación del patrono de hacer que el menor termine los cursos de aprendizaje en los establecimientos del INCE (Arts. 20 y 21, L. INCE).
Participación Ciudadana
Las disposiciones protectoras del trabajo de menores son de eminente orden público. El artículo 273 de la Ley Orgánica del Trabajo venezolana, influido por el artículo 319 del Código chileno, autoriza a cualquier ciudadano para denunciar la infracción de tales normas ante el Ministerio del Trabajo o las autoridades civiles. El art. 91 de la LOPNA se pronuncia en sentido semejante.
Aporte de la Jurisprudencia:
Existe reiterada jurisprudencia que ratifica la competencia de los Tribunales de Protección del Niño y el Adolescente para conocer los casos de conflictos laborales donde estén involucrados niños y adolescentes, pudiendo citar como referencia la sentencia N° AA60-S-2007-001755, de fecha 09 de Octubre de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el "juicio por Cobro de Prestaciones Sociales e Indemnización por Accidentes de Trabajo, de la cual se extrae el siguiente criterio: "Según el criterio jurisprudencial, aquellas causas de naturaleza laboral en las que figuren niños o adolescentes, bien como demandantes o como demandados, serán resueltos por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente".
TRABAJADORES DOMÉSTICOS
Son definidos como tales "los que prestan sus servicios en un hogar o casa de habitación o a una persona determinada para su servicio personal o el de su familia" (Art. 274 LOT). Si el doméstico trabaja "indistintamente" en el hogar y en la empresa, establecimiento, explotación o faena del patrono, será considerado trabajador de la empresa (ibidem, Parág. Único).
Jornada de descanso mínimo
No están sujetos a horario, ni a las reglas de los Títulos II, III y IV de la LOT, pero deberán gozar de un descanso continuo de diez horas como mínimo. Cuando no habitan en el hogar del patrono estarán sujetos a la jornada normal de trabajo (Art. 275 LOT).
El trabajador doméstico adolescente debe disfrutar de un descanso no menor de dos horas durante la jornada (art. 113 LOPNA).
Derechos pertinentes
Disfrutan de una vacación anual remunerada de 15 días continuos y tienen derecho al pago de una quincena (la mitad) del sueldo devengado en el mes anterior, por cada año de servicios contado desde la vigencia de la LOT, a la terminación de su contrato por despido injustificado, retiro justificado o causas ajenas a su voluntad (Art. 281 LOT).
El preaviso, obligatorio para ambas partes, no es gradual, como en el resto de los contratos de trabajo, según el tiempo de servicio, sino fijo, de 15 días, cualquiera que sea la antigüedad del trabajador. El nuevo ordenamiento establece el derecho de esos trabajadores a una bonificación especial, exigible en el mes de diciembre, de cinco días de salario después de 6 meses de servicios, y de 15 días de salario después de 9 meses.
La enfermedad contagiosa es causal justificada de extinción de la relación de trabajo, sin preaviso, pero no sin el pago de la indemnización de antigüedad, ni de la prima de navidad.
La contratación de un menor para el servicio doméstico debe notificarse obligatoriamente al Consejo de Protección y a la Inspectoría, dentro de los quince días siguientes a ese acto (Art. 262 LOT).
Aporte de la Jurisprudencia:
En este caso ha quedado suficientemente evidenciado de la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; EXP. N° 05136, de fecha 03 de Junio de 2003; que los trabajadores, cuando pretendan demandar indemnizaciones distintas a las referidas al Trabajo Domestico, deben demostrar fehacientemente su condición distinta en la relación laboral y para adquirir el derecho a ser indemnizado como trabajador doméstico deben haber cumplido un año en sus labores como tales. (Anexo: N° EXP. N° 05136).
EL TRABAJO DE LOS CONSERJES
Los conserjes son definidos por el artículo 282 de la LOT como "trabajadores que tienen a su cargo la custodia de un inmueble, la atención, aseo y mantenimiento del mismo". No se consideran conserjes, añade el artículo 283 ejusdem, los trabajadores de empresas que proporcionen únicamente servicios de vigilancia y custodia de inmuebles, ni quienes realicen labores de atención y limpieza en oficinas o dependencias particulares, o en áreas comunes.
Sin demasiada exactitud técnica, puede decirse que la vivienda del conserje es un derecho accesorio de otro principal, el de percibir el salario en retribución del servicio. Extinguido el contrato del trabajo, y con él el derecho a la retribución, se extingue también el derecho de ese trabajador a la vivienda de que goza, sobre la cual no poseía más título que el mencionado contrato. El conserje disfruta de la protección general de la LOT, con excepción del régimen de participación en los beneficios, aunque conserva el derecho a la bonificación de Navidad prevista en el artículo 183 LOT.
Descanso mínimo y devolución de la vivienda
Otra regla digna de ser destacada es la referente al reposo mínimo de nueve horas consecutivas de que debe gozar este trabajador, a partir de las 10 de la noche (Art. 285 LOT). La que se contrae al deber del conserje de entregar la vivienda que le ha sido proporcionada por el patrono a la terminación del contrato de trabajo tiene también relevancia: cuando las partes no se hayan acordado sobre la fecha para desocupar la vivienda, el Inspector del Trabajo o la primera autoridad civil del Municipio o Parroquia, la fijará prudencialmente (Art. 288 LOT). Con ello revela el legislador su intención de divorciar absolutamente la cuestión del desalojo de la habitación del conserje, del procedimiento ordinario sobre desalojo de viviendas, en general.
Aporte de la jurisprudencia:
El Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha diferenciado suficientemente las figuras de conserje y vigilante, a objeto de determinar el régimen que debe seguirse a los fines de determinar las indemnizaciones correspondientes al término de la relación laboral. Una muestra de ello se evidencia del extracto tomado del EXP. N° 822-05, de fecha 26 de Mayo del 2006, del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que expresa lo siguiente:
"Ha sido criterio jurisprudencial de antigua data, que los que trabajan en calidad de vigilantes, para una empresa que se dedica a la vigilancia de inmuebles de propiedad horizontal, no pueden ser considerados conserjes,-pues éstos últimos- deben efectuar labores de vigilancia y mantenimiento al mismo tiempo, en forma habitual y exclusiva, a diferencia de los vigilantes, quienes no realizan labores de mantenimiento; en base a tal criterio, y tomando en cuenta que no consta de las pruebas producidas, medio alguna que demuestre que el actor realizara labores de vigilancia del inmueble, labores de mantenimiento; es razón por la cual este tribunal, tomando la naturaleza real de los servicios prestados, califica al trabajador en conformidad con el artículo 46 y 283 de la Ley Orgánica del Trabajo, como vigilante". (Anexo: EXP. N° 822-05)
DEL TRABAJO A DOMICILIO
Según el artículo 291 de la LOT, se considera trabajador a domicilio a toda persona que en su habitación, con o sin ayuda de miembros de su familia, ejecuta un trabajo remunerado bajo la dependencia de uno o varios patronos, pero sin su vigilancia directa, utilizando materiales o instrumentos propios o suministrados por el patrono o su representante.
Presunción de la condición de patrono y de trabajador
Cuando una persona (reza el artículo 293 ejusdem) con cierta regularidad, o de manera habitual, vende a otra materiales a fin de que ésta los elabore o confeccione en su habitación, para luego adquirirlos por una cantidad determinada, aquélla se considera patrono y ésta trabajador a domicilio. Este señalamiento constituye una presunción juris et de jure, erigida por el legislador laboral para cobijar una relación cuyas características podrían delinear un contrato de naturaleza mercantil entre las partes. Así como el vigilante del trabajo de obreros es declarado obrero por la ley, el contrato de venta de materiales para la posterior adquisición del producto terminado, es declarado, ex-lege, de índole laboral, cualesquiera que sean las condiciones estipuladas por los celebrantes.
Horas extras y trabajo nocturno
Por las condiciones especiales en que ejecutan sus labores, a estos trabajadores no se les aplican las disposiciones de la ley sobre jornadas, horas extraordinarias y trabajo nocturno (Art. 294).
Igualdad de Salario
Es regla expresa (Art. 295) que el salario no puede ser inferior al que se pague por idéntica labor e igual rendimiento en la misma localidad, a trabajadores que presten servicios en el local del patrono. Si el empleador utilizare solamente trabajadores a domicilio, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga por labores similares en la localidad (Art. 296).
Libretas de trabajo y Libros de Registro
El trabajador a domicilio, lo mismo que los conserjes, deben ser provistos de libretas por el funcionario del trabajo de la jurisdicción, con objeto de facilitar el control de esta especie de trabajo por parte de la autoridad. En todo caso el patrono debe llevar, al mismo fin, un Libro de Registro con indicación de los datos referentes al nombre e identificación de los trabajadores que emplee; naturaleza de sus labores; fecha de comienzo de su contrato, forma, monto y fecha de remuneración, días y horas para entrega y recepción del trabajo e indicación de los familiares que colaboran con él (Art. 297, LOT). Finalmente, el patrono de trabajadores a domicilio debe inscribirse en el Registro llevado a ese efecto en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción. (Art. 298, LOT).
Aporte de la Jurisprudencia:
Cundo se trate de trabajos a domicilio, la jurisprudencia señala que por el parecido de esta actividad con una actividad de tipo mercantil, es necesario aclarar que la actividad en la cual se basa la demanda no constituye un acto de comercio para que opere la figura del trabajo a domicilio, ya que muchas veces "este tipo de trabajo ha sido catalogado también en la doctrina como una relación de trabajo atípica, por la forma muchas veces clandestina y en fraude de la ley en que se desenvuelve esta modalidad de trabajo; mas sin embargo el hecho de que este tipo de relación se encuentra expresamente regulada por la ley las convierte mas que en una relación atípica o modalidad de contrato de trabajo en una forma especial o parcialmente atípica de prestación de servicio". (Extracto de sentencia N° 2007-000042, de fecha 19 de Julio del 2007, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón). (Anexo: N° 2007-000042).
DE LOS DEPORTISTAS PROFESIONALES
Declara el artículo 302 de la LOT que los deportistas que actúan con carácter profesional y mediante una remuneración, bajo la dependencia de otra persona, empresa o entidad deportiva, son trabajadores. Los directores técnicos, entrenadores y preparadores físicos, son considerados por esta disposición como deportistas, cuando trabajan en las condiciones señaladas.
Forma escrita
A diferencia de la generalidad de los contratos de trabajo regulados por la ley, esta modalidad requiere expresamente la forma escrita:
Artículo 303. "En el contrato de trabajo que suscriban los deportistas, el cual deberá hacerse por escrito, se establecerán expresamente todas las condiciones pertinentes a la relación de trabajo y, especialmente, el régimen de cesiones, traslados o transferencias a otras entidades o empresas".
La importancia de la forma escrita no radica en que mediante ella se pruebe la existencia del contrato, pues éste se presume con la sola prestación del servicio, sino en que el escrito facilita la prueba de las condiciones y circunstancias a que se refiere el artículo antes copiado. La exigencia de la forma escrita tiene, en este caso, el mismo alcance que le atribuye el artículo 70 LOT.
Cesión de derechos sobre el servicio
El trabajador tendrá derecho a una participación equitativa no menor del veinte y cinco por ciento (25%) del beneficio económico del patrono, proveniente de las cesiones, traslados o transferencias de sus servicios a otro empleador. El Ministerio del Trabajo, por Resoluciones Especiales, determinará las condiciones conforme a las cuales se ejercerá ese derecho (Art. 304 LOT).
Una causal específica de retiro justificado del deportista profesional se halla contenida en el Art. 312 LOT, al consagrar su derecho a oponerse, con razones que justifiquen la oposición, a la cesión, traslado o transferencia de su contrato o relación. Este derecho es, por naturaleza, el mismo reconocido a todo trabajador, de retirarse justificadamente, si considera contraria a su interés la sustitución del patrono (Art. 91 LOT).
Jornada y descanso
Sobre las condiciones del trabajo de esta clase de profesionales, la L.O.T. es previsora de algunas reglas especiales: la duración de la jornada no podrá exceder de 44 horas semanales, dentro de las cuales se computará el tiempo requerido para los entrenamientos. En casos excepcionales, en que se exceda la jornada semanal, el patrono establecerá compensaciones especiales (Art. 306 LOT)
Cuando el deportista no disfrute del descanso semanal en día domingo, la empresa o entidad deportiva a la cual preste servicios deberá concederle un día de descanso compensatorio (Art. 307).
Horas extras, trabajo nocturno y tiempo de transporte
Igual que a los trabajadores a domicilio, no se aplica a los deportistas el régimen legal sobre horas extraordinarias y trabajo nocturno; tampoco les son pertinentes las reglas sobre tiempo de transporte (Art. 308).
Convenios y acuerdos internacionales
Finalmente, merece destacarse el reconocimiento que la LOT hace de los convenios y acuerdos "con organizaciones deportivas de otros países", como fuente normativa inmediata supletoria del contrato de trabajo del deportista profesional, siempre que tales convenios y acuerdos no colidan con el ordenamiento jurídico vigente en Venezuela.
Aporte de la Jurisprudencia:
La sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, EXP. N° GP02-R-2005-000841, de fecha 08 de Febrero del 2006, suscrita por la Juez Superior Bertha Fernández de Mora, afirma que en los casos referidos al trabajo de los deportistas profesionales tanto la jurisprudencia como la doctrina han reiterado que "…si la parte demandada niega de manera absoluta la existencia de la relación laboral, se convierte en un hecho negativo absoluto, correspondiéndole al trabajador, la carga de la prueba…", esto, según el artículo 303 de la LOT, consiste en demostrar la relación con la existencia de un contrato escrito que la determine, vale decir, la condición de deportista profesional no se presume, debe demostrarse con prueba documental. (Anexo: EXP. N° GP02-R-2005-000841).
DE LOS TRABAJADORES RURALES
El trabajo rural se regía en Venezuela por el Reglamento del Trabajo en la Agricultura y en la Cría, de 4 de mayo de 1945, dictado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de la delegación expresa que a tal fin le hizo el Congreso de la República, al sancionar la Constitución de 1936. El ordenamiento promulgado en aquel entonces para regular los derechos y obligaciones emergentes del trabajo rural, afincaba la diferencia de sus normas con las de la Ley del Trabajo en la menor cuantía de las cargas económicas impuestas al empleador. Privó en los autores de aquel Reglamento la consideración de que el mandato del poder constituyente era exclusivamente debido a la debilidad económica del sector. En efecto, la obligación del preaviso se redujo a tres (3) días, tratándose de trabajadores temporeros, y a seis (6) en caso de trabajadores permanentes. La indemnización sustitutiva del aviso anticipado se hizo equivalente a los días del aviso omitido. A la terminación del contrato por despido injustificado, la indemnización por antigüedad se fijó en seis (6) días de salario por cada año de servicios del trabajador que, sin interrupción, hubiese trabajado durante el año no menos de las dos terceras partes de los días hábiles. El régimen de las utilidades se hizo obligatorio para las empresas que obtuvieran beneficios líquidos superiores a Bs. 12.000 anuales; el lapso anual de vacaciones fue precisado en cuatro (4) días hábiles, inacumulable más de dos períodos; y, para acomodarse a la naturaleza de la actividad desempeñada, se permitió elevar la jornada de trabajo semanal de 48 horas hasta el límite de 60 horas.
Disposiciones copiadas prácticamente de la Ley del Trabajo en materia de sindicatos, contratos y conflictos, y las reglas del derecho común en lo no expresamente estatuido, fueron aplicadas desde entonces, haciéndose caso omiso de ostensibles peculiaridades del trabajo en el campo. El Reglamento sancionado el 31 de diciembre de 1973, vigente a partir del primero de febrero de 1974, equiparó el trato legal del trabajador urbano con el del trabajador rural, entendiendo por tal aquella persona que preste servicios en un fundo agrícola o pecuario, en actividades permanentes, temporeras y ocasionales, que sólo pueden cumplirse en el medio rural, siempre que no sean de naturaleza industrial, comercial o de oficina, desarrollados en un fundo agrícola o pecuario.
La legalidad del Reglamento de 1973 fue seriamente cuestionada, por aducirse que el ordenamiento de 4-5-45, no obstante su forma reglamentaria, poseía un verdadero carácter de ley material por efecto de la delegación de poderes a que antes nos hemos referido. Por ante la Corte Suprema de Justicia cursa un recurso de nulidad de las disposiciones sobre el trabajo rural contenidas en dicho Reglamento de 1973.
Empero, la más grave observación que podía formularse a ese ordenamiento, cuyas normas acoge mayoritariamente la LOT, no estaba en el vicio formal que padecía, sino en el hecho de que el Ejecutivo Nacional procedió al dictarlo con la misma superficialidad que el de 1945, al no entender que la conducta social en el medio campesino no puede ser regida adecuadamente por reglas jurídicas ideadas y sancionadas para un conglomerado urbano.
Idéntica objeción nos merece, lamentablemente, la Ley Orgánica del Trabajo: pretender que el sindicalismo en el campo se atenga a normas dispuestas para sectores de alta concentración humana, con una clara y experimentada conciencia de clase; con amplias facilidades de comunicación y de acceso a los órganos de conciliación y de justicia, y con una larga tradición de acatamiento pacífico al orden legal establecido, es desconocer una verdad que se distingue precisamente por signos contrarios a los descritos: una población diseminada en un inmenso medio geográfico, incomunicada ente sí y bisoña en el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos.
La misma justicia laboral, administrada en las grandes ciudades, demasiado costosa y excesivamente lenta, se muestra inaccesible, complicada y dispendiosa, al trabajador campesino. La encuesta realizada en 1968 por la Sección de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, reveló que en los Tribunales de justicia de todo el país sólo se había ventilado durante la vigencia del Reglamento sobre el Trabajo en la Agricultura y en la Cría una cantidad menor de cincuenta (50) casos.
Hacia las metas de una profunda modificación de la estructura del sindicato rural; de los procedimientos y requisitos para la tramitación de los conflictos, así como de la administración de justicia, debe dirigirse la inteligente mirada del Poder Público, al normar con sentido sincero y realista las relaciones de trabajo en el medio agrícola y pecuario.
El régimen general aplicable al trabajo rural sufre en la LOT las siguientes modificaciones principales:
a) Jornada máxima: Ocho (8) horas por día y cuarenta y ocho (48) por semana, prolongable hasta sesenta (60) horas semanales, "cuando la naturaleza de la labor lo exija".
Los trabajadores de dirección, vigilancia, confianza: en labores intermitentes que requieran la sola presencia, o en funciones que por naturaleza no están sometidas a jornadas, pueden permanecer en el trabajo hasta doce (12) horas diarias, como máximo, con un descanso mínimo de una hora (Art. 325).
b) Jornada nocturna: Entre las 6 pm. y las 4 am. (Art. 326).
c) Trabajo en feriado obligatorio en labores de urgencia o no susceptibles de aplazamiento (Art. 322).
d) Vacaciones anuales remuneradas para los trabajadores permanentes o sea, los que se obligan a prestar servicios en el fundo agrícola o pecuario por un período continuo no menor de seis (6) meses al año para un solo patrono—, siempre que en el año hubieren trabajado no menos de las 2/3 partes de los días hábiles, salvo permisos del patrono y en caso de enfermedad (Art. 323).
e) Porcentaje de trabajadores venezolanos en la actividad agrícola: ochenta por ciento (80%), como mínimo, salvo en los supuestos de excepción contemplados en el artículo 317 ejusdem (tiempo de cosechas, escasez de mano de obra, explotaciones rurales organizadas con inmigrantes).
f) El patrono pierde su derecho al cobro de la deuda, si perjudica al trabajador en el arreglo de cuentas (Art. 319). Esta sanción carece de paralelo en todo el dispositivo legal.
El patrono de más de veinte (20) trabajadores permanentes está obligado a llevar un Libro detallado de Cuentas con sus trabajadores, que permanecerá a la orden del Inspector del Trabajo.
Aporte de la Jurisprudencia:
La sentencia emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, EXP. N° JP31-L-1996-4016, de fecha 15 de Junio del 2005, suscrita por la Jueza Dra. Zurima Bolívar Castro, ratifica lo establecido en el artículo 315 de la LOT, referente al trabajador rural al referir; "…a pesar de que en el momento en que el legislador clasificó al trabajador del campo, se contaba con un escenario natural de trabajo muy distinto al de esta época, donde se ha generalizado, hoy en día con la tecnificación y modernización para la prestación del servicio en el campo o en el área rural, es de conocimiento común que existen diferentes tipos de maquinarias para desarrollar las diferentes actividades que se realizan en la explotación de un fundo agrario…" omissis "… y por conocimiento común se sabe que en la explotación de un fundo se ejecutan obras que involucran el empleo de maquinarias de diferentes tipos, es decir, para realizar deforestación, rastreo, siembras, abrir caminos internos, hacer lagunas, etc. Todas estas actividades propias del medio rural y que necesariamente hoy en día las ejecuta el hombre trabajador con ayuda de esa importante herramienta de trabajo… llevando al actor a confundir la naturaleza del servicio de un trabajador rural con un trabajador ordinario amparado por normas como lo son las convenciones colectivas, creadas para reglar una condición de trabajo determinada…" omissis "… sin embargo, analizando las características del mismo se aprecia que el oficio no deja de ser rural, por cuanto el mismo no podría ser prestado en lugar distinto al natural como lo es la finca…". (Anexo: EXP. N° JP31-L-1996-4016).
DEL TRANSPORTE TERRESTRE
El trabajo de conductores y demás trabajadores en vehículos de transporte urbano e interurbano, públicos o privados, de pasajeros, de carga o mixtos, se rigen especialmente por las disposiciones de los artículos 327-332 de la LOT, además de las del régimen general que resulten aplicables.
Jornada
La jornada ha de establecerse, con preferencia, mediante convenciones colectivas o Resoluciones conjuntas de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones. Los límites máximos legales fijados para las jornadas diaria y semanal de trabajo son los mismos del régimen general.
Salario
Se introducen como modalidades especiales del salario, las del salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, además del salario por unidad de tiempo (Art. 327). Examinadas con atención pudiera descubrirse en las dos primeras formas salariales (por viaje y por distancia), variantes del salario por obra determinada o por tarea, porque toma en cuenta el tiempo (Art. 329, Parágrafo Primero); en la tercera (por unidad de carga), una forma del destajo, y en el porcentaje del valor del flete, de la comisión.
Los gastos de comida y alojamiento corren a cargo del patrono en casos del transporte extraurbano y de pernocta fuera de la residencia del trabajador (Arts. 329, Parágrafo 2°; 330).
Obligaciones especiales
Con el erróneo nombre de prohibiciones (son, en verdad, obligaciones, cuyo incumplimiento ocasiona la resolución justificada del contrato, pero no su nulidad), el artículo 332 LOT tipifica dos faltas graves del conductor de vehículos: la ingestión de alcohol durante el trabajo, y la de drogas dentro o fuera del mismo. Técnicamente, ninguno de estos dos hechos modifican el cuadro general de las causas de despido justificado (Art. 102 LOT), ya que ambos están manifiestamente comprendidos en los literales d), e) o i) de esta disposición; pero entendemos que el propósito legislativo de enfatizarlos como faltas graves propias del trabajo en el transporte, no es otro que poner de relieve el peligro que el alcohol y las drogas representan para la seguridad de los pasajeros, de la carga y del mismo conductor del vehículo.
Aporte de la Jurisprudencia:
"La calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relación, a tal efecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha asumido por vía jurisprudencial, para calificar como de laboral la relación, la presencia en la relación de los siguientes tres elementos: ajenidad, dependencia y salario". (EXP. N° LH22-L-2003-000065; emanada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 14 de Diciembre del 2005). (Anexo: EXP. N° LH22-L-2003-000065).
NAVEGACIÓN MARITIMA, FLUVIAL Y LACUSTRE (ARTÍCULOS 333 A 357 L.O.T.)
Las más importantes disposiciones especiales del régimen legal del trabajo a bordo de buques mercantes; en embarcaciones para el transporte de personas y cosas, y en accesorios de navegación, son las siguientes:
I. Contrato de enganche preferentemente escrito, formalizado ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento, con el contenido obligatorio que se precisa en los literales a, b y c del artículo 335 LOT.
u. Principales obligaciones del patrono (Art. 346)
A) Alojamiento y alimentación sana y nutritiva:
a) En puerto extranjero, si el trabajador no puede permanecer a bordo;
a.l.) En domingos y feriados de descanso caídos en puertos distintos del de contratación, en supuesto igual al anterior, el equivalente del valor de la comida, así como del transporte, debe ser pagado en moneda de curso legal en ese puerto;
a.2.) Asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica en caso de accidente o enfermedad de cualquier clase.
B) Permisar al trabajador para el ejercicio del voto si no compromete la seguridad del buque y la fecha y horas de salida.
C) Repatriación del trabajador, o traslado al lugar del enrolamiento, al término de la relación por cualquier causa, incluso por apresamiento o siniestro del buque (Art. 355).
Adicionalmente, el patrono queda obligado legalmente:
A inscribir al trabajador en el rol de tripulantes (Art. 333).
A no permitir que ningún buque sea tripulado por menos de dos (2) hombres, y a no ordenar a ningún tripulante salir a navegar, si el buque no reúne las condiciones mínimas de navegabilidad y seguridad e higiene industriales (Art. 349).
A no despedir al trabajador mientras el buque esté en el mar o en un puerto extranjero, salvo que éste sea el lugar del enrolamiento,
A pagar un aumento proporcional de salario al trabajador contratado por viaje, si éste se retarda (Art. 336).
A permitir un delegado sindical que gozará de fuero en los buques de bandera venezolana con más de quince (15) tripulantes, elegido por éstos. (Art. 356).
III. Jornada – Descansos – Vacaciones.
Cuarenta y cuatro (44) horas semanales, modificable por acuerdo, siempre que el promedio de duración del trabajo no exceda de cuarenta y cuatro (44) horas por semana en un lapso de ocho (8) semanas (Art. 339).
La duración de los reposos y comidas no se computa como parte de la jornada efectiva (Art. 192).
El trabajo en días domingos y feriados será remunerado y el descanso compensatorio podrá acumularse al período de vacaciones (Art. 339).
Descanso diario de ocho (8) horas ininterrumpidas dentro de las 24 horas del día, salvo en buques de poco porte, en los que puede establecerse el servicio en dos turnos (Art. 341).
Descanso de cuatro (4) horas inmediatamente anteriores al turno de guardia, salvo en caso de emergencia o iniciación del contrato de enganche (Art. 340).
El trabajador tiene derecho a gozar sus vacaciones anuales en tierra; adicionalmente al período de vacación a que tiene derecho, gozará de tres (3) días de descanso remunerado "cuando el buque no permanezca regularmente más de 24 horas en el puerto" (Art. 345).
IV. Horas extraordinarias
Se pagan con el recargo mínimo del cincuenta por ciento (50%) previsto en el artículo 155 LOT. Pero no se consideran extraordinarias las horas invertidas en trabajos exigidos por causas de fuerza mayor que hagan peligrar la seguridad del buque, o reduzcan el personal de éste; para instruir al personal en ejercicio de zafarranchos; para rectificar errores náuticos; para reparación del aparejo del buque o de las máquinas, cuando el capitán, después de comenzado el viaje, lo considere necesario para la seguridad del buque (Art. 343).
Cada buque llevará un registro de horas extraordinarias (Art. 344).
V. Obligaciones especiales del trabajador
1. Respetar la disciplina de a bordo (Art. 335, Parág. 3°) y realizar las prácticas destinadas a prevenir los riesgos del mar (Art. 350).
2. Permanecer a bordo cuando lo disponga la Capitanía del Puerto en previsión del mal tiempo (Art. 347); en casos en que el buque sea declarado en cuarentena (Art. 348), y cuando ha sido seleccionado para servir como guardia de puerto, en el supuesto contemplado en el artículo 342 LOT.
3. Informar al Capitán del uso de drogas por prescripción médica (Art. 352, c).
4. Abandonar el buque en caso de huelga, salvo los trabajadores que tienen la responsabilidad de custodiarlo (Art. 500 LOT).
Preaviso especial al patrono
Con 72 horas de anticipación a la salida del buque, cuando el viaje previsto tenga una duración mayor de ocho días y el contrato de enganche deba vencerse en los ocho días anteriores a la conclusión del viaje (Art. 335, Parágrafo Primero LOT).
VI. Causas especiales de resolución del contrato de enganche:
1. El cambio de nacionalidad del buque venezolano.
2. Las previstas en el artículo 352 LOT, aunque todos los hechos allí tipificados no son más que variantes o modalidades de las causas generales de despido justificado determinadas en el artículo 102, ejusdem (p. ej.: la embriaguez y el uso de drogas a bordo pueden ser comprendidas en el literal i) del artículo 102, lo mismo que la insubordinación).
3. El apresamiento o siniestro del buque por falta del patrono, si éste no puede colocar al trabajador en otro buque (Art. 355).
VII. Restricción del derecho de huelga
No puede declararse la huelga durante la navegación, sino cuando la embarcación se halle en territorio nacional. El buque no podrá abandonar el puerto, salvo razones técnicas o económicas que lo hagan indispensable (Art. 500 LOT).
VIII. Privilegio sobre el buque
Los salarios y demás créditos del trabajador a causa de su relación de trabajo, gozarán del privilegio especial sobre el buque, y se pagarán independientemente de cualquier otro privilegio (Art. 33 7). Este privilegio, por su carácter prendario, priva sobre el general de los créditos de los demás trabajadores sobre los bienes del patrono.
IX. El Reglamento de 1992
Mediante Decreto N° 2298, de 4 de junio de 1992 (G.O. N° 34.981, de 9-6-92), fue dictado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en la navegación marítima, fluvial y lacustre, destinado a regir los servicios de la navegación de esta especie "a bordo de los buques mercantiles o accesorios de navegación en beneficio de un armador o fletador, tanto durante la navegación como puerto".
Dicho Reglamento, que se apoya especialmente en el artículo 357 LOT (facultad del Ejecutivo Nacional para establecer por decretos reglamentarios o resoluciones "modalidades específicas en relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores en el transporte marítimo, fluvial y lacustre"), preceptúa las menciones adicionales a las previstas en el artículo 335 LOT, que obligatoriamente deben ser incluidas en el contrato de enganche del tripulante (identificación de los contratantes, nacionalidad, domicilio, edad, estado civil, y cédula marina del trabajador, labor convenida, salario, forma y lugar de pago, duración de la jornada y del contrato) (Art. 2, Reg.). El trabajador debe estar inscrito ante la autoridad marítima respectiva (Art. 3, Reg.).
A diferencia del artículo 353, que limita la voluntad del empleador para resolver por despido la relación del trabajo, el artículo 5 del Regimentó de 1992, está dirigido a restringir la voluntad de ambos celebrantes del contrato de enganche, al prescribir que éste no podrá darse por terminado mientras el buque está navegando; se halle en aguas extranjeras o en lugares despoblados, o esté expuesto a riesgos que, a juicio del capitán, hagan necesaria la presencia de todo el personal.
En otro orden de disposiciones, el Reglamento sobre el trabajo en la navegación pauta que los días adicionales de descanso remunerado a que se refiere el artículo 345 LOT, se otorgarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones anuales (Art. 6); que el lapso de treinta días considerado como de condonación de la falta comenzará desde el arribo del buque a puerto venezolano (Art. 7); que no se considerarán horas extras las causadas en el aprovisionamiento de víveres o agua para su utilización en el buque (Art. 8); finalmente, en concordancia con el artículo 500 LOT, el artículo 10 de la misma normativa reglamentaria entredice la huelga mientras el buque se encuentre en puerto extranjero. Declarado el conflicto, el personal de custodia de la nave será designado por su capitán.
Aporte de la Jurisprudencia:
La jurisprudencia reconoce el alcance de lo dispuesto en el artículo 335 de la LOT para resolver las controversias relativas al trabajo marítimo, el cual establece que:
"A falta de una convención colectiva, antes de que los trabajadores entren a prestar servicio en un buque, deberán celebrar un contrato de enganche el cual se formalizará ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento. Cuando dicho contrato no se celebre por escrito bastará la inclusión del trabajador en el rol de tripulantes del buque o el simple aprovechamiento de sus servicios". (Subrayado de la Sala).
Y observa: "que el legislador señala que el contrato de enganche deberá celebrarse, preferentemente, por escrito y posteriormente formalizarse ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento, es decir, que en principio debe atenerse a la declaración formal. Pero adicionalmente señala la norma que el patrono estará obligado, legalmente, a inscribir al trabajador en el rol de tripulantes tal y como lo señala el artículo 333 eiusdem. Vemos pues, cómo el legislador salvaguarda los intereses de los trabajadores del transporte marítimo estableciendo una forma o apariencia, mas sin embargo prevé y suple la falta o inexistencia del contrato al determinar que de no cumplirse con el primer supuesto de la norma será subsanado con la simple inclusión del trabajador en el rol de tripulantes, por lo tanto, el legislador determinó que en las relaciones laborares prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
Atendiendo a los anteriores principios, se observa que en el caso sub júdice si bien es cierto que no consta en el expediente, tal y como lo señala el artículo en comento, el contrato de enganche formalizado ante la Capitanía de Puerto del lugar de enrolamiento, no es menos cierto que riela al folio 12 del mismo, el instrumento conocido como "rol de tripulantes" que es el documento expedido por el Capitán de Puerto a solicitud del capitán de la nave, con la lista del personal destinado al servicio de la nave, para que ese funcionario pueda autorizar la salida del buque, que en términos marinos se conoce como "Zarpe". Además, es de observar que todo buque debe llevar a bordo este documento, ya que es requisito obligatorio para poder desarrollar la actividad de navegación". (EXP. N° 14308, Sent. 00818, de fecha 07 de Mayo del 2001, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En este sentido, queda suficientemente aclarado tanto por la Ley como por la Jurisprudencia, que la condición de trabajador marítimo puede demostrarse de las dos maneras antes señaladas.
DEL TRABAJO EN EL TRANSPORTE AEREO
Es el prestado por tripulantes de aeronaves civiles durante el tiempo de navegación y el de su permanencia en tierra (Art. 358 LOT). Se rige por las disposiciones especiales de la Sección III del Cap. VII, Título V de la LOT, y por las generales de este mismo ordenamiento que resulten aplicables.
Jornada: Establecida por convenciones colectivas o Resoluciones conjuntas de los Ministerios del Trabajo y Transporte y Comunicaciones (Art. 360).
Vencida la jornada, el tripulante no podrá interrumpir el servicio en un aeropuerto distinto al de su destino, a menos que se requieran todavía más de tres horas para cumplir su itinerario (Art. 362).
El tripulante deberá prolongar su jornada en vuelos de auxilio, búsqueda o salvamento.
Descanso semanal: Deberá coincidir con el domingo una vez al mes, por lo menos.
Obligaciones espéciales de los tripulantes
Están contenidas en los artículos 369 y 370 de la LOT, y, además, bajo la denominación de "prohibiciones", en el artículo 367 ejusdem. Entre ellas destacamos: a) Velar porque los pasajeros y efectos transportados cumplan los requisitos legales exigidos, b) Mantener vigentes la documentación personal y de la nave para la prestación del servicio; c) cumplir las normas legales para la importación y exportación de mercancías (Art. 369). Del artículo 370 enfatizamos, además del deber de cuidado y vigilancia de la seguridad de la nave, el de efectuar vuelos de auxilio, búsqueda o salvamento, cuando se le requiera, y hacer anotar en la bitácora de la nave los datos del vuelo y toda contingencia que en él se produzca.
Queda prohibida, es decir, se consideran incumplimientos graves, la ingestión de alcohol dentro de las 24 horas anteriores al vuelo, y de drogas durante o fuera del servicio, así como efectuar vuelos remunerados para terceros, cuando haya sido pactada expresamente la exclusividad de servicios.
Obligaciones especiales del patrono
A) Alimentación, transporte y alojamiento del tripulante mientras permanezca fuera de su base, de acuerdo con el artículo 366, o su equivalente en dinero.
B) Utilizar personal de refuerzo en los vuelos que excedan regularmente de la jornada (Art. 362).
C) Actualizar, mediante cursos de entrenamiento al tripulante que hubiere dejado de prestar servicios durante treinta (30) días consecutivos (Art. 361).
D) Cumplir las disposiciones legales sobre seguridad aérea (Art. 368, b).
Excepción a la regla sobre el salario
La estipulación de un salario diferente para el servicio de una aeronave de categoría distinta, o de categoría igual en rutas o itinerarios diversos, o en atención a la clase y complejidad de los equipos, o a la antigüedad del trabajador, no constituye violación al principio de igualdad del salario (Art. 365).
Aporte de la Jurisprudencia:
En referencia a este tema, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social; EXP. Nº AA60-S-2007-180, de fecha 20 de Noviembre de 2007, sostiene:
"Constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en caso de que el actor demande conceptos que superen los límites legalmente establecidos, le corresponde la carga de la prueba, en virtud de que su procedencia en principio está condicionada a los términos establecidos en la Ley.
En este orden de ideas, corresponde a la parte demandante demostrar las circunstancias exorbitantes a los límites legales, entre ellas, la ocurrencia de las horas extras nocturnas, el cumplimiento de jornada en días domingos y días feriados". (Anexo: EXP. Nº AA60-S-2007-180).
DEL TRABAJO DE LOS MOTORIZADOS
La última Sección legal del trabajo en el transporte (Sección Cuarta, Cap, VIL Titulo V, LOT), está dedicada al trabajo de los motorizados, o sea, de quienes prestan servicios como repartidores, mensajeros u otros semejantes, con vehículos propios, o de sus patronos (Art. 371).
Son obligaciones especiales del empleador de esta especie de trabajadores: a) el mantenimiento del vehículo; b) los gastos del combustible necesario para la prestación del servicio (estimado por acuerdo de ambas partes, o por los Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones, previa consulta a los organismos sindicales y empresariales en el ramo); c) el costo del seguro contra accidentes y riesgos civiles del vehículo y de su conductor, en la medida que dichos Ministerios determinen en Resolución conjunta; y d) el suministro de uniformes, cascos y demás implementos de seguridad, una vez al año, por lo menos (Arte. 372-373).
DEL TRABAJO DE ACTORES, MÚSICOS, FOLKLORISTAS Y DEMÁS TRABAJADORES INTELECTUALES Y CULTURALES
Las condiciones de trabajo especiales de este importante núcleo de trabajadores serán fijadas por el Ejecutivo Nacional, mediante Decretos o Resoluciones. En las páginas introductorias del presente Capítulo, dedicado a los Regímenes Especiales de Trabajo, manifestamos nuestra extrañeza por el trato esquivo que esta apreciable categoría de trabajadores recibió de un legislador minucioso, hasta la redundancia, en la regulación de otras especies de trabajo.
DEL TRABAJO DE LOS MINUSVALIDOS
Minusválida es, según el artículo 375 de la LOT, "toda persona cuyas posibilidades de aprendizaje y de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo están sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia física o mental".
El Ejecutivo Nacional establecerá los términos y condiciones en que las empresas públicas y privadas deberán conceder empleo a los minusválidos (Art. 376), y elaborará programas de "concientización" para ayudar a esta categoría de trabajadores, en coordinación con las asociaciones de patronos y trabajadores, el I. V.S.S. y cualquier otro ente público o privado dedicado a la atención de los minusválidos (Art. 378).
PROTECCIÓN LABORAL DE LA MATERNIDAD Y LA FAMILIA
Aunque la L.O.T. está rigurosamente asentada en el principio de igualdad en el trabajo —es decir, de remuneración y demás condiciones de trabajo— por razón del sexo del trabajador ella dedica su Título VI a la protección de la mujer "en su vida familiar, su salud, su embarazo y su maternidad".
El sistema de protección laboral de la mujer, como eje biológico del núcleo familiar, consiste en:
1. Prohibición al patrono de exigir exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar el embarazo de la aspirante a un empleo, o de solicitar la presentación de certificados médicos con ese mismo fin (Art. 381). Este tipo de "prohibición" encierra realmente una limitación legal de la capacidad del patrono para contratar trabajadores de sexo femenino.
2. Inamovilidad en el empleo durante el embarazo, hasta un año después del parto. Este derecho tiene en común con la inamovilidad reconocida a ciertos trabajadores —(p. ej.: a los proponentes de un sindicato, artículo 450; o a los directivos del sindicato, art. 451); o a trabajadores en especial situación de peligro de pérdida del empleo por el ejercicio de sus derechos (p. ej.; durante la negociación colectiva o la tramitación y desarrollo del conflicto de trabajo, arts. 458 y 506)—, el hecho de que en ambos tipos de situaciones se requiere la calificación de la falta por el Inspector del Trabajo, de modo previo al despido (confróntese los arts. 384 y 453 LOT). Pero se diferencia en que la inamovilidad de la embarazada no suspende eljus variandi del patrono, dentro de las limitaciones impuestas por el artículo 382 para procurar el normal desarrollo del feto e impedir el aborto. El empleador puede trasladar a la trabajadora por razones de servicio justificadas, siempre que no se perjudique su estado de gravidez, se le rebaje el salario o, en general, se desmejoren sus condiciones de trabajo por ese motivo (Art. 383).
3. Descansos: prenatal de seis (6) semanas, y post-natal de doce (12) semanas; este último puede tener una duración mayor a causa de enfermedad que, según dictamen médico, sea consecuencia del embarazo o del parto, e incapacite para el trabajo.
Cuando el parto sobrevenga después de la fecha prevista, el descanso prenatal se prolongará hasta la fecha del parto, y la duración del descanso post-natal no podrá ser reducida (Art. 388 LOT).
Durante el lapso total de ambos descansos de maternidad la relación de trabajo se considerará suspendida, con los efectos previstos en los artículos 95 y 96 LOT, salvo para la antigüedad.
A nuestro modo de ver, los lapsos semanales de descanso deben considerarse de siete (7) días continuos cada uno, anteriores y posteriores al día del parto, que no se cuenta entre los de descanso (el Art, 385 concreta los períodos semanales mediante los adverbios: "antes" y "después" del parto, o sea, que no incluyen el día del alumbramiento).
Acogida a los lineamientos del Convenio N° 3 de la O.I.T., suscrito por Venezuela, relativo al empleo de mujeres antes y después del parto, la LOT declara irrenunciable, en el sentido de obligatorio, el descanso post-natal, a cuya duración debe acumularse el tiempo no utilizado del período prenatal a que la trabajadora tiene derecho, en los casos en que ella no haga uso de todo ese descanso por autorización médica, adelanto del parto, o por cualquier otra circunstancia (Art. 386).
4. Derecho a gozar de las vacaciones vencidas y no disfrutadas a continuación inmediata del descanso de maternidad, cuando así sea solicitado por la trabajadora.
5. Los períodos de descanso por maternidad deben computarse como tiempo de servicios, a los efectos de la antigüedad de la trabajadora (Art. 389). El conflicto colectivo (Art. 505 LOT) y la maternidad son excepciones únicas dentro del régimen general de la suspensión del contrato de trabajo, en cuanto al trato que recibe la antigüedad.
6. La trabajadora adoptante de un niño menor de tres (3) años tiene derecho a un descanso de maternidad de diez (10) semanas, como máximo, contado "a partir de la fecha en que le sea dado en colocación familiar autorizada por el Consejo de protección del niño y del adolescente con miras a la adopción" (Art. 387). Alude esta regla al período de prueba de por lo menos seis meses, en que el menor debe permanecer en el hogar del solicitante de la adopción.
Durante dicho lapso de suspensión de la relación de trabajo, así como también durante el año siguiente a la adopción, contado desde la fecha antes indicada, la trabajadora gozará de inamovilidad en su empleo.
7. Los períodos anuales de inamovilidad posteriores al parto y a la adopción están legalmente concebidos como medios de estrechar los nexos de familia y de facilitar la relación natural entre la madre y el hijo. En los supuestos de nacer muerto el hijo, o de morir en el curso del año de inamovilidad, la protección especial que este derecho de excepción concede a la trabajadora carece del objeto práctico para el cual fue instituido, por lo cual ha de entenderse extinguido, en el primer supuesto, al vencimiento del reposo post-natal; y, en el segundo, el día mismo del deceso del hijo que causa la inamovilidad.
8. Derecho a dos (2) descansos diarios de media (1/2) hora cada uno, para amamantar el hijo en la guardería respectiva. De no haber guarderías, dichos descansos serán de una (1) hora cada uno (Art. 393 LOT). Según el artículo 100 del RLOT , el período de lactancia no será inferior de seis (6) meses.
9. Los patronos que ocupen más de veinte (20) trabajadores deberán mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. El cumplimiento de esta obligación podrá hacerse mediante acuerdo, aprobado por el Ministerio del ramo, de varios patronos para instalar y poner en funcionamiento una sola guardería equidistante a los diversos lugares de trabajo, o mediante el pago de los servicios de guardería a instituciones dedicadas a tal fin (Art. 392).
10. Durante la gravidez y la lactancia, el salario de la trabajadora no sufrirá diferencias con el de los demás trabajadores del establecimiento que ejecuten una labor igual (Art. 394).
11. Entre los diversos tipos prohibidos de discriminación, el artículo 89 de la Constitución de 24 de Marzo de 2000 (G.O. No. 5453 Ext.), incluye la originada por razones del sexo. En concordancia con el artículo 43 de la Ley Organica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el artículo 12 del Reglamento L.O.T., considera expresión arbitraria de discriminación por razón del género de la persona del trabajador, el acoso u hostigamiento sexual, falta en que incurre "quien solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima".
Se hace notar, sin embargo, que la indicada norma reglamentaria, no obstante estar inspirada en el mencionado texto legal sobre la violencia contra la mujer, parece reprimir por igual el acoso u hostigamiento contra el trabajador de sexo masculino.
El acoso sexual constituye una causa de retiro justificado del trabajador, susceptible de ser incluida en el literal b) del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin perjuicio de la acción de amparo constitucional a que se refiere el artículo 11 ejusdem.
Aporte de la Jurisprudencia:
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en referencia a este tema, en su sentencia N° 025-14-02-1658-2002-2295, del año 2002, dispone:
"En este sentido, es importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 76 la estabilidad laboral de la mujer embarazada, en los siguientes términos: "La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos". De lo anterior se desprende que, que efectivamente existe protección constitucional a toda mujer que se encuentre en estado de gravidez, por lo que deben gozar de protección especial durante el tiempo de la concepción, embarazo, parto y puerperio. En cuanto al alcance de dicha protección, esta Corte en sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, (caso: Silvia Contramaestre vs. Fondo de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios) señaló que para desincorporar a una trabajadora en estado de gravidez, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también que se hayan extinguido todos los permisos correspondientes, de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección maternal". (Anexo: N° 025-14-02-1658-2002-2295).
DE LAS GUARDERÍAS INFANTILES
Patronos Obligados.
La Ley del Trabajo, hasta 1983, descansaba la obligación de mantener la guardería infantil en los patronos que ocupasen más de veinte obreras. La sustitución de este último vocablo por el genérico: trabajadores, en el texto del artículo 391 de la Ley Orgánica del Trabajo, introduce motivos de severas discrepancias en torno a su recta interpretación.
A nuestro juicio, recogido en la sentencia de 01 -06-94 dictada por la extinta C.S.J. en Pleno, examinada la doble razón de la regla (permitir al trabajador el ejercicio de la ocupación habitual y asegurar el cuidado integral del menor), el cambio de palabras en referencia no es una errata, ni constituye un desatino, dado que no sólo la mujer, sino también el hombre, puede hallarse comprendido en el supuesto de tener menores bajo su guarda, requeridos de una constante y responsable atención.
Según el artículo 360 de la LOPN A, que modifica el 264 del Código Civil, la guarda de los hijos menores de siete años corresponde a la madre, salvo por razones de salud o que no tenga ella la patria potestad. Ese deber de guarda comprende la custodia, la vigilancia y la orientación de la educación del menor (Art. 265 ejusdem). El artículo 192 del citado Código previene en idéntico sentido, en los supuestos de divorcio o de separación de cuerpos. Ello quiere decir que, de ordinario, son trabajadoras las que, por tener los menores de siete años (o de seis, según el Reglamento de la LOT) bajo su guarda, requieren de la guardería durante sus jornadas de trabajo.
Sólo por excepción trabajadores varones podrían estar colocados en situación análoga, tal como sucedería en los supuestos en que la madre hubiere sido privada de la patria potestad por incurrir en las causales previstas en los ordinales 4°, 5° y 6° del artículo 185 del Código Civil; o, en caso de muerte del padre, o de la madre en ejercicio de la patria potestad, en los supuestos de tutela del menor, o de atribución de la guarda a un tercero por graves motivos, según providencia del juez de Menores. (Después del 01-04-2000, el Juzgado competente es el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente).
Sin embargo, en todas estas hipótesis de excepción, creemos que el patrono puede dar cumplimiento a su obligación, mediante la entrega de la cantidad requerida para el cuidado y vigilancia del menor "a instituciones dedicadas a tales fines" (Art, 392, b, LOT).
ANEXOS
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SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Caracas, 09.de octubre de 2007. Años: 197º y 148º.
En el juicio por cobro de prestaciones sociales e indemnización por accidente de trabajo que sigue la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GONZÁLEZ, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos niños y adolescentes Norbis Segundo Román González, Beatriz Carolina Román González, José Gregorio Román González y José Luís Román González, representada por los abogados Mayda Colmenares de Suárez, Luís Colmenares e Iris Rivas, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS BARALT C.A. (CONSTRUSERBCA) Y C.A. ENERGÍA ELECTRICA DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO (ENELCO), sin representación acreditada en autos, la primera, y representada por los abogados Jesús Aranaga, Silvia Marín, Felipe Hernández Contreras, Alonso Romero Roa, Estela Hernández, Antonio Orlando Contreras, Germán Marrufo, Andreina Velasco de Manstretta, Alfredo Urdaneta, Claudia Beatriz Suárez Rodríguez, Víctor Aguilar, Jorge Antonio Leal y Carlos Enrique Luengo Herrera, la segunda, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 04 de junio de 2007, se declaró incompetente por la materia, declinando la competencia en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 29 de junio de 2007, el Juez Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas, se declaró también incompetente y planteó conflicto de competencia.
Recibido el expediente se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe este fallo y con vista de los elementos que cursan en autos, se pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
En relación con los procesos en los que niños o adolescentes sean partes, esta Sala de Casación Social ha establecido reiteradamente que respecto a las controversias de naturaleza laboral dispone el artículo 115 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone, en lo atinente a la competencia judicial en dicha materia, que corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente el ejercicio de la jurisdicción para resolver los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, sin distinguir que figuren como legitimados activos o pasivos.
Según el criterio jurisprudencial, aquellas causas de naturaleza laboral en las que figuren niños o adolescentes -bien como demandantes o como demandados-, serán resueltas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente.
En el caso de autos, figuran como codemandantes los niños José Luis Román González y José Gregorio Román González, de ocho (8) años, nueve (9) meses y doce (12) días de edad el primero, y de nueve (9) años, diez (10) meses y veinticuatro (24) días de edad el segundo, y el adolescente Norbis Segundo Román González de dieciséis (16) años, diez (10) meses y dieciocho (18) días de edad, según se desprende de sendas partidas de nacimiento que cursan a los folios diez (10), once (11) y trece (13) del expediente. Por tal razón, esta Sala concluye que el conocimiento de la presente causa corresponde al Juez Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara competente para conocer de la presente causa al JUEZ Nº 1 DE LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS.
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